이행기 전 이행불능 및 이행거절의 효과 - 손해배상(전보배상) 청구권과 대상청구권을 중심으로 -

임병석 한국소비자법학회 2023 소비자법연구 Vol.9 No.4

이 글에서는 이행기 전 이행불능 및 이행거절을 원인으로 한 손해배상(전보배상) 청구권과 대상청구권을 중심으로 그 발생 및 행사 시기와 범위에 대하여 살펴보았다. 우선, 이행불능 및 이행거절을 원인으로 한 손해배상(전보배상) 및 이에 대한 지연배상에 대하여, 지배적인 견해와 대법원은 이행불능시 또는 이행거절시의 시가(전보배상)를 기준으로 이행불능 또는 이행거절 당일을 포함하여 그때부터 위 전보배상에 대한 지연배상의 기산일로 삼았다. 그러나 이행기 전⋅후를 구별하거나 또는 동시이행의 관계에 있는 경우 등에 대한 이론적인 근거는 이를 제시하지 아니하거나 또는 부족하였음을 부인하기 어렵다. 대상청구권에 대하여도 마찬가지이다. 특히 종래의 전통적인 견해는, 대상청구권을 이행불능의 효과로서만 논의함으로써 이행거절에서도 대상청구권을 논의할 필요성이 있음을 간과하였다. 이에 이 글에서는, 이행기 후 이행불능을 원인으로 한 손해배상(전보배상) 청구권에 대하여 그 구체적인 발생 및 행사 시기와 범위 등을 살펴본 뒤, 위 손해배상(전보배상)의 법리를 이행기 후 이행거절과 이행기 전의 이행불능 및 이행거절에도 적용 또는 유추적용하는 시도를 하였다. 또한 종래 이행불능의 효과로서만 논의되던 대상청구권의 적용범위를 확장하여 이행거절의 경우에도 일정한 경우 대상청구권 논의의 필요성이 있음을 확인하였다. 나아가 여기서 논의된 많은 채권(청구권)들은 청구권 경합 이론에 의하여 발생 가능한 불합리한 점을 사전에 해결할 수 있다는 점도 확인할 수 있었다. In this article, we looked at the occurrence, timing and scope of exercise, focusing on the right to claim damages (compensation for compensation) and the right to claim compensation due to non-performance or refusal to perform before the period of performance. First of all, with regard to compensation for damages (compensation for full compensation) and compensation for delay due to non-performance or refusal to perform, the prevailing view and the Supreme Court are based on the market price (compensation for full compensation) at the time of non-performance or refusal to perform. From that time, including the day of refusal of performance, was used as the starting date for delay compensation for the above telecom compensation. However, it is difficult to deny that the theoretical basis for distinguishing before and after the transition period or in cases of simultaneous transition was not provided or was lacking. The same applies to the target claim. In particular, the traditional view overlooked the need to discuss the subject claim in refusal of performance by only discussing it as an effect of the impossibility of performance. Accordingly, in this article, we examine the specific occurrence, timing and scope of exercise of the right to claim compensation for damages (compensation for full compensation) due to non-performance after the performance period, and then apply the legal principles of compensation for damages (compensation for full compensation) above. An attempt was made to apply or analogously apply it to the impossibility of performance and refusal to perform before the performance period. In addition, by expanding the scope of application of the target claim, which was previously discussed only as an effect of impossibility of performance, it was confirmed that there is a need to discuss the target claim in certain cases even in the case of refusal to perform. Furthermore, it was confirmed that for many of the claims (claims) discussed here, any irrationality that may arise due to the claims competition theory can be resolved in advance.

Preparation of polyamide-12 powders for selective laser sintering in the high pressure wet process

임병석,김형일 한국고분자학회 2007 한국고분자학회 학술대회 연구논문 초록집 Vol.2007 No.10

전세물의 멸실이 전세권에 미치는 영향

임병석 전남대학교 법학연구소 2017 법학논총 Vol.37 No.2

According to the traditional view, when the leased property is partially damaged or destroyed without any fault of the lessee, the lessee can assert a claim for the diminished leasehold interest. Or, in case where the purpose of lease contract is frustrated with the remaining interest, the lessee can seek cancellation of the contract. However, under the same view, if the leasehold estate is damaged or destroyed due to the fault of the lessee, the lessee is barred from making the claim. Further, where the subject of the lease contract is completely destroyed, the lease is thereby cancelled. In such cases, the party with fault is liable to the other party for compensation. However, (1) in the cases of complete destruction, there is no ground for automatic termination of contract -- contract terminations are chages of legal relationships, and such changes require mutual consents or relevant statutory provisions, but in such cases, there are neither consent nor statutory provisions for such terminations, (2) there can be overprotection for the lessees at the expense of the lessors, if the system allows a lessee who intentionally destroys the subject of the contract to terminate the lease with the willingness to pay the compensations to be received from the lease payment obligations remaining under the original leases. Moreover, (3) a third party creditor to the lessor may be injured if the lessor cannot collect any further payments from the lessee, if the lessor’s obligation to the creditor is secured with the future lease payments from the lessee due to the termination of the contract for the complete destruction of the subject. In light of the above, this paper maintains that, for partial destruction cases, section 627 shall apply. As for complete destruction or partial destructions due to the fault of the lessee, general termination theories and allocation of risks theory and section 627 shall be applied to the issues involving the lessee’s duty to return the property at the end of the lease and the duty to pay lease payments and the lessor’s duty to return deposits. 임차물의 후발적 멸실에 관한 종래의 견해에 의하면, 임차물 일부 멸실에 임차인의 과실이 없다면 임차인은 차임감액을 청구할 수 있고, 나아가 잔존 부분만으로는임대차의 목적을 달성할 수 없는 때에는 임대차계약을 해지할 수도 있으나, 임차인의 과실이 있다면 임차인은 차임감액을 청구할 수 없다고 한다. 그리고 임차물이 전부 멸실되었다면 임대차는 당연히 종료하고, 다만 임차물 멸실에 귀책사유 있는 자는 상대방에게 손해배상책임을 부담한다고 한다. 그러나 필자는 위와 같은 종래의견해와 달리 해지 이론 및 위험부담 이론과 627조의 적용・유추적용 등을 통하여 차임지급 및 보증금반환 의무에 관한 새로운 견해를 취한다(위 새로운 견해의 핵심은임차물이 전부 멸실되었다고 하더라도 본질적으로 채권관계인 임대차는 여전히 존속한다는 것이다). 임대차와 마찬가지로 부동산의 사용・수익을 본질적 내용으로 하는 전세권의 경우에도 전세물이 전부 또는 일부 멸실될 수 있는데, 목적물의 멸실이 물권의 공통된 소멸원인이고 전세권도 물권인 이상 전세물의 멸실이 전세권의 소멸을 초래한다는 점에대하여는 의심의 여지가 없다. 314조도 이를 특히 규율하고 있다. 다만, 전세권은 용익물권으로서의 성격은 물론 담보물권으로서의 성격을 겸유하고 있기 때문에 그 소멸시기를 달리할 수 있고, 나아가 용익물권이나 담보물권의 어느 하나에 해당하는 단순한제한물권이나 또는 단순한 채권관계인 임대차와는 그 법적 성격이 다를 뿐만 아니라, 민법은 전세물의 멸실에 관한 314조 및 315조를 두고 있으나 위 조항은 그 자체로는완결성을 갖추지 못한 불완전한 규정이어서 그 합리적인 해석에 의한 보완이 필요하다. 그래서 우선 전세권설정자의 책임 있는 사유로 전세물이 일부 멸실된 경우에 대하여 민법은 물론 종래의 견해에서도 특별한 언급이 없어 이에 관한 새로운 연구가 필요하였고, 게다가 종래의 견해에 의하면, 전세권설정자의 책임 있는 사유로 전세물이 멸실된 경우 전세권자는 388조에 의한 기한의 이익 상실을 주장할 수 없고, 전세권자의책임 있는 사유로 전세물이 일부 멸실된 경우에도 전세권자는 멸실 부분 즉 소멸된용익전세권에 비례한 전세금의 감액을 청구할 수 없다고 보았으나, 필자는 위와 같은경우에도 전세권자는 기한의 이익 상실을 주장할 수 있고 전세금의 감액을 청구할 수 있다고 생각한다.

ta-C 코팅된 치과용 Ni-Ti 파일의 표면특성

임병석,조혜리,박순균,최한철 대한치과재료학회 2021 대한치과기재학회 학술대회 Vol.2021 No.4

Case Study of Reducing Specimen Disturbance Using Vertical Fixing Sample Frame(VFSF)

임병석,서덕동 한국지반환경공학회 2006 한국지반환경공학회논문집 Vol.7 No.2

The existing Highway LA-1 of US is required to be replaced for covering increasing regional demands of transportation such as Hurricane evacuation and oil industry. This 28 km crosses wetlands and is a sensitive environmental area. Huge amount of soil investigation and laboratory tests were performed with best efforts to overcome inherit errors of sampling, disturbance, and testing procedures for this project. The data scattering was corrected through using central tendency theory. 미국의 기존 고속도로인 LA-1 은 허리케인 대피 및 석유산업 등과 같은 수송수단에 대한 증가하는 지역적 요구를 해소하기 위해 교체되어야 할 필요가 있다. LA-1 고속도로 28km 구간은 습지를 가로지르며 예민한 지반으로 이루어져 있다. 본 지역에 대한 시료채취, 시료의 교란 그리고 시험 과정에서 있을 수 있는 고유의 오류들을 줄이기 위해 방대한 양의 지반조사 및 정밀한 실내시험을 수행하였으며 VFSF를 이용한 시료 운반은 지반에 대한 보다 정밀한 데이터를 얻을 수 있다.

7. 소양인 기침 흉부 답답함 患者

임병석 체형사상학회 2011 체형사상학회지 Vol.- No.32

채권양도와 상계 당사자

임병석 대한변호사협회 2021 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.499

I have reviewed and analyzed the set-off between the debtor and the parties to a transfer of a claim - transferor and transferee - with a focus on the notion of notice as one of the affirmative defenses against the debtor in transfer situation. First, let us look at the situation where the debtor receives a notice of transfer of claim. If a claim is transferred after the receipt of notice by the debtor, the debtor cannot claim a set-off against transferor or transferee, as the transferred claim is a passive claim and the claim against the transferor is an automatic claim. However, when the reason for automatic claim already exists before the transfer, and automatic claims and passive claims are to be satisfied simultaneously, then there is a right to set-off against the transferee, even when the automatic claim emerges after the establishment of affirmative defenses against the transfer. On the other hand, if when the debtor receives a notice, the debtor already has a claim against the transferor, and the transferred claim and the claim against the transferor have reached a set-off balance, then the debtor takes the transferred claim as a passive claim and the claim against the transferor as an automatic claim, and may exercise a set-off against the transferee. Or, when the debtor receives a notice, he already has claim against the transferor, but the claims have not reached a balance for some reason (for example, the debt is not due yet). Here, the balance is reached afterwards. In such a case, there are two conflicting views: (1) a set-off is permitted whenever there is a balance and (2) a set-off is not possible fir the transferred claim (passive) has a due date that is earlier than that of the claim against the transferor (automatic). Also, when the debtor acquires a claim against the transferee regardless of when she receives a notice, then the transferee with affirmative defenses can claim a set-off against the debtor, taking the transferred claim as automatic, and the claim against the transferee passive. However, regardless of when the debtor receives a notice, if the debtor acquires a claim against the transferor, then the transferor who has done the notice cannot exercise the right to set-off against the debtor with the transferred claim (automatic) and the claim against transferor by the debtor (passive). Now, let us consider the situation of no-notice. Where the debtor acquires a claim against the transferee, the debtor can exercise a set-off with the transferred claim (passive) and the claim against the transferee (automatic). However, even assuming that the debtor obtains a claim against the transferor (before the notice), she cannot exercise a set-off against the trhasferee with the transferred claim (passive) and the claim against transferor (automatic). However, here, there is room for consideration in that the debtor impliedly consented to the transfer by attempting to set-off and that he she now has a defense based on consent. On the other hand, when the debtor has a claim against the transferee, there are conflicting views on whether there is a right to a set-off by the transferee against the debtor with the transferred claim (automatic) and the claim against the transferee (passive). In this regard, the author believes that a set-off shall be permitted as set-off against conflicting claims. In addition, when the debtor has a claim against the transferor, there are conflicting views on the recognition of the right to set-off by the transferor against the debtor with the transferred claim (automatic) and the claim against transferor (passive). With respect to this issue, the author believes that such a set-off is on non-conflicting claims. It should not be recognized. 채권양도에서의 채무자에 대한 대항요건 중 통지를 중심으로, 채권양도 통지를 받은 경우와 이를 받지 않은 경우에 각각 채무자와 채권양도의 당사자(양수인·양도인) 사이의 상호간 상계에 대하여 살펴보았다. 먼저, 채무자가 채권양도 통지를 받은 경우는 아래와 같다. 채무자가 채권양도 통지를 받은 후 양도인에 대한 채권을 취득한 경우에, 양도채권을 수동채권으로 하고, 채무자의 양도인에 대한 위 채권을 자동채권으로 하여, 채무자는 양도인은 물론 양수인을 상대로 해서도 원칙적으로 상계할 수 없으나, 자동채권 발생의 기초가 되는 원인이 채권양도 전에 이미 성립하여 존재하고 있고, 자동채권이 수동채권과 동시이행의 관계에 있는 경우에는, 채무자에 대한 채권양도의 통지 후에 자동채권이 발생하였다고 하더라도 채무자는 위 상계로써 양수인에게 대항할 수 있다. 반면, 채무자가 채권양도 통지를 받을 당시 양도인에 대한 채권을 가지고 있었고, 양도채권과 양도인에 대한 위 채권이 상계적상에 있었다면, 채무자는 양도채권을 수동채권으로 하고, 양도인에 대한 채권을 자동채권으로 하여, 양수인을 상대로 상계할 수 있으나, 채무자가 채권양도 통지를 받을 당시 양도인에 대한 채권을 가지고 있었지만 그 변제기가 도래하지 않았다는 등 상계적상 요건을 갖추지 못하였는데, 나중에 양도채권과 양도인에 대한 채권이 상계적상 요건을 갖춘 경우에는 ① 뒤에 두 채권이 상계적상에 이르면 언제든지 상계할 수 있다는 지배적인 견해와 ② 양도채권(수동채권)의 변제기가 양도인에 대한 채권(자동채권)보다 먼저 도래하는 경우에는 상계할 수 없다는 견해가 대립한다. 또한 채권양도 통지 전후와 관계없이 채무자가 양수인에 대한 채권을 취득한 경우에, 채권양도 통지를 받은 양수인은 채무자의 양수인에 대한 위 채권을 수동채권으로 하고, 양도채권을 자동채권으로 하여, 채무자를 상대로 당연히 상계할 수 있다. 그러나 채권양도 통지 전후와 관계없이 채무자가 양도인에 대한 채권을 취득한 경우, 채무자에 대한 채권양도 통지를 마친 양도인은 채무자의 양도인에 대한 위 채권을 수동채권으로 하고, 양도채권을 자동채권으로 하여 채무자를 상대로 상계할 수는 없다. 이어서 채무자가 채권양도 통지를 받지 못한 경우는 아래와 같다. 채무자가 양수인에 대한 채권을 취득한 경우에, 채무자는 양도채권을 수동채권으로 하고, 채무자의 양수인에 대한 위 채권을 자동채권으로 하여 양수인을 상대로 상계할 수 있다. 그러나 (채권양도 통지 전에) 채무자가 양도인에 대한 채권을 취득하였더라도, 채무자는 양도채권을 수동채권으로 하고, 채무자의 양도인에 대한 위 채권을 자동채권으로 하여 양수인을 상대로 상계할 수는 없다. 다만, 채무자의 위 상계 의사표시는 (수동)채권양도에 대한 묵시적 승낙에 해당하여 채무자의 승낙에 의한 대항요건을 갖춘 것으로 볼 여지는 있다. 한편, 채무자가 양수인에 대한 채권을 가지고 있는 경우에, 양수인이 채무자의 양수인에 대한 위 채권을 수동채권으로 하고, 양도채권을 자동채권으로 하여 채무자를 상대로 상계할 수 있는가에 대하여는 견해가 대립하는바, 이에 대하여 일응 효력발생설을 지지하는 필자는, 양수인의 채무자에 대한 위 상계는 서로 대립하는 채권을 대상으로 한 상계로서 그 효력을 인정할 수 있다고 본다. 또한 채무자가 양도인 ...

소의 객관적 병합요건과 항소심에서의 심판대상 -청구의 예비적 병합을 중심으로

임병석 사법발전재단 2020 사법 Vol.1 No.53

Among the kinds of the original/objective consolations, the claims consolidated under the simple consolidation rule must satisfy the compatibility requirement although they do not have to show the logical connection between and among them. As for the selective consolidation of claims, the requirements are: (1) logical nexus; (2) compatibility; and (3) co-existence of claims. As for the preliminary consolidations, the following requirements: (1) logical nexus among consolidated claims; (2) incompatibility; and (3) order of judgments should be satisfied. Specifically, when a party joins claims with the desired order of judgments, the Court recognizes such a joinder as quasi preliminary consolidation only in a case where there is a reasonable need for advancing claims with an order of judgments. In such cases, however, the Supreme Court has failed to clarify the subjects to determine, and the standards for determining, whether there is such a need for “advancing claims with an order of judgments.” Moreover, with respect to the detailed content regarding such determination, the Supreme Court has merely stated that “there are differences in amounts to be granted,” but has not provided any concrete explanations. In addition, as it is possible to derive an acceptable conclusion merely from the theory on selective consolidation, without having to resort to the theory on preliminary consolidation to borrow the concept of order of judgments, the author believes that there is no necessity to recognize quasi preliminary consolidations in such cases. Furthermore, when an appellant appeals a decision admitting such consolidations, the prevailing view and the Supreme Court adopt the position that appellate review is proper only for those determinations that the parties have not accepted, citing the prohibition of judgement disadvantageous to non-prevailing party. I cannot agree with this view in light of the parties’ intents. Such an approach also appears to be illogical. In other words, in the case of a preliminary consolidation case, where many claims are closely interwoven with each other, and therefore separate decisions or representations are not feasible, when there is an appeal for a decision either dismissing or granting supplemental claims or preliminary claims, all should be allowed to have appellate review. 소의 원시적·객관적 병합형태 중 먼저 단순병합의 요건으로는 병합된 청구 사이에 ① 논리적 관련성은 요하지 않으나, ② 서로 양립할 수 있어야 하고, 선택적 병합의 요건으로는 병합된 청구 사이에 ① 논리적 관련성이 있고, ② 양립할 수 있어야 하며, ③ 청구권 또는 형성권 경합이 인정되야 하고, 예비적 병합의 요건으로는 병합된 청구 사이에 ① 논리적 관련성이 있고, ② 양립할 수 없어야 하며, ③ 심판의 순위가 정해져 있어야 한다. 특히 당사자가 선택적 병합관계에 있는 청구들을 심판의 순위까지 정하여 청구하는 경우에, 대법원은 ‘심판의 순위를 붙여 청구할 합리적인 필요성’이 있는 때에 한하여 이를 ‘부진정예비적 병합’이라는 새로운 병합형태로 인정하는바, 대법원은 ‘심판의 순위를 붙여 청구할 합리적 필요성’의 판단 주체나 판단 기준, 나아가 그 구체적인 내용에 대하여는 ‘인정될 수 있는 금액이 수량적으로 다름’ 이외에 어떠한 설명도 없을 뿐만 아니라, 선택적 병합 사례에서 예비적 병합 이론을 끌어들여 ‘심판 순위의 구속’을 인정하지 않고도 선택적 병합 이론만으로 얼마든지 구체적 타당성이 있는 결론을 도출할 수 있으므로, 굳이 위와 같은 경우에 부진정예비적 병합을 인정할 필요는 없다고 본다. 나아가 주위적 청구 기각·예비적 청구 인용의 제1심판결에 대하여 원고 또는 피고가 항소한 경우, 지배적인 견해와 대법원은 불이익변경금지 원칙 등을 들어 각 당사자가 불복한 청구에 한하여 항소심의 심판대상으로 삼고 있는데, 이는 불복한 당사자의 합리적인 의사나 구체적 타당성 측면에서 동의하기 어렵다. 다시 말하면, 여러 개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있어 변론의 분리나 일부판결이 허용되지 않는 청구의 예비적 병합 사건에서, 주위적 청구 기각·예비적 청구 인용의 판결에 대하여 원고 또는 피고가 항소한 경우에 항소인이 누구인가에 관계없이 두 청구 모두 항소심으로 이심되고 심판의 대상이 된다고 보아야 한다.

항소심에서의 심판대상과 그 변경의 한계 - 단순병합을 중심으로 -

임병석 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.4

항소심의 심판대상은 항소인의 불복신청의 범위에 따라 정해지나, 이것은 항소심변론종결시까지 그대로 확정되어 있는 것이 아니라 항소취지의 확장이나 부대항소, 청구의 변경・중간확인의 소・반소 등 소송중의 소 제도에 의하여 변경될 수 있다. 다만, 항소심의 심판대상은, 당사자를 포함한 소송관계인의 소송법상・실체법상 권리 또는 법률관계는 물론 법원의 심판권 행사에도 지대한 영향을 미치므로, 그 변경에 일정한 제한을 두고 있다. 우선, 당사자의 항소권을 보장하면서도 항소기간이나 항소이익 등 항소요건을 요구하여 이를 구비하지 못한 경우 항소장각하 명령이나 항소각하판결 또는 항소각하 명령 등으로써 항소권을 제한한다. 이어서, 항소심에서 항소취지의 확장 또는 부대항소 제도를 통하여 항소인 또는 피항소인의 항소심 심판대상 변경(확장)권을 보장하면서도 심판대상 확장의 대상으로 삼기 위해서는 적어도 항소 제기에 의한 이심의 효력이 미치는 범위 내의 청구 부분으로 이를 한정하고 있다. 나아가, 항소심에서도 제1심 절차에서와 마찬가지로 청구의 변경・반소・중간확인의 소 등과같은 소송중의 소 제도를 통하여 항소심의 심판대상을 변경할 수 있는데, 현재 항소심의 심판대상인 청구 부분에 대하여는 위와 같은 소송중의 소 제도를 통하여 심판대상을 변경할 수 있음에 아무런 견해의 대립이 없으나, 현재 항소심의 심판대상은 아니나 이심의 효력이 미쳐 현재 소송계속중인 청구 부분에 대하여도 소송중의 소 제도를 통하여 심판대상을 변경할 수 있는가의 문제에 대하여는 견해의 대립이 있다. 이에 대하여, 필자는 다른 특별한 사정이 없는 한, 항소의 효과인 이심의 효력이 미치는청구 부분인 한, 현재 항소심에 소송계속중임은 의심의 여지가 없고, 따라서 소송경제・분쟁의 1회적 해결・재판불통일의 방지 등 소송법상의 이념은 물론, 당사자를 포함한 소송관계인의 이해관계 조절을 위해서라도, 현재 항소심의 심판대상은 아니나이심의 효력이 미쳐 현재 소송계속중인 청구 부분을 기초로 하여서도 청구의 변경・ 반소・중간확인의 소 등과 같은 소송중의 소 제도를 통하여 항소심의 심판대상을 변경할 수 있다고 본다. 다시 말하면, 위와 같은 소송중의 소 제도 요건을 갖추기만 하면, 이를 통하여 항소심에서도 항소이익 기타 별다른 요건을 요함이 없이 항소심의 심판대상을 변경할 수 있는 것이다. An object to adjudication in an appellate court is defined by the extent of a plaintiff‘s request of dissatisfaction, however, it does not stay as the beginning until the conclusion of pleading in the appellate court. It can be changed by the expansion of the objective purpose, additional appeal or legal procedure systems of the lawsuit, including the modification of the request, interlocutory declaration claim and crossaction. Although the object can be changed, there is a specified limitation, since it significantly affects the right that the court has to pass judgement as well as the rights or the legal relations that the litigants, including the parties, have following the legal procedure law and the substantial law. Firstly, the court requests the plaintiff the prerequisite of appeal, such as the period and its interest, while securing the parties’ right of appeal. When the plaintiff does not meet the requirement, the court restricts his or her right of appeal by commanding dismissal of the appeal or petition of appeal, or rejecting the appeal. Then, it is limited to the request within the expansion which is at least affected by the transfer to the second instance by raising an appeal. It is to consider the opposite party as the extended object to adjudication, while assuring the right that the appellant or the appellee has to change (or extend) the object to adjudication of the appellate court through expanding the purpose of the appeal or the incidental appeal system. Furthermore, the object to adjudication of the appellant court can also be changed through the legal procedure systems of the lawsuit, including the modification of the request, interlocutory declaration claim and cross-action, just as the procedure in the first instance. At the moment, there are no opposing points of view about the request of an object to an adjudication in the appellate court, that it can be changed through the legal procedure system in the lawsuit as stated above. However, there are conflicting opinions about the matter, if the request to change the object can be accepted through those legal procedures in an ongoing lawsuit, which is not in the appellate court, but is affected by the second instance. In my opinion, it is indubitable that the lawsuit is continuous in the appellant court, when there is no special circumstance and the request is affected by the second instance (which is the effect of the appeal). Therefore, the legal procedure system, such as the modification of the request, interlocutory declaration, and cross-action, can affect the object to adjudication in the appellate court, based on the following facts: (a) even though the request of an on-going lawsuit is not the matter in the appellate court, it is affected by the second instance; (b) the interests of litigants, including the parties, should be regulated; and (c) the ideology of the legal procedure law includes the judicial economy, immediate dispute resolution, and the prevention of disunity in trials. In other words, the object can be modified without specific prerequisites, including the interest of appeal through the legal procedure system, when it satisfies the stated requirements.

변제자대위 규정에 의하여 이전하는 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’의 범위 - 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다85861 판결 -

임병석 한국민사법학회 2019 民事法學 Vol.88 No.-

Under the facts of the case at issue, plaintiffs, as the guarantor to the creditor association for Kohap Engineering (“Kohap”) who was a quasi-joint and several obligor to the association, paid all the obligations to the creditor association. As a result, the entire obligation was extinguished even for the defendant who was another quasi-joint and several obligor to the association. Plaintiffs sought the right of reimbursement from the defendant, and the trial court dismissed such claim by plaintiffs, reasoning that Plaintiffs might have such a right against Kohap but not against the defendant. On appeal, the Court held that the plaintiffs have the right of contribution or reimbursement against the defendant pursuant to the subrogation provisions because plaintiffs could have direct contribution claims against the defendant. However, it should be noted that there is no reason or necessity to limit the scope of rights under subrogation to the rights held by the creditors against contribution debtors. Further, as prescribed in section 482-1, the right is defined as “the right concerning claim and collateral. Therefore, the right assigned under subrogation shall include all the rights originally held by the creditor regardless of whether the debtor owes it due to its status as a quasi-joint and several obligor, as long as the right is one concerning the creditor’s claim and collateral. This is the so-called expansion theory. Nevertheless, in such cases, the rights so transferred may be separately limited even when they are within the scope of the original right of reimbursement, if they are transferred under subrogation rules or if there are special statutory rules on point. Therefore, the author agrees with the conclusion and holding of the Court that the plaintiffs can exercise the right of reimbursement against the defendant, but he finds it difficult to accept its reasoning that such rights can be exercised only upon the condition that plaintiff shall have direct right of reimbursement against the defendant. 대상판결의 사실관계에 의하면, 채권자 조합에 대한 부진정연대채무자 고합엔지니어링의 연대보증인인 원고들이 조합에 대하여 채무 전액을 변제함으로써 조합에 대한 다른 부진정연대채무자인 피고의 채무도 소멸시켰는데, 원심판결은, 원고들은 고합엔지니어링에 대하여는 구상권을 취득할 수 있으나 피고에 대하여는 구상권을 취득하지 못함을 이유로, 원고들의 피고에 대한 이 사건 청구를 기각하였다. 이에 대하여 대상판결은, 원고들은 피고에 대하여도 직접 그 부담부분에 한하여 구상권을 취득할 수 있음을 이유로, 위 구상권 실현을 확보하기 위한 변제자대위 규정에 의하여 원고들은 조합의 피고에 대한 채권을 행사할 수 있다고 판시하였다. 그러나 변제자대위 규정에 의하여 이전되는 권리를 반드시 채권자의 ‘(구상)채무자에 대한 권리’로만 한정시킬 근거나 필요성은 없고, 482조 1항도 채권자의 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’로만 규정하고 있을 뿐이므로, 변제자대위 규정에 의하여 구상권자에게 이전하는 채권자의 권리는 ‘구상채무자의 채권자가 가지는 채권 또는 그 담보에 관한 권리’이기만 하면 그 권리의 채무자 또는 책임을 부담하는 자가 구상채무자인지를 가리지 않고 모두 여기에 포함된다고 보아야 한다(확장설). 다만, 이 경우 이전되는 권리의 객관적 범위가 고유의 구상권 즉 구상권자의 구상채무자에 대한 권리의 범위 내라 할지라도 변제자대위 규정에 의하여 취득하는 권리의 상대방에 대한 구상권 또는 특별한 법률의 규정이 있는 경우 등에는 이들에 의하여 고유의 구상권과는 별도로 중첩적으로 제한될 수 있다고 할 것이다. 따라서 원고들이 변제자대위 규정에 의하여 조합의 피고에 대한 권리를 행사할 수 있다는 대상판결의 결론에는 동의하지만, 원고들의 피고에 대한 직접 구상권 취득을 전제로 하여서만 이를 행사할 수 있다는 대상판결의 이유에는 동의하기 어렵다.