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유지홍 한국의료윤리학회 2014 한국의료윤리학회지 Vol.17 No.1
Although biotechnology plays an important role in modern medicine, it does give rise to a host of legal and ethical issues. This article examines the legal status of unborn life in order to establish the proper future direction of biotechnology. When Civil Law was first legislated, an “unborn life” was considered to be a fetus in a mother’s body and something generated by sexual intercourse. However, biotechnology has since changed the scope of that term. For instance, an embryo can now be created in number of ways in addition to sexual intercourse, such as in vitro fertilization and somatic cell cloning. Furthermore, biotechnology allows for the detection of the genetic identity and growth potential of a fertilized egg, which arguably supports the view that the legal status of an artificial embryo is equal to that of a fetus. The author of this article examines the legal status of fetuses in Civil Law. It is claimed that clauses of Civil Code for the protection of fetuses should be interpreted as exceptional provisions. It is also argued that a fetus acquires the capacity for enjoying private rights in utero and that Article 3 of the Civil Code should be revised to state that a human being is the subject of rights and obligations from fertilization and throughout survival. 태아의 권리능력에 관해서는 민법제정 당시의 법률과 이론이 큰 변화 없이 유지되고 있다. 하지만 현재는 민법제정 당시와는 비교도 할 수 없을 만큼 생명과학과 의료기술이 발전하였다. ‘체외수정’이 보편화되고, ‘초미숙아의 생존’과 ‘체세포 핵치환에 의한 복제배아의 생성’ 등 민법제정 당시의 의료현실과는 비교할 수 없는 발전을 이룩하였다. 이와 함께 ‘생명의 본질’에 대해서도 규명되어 가고 있다. 본 연구는 이러한 현대 생명과학의 입장에서 태아의 법적 지위를 완전한 권리능력자로 인정하는 새로운 입장을 제시함으로써, 전체적으로 태아의 권리능력에 대한 ‘재논의 필요성’을 검토하는 것을 목적으로 한다. 민법은 ‘미출생 생명’으로 ‘태아’만을 유일하게 규정하고 있다. 한편, 헌법재판소는 최근 결정을 통해 ‘민법상 태아’를 ‘생명권을 가지는 기본권 주체’로 인정하였다. 이러한 점을 종합해보면, ‘민법상 태아의 시기(始期)’는 ‘인간생명의 시기(始期)’와 동일한 시점이라고 할 수 있다. 생명의 본체를 판단하는 기준시점으로 ‘착상’, ‘수정 후 14일(원시선)’, ‘모체 내 수용’ 등의 견해가 제시되었다. 하지만 현대 생명과학은 수정 후에 거쳐 가는 ‘모든 과정’을 체외에서 기술적으로 대체할 수 있도록 발전해가고 있다. 이러한 현실에 감안한다면, ‘수정 시’에 생명으로서의 본체가 완성되며, 그 때부터 ‘생명권’의 주체가 된다고 해야 할 것이다. ‘민법상 태아의 시기’는 ‘인간생명의 시기’인 ‘수정 시(受精時)’로 보는 것이 타당할 것이다. 학설에 따라서는 현행 민법에서 ‘해석론’으로 태아를 ‘사람’에 포함시켜 권리능력자로 보호하려는 주장이 있다. 하지만 이러한 해석론은 일반적인 문언(文言)의 이해 범위를 넘는 것이므로, 사회관념상 수용하기 힘들다. 따라서 ‘입법론’으로 ‘수정’ 이후는 ‘사람(자연인)’으로 보고, 완전한 권리능력을 인정하는 것이 명확하다. 즉, 민법 제3조를 ‘사람(자연인)은 수정(受精)된 때로부터, 생존하는 동안 권리와 의무의 주체가 된다’로 개정(改正)하는 것이 근본적인 해결책이 될 것이다. 이렇게 되면, 수정 이후의 모든 미출생 생명은 ‘사람’으로서 완전한 권리능력을 가지므로, ‘태아의 권리능력’은 별개로 논의될 필요가 없을 것이다.
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유지홍 경북대학교 법학연구원 2021 법학논고 Vol.- No.74
The legal status of embryo is defined differently according to civil, criminal and bioethics laws. The reason is that the laws does not reflect the most advanced scientific technology, resulting in a gap between law and science. Therefore, the theoretical review as to the nature of the embryo should be urgently carried out and the legal system as to the embryo should be established. In accordance with this works, the laws should be revised. In 2019, the Constitutional Court made a decision of constitutional discordance regarding the criminal law regulations about abortion. So, the National Assembly must revise that regulations by December 31, 2020. In the revision of regulations, a review of foreign laws and an understanding of international trends are essential. In particular, it is necessary to pay attention to the fact that recently, there have been a growing number of states in the U.S. that strongly protect the right to life of fetuses. Based on this study, the author recommend that two things of the following should be included in the revision of the regulations. The first is the Japan’s regulations of "report duty of a doctor who performed an abortion." This would allow abortion to take place in the legal realm rather than illegal. The second is the consultation regulations and ‘the law for pregnancy conflict(SchKG)’ of Germany. These will guarantee both the right to life of fetuses and the right of self-determination of women. 2019년 4월 11일 헌법재판소는 형법 제269조(자기낙태죄) 등에 관한 위헌법률심판에서 ‘헌법불합치 결정’을 선고하였다. 이제 낙태죄 관련 법률들의 개정은 시급히 해결해야 할 당면과제가 되었다. 현행법을 검토해보면, 배아의 지위에 관한 민법과 형법, 생명윤리법의 입장이 모두 상이하다. 가장 주된 이유는 형법은 1953년, 민법은 1958년에 제정되어 지금까지 큰 변화 없이 유지되고 있는 반면, 생명윤리법은 2004년에 제정되었기 때문이다. 50여년의 시간 동안 생명과학은 비약적으로 발전해 왔기에, 그 기간만큼 첨단과학과 민법, 형법의 간극이 발생했다고 볼 수 있다. 미출생 생명에 관한 문제는 법률의 부재이기에 현행법을 그대로 적용할 수는 없으며, 결국 입법적으로 보완하여 해결할 수밖에 없는 상황이다. 법률의 개정과 관련하여, 비교법적인 측면에서 반드시 검토하고 편입해야 할 내용으로, 일본의 ‘낙태시술 의사 신고의무’와 독일의 ‘임신갈등법’을 들 수 있다. 현재 우리나라는 낙태와 관련한 통계조차 확인할 수 없는 상황임을 부인할 수 없다. 대부분의 낙태가 암암리에 행하여지고, 불법시술이라는 명목으로 일부 의료기관이 폭리를 취하는가 하면, 임산부가 범죄에 노출되기도 한다. 이러한 상황을 근절하기 위해서는, 담당 의사에게 시술건수와 낙태이유를 신고하게 하여, 관할 행정기관이 공식적으로 통제하고 엄격하게 관리‧감독해야 한다. 일본 모체보호법은 낙태시술을 하는 지정의사는 매월 10일까지 관할 행정기관에 신고하도록 하고 있다. 우리나라 모자보건법 개정 논의에 있어서도 이러한 신고의무를 면밀히 검토하여 편입할 필요가 있다고 생각된다. 2019년 헌법불합치 결정이 종래의 법체계와 판례를 완전히 뒤집는 결과를 초래했음에도, “태아는 모체와는 별개로 생명권의 주체이다”라는 대전제는 동일하게 유지하고 있다. 그렇다면 ‘여성의 자기결정권’을 우선시하는 입장을 취한다고 하더라도 ‘태아의 생명권보호’를 도외시해서는 안될 것이다. 독일형법 제218조a와 제219조를 보면, 태아의 생명권을 최우선에 두면서도 ‘12주 이내 낙태’ 여부에 관한 마지막 선택은 임산부의 자기결정권에 따르도록 하고 있다. 양립하기 힘든 두 기본권을 규범조화적으로 해결하기 위한 취지로 볼 수 있다. 향후 낙태죄 관련 법률의 개정을 논의함에 있어서도, 이러한 해결방법은 반드시 참조하여 우리법에 반영해야 할 것으로 생각된다.
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