헌법상 성적 자기결정권의 의미에 관한 재검토

소은영(Eun-Young Soh) 이화여자대학교 젠더법학연구소 2019 이화젠더법학 Vol.11 No.3

성적 자기결정권에 대하여 헌법학계 및 헌법재판소 결정은 이를 ‘성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 권리’라고 이해한다. 이 글에서는 이러한 해석이 성적 자기결정권의 향유 및 행사의 국면에서 섹슈얼리티를 둘러싼 젠더권력관계를 간과하는 점 및 성적 자기결정권의 내용은 다양한 층위에 걸쳐 있음에도 그 내용을 성행위에 관련된 것으로만 협소하게 이해하였다는 점을 비판한다. 나아가 성적 자기결정권의 이해를 폭넓게 하기 위하여, 이 글에서는 성적 자기결정권의 인격권적 측면에 초점을 맞춘다. 성적 자기결정권은 내밀한 사적 영역에서의 행위에 머무르는 권리가 아니라, 헌법재판소가 설시한 대로 우리 「헌법」 제10조제1문의 인격의 존엄과 가치 및 행복추구권이 보장하는 인격권에서 도출되는 권리로서, 개인의 인격으로서의 섹슈얼리티 실현과 밀접한 관련을 갖는다. 이러한 관점에서 성적 자기결정권의 주체는 근대 헌법에서 상정하는 인격주의적 인간에서 더 나아가, 때로는 차이가 있고 평등하지 않은 사회적 관계 속에서 동등한 구체적인 개인으로 상정된다. 성적 자기결정권의 내용도 성행위로서의 성뿐만 아니라 성적 지향, 성별 정체성을 토대로 한 성(sexuality)의 실천을 위한 다양한 층위의 다양한 행위를 포함한다. 그리고 차이를 갖는 동등한 개인이 각자의 성적 자기결정권을 행사함에 있어 타인을 성적 대상화하지 않고 그의 타인의 성적 자기결정권을 인정하며, 이를 존중하면서 자신의 권리를 행사하여야 한다. 인간의 성적 행동은 단순한 생물적·신체적 활동이 아니라 인간의 내면에 뿌리를 둔 그 인격과도 깊이 관련되는 정신적 활동이기 때문에, 성적 자기결정권은 통합성을 갖는 권리라고 하겠다. The Constitutional Court of Korea interprets the right to sexual self-determination as the freedom to choose sexual activities(focusing on sexual intercourse) and partners. This article criticizes the above perspective as follows; overlooking gendered contexts over sexuality, narrowly understanding it only as related to sexual activities. Based on this criticism, this article focuses on the ‘personal right’ aspects of sexual self-determination. Sexual self-determination is closely related to the realization of sexuality as an individual"s personal right under Article 10 of the Korean Constitution which promotes the right to personality and right to pursue happiness. The subject of sexual self-determination goes further than the individual human beings envisaged in the modern constitution, and is assumed to be equivalent, concrete individuals in differing and unequal social relations. The contents of sexual self-determination include not only sexual activities but also various practices of sexuality based on sexual orientation and gender identity. And the individual shall exercise his or her rights by acknowledging and respecting the other person"s rights to sexual self-determination.

형사법상 성적 자기결정권 본질 및 성적 자기결정권 보호증진을 위한 입법과제 검토

윤덕경(Deuk-Kyoung Yoon) 이화여자대학교 젠더법학연구소 2012 이화젠더법학 Vol.4 No.1

자기결정권 인정은 인간의 인격적 가치를 존중하는 데서 비롯되며, 인간존엄성에서 나오기 때문에 인간을 수단으로만 삼아서는 안 된다. 자기결정권은 헌법상 인간의 존엄과 가치, 행복추구권에서 비롯되며 포괄적 기본권이라고 할 수 있다. 이러한 기본권을 형법상 구체화한 것이 형법각칙상 자유를 보호하는 구성요건이며 그 중 성적 측면에서의 자유를 보호하는 것이 성적 자기결정권의 보호이다. 성적 자기결정권은 적극적 · 소극적인 측면이 모두 인간의 행위와 관계가 되지만 특히 형법상 성폭력범죄는 소극적 측면에서의 성적 자기결정권의 문제이며, 방어하고 배제할 권리, 어느 누구와도, 어느 때에도, 어느 이유에서라도, 아무 이유 없이도 성행위를 거부할 수 있는 자유에 관한 것이다. 소극적인 의미에서의 성적 자기결정권은 피해자 개인에게 직접적인 신체적 · 정신적 피해를 주기 때문에 보호의 필요성이 더욱 크다는 점에서 중요한 논의의 대상이 되어야 하는 것이다. 본 논문에서는 성적 자기결정권의 의의와 한계는 무엇이고, 성적 자기결정권을 보호하는 방법을 2가지로 분류함에 있어서 2가지는 어떤 차이를 가지고 있는지를 검토한다. 또한 성적 자기결정권의 보장을 증진하기 위한 방안으로 형법에서 신설 또는 수정해야 할 입법과제에 대해 살펴본다. 형법 제32장의 제목을 성적 자기결정권 침해에 관한 죄로 변경하는 것은 상징적 의미가 있을 뿐이지만 여기서 더욱 문제되는 것은 성적 자기결정권 보호와 관련하여 성폭력범죄의 개념과 범위를 어떻게 할 것인가에 관한 것이다. 그 이외에 강간죄 객체의 사람으로의 변경, 부부강간 명시, 유사성교행위의 입법화를 위한 방법, 형법상 성폭력범죄의 비친고죄화를 제안하였으며, 비동의간음죄는 신설보다는 폭행·협박에 관한 협의설을 취하는 것이 필요하다는 것을 제안하였다. A person’s right to self-determination of sexual freedom is a comprehensive, basic human right emanating from human dignity and values and a right to happiness under the Constitution. Such basic human rights are embodied as elements of freedom under the regulations of the Criminal Act. Among them, the protection of sexual freedom is represented as the protection of a right to self-determination of sexual freedom. The right to self-determination of sexual freedom is two-fold: active and passive. On one hand, in the active protection side of self-determination of sexual freedom, it is imperative to ensure autonomy so that a person can freely exercise his/her right to self-determine sexual freedom in human relations. On the other hand, the passive protection side of selfdetermination of sexual freedom means cases involving the inhibition of a person’s sexual freedom for the reasons of coercion, immaturity for young age, debilitating state of mind and body, inability to resist, the relationship between subordinates and superiors, etc. Accordingly, it is necessary for government authorities to proactively step in to protect a person’s selfdetermination of sexual freedom. Elements of sexually violent crimes under the Criminal Act directly refer to such cases noted above. This article will mainly discuss the protection of a person’s right to self-determination of sexual freedom on the passive side. With regard to the protection of a person’s right to self-determination of sexual freedom from the observation of de lege ferenda, the section on the establishment and change of (new) elements of such protection takes the extension of object of a rape crime as related to whether atypical sexual act for sexual gratification similar to but other than usual sexual intercourse can be recognized as a rape crime and (or) an indecent act by compulsion and together therewith, this section provides a necessity to specify a rape crime in marital relationships in order to include a wife as an object of sex crimes in relevant laws. Moreover, with regard to an act of rape, it is necessary to divide atypical sexual act for sexual gratification similar to but other than usual sexual intercourse into three levels; fornication, atypical sexual act, and an indecent act. In addition it is also necessary to adopt the concept of atypical sexual act applicable to adults. As for fornication without consent, some are for the establishment of this crime and others are against. It is reasonable for the Criminal Act to stay out of the controversy according to the principle of subsidiarity.

성적 자기결정권의 범주 - ‘2015년 간통죄 헌재 결정’과 ‘2009년 혼인빙자간음죄 헌재 결정’을 중심으로 -

고봉진 강원대학교 비교법학연구소 2024 江原法學 Vol.74 No.-

‘2015년 간통죄 헌재 결정’과 ‘2009년 혼인빙자간음죄 헌재 결정’에서 형법 제241조 ‘간통죄’ 조항과 형법 제304조 ‘혼인빙자간음죄’ 조항에 의해 제한되는 기본권을 ‘개인의 성적 자기결정권’으로 파악하는 것이 타당한지를 다루려 한다. ‘성적 자기결정권’은 성행위 여부, 성행위 상대방, 성행위 방법 등을 스스로 결정할 수 있는 권리를 말한다. 간통죄, 혼인빙자간음죄 모두를 성적 자기결정권으로 설명해서는 안 된다. 배우자 일방에 대한 해악, 혼인과 가족생활 보호, 혼인에서 비롯되는 성적 성실의무가 우선하기에 간통자의 성적 자기결정권이 인정되지 않는다. 반면에 혼인빙자간음죄의 경우에는 위계에 의한 해악 때문에 혼인빙자간음자의 성적 자기결정권이 부인된다. 더구나 간통과 혼인빙자행위에 성적 자기결정권을 인정하는 것은 간통과 혼인빙자행위가 끼치는 해악을 축소할 수 있는 가능성이 있기에 큰 문제가 있다고 생각한다. 혼인 외의 성적 관계를 간통죄 조항으로 처벌할지 여부는 간통자의 성적 자기결정권에서 출발하면 안 된다. 혼인제도와 혼인으로 인한 혼인관계, 가족생활의 보호, 혼인 외의 성적 관계가 타방 당사자에게 주는 피해를 고려해 형벌로 처벌하는 것이 타당한지, 형벌 외 수단으로 접근하는 것이 타당한지를 결정했어야 했다. 혼인빙자간음죄 결정도 마찬가지다. 그 심판 구조는 간통죄의 심판 구조와 매우 유사하다. 혼인빙자간음행위를 혼인빙자간음자의 성적 자기결정권을 행사하는 것으로 봐서는 안 된다. 혼인빙자간음행위가 피해자에게 끼치는 피해를 형벌로 다루어야 하는 것인지, 아니면 형벌 외의 수단으로 다루어야 하는 것인지를 판단했어야 했다. 남성의 성적 자기결정권과 여성의 성적 자기결정권은 동등하게 고려되어야 한다. 간통과 혼인빙자간음에서 ‘남성의 성적 자기결정권’이 인정되고 혼인빙자간음에서 ‘여성의 성적 자기결정권’이 보호되지 않는다면, 가해지는 피해와 고통에 대한 평가는 달라진다. ‘성적 자기결정권’이 어디에 위치하며 ‘성적 자기결정권’의 범주를 정확히 파악하는 것은 간통죄와 혼인빙자간음죄의 위헌 여부를 떠나 매우 중요한 문제라고 사료된다. 간통자와 혼인빙자간음자의 성적 자기결정권을 인정하는 데서 출발하면, 간통과 혼인빙자간음이 끼치는 피해(해악)를 축소할 수 있는 여지가 있다. 간통과 혼인빙자간음에서 ‘남성의 성적 자기결정권’에 대한 논의와 ‘여성의 성적 자기결정권에 대한 논의’는 여성에게 가해지는 피해와 고통과 직접적으로 연결되는 만큼 아주 중요하게 다루어져야 한다.

헌법상 성적 자기결정권에 관한 검토

김종일(Jong-il, Kim) 한국헌법학회 2021 憲法學硏究 Vol.27 No.3

2018년 우리 사회를 휘몰아쳤던 미투운동은 ‘권력형 성폭력’에 대한 사회적 물음을 던져 주었지만, 2021년 현재 그 물음에 대한 해결책을 제시하지 못한 채 ‘권력형 성폭력’은 여전히 학계, 정계, 군대 등 사회 곳곳에서 끊이지 않고 발생하고 있다. 권력형 성폭력에 대한 대응으로는 처벌을 강화하는 형법 및 성폭력 관련 법률 개정이 아닌 성폭력범죄를 구성하는 요건들에 대한 재평가, 즉 비동의간음죄의 신설이나 강간죄의 요건으로 폭행, 협박의 유형력 요건 이외에 비동의 요건을 추가하거나 대체하는 논의들이 이어지고 있다. 한편 헌법재판소는 성과 관련된 형법상 범죄에 관련하여 간통죄, 혼인빙자간음죄의 위헌 사건에서 성적 자기결정권은 성행위 여부 및 그 상대방을 결정하는 권리라고 정의하며, 국가는 개인의 성행위와 같은 사생활의 내밀 영역에 속하는 부분에 대하여는 간섭과 규제를 가능하면 최대한으로 자제하여 개인의 자기결정권에 맡겨야 한다고 판시한 바 있다. 또한, 형법학자들은 형법상 강간죄와 강제추행죄 등 성폭력 범죄의 보호법익으로는 성적 자기결정권을 제시한다. 즉 원하지 않는 성적 행위를 하지 않을 자기결정권과 관련된 것으로, 소극적 의미의 성적 자기결정권이 침해된다는 것이다. 다시 말해 헌법재판소가 밝혔듯이 개인의 내밀한 사생활의 영역에서 자유롭게 성적 행위를 하는 사안에 국가가 간섭하거나 규제를 하는 것은 문제이며, 국민의 성적 자기결정권이 침해되었을 때 제재로서의 형벌권의 발동은 정당하다는 것이다. 다만 이러한 설명은 자칫 성적 자기결정권의 행사가 모든 영역에서 양성 간에 차이 없이 자유롭게 행사되는 것이라고 이해되어, 현실적으로 성적 자기결정권의 행사 시에 온전히 자기 결정을 할 수 없는 구조 내지 환경에 대해서는 주의를 두지 않을 우려가 있다. 따라서 성적 자기결정권의 행사 시에는 상대방의 진정한 의사뿐만 아니라 상대방이 처할 수 있는 특별한 상황과 환경에 대한 이해가 선행되어야 할 것이다. 이를 위해서는 성적 자기결정권의 헌법적 근거로 보는 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치의 의미를 재조명함으로써 상대방을 성적 자기결정권의 대상으로 보기보다는 동일한 성적 자기결정권을 행사하는 인격의 주체로서 존중해야 함을 강조할 필요가 있다. 아울러 최근 성폭력범죄재판에서 피해자의 성적 자기결정권의 보호 수단으로 작동할 수 있는 대법원이 적시한 ‘성인지 감수성’은 성평등적 관점에서 성적 자기결정권을 바라보는 시각을 제공할 수 있다고 판단되며, 이러한 논의를 기초로 성적 자기결정권에 대한 사회적 책무에 대한 논의가 전개되어야 할 것이다. The Constitutional Court of Korea defines the right to sexual self-determination as the right to decide whether or not to engage in sexual activity and the other party, states that the state should refrain from interfering and regulating as much as possible in matters that fall within the confidential realm of private life, such as an individual s sexual activity, and leave it to the individual s right to self-determination. Meanwhile, criminal law scholars suggest the right to sexual self-determination as a legal benefit of protecting sexual violence crimes. In other words, it is related to the right to self-determination not to engage in unwanted sexual acts, which violates the right to sexual self-determination in a passive sense. However, this explanation is understood that the exercise of the right to sexual self-determination is freely exercised without any difference between the sexes in all areas. In reality, when exercising the right to sexual self-determination, the individual does not pay attention to the structure or environment in which the other party can not make self-determination. Therefore, when exercising the right to sexual self-determination, understanding of the situation and environment of the other party as well as the true intention of the other party should be preceded. Accordingly, the meaning of human dignity and value in Article 10 of the Constitution, which is regarded as the constitutional basis for the right to sexual self-determination, should be re-examined. It is necessary to emphasize the importance of respect as a subject of personality exercising the same right to sexual self-determination. In addition, although ‘gender sensitivity’ cannot present concrete standards due to its abstract nature, but it is judged that it can provide a perspective to look at sexual self-determination from a gender-equal perspective. Based on this discussion, a discussion on social responsibility for sexual self-determination should be developed.

통일사상의 시각으로 본 존재의 보편적 법칙에 따른 성(性)적자기결정권의 기준

문상희 한국종교교육학회 2012 宗敎敎育學硏究 Vol.38 No.-

개인의 성은 자신의 인격의 표현이며, 가정과 사회질서와 밀접한 관계가 있다. 인간은 누구나개인의 행복추구권과 자기운명결정권을 선택할 개인의 자율성과 존엄성을 지닌 인권으로서 성적자기결정권이 주어진다. 그러나 성적자기결정권에 아무런 기준 없이 성행동, 성관계가 가능하다면개인과 사회에 해악을 끼치는 성적행위는 가정 붕괴와 사회 무질서의 혼란을 야기할 수 있다. 여성계의 반성폭력운동에서 ‘성폭력은 성적자기결정권의 침해’라고 규정을 지으면서 성적자기결정권의 용어가 화두로 시작되어 법조계에서 성문제의 판결을 위해 인용하는 용어가 되었다. 소유적 개인주의의 근간을 이루는 자유주의 철학적 사유는 성적자기결정권에 그대로 적용되어 개인의 신체와 재능은 철저하게 사회와 단절된 상태에서 개인이 선택한 다양한 성관계, 성행동은 개인의 자유에 의해 이루어진다는 합리성으로 시민들에게 확대적용 되고 있다. 이 논문은 우리사회에서 성적자기결정권과 관련되어 야기되는 다양한 성적 문제들을 해결하기위해 통일사상적 시각에서 존재의 보편적 법칙을 근거로 기존의 성적자기결정권의 의미들을 분석하고 그의 한계를 살펴보면서 성적자기결정권의 보편적이고 객관적인 기준을 제안하려한다. 이 논문은 제안된 성적자기결정권의 기준에 따라 건전한 성의식과 성태도를 함양함으로써 긍정적이고건전한 성행동이 우리사회에 정착하여 성적 일탈을 예방하려는 목적이 있다.

성적 자기결정권과 성폭력 관련 법제 및 판례에 대한 헌법적 고찰

이희훈 헌법재판소 2015 헌법논총 Vol.26 No.-

Firstly, it does not prescribe the right of self-determination of sexual intercourse or sexual encounter on clear statement in a constitution of our country. However, it is proper to think that the right of self-determination of sexual intercourse or sexual encounter is guaranteed by article 17 in a constitution which are the special basic right that is not article 10 in a constitution which are the general basics right by a principle of priority of the special basic right at the time of competition of the basic right. Secondly, it is proper to think that there are violence and a threat of rape in the criminal law if a rape victim displays intention of sincere sex refusal to a rapist or if a rapist uses power to suppress a proposal of sincere sex refusal of a rape victim at a point to strongly protect the right of self-determination of sexual intercourse or sexual encounter of a rape victim. Therefore, it is desirable to revise it to punish it even if resistance of a rape victim is not impossible or not troubled significantly as for the rape rule of the criminal law of our country in future so that the maximum protects the right of self-determination of sexual intercourse or sexual encounter of a rape victim. Finally, a protection of legislation's purpose of protection of armed forces family life and establishment of armed forces law and order on the article 6 of 92 in military criminal law is fair. And, the method of discharge treatment or disciplinary action and so on cannot effective regulate sexual molestation in the armed forces. But, the article 6 of 92 in military criminal law will assume that it is violated a void for vagueness doctrine and a principle of balancing test in a constitution that there was punishment without any kind of time and any exception for a place in this rule. Therefore, it is desirable to do revision to limit decided time or place removed from the article 6 of 92 in military criminal law application definitely in future so that the maximum protects the right of self-determination of sexual intercourse or sexual encounter of a soldier or a person to work as a soldier. 먼저 성적 자기결정권은 우리나라 헌법에서 명시적으로 규정하고 있지 않다. 그러나 개인의 사생활의 자유에 속하는 성적 상대방과 성적 행위 등을 자율적으로 결정할 수 있는 권리인 성적 자기결정권은 기본권의 경합시 특별 기본권 우선의 원칙에 의해 일반적 기본권에 해당하는 헌법 제10조가 아닌 특별 기본권인 헌법 제17조에서 도출되어 보장되는 기본권으로 보는 것이 타당하다. 다음으로 헌법상 성적 자기결정권과 관련된 성폭력 법제 중 형법상 강간죄 규정에서 폭행이나 협박의 정도는 강간 피해자가 강간범에게 진지한 성교 거부의 의사표시를 하거나 또는 이러한 강간 피해자의 진지한 성교 거부의 의사표시를 억압하는 정도의 어떤 유형력의 행사만 있으면 강간죄의 폭행이나 협박에 해당한다고 보는 것이 헌법상 성적 자기결정권을 최대한 보장해 준다는 점에서 타당하다. 따라서 강간 피해자의 헌법상 성적 자기결정권을 최대한 보호 내지 보장하기 위해서 향후 우리나라 형법상 강간죄 규정을 ‘강간 피해자의 항거가 불가능하거나 현저히 곤란할 정도’에 이르지 않더라도 형사처벌을 할 수 있도록 개선 내지 개정하는 것이 바람직하다. 끝으로 헌법상 성적 자기결정권과 관련된 성폭력 법제 중 군형법 제92조의6 규정은 군의 승리에 필요한 높은 사기와 군대 내 엄정한 질서와 군기의 확립 및 유지 등을 위하여 군형법 제92조의6 규정에 의해 군인 또는 군인에 준하는 사람 간에 항문성교나 그 밖의 추행을 하지 못하도록 금지한 입법의 목적의 정당하다고 생각한다. 그러나 군형법 제92조의6 규정에 의해 군인 또는 군인에 준하는 사람이 군복무 중이 아닌 시간에 군부대나 군영 밖의 사생활이 가능한 사적 공간에서 자신의 자율적인 성적 성향에 따른 성적 접촉 행위에 대해서까지 아무런 예외 없이 군형법 제92조의6 규정을 적용하여 형사처벌을 할 수 있도록 한다면 이는 헌법상 명확성의 원칙과 비례의 원칙에 위반된다고 할 것이다. 따라서 향후 군형법 제92조의6 규정에 의해 군인 또는 군인에 준하는 사람의 헌법상 성적 자기결정권이 침해되지 않고 최대한 보호 내지 보장되기 위해서는 동 규정의 적용에서 제외되는 일정한 시간이나 장소 등을 명확히 한정하여 규정하는 개선 내지 개정을 하는 것이 바람직하다.

성적 자기결정권에 대한 헌법재판소의 결정 분석

이효원(Lee, Hyo Won) 대검찰청 2012 형사법의 신동향 Vol.0 No.34

헌법재판소는 형법상 간통죄에 대해 4차례에 걸쳐 합헌결정을 하였으며, 혼인빙자간음죄에 대해서도 합헌결정을 하였다가 위헌으로 변경하였다. 성적 자기결정권은 개인의 내밀한 사적 영역에 속하면서도 그가 속한 공동체의 사회문화와 밀접하게 관련되어 있어서 개인적 가치와 공동체의 가치가 충돌되는 경계지점에 놓여 있다. 헌법재판소가 간통죄와 혼인빙자간음죄에 대한 위헌심판에서 성적 자기결정권에 대해 판단하였으나 성적 자기결정권의 개념, 법적 성격, 위헌심사기준 등이 명확하게 규명된 것이 아니다. 헌법재판소의 성적 자기결정권에 대한 헌법적 판단과 관련하여 다음과 같은 결론을 제시하고자 한다. 첫째, 성적 자기결정권은 독자적인 헌법상 기본권으로 인정할 필요가 없다. 성행위의 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 권리는 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유의 보호영역에 포함된다. 둘째, 성적 자기결정권에 대한 위헌심사기준은 과잉금지의 원칙이 적용될 것인데, 그 구체적인 심사강도는 개인의 핵심적 자유영역에 해당하므로 이를 제한하는 경우에는 엄격한 비례심사기준을 적용하여야 한다. 셋째, 간통죄에 있어서 성적 자기결정권에 대한 위헌심사기준으로 엄격한 비례심사 기준이 적용된다고 하더라도 그것이 곧바로 위헌결정으로 귀결되는 것은 아니라고 하겠다. 그러나 성적 자기결정권에 관한 법현실의 변화를 고려할 때 간통죄를 폐지하는 것이 타당하다고 생각한다. 넷째, 간통죄가 폐지되고, 혼인빙자간음죄가 무효화되었다고 하더라도 이것을 곧바로 간통과 혼인빙자간음이 도덕적으로나 법률적으로 허용된다는 것은 아니다. 혼인빙자간음행위는 그에 대한 도덕적 또는 민사적 책임으로부터 면제되는 것이 아니므로 간통배우자나 혼인빙자간음행위자는 이혼, 재산분할, 위자료 등의 손배해상 등 민사적 책임을 져야 한다. The Constitutional Court has determined that the crime of adultery was consistent with the constitution for four times. Concerning the crime of sexual intercourse under pretence of marriage, the Court changed its prior position and invalidated the statute. Self determination of sexual intercourse not only lies within the private sphere of an individual’s privacy, but it is also intertwined with the social culture of a community where the individual belong to. Hence, it lies within the grey area where personal values conflict with community values. Despite numerous constitutional decisions, the concept of self determination of sexual intercourse, and its protected scope have not been clearly defined. I would like to propose the following conclusion on the constitutional decision of the self determination of sexual intercourse First, there is no need to recognize the self determination of sexual intercourse as one of Constitutional Law's basic natural rights. The right to engage in a sexual relationship and to choose one's own partner is already included in article 17 of the Constitution protecting one's freedom of privacy. Second, the principle of balancing test is to be applied when deciding the standard of the constitutional review of the self determination of sexual intercourse, yet since the specifics of the evaluation is directly relevant to the individual's essentially protected freedom, applying at the same time a strict scrutiny of proportionality. Third, even if a strict proportional judgment were said to be applied regarding the self determination of sexual intercourse relevant to the adultery act, this does not immediately result to the unconstitutionality of the relevant act. However, in light of the changing legal reality concerning the self determination of sexual intercourse, it is most appropriate to abolish the adultery act. Fourth, even if the adultery act were to be abolished, and the crime of sexual intercourse under the pretense of marriage were to be invalidated, this would not mean that both acts are to be ethically nor legally permitted.

기혼 남녀의 부부간 성적 자기결정권에 영향을 주는 다양한 요인들에 대한 탐색

이원준,이희진 한국콘텐츠학회 2023 한국콘텐츠학회논문지 Vol.23 No.4

본 연구는 부부간 성적 자기결정권에 영향을 줄 수 있는 요인들을 다양한 영역(인구사회학적 배경, 심리특성, 성인식, 부부관계, 환경특성 등)에서 탐색하였다. 연구 자료는 기혼남녀를 대상으로 설문조사를 실시하여 얻었다. 연구결과는 다음과 같다, 남성은, ‘성적 불평등성에 대한 인식, ‘책임감’, ‘지적 성숙’ 수준이 높을수록, 그리고 ‘부부의 성생활, ‘결혼생활에 만족할수록, 부부간 성적 자기결정권에 대한 인식수준이 높았다. 여성은 성적 불평등성에 대한 인식, 자기지각이 높을수록, 그리고 혼외관계에 대해 수용적일수록 부부간 성적 자기결정권에 대한 인식이 높았다. 성적 불평등성에 대한 인식이 부부간 성적 자기결정권에 중요한 영향을 미친다는 사실은 기혼남성과 기혼여성 모두에게서 확인되었다. 성적 불평등성에 대한 인식을 제외한 부부간 성적 자기결정권 관련요인들의 특성에서는 기혼 남성과 기혼 여성이 매우 상이한 양상을 보여주었다. 연구결과를 토대로, 성별특성을 반영한 부부간 성적 자기결정권에 대한 인식증진을 위한 방안을 모색하며 논의하며 제언하였다.

자기결정권에 관한 헌법재판소 판례 분석

이금옥 전북대학교 동북아법연구소 2021 동북아법연구 Vol.15 No.2

자기결정권에 관한 헌법재판소의 판례들은 자기결정권을 기본권의 하나로써 적극적으로 보 호하고자 하는 취지라는 점에서 긍정적으로 평가할 수 있다. 하지만 자기결정권의 도출 근거에 있어서는 그 결정들이 일관되지 못하고 있고, 이를 설득력 있게 논증하지도 못하고 있다. 예컨 대, 성적 자기결정권의 근거를 이전의 합헌결정에서는 헌법 제10조에서 찾았지만, 그 후 위헌결 정에서는 헌법 제10조와 제17조에서 도출하고 있다. 판례가 변경되면서 기본권의 도출 근거가 달라졌음에도 그 이유를 명확히 밝히고 있지 않다. 또한 혼인의 자유와 임신과 출산 여부에 관한 자기결정권이 여성의 중요하고 내밀한 사적 영역임에도 헌법 제17조를 언급함이 없이 헌법 제10조에서만 그 근거를 찾고 있다. 이 경우에도 헌법 제10조와 제17조에서 그 근거를 찾아야 한다고 본다. 헌법재판소가 소비자의 자기결정권에 관한 자도소주구입명령제도와 전동킥보드 사건 등에서 는 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생된 것으로 보았으나, 국민건강보험법 사건에서는 헌법 제10조 전체를 근거로 들고 있을 뿐 그 관계를 상세하게 설명하고 있지 않다. 소비자의 자기결정 권은 소비자의 자유로운 상품선택을 포함한 소비생활 영역 또한 사생활의 중요한 영역이라고 볼 수 있으므로 헌법 제10조보다는 헌법 제17조에 따라 보장된다고 해석하는 것이 우리 헌법체 계상 더 적합하다고 본다. 최근 헌법재판소는 ‘국적이탈의 자유’의 개념에는 ‘국적선택에 대한 자기결정권’이 전제되어 있으므로 국적선택에 대한 자기결정권을 분리하여 따로 살펴볼 실익은 없다고 보아 헌법적 근거 를 언급하고 있지 않다. 그러나 국적을 이탈하는 자유는 거주⋅이전의 자유와는 그 성질도 다를 뿐만 아니라 그 본질상 헌법 제10조에서 도출되는 것으로 보아야만 국적선택에 대한 자기결정권의 논리적 근거에도 부합한다고 본다. 결국 자기결정권의 대상이 어떠한 사항인가에 따라 헌법 상 도출 근거가 달라질 수 있으므로 헌법재판소는 헌법 제10조와 제17조 등의 규범적 의미와 내용에 대한 면밀한 검토를 통해 결정을 내려야 할 것이다. The Constitutional Court's precedents on the right to self-determination can be evaluated positively in that it is intended to actively protect the right to self-determination as one of the basic rights. However, the decisions are inconsistent with the basis for deriving the right to self-determination, and they are not convincingly argued. For example, the basis for the right to sexual self-determination was found in Article 10 of the Constitution in the previous constitutional decision, but subsequent unconstitutional decisions are derived from Articles 10 and 17 of the Constitution. Although the basis for deriving basic rights has changed as precedents have changed, the reason is not clearly stated. In addition, although the freedom of marriage and the right to self-determination on pregnancy and childbirth are important and intimate private areas of women, only Article 10 of the Constitution is looking for the basis without mentioning Article 17 of the Constitution. Even in this case, it is considered that the grounds should be found in Articles 10 and 17 of the Constitution. The Constitutional Court considered that the self-determination order system and electric kickboard cases derived from the right to pursue happiness under Article 10 of the Constitution, but the National Health Insurance Act only uses Article 10 of the Constitution as a basis and does not explain the relationship in detail. Consumers' right to self-determination can be seen as an important area of privacy, including consumers' free choice of products, so it is more appropriate to interpret that it is guaranteed under Article 17 of the Constitution than Article 10 of the Constitution. Recently, the Constitutional Court has not mentioned the constitutional basis, considering that the concept of ‘freedom of nationality’ presupposes ‘self-determination of nationality choice,’ so there is no benefit in separating the right to self-determination of nationality selection. However, freedom to deviate from nationality is not only different in nature from freedom of residence and transfer, but in nature, it is considered to be consistent with the logical basis for the right to self-determination of nationality selection. In the end, the basis for the constitution's derivation may vary depending on what the subject of the right to self-determination is, so the Constitutional Court should make a decision through a close review of the normative meaning and contents of Articles 10 and 17 of the Constitution.

비교법연구 : 장애여성의 성적 자기결정권의 형사법적 보호에 관한 고찰 -성폭력특별법 제8조와 독일형법 제179조와의 비교를 중심으로-

김재윤 ( Jae Yoon Kim ) 법조협회 2009 法曹 Vol.58 No.2

장애여성은 정신적·신체적 장애로 인하여 원하지 않는 성관계에 대한 저항의사를 형성 내지 표현하기가 어렵다보니 손쉽게 성폭력범죄의 피해자로 전락한다. 이러한 장애여성의 성적 자기결정권을 보호하기 위하여 1994년 ``성폭력특별법``이 제정되었고, 성폭력특별법 제8조(장애인에 대한 간음 등)는 이를 위한 대표적 규정이다. 그러나 형법 내지 성폭력특별법을 통한 장애여성의 성적 자기결정권의 보호가 제대로 이루어지고 있는지는 의문이다. 무엇보다 법원이 성폭력특별법 제8조에 규정된 ``항거불능의 상태``의 의미를 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우로 지나치게 엄격하게 해석함으로써 성폭력특별법 제8조의 위반죄로 기소된 사건에 대해 무죄를 선고해 왔기 때문이다. 하지만 2007년 대법원은 그 동안의 태도에서 벗어나 성폭력특별법 제8조의 ``항거불능의 상태``의 의미를 "신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함"하는 것으로 완화하여 해석함으로써 장애여성의 성적 자기결정권의 보호에 커다란 전환점을 이루는 계기를 마련하였다. 따라서 본 글에서는 정신적·신체적 장애로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 장애여성의 성적 자기결정권을 성폭력특별법 제8조를 통해 달성할 수 있는지, 문제가 있다면 그 원인은 어디에 있으며 개선방안은 무엇인지를 항거불능자에 대한 성적 남용죄를 규정한 독일형법 제179조 및 제177조 제1항 제3호와의 비교법적 시각에서 고찰하였다. 장애여성의 성적 자기결정권의 보호를 위해서는 가해자의 관점으로부터 피해자인 장애여성의 관점으로 관점의 전환이 필요하고, 장애여성의 성적 자기결정권의 보호는 성적 자기결정권의 올바른 해석이 하나의 해결책이 될 수 있음을 결론으로 도출하였다.