기부관련법의 구조와 기능을 통해 본기부자의 법적지위에 관한 탐색적 연구

정은주,최성헌 사회복지법제학회 2016 사회복지법제연구 Vol.7 No.2

우리나라의 기부의 규모는 6.25전쟁이후 확장되는 추세이다. 기부행동을 통해 시민들의 사회문제해결의 참여가 활발해 지면서 기부금품 종류, 기부의 유형과 방법이 매우 다양화되어 지고 있다. 이러한 사회변화에 따라 우리나라의 기부관련법은 인식변화 흐름과 법적 체계속에서 그들의 지위를 잘 설명하고 있는지에 대한 고찰과 탐색이 요구된다. 우리나라의 기부금 관련법은 ‘ 기부금품 모집 및 사용에 관한 법률’을 근간으로 하고 있으나, 이법만으로 기부행동에 관련된 모든 사항들을 포괄적으로 설명하고 있지는 못하다 이에 기부관련법들의 통합적 탐색이 요구된다. 본 연구에서는 기부관련법을 구조 기능주의적 관점에서 기부의 인식변화와 기부자의 법적지위에 대해 탐색해 보았다. 법의 구조는 법의 제정흐름, 기부의 목적, 법의 운영주체 측면에서, 법의 기능은 적응, 목적달성, 통합, 잠재적 유형유지 측면에서 살펴보았다. 결과 우리나라의 기부관련법은 기부보다는 모금을 주체로 하는 대상을 위주로 설명되어 있다. 또한 기부자의 권리, 권익보호, 인정, 의무에 관한 사항들이 미비한 것으로 나타났는데 이는 기부가 발전되어온 사회적 흐름에서부터 그 이유를 찾을 수 있었다. 이에 모금과 기부의 주체에 대한 인식을 명확히 할수 있는 제도 정비, 기부행동에 대한 사회적 가치 인정제도 마련, 기부금 관련제도의 간소화 필요 방안을 제시하였다. The scale of donation in Korea has been increasing since the Korean war. As engagements of citizens on social issues have been active by the conduct of donation, the kinds of donation goods and the method and style of donation have been diversified. According to this social changes, it is required to study and to contemplate whether our country's donation relating law explains well their positioning under the trend of cognizance-changes and the legal system. Even though our country's donation relating law are composed of laws regarding the usage and collection of donation goods. It is not enough to explain comprehensively all situations on the conduct of donation only by this law. So, Comprehensive study on donation relating law is required. This research has studied donation relating law with the view of structural-functionalism on cognizance changes of donation and legal positioning of donator. The structure of law has been examined with the view of enactment of law and the purpose of donation and operating parts of law. The function of law has been examined with the view of adaptation, goal-attainment, integration, latent pattern-main-tenance. Our country's donation relating law shows that explanation has been focused on collection rather than donation and this also shows that the rights of donator and the conservation of the rights and recognition and duties lack. It is derived from the social trend which donation has developed. To make conception on collection and principal part of donation clear, the correction of institution and the acknowledgement of social value on donation and the plainness of donation relating institution have been suggested.

민간경비의 직무에 관한 청원경찰법상 제도와 경비업법상 특수경비제도의 비교 연구

공배완(Gong Bae-Wan) 한국법학회 2010 법학연구 Vol.38 No.-

‘민간경비’는 ‘공경비’의 대칭개념으로 사용되어지며 민간기구 또는 기관에 의해 범죄예방 역할을 하는 것을 말한다. 즉, 민간경비는 특정 의뢰인으로부터 보수를 받고 그에 상응한 범죄예방 차원의 경비서비스를 제공하는 것을 말한다. 이러한 민간경비는 경비업법과 청원경찰법에 근거를 두고 있으며, 경비업법은 시설경비, 호송경비, 신변보호, 기계경비, 특수경비 등으로 업무의 세분화가 이루어지고 있다. 반면, 청원경찰은 청원경찰법에 근거하여 경비 및 위해방지 역할을 하고 있다. 청원경찰과 특수경비는 일반경비에 비해 국가의 중요시설에 대한 경비와 방호를 전담하며 범죄예방 및 진압역할을 한다. 특수경비의 경우 향후 청원경찰을 대체할 목적으로 2001년 제정되었으나 현재까지는 청원경찰과 이원적으로 운용되고 있다. 청원경찰이 점차 감소하는 추세에 있기는 하지만 청원경찰의 신분이 법적으로 보장받고 있는 한 자연적인 감소에 의한 청원경찰의 폐지는 오랜 시간이 걸릴 것으로보인다. 반면, 특수경비원 제도가 활성화 되면서 그 영역도 넓혀가고 있지만 특수경비원의 활동이 청원경찰에 비해 법적인 보장 장치가 미흡하여 정당한 경비활동이 위축될 우려도 있다. 따라서 국가중요시설의 경비라고 하는 동일한 목적을 가지고 이원적으로 운영되고 있는 청원경찰법과 특수경비제도를 통합이나 조정 또는 일원화함으로서 효율적이고 능률적인 경비업무가 이루어질 수 있어야 한다. Police detailed system has been established since 1973 as a complementary national police system in Korea. The main object of Police detailed is the prevention of crime and protection for the essential establishments of the nation such as the administrative machinery buildings, the embassy in Korea, Air-port, harbor facilities, generating plants, banking facilities and the public institutions etc. The other side, Special Security guards system took charge of its defence on the same purpose of the police detailed system since 2001. Special Security agent has especially an object to protect the international air-port, harbor, nuclear energy plants and also essential establishments of the nation. However, they, Police detailed agent and Special Security agent, don't have the same legal authority on their field activity even though they have the same goal to protect national essential establishments. A comparative study on the Law of Police detailed and Special Security systemresearch on both system for the sake of settlement or integration. Because they have the same goal and even the role, also it needs simplification rules for the private security development. On that account this paper research and analyze the problems and remedy about the Law of Police detailed and Special Security system for the prevention of crime and the settlement private security system.

작전지휘권 환수가 국제인도법 적용에 미치는 법적 효과

김명기(Myung-Ki Kim) 大韓赤十字社 人道法硏究所 2007 人道法論叢 Vol.- No.27

1. 정전협정의 적용에 미치는 법적효과 1953년 7월 27일의 “정전협정”의 한 법적 당사자는 국제연합 자체이다. 즉, 대한민국은 합법적 당사자가 아니다. 따라서 동 협정의 법적효과는 협정 자체로서 대한민국에 미치지 아니 한다. 그러나 1950년 7윌 15일의 이승만대통령의 국군에 대한 “작전지휘권 이양공한”에 따라 동 협정의 법적 효과는 간접적으로 대한민국에 미치는 것이다. 그러므로 작전지휘권의 환수는 작전통제를 통한 동 협정의 대한민국에 대한 효과는 단절되게 된다는 문제를 제기한다. 이상의 법적 효과에 따라 사망한 군사인원의 사체의 반출, 포로의 송환과 같은 국제인도법에 관한 동 협정상 규정의 적용이 단절되게 된다. 따라서 국제인도법의 실현의 폭이 그 만큼 축소되게 된다. 2. 제네바협약의 적용에 미치는 법적효과 1950년 한국전쟁이 발발할 당시 국제연합, 국제연합군사령부 그리고 대한민국은 1949년의 “제네바협약”의 당사자가 아니었다. 국제연합군사령부는 국제인도법 특히 제네바협약을 준수할 의사를 선언했다. 맥아더장군은 본인의 작전 통제하에 있는 병력에 의해 억류되거나 수중에 들어 온 북한측 병력의 인원은 인도법의 원칙에 따라 대우될 것이다 라고 선언했다. 동 선언과 작전지휘권 이양에 따라 대한민국은 제네바협약의 구속을 받게 되었다. 그러나 1966년 이래 대한민국은 가입에 의해 동 협약의 당사자가 되었다. 따라서 작전지휘권의 환수는 동 협약의 적용에 아무런 법적 효과도 미치지 아니 한다. 다만 한국군의 동 협약 위반행위에 대한 국제법상 책임을 국제연합이 지지 아니 하게 되므로 대한민국에 의한 동 협약의 준수 이행이 국제연합에 의한 담보로부터 해제되게 되어 인도법의 실현이 그만큼 약화되게 된다. 3. 추가의정서의 적용에 미치는 법적 효과 1982년 7월 15일 대한민국은 비준에 의해 “제네바협약 추가의정서”의 당사자가 되었다. 그러나 미국은 국제연합과 같이 동 의정서의 당사자가 아니다. 국제연합군사령관의 작전 지휘가 동 의정서의 규정을 위반하는 내용을 포함하고 있을 경우 미국장교에 의한 작전 지휘가 동 의정서를 위반한 것으로 되지 아니하나 국군에 의한 동 작전지휘의 시행은 동 의정서를 위반한 것으로 되느냐, 위반한 것으로 되지 아니 하느냐의 문제가 제기된다. 그러나 작전지휘권의 환수에 의해 상기 문제는 해소되게 되고 따라서 국제인도법의 적용 범위가 확대되게 된다. 1. Legal Effect on Application of the Korean Armistice Agreement One legal party to the Korean Armistice Agreement of 27 July 1953 is the United Nations itself : the Republic of Korea is not a legal party of the Agreement. Therefore, the legal effect of the Agreement, as an agreement itself, did not influence the Republic of Korea. But in accordance with President Rhee's public letter to General MacArthur of 15 July 1950, in which the government of the Republic of Korea transferred command authority over all forces of the Republic of Korea to the Commander of th UNC, the legal effect of the Agreement indirectly affected the Republic of Korea. Thus the recovery of the operation command authority brings about a problem that the legal effect of the Agreement on the Republic of Korea, through the command authority would be intercepted. As a result of above legal effect, the application of the provisions concerning international humanitarian law, such as evacuation of the bodies of the deceased military personnel and repartriation of prisoners of war, in the Agreement would be intercepted. Therefore the span of application of international humanitarian law would be reduction. 2. Legal Effect on Application of the Geneva Conventions At the time when the Korean War broke out in 1950, the United Nations, the United Nations Command and the Republic of Korea were not the parties to the Geneva Conventions of 1949. The United Nations Command declared its intention to observe the international humanitarian law, in particular the Geneva Conventions of 1949. On 4 July 1950, General MacArthur declared that personnel of the armed forces of North Korea who are taken into custody or fall into the hands of armed forces now "under my operational control" will be treated in accordance with the humanitarian principles. By means of the declaration, and the transfer of operation command authority the Republic of Korea have become abided by the Geneva Conventions. However, the Republic of Korea, since 1966 has become a party to the Conventions, by its accession threrto. Therefore, the recovery of the operation command would bring no legal problem on the application of the Conventions. 3. Legal Effect on Application of the Additional Protocols The Republic of Korea, since 15 July 1982 has become a party to the Additional Protocols to the Geneva Conventions by ratification, but the United States of America as well as the United Nations is not a party to the Protocols. In case of operation command by the commander of the United Nations command contains the violations of the provisions of the Protocols, there occurs a legal problem that even if the command by the official of the United States of America does not regard to be violated the Protocols, the implementation of the command by the armed forces of the Republic of Korea is considered to be violated the Protocols. However, by the recovery of operation command authority the problem would be dissolved. Therefore, the span of application of international humanitarian law would be expanded.

연속과 불연속 : 5･16 쿠데타와 헌법적 단층

조동은(JOH, DONG EUN) 한국헌법학회 2021 憲法學硏究 Vol.27 No.3

헌법재판소는 유신헌법 제53조의 긴급조치에 대한 위헌심사형 헌법소원 사건에서 “현행헌법은 전문에서 ‘1948. 7. 12.에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.’라고 하여, 제헌헌법 이래 현행헌법에 이르기까지 헌법의 동일성과 연속성을 선언하고 있으므로 헌법으로서의 규범적 효력을 가지고 있는 것은 오로지 현행헌법뿐이라고 할 것이다”라고 판시한 바 있다. 그러나 여기서 헌법의 동일성과 연속성이 뜻하는 바는 무엇이며 어떤 기준에 의해 판별할 수 있는지, 헌법의 동일성과 연속성은 헌법을 정점으로 하는 법체계, 나아가 그 법체계가 속하는 국가의 동일성･연속성에 어떠한 영향을 미치는지 등에 관한 문제들은 해명되지 않은 채 남아 있다. 본고는 5･16 쿠데타라는 헌정사적 사례를 통해 이러한 문제들에 대한 시론적 접근을 시도하였는바, 연구의 결론은 다음과 같다. 첫째, 5･16 쿠데타를 전후로 한 두 헌법 즉 1960년 헌법과 1962년 헌법은 실체적 차원에서 많은 연속성을 가지고 있었을지라도 후자가 전자로 이어지는 법적 도출의 연결고리를 가지고 있지 않다는 점에서 절차적･형식적 차원의 연속성을 결하고 있었다. 1962년 헌법은 그 성립근거를 1960년 헌법에 두고 있지 않았을 뿐만 아니라 1962년 헌법 중 1960년 헌법부터 효력을 지속한 것으로 볼 수 있는 규정은 없었다는 점에서 그러하다. 즉, 양자 사이에는 어떤 헌법적 단층이 자리하고 있다. 둘째, 헌법적 단층이 헌법을 정점으로 하는 법체계의 연속과 불연속이라는 차원에서 어떠한 파급효과를 낳는지에 대해서는 이론적 관점에 따라 상이한 평가가 가능하다. 법외적 규범들의 변화도 법체계의 동일성과 연속성에 유의미한 귀결을 가져올 수 있다고 보는 라즈･피니스의 입장에서는 그러한 단층의 존재만으로 전후 법체계의 동일성과 연속성을 확정적으로 판별하기 어려웠다. 반면, 법적 도출관계의 유무라는 기준을 중심으로 법체계의 동일성과 연속성을 판별하는 켈젠의 관점에서는 헌법적 단층을 전후한 양 법체계가 다른 법체계를 구성하게 될 것이었고, 그 연장선상에서 국가의 동일성과 연속성이 유지되는지의 문제도 제기될 여지가 있게 될 것이었다. 셋째, 헌법적 단층이 국가 차원의 동일성과 연속성에 미치는 영향에 관하여는, 적어도 일반적인 국제법적 견해에 따르면 국가승인 문제가 새롭게 제기될 정도로 국가의 연속성을 깨뜨린다고 보기는 어려웠다. 그러나 이는 당시 5･16 쿠데타 국면의 헌법적 단층이 초래한 가장 예민한 문제로 취급되었다. 우여곡절을 거쳐 1962년 헌법이 헌법적 단층의 현존에도 불구하고 기존 헌법의 ‘개정’ 헌법임을 표방한 것은 - 이는 현행 헌법 전문의 태도로까지 이어진다 - 이 문제와 직접적인 관련이 있었다고 볼 수 있다. 헌법재판소 결정의 “헌법의 동일성과 연속성”이 뜻하는 바와 그 효과에 대한 온전한 인식이 가능하기 위해서는 유구한 헌법적 연속성 못지 않게 헌정사 곳곳에 자리하고 있는 단층들도 시야에 둘 필요가 있음을 환기하고자 한다. 본고는 연속과 불연속의 상이한 차원을 나누어 고려하는 것이 헌정사적 고찰에서 유용할 수 있음을 5･16 쿠데타 전후 법적 양상에 대한 분석을 통해 보이고자 시도하였다. The Constitutional Court of Korea ruled in the Case on Emergency Decrees under Yushin Constitution(2010Hun-ba132, March 21, 2013) that “as the Preamble of the Constitution states that it has been ‘ordained and established on the Twelfth Day of July anno Domini Nineteen hundred and forty-eight, and amended eight times subsequently’ and thereby declares its identity and continuity. It follows that the only Constitution with valid normativity is the current one in force.” But questions regarding what is meant here by conceptions such as identity and continuity of the constitution and how can they be assessed, what impact does identity and continuity of a constitution has on identity and continuity of legal systems or even on those of statehood remains to be clarified. This study sets out to explore these questions by examining a rather specific case in Korean constitutional history - the Coup of May 16th. Conclusions of this study are as follows: First, although the Constitutions before and after the Coup has substantial continuity in many respects, they lack formal and procedural continuity in that 1962 Constitution was not generated by an authorized procedure of the former Constitution. Instead, it was adopted by the Supreme Council for National Reconstruction and ratified by a popular referendum. A constitutional fault-line can be identified here. Second, the implications of this fault-line on the continuity of the legal system can be assessed differently depending on theoretical orientations. I have tried to show that while Joseph Raz or John Finnis would find it rather difficult to draw a clear line of continuity or discontinuity depending only on the criteria of constitutional fault-line, Hans Kelsen would probably see a discontinuity of legal systems before and after the Coup since a new Constitution came into being without any authorization of the former legal system. Moreover, adhering to Kelsen’s view could lead to questioning the continuity of the Korean State, which did actually take place during the early debates over the new Constitution. Third, although this concern regarding the continuity of the state was widespread at the time, it was unlikely that the above mentioned legal constellations would constitute a discontinuity of statehood according to the dominant doctrines of international law. Regardless, it was conceived as the most sensitive issue apropos the constitutional fault-line caused by the Coup. The Fact that 1962 Constitution proclaimed itself the amendment of the former Constitution - the aforementioned ruling of the Constitutional Court is an important consequence of this self-proclamation - indicated a conscious effort to deal with this problem. In order to appreciate ‘the identity and continuity of the Constitution’, as formulated by the Constitutional Court, it is crucial to take into account not only the substantial continuities of the Constitution over time but also the constitutional fault-lines subsisting here and there in the fields of constitutional history. Focusing on legal analysis of the Coup of May 16th, this study suggests that differentiating the levels of continuity - constitutional norms, legal systems and statehood - could contribute to this endeavor.

국제연합(UN)에서의 “법의 지배”(rule of law) 원리

羅仁均(In-Gyun Na) 대한국제법학회 2005 國際法學會論叢 Vol.50 No.1

1988년 발생한 로커비사건은 UN의 안보리가 결의를 채택하였고, 동시에 이 사건의 당사자인 리비아가 UN의 사법기관인 ICJ에 소를 제기함으로써 안보리의 결정에 대한 ICJ의 사법적 심사가 가능한지여부가 논의되었다. 이 문제는 UN법체계의 발전에 본질적인 것에 속하는 UN에서의 법치국가적 원리의 적용문제를 제기하고 있다. 영국 및 미국의 범죄혐의자 인도요구에 대해 리비아는 몬트리올협약을 근거로 이를 거부하였고, 이는 자의적이거나 권리남용으로 간주할 수 없다. 안보리 결의 731호에 있어서 안보리는 결정을 하기 위하여 본질적인 법적 문제인 국제법상 인도의무에 관하여 논의하지 않았으므로 안보리결의의 실체적 적법성은 의문시된다. 안보리결의 748호에서 리비아가 결의 731호의 의무를 이행하지 않는 한 헌장 제41조를 근거로 리비아에 대해 비군사적 제재를 가하는 결정을 하였으나, 중대한 테러공격 그 자체가 아니라 주로 혐의자의 불인도와 관련시킨 점에서 문제의 소지가 있다. 법적 구속력 있는 안보리결의의 적법성을 ICJ가 심사할 수 있는지 여부에 있어서 UN의 기관들은 원칙적으로 병행적 활동을 배제하지 않는다. 따라서 ICJ는 안보리 결의를 부수적 통제를 통하여 심사하지 않으면 안 된다. 안보리와 ICJ 양 기관은 그들의 병행하는 권한을 법적 구속력 있는 통일성 및 상호존중의 요구에 적합하게 하고, 그들의 행위를 “법의 지배”(rule of law)의 적용을 받도록 해야 한다. 또한 위 기관들은 헌장에 내재하는 기관의 충실의무에서 나오는 기관신뢰의 원칙에 따라 결정을 해야 할 것이다. 안보리는 ICJ에 의한 사태의 법적 평가에 앞서 미리 정치적 평가를 함으로써 기관신뢰의 원칙을 위반하였다. ICJ는 안보리 결의에 대한 직접적 통제권을 가지고 있지 않다. UN에서는 권력 분립이나 민주주의적 구조가 존재하지 않으므로 국내법에서와 같은 제도화된 법적 통제의 가능성은 고려되지 않는다. 그러나 UN은 정의와 국제법 원칙의 지배를 받는 법공동체이므로 강행규범에 속한다고 할 수 있는 비례성의 원칙 및 “법의 지배”승인의 원칙은 UN의 기관에 대해서도 적용된다. 따라서 ICJ는 일반국제법 및 헌장의 목적과 정신에서 파생하는 부수적인 통제권을 갖는다. 구유고형사재판소의 판결에서 재판관할권의 법적 근거로서 안보리 결의에 관하여 결정할 권한이 있다고 판단한 것은 국제재판소가 안보리결의의 실체적 적법성을 심사하는 권한이 있음을 보여준다. 사법적 심사권의 범위는 “기관간의 균형”을 고려하는데서 출발해야 할 것이고, ICJ는 합목적성에 입각한 고려를 하는 것이 아니라 안보리의 판단의 범위 및 재량의 행사를 심사의 대상으로 삼아야 할 것이다. ICJ의 결정은 당사자사이와 그 특정사건에 관하여서만 구속력을 가지므로 적법성 통제에 의하여 비난의 대상이 된 법률적 행위가 무효로 되지는 않는다. 결국 권한 외의 행위를 한 기관은 기관간 상호존중의 요구에 기하여 위법한 것으로 확정된 조치를 스스로 취소함으로써 ICJ의 결정에 일반적인 효력을 부여하는 의무가 있다고 보아야 할 것이다.

유럽의 海外同胞 支援立法의 검토

정인섭(In Seop Chung) 대한국제법학회 2003 國際法學會論叢 Vol.48 No.2

한국이 현재의 국적과 관계없이 韓民族 혈통자에 대한 지원을 내용으로 하는 在外同胞의 出人國과 法的地位에 관한 法律(이하 재외동포법으로 약칭)을 제정하여 국내외적으로 논란에 휩싸이고 있는 것과 마찬가지로 최근 유럽에서도 유사한 논란이 제기된바 있다. 즉 90년대 들어 냉전이 종식되자 적지 않은 구 공산권 국가들이 海外同胞를 지원하는 법률을 제정하였는데, 이 같은 법률들이 국제인권규범을 포함한 국제법 질서에 합당하냐는 논란이다. 유럽에서는 헝가리, 슬로바키아, 불가리아, 슬로베니아, 루마니아, 그리스 등 여러 나라가 외국적인 자국계 해외동포에 대한 우대를 규정하는 법을 제정한 바 있다. 특히 헝가리가 해외동포법을 제정하자 인접국인 루마니아와 슬로바키아가 항의를 제기하였고, 이 문제는 베니스 위원회의 조사를 받기도 하였다. 베니스 위원회는 교육과 문화분야에서의 우대를 허용될 수 있으나, 여타 분야에서의 해외동포에 대한 우대는 원칙적으로 불가하다는 결론을 제시하였다. 문제의 헝가리 법은 2003년 6월 대폭 개정되어 사회경제적 분야에서의 우대는 대부분 폐지되었다. 유럽의 법들을 한국의 재외동포법과 비교하면 가장 두드러진 차이점은 유럽의 법들은 해외 자국민의 문화적 정체성을 유지, 발전시키도록 지원하는 내용을 중심으로 하며, 교육과 문화분야에서의 유대의 강화를 목적으로 하고 있는 반면, 한국은 이러한 분야에서의 유대강화에 관한 내용은 전혀 없이 사회경제적 분야에서의 우대만을 규정하고 있다는 점이다. 이러한 한국의 재외동포법은 국제인권규범상의 인종이나 민족적 출신에 근거한 차별금지 원칙에 위배되며, 베니스 위원회가 제시한 결론과도 상충된다. The Korean Constitutional Court declared on November 29, 2001 that article 2 (b) of the Act on the Immigration and Legal Status of Overseas Ethnic Korean of 1999(the Act) and article 3 of its administrative decree unconstitutional and ordered changes to the Act by the end of 2003. The Act extends certain benefits to many overseas ethnic Koreas in terms of immigration, sojourns, economic activities, medical insurance and some welfare benefits. However, the scope of overseas ethnic Koreans benefiting from the Act is limited to those who held the citizenship of the Republic of Korea(the R.O.K.) before emigrating, or got official confirmation of the R.O.K. citizenship before their naturalization to foreign nationality, and their descendants. So most of ethnic Koreans in China as well as in the CIS are not allowed to benefit from the Act because they emigrated before the Republic of Korea came into being. Three ethnic Koreans from China filed a petition with the Constitutional Court, alleging that the Act violated the equal protection clause of the Korean Constitution. The Court found the Act infringed on the rights of some overseas ethnic Koreans, who were denied the benefits granted to other oversea Koreans. The Ministry of Foreign and Trade Affairs and some scholars, including this author, criticize the Act, because it is unconstitutional and also violates the non-discrimination principle of international human rights norm, as it provides preferential treatment based on national or ethnic origin and contend the repeal or fundamental change of the Act. But other civil rights activists opposed to this opinion and insist that many countries have similar laws to provide preferential treatment for their kin-minorities. Actually the concern of the kin-stale for the fate of the kin-minorities who are citizens of other countries is not a new phenomenon in international law. Especially, subsequent to the end of cold war and the collapse of communism, the issue of the protection of kin-minorities became prominent in the countries of Central and Eastern Europe. Many Central and Eastern European countries, including Bulgaria, Hungary, Romania, Slovak Republic, Slovenia and Greece, etc, enacted special laws which provided preferential treatment for kin-minorities with foreign citizenship. However, according to author's analysis, such European laws have quite different legal character, aims and contents from Korean Act. Many of preferential treatments in European laws may be justified by the legitimate aim of fostering the cultural links between people in the kin-states and kin-minorities. The Venice Commission also insisted that preferential treatment granting benefits to the persons belonging to their kin-minorities not be granted in fields other than education and culture, save in exceptional cases and if it is shown to pursue a legitimate aim and to be proportional to that aim. But Korean Act provides preferential treatment only in fields of social and economic rights to the overseas ethnic Koreans and has no single article on educational or cultural field. Author's conclusion is that Korean Act is not consistent with the principle of international human rights norm as well as the Venice commission's conclusion.

생활동반자법 제정을 위한 소고 - 생활동반자법 제정의 필요성과 입법내용을 중심으로 -

조은희 제주대학교 법과정책연구원 2022 法과 政策 Vol.28 No.3

The biggest change in Western marriage law in the 21st century is the full opening of marriage to everyone. In addition, even after same-sex marriage was recognized, the Life Partner Act was enacted as an alternative to marriage for same-sex couples in a transitional situation before same-sex marriage was recognized. recognized by the legal system. In the case of Korea, a structural change in family law is required as the family structure is diversifying and changing. Currently, in a situation where same-sex marriage and other legal recognition are not allowed for same-sex couples, the enactment of the Living Partner Act is required, and in the case of opposite-sex couples, there are no other legal provisions to choose from other than the marriage system. We need a legal system that allows us to choose. If marriage is allowed only to opposite-sex couples and not to same-sex couples, this is discrimination against same-sex couples. This is a violation of the provision of equality before the law stipulated in Article 11 of the Constitution. Today, a man and a woman do not marry as a means of continuing her family line or bearing her children. The court also mentions that marriage is a life community based on affection and trust. If two people, not just men and women, support and trust each other based on affection and trust, and maintain their lives through a common family economy, these communities must be recognized legally and institutionally. This is because everyone has the right to enjoy “marriage and family life” guaranteed by the Constitution, and the right to live without being alienated as a member of this society. When adjudication of the Living Partner Act, it is similar to marriage in terms of content, but a modified form was proposed for the exclusion of inheritance rights and the right to claim property division. 21세기에 들어 서구 혼인법의 가장 큰 변화는 혼인을 모두에게 전면 개방하였다는 것이다. 서구 사회에서 생활동반자법은 동성혼 이전의 과도기적 상황하에 동성 커플을 위한 혼인 대체제도로 제정되었다. 그러나 현재 국가마다 다소 차이는 있으나 동성혼이 인정되고 있으며, 그 이후에도 생활동반자법은 동성뿐만 아니라 이성 커플을 포함하여 혼인외의 독자적인 파트너십 제도로 변모해 가고 있다. 우리나라의 경우에도 여러 가지 사회환경, 혼인 및 가족에 대한 가치관이 변화하고 다양한 형태의 생활동반자 관계들이 등장하고 있다. 그러나 이들 생활공동체는 혼인생활과 유사한 생활을 하고 있으나 법제도적으로 보호받지 못하고 있다. 이에 이들 생활공동체에 대한 생활동반자법을 제정하여 동성 커플이 이들의 기본권 보장을 위한 주거, 세제해택, 의료보험, 사회보장법, 상대방 파트너에 대한 의료과정의 의사결정 그리고 가정폭력에 대한 특별보호 등 법적 지원 및 보호를 받을 수 있어야 할 것이다. 이에 본 논문에서는 동성 커플뿐만 아니라 이성 커플도 생활동반자법 제정을 위하여 생활동반자법의 제정 필요성과 생활동반자법이 담아야 할 입법내용을 중심으로 검토하였다. 이를 위하여 프랑스, 오스트리아, 독일의 입법례를 소개하였으며, 이들 외국의 입법례가 우리에게 주는 시사점을 검토하였다. 특히 생활동반자법을 제정 시 입법내용에 있어서 프랑스의 팍스제도의 혼인과의 차별적인 입법방향 그리고 오스트리아의 경우는 파트너관계의 해소 부분에서 우리에게 주는 시사점이 크다고 보았다. 이에 생활동반자의 제정 시 그 내용으로는 생활동반자 관계의 성립은 두 사람만의 계약관계로 친족관계는 성립되지 않으며, 그 이외에도 상속권을 제외시키고, 또한 재산분할청구권은 현행 재산분할청구권과는 달리 변형된 형태를 제안하였다. 즉, 파트너 관계의 체결 시(혹은 파트너 관계 중) 당사자가 별산제 혹은 공유제를 선택할 수 있도록 하여 별산제를 선택한 경우 관계의 해소 시 재산의 분쟁이 일어나지 않도록 하고 공유제를 선택한 경우 재산의 분할이 가능하도록 할 것을 제안하였다.

원고적격의 요건으로서 사익보호성에 관한 소고

정 훈(Jeong, Hoon) 한국국가법학회 2017 국가법연구 Vol.13 No.1

원고적격 혹은 법률상 이익이 있는지 여부를 판단하는 기준으로 처분 등의 근거법률이나 관계법률이 순전히 공익을 보호하기 위한 것인지 그 외에 사익도 보호하려는 입법목적이 있는지를 들고 있다. 그런데 어떤 법규가 순전히 공익만을 보호하려는 것인지, 아니면 사익도 보호하려는 것인 지는 명확하지 않다. 가령, 주거지역에 공장을 건축하지 못하게 하는 계획법이나 건축법규의 규정은 주거지역에 거주하는 주민의 주거의 안녕 등을 보호하기 위한 것이라는 것을 알 수있다. 또한 교원채용조건으로 일정한 전공적합성을 요구하는 교원임용관련 입법의 목적은 교원의 자격을 갖춘 자를 교원으로 임용하여 학생들에게 양질의 교육을 받게 하기 위함이라는 것도 지극히 상식적인 일에 속하는 것이다. 그러나 ‘주거의 안녕’의 수혜자는 주거지역에 거주하는 ‘주민’이고, ‘양질의 교육’의 수혜자는 교육을 받는 ‘학생’임에도 주민이나 학생의 원고적격을 인정함에 있어서 어떤 기준에 의해 주거의 안녕 보호에는 사익보호성이 인정되고, 반대로 양질의 교육 보장이 학생들 개인의 학습권을 보장하기 위한 것이 아니라 순전히 공익을 위한 것에 불과한 것인지에 대한 기준은 명확하지 않다. 원고적격 혹은 사익보호성이 문제되는 상황에서 판례나 문헌은 그저 “근거법규 등이 순전히 공익만을 목적하는 것이므로 개인이 누리는 이익은 반사적 이익에 불과하다” 라거나, “공익뿐만아니라 개인의 개별적·구체적·직접적 이익도 보호하고 있으므로 단순히 반사적 이익에 불과한 것이 아니라 법률상 이익”이라는 기술만 반복할 뿐이다. 모든 공법규범은 사인의 이익을 보호하려는 목적도 가지고 있다. 즉, 건축법상 건축물의 안전이나 식품위생법상 식품위생이 궁극적으로 추구하는 것은 건축물에 거주하는 개인을 보호 하고자 하는 목적도 있으며, 식품위생을 통해 달성하고자 하는 것은 식품을 섭취하는 개인을 보호하고자 하는 것이다.그렇다면, 건축물의 안전보호와 식품의 위생보호라는 목적을 가진 건축법이나 식품위생법에 따른 일정한 처분에 대해 제기된 쟁송에서 쟁송제기자인 원고에게 이러한 이익을 향유하기 위해 소를 제기할 수 있는 원고적격이 인정되는 경우와 그렇지 아니한 경우를 구별하는 데에 해당 법규정이 공익목적만을 보호하기 위한 규정인지, 아니면 사익을 보호할 목적도 있는지의 구별은 의미가 없을 것이다. 즉, 법이 보호하는 이익이 공익이냐 사익이냐의 문제보다 공익이든 사익이든, 이러한 이익을 보호하는 주체가 행정청인지, 아니면 개인이 직접 이러한 이익을 주장할 권리가 인정되는지에 따라 구별해야 할 것이다. 그리고 개인에게 이러한 권리가 인정되는지 여부와 관련하여 당해 법이, 이 법이 보호하는 이익을 위해 행정청에게 일정한 직무수행절차나 방법 등을 정한 직무수행 근거법인지, 아니면 개인에게 이 법이 보호하는 이익을 향유하도록 권리를 인정한 권리주장근거법인지에 따라 구별 되어야 할 것이다. 나아가 어떤 법이 직무수행법인지 권리주장근거법인지에 관한 구별기준은 관계법의 목적이나 개별규정에 근거하여 판단해야 할 것이다. 따라서 원고적격의 인정여부에 관한 기준으로 사익보호성 보다 권리주장규범성을 드는 것이 원고적격의 인정에 관한 기준을 명확히 하고 원고적격의 범위도 확대되어 국민의 권익신장에 보탬이 될 것이다. Aricle 12 Administrative Litigation Act provides that The revocation litigation may be instituted by a person having legal interests to seek the revocation of a disposition, etc. The same shall also apply to a person with legal interests to be restored by the revocation of a disposition even after the effect of such a disposition, etc. is extinguished by the lapse of period, the execution of disposition, etc. and other causes. This provision is called standing to sue. And usually the nature of protection of private interest is demanded for approval of the standing to sue. By the way, according to precedent or theories, the nature of protection of private interest of a defined regulation is approved only when the regulation will protect not only public interests, but also private interests. But in these case it is not clear that a defined regulation will protect public interests or private interests. Moreover, all legal interests which a defined regulation will protect is public interests and private interests. For example, the purpose of Building Act are to improve the safety, functions, environment, and aesthetic view of buildings, etc. Of cause, the safety of buildings of this purpose will protect public interests. At the same time it will protect interests of a man lived in a building; private interests. Therefore, in my opnion, the nature of protection of private interest is unmeaningful for approving standing to sue. Instead of the nature of protection of private interest, the nature of claim of rights norms is meaningful. And the problem that a defined regulation hold the nature of claim of rights norms or not is depend the regulation is only performance of duties act of administrative agency or claim of rights norms of individual.

독일의 단체소송과 공익적 의의

김지희(Kim, Ji Hee) 한국행정법학회 2018 행정법학 Vol.15 No.1

독일은 우리나라와 같이 전통적으로 보호규범론과 주관적 권리구제라는 큰 틀 안에서 행정소송의 원고적격을 인정한다. 하지만 행정법원법 제42조 제2항 전단의 개방조항에 근거하 여, 환경단체에 의한 단체소송을 포괄적으로 규정하는 특별법인 환경권리구제법에 따라서 객관적 권리의 구제 또는 공익을 목적으로 승인된 환경단체에게 주관적 권리침해의 주장이 없이도 환경에 대한 권리를 주장하고 관철시킬 수 있는 기회를 제공하게 되었다. 이처럼 환경 문제의 영역에서 행정소송의 허용 여부와 관련하여 소송요건 단계에서 문제되어 온 처분을 다투는 제3자의 원고적격 인정 법리를 확장하여, 현재 환경단체소송은 법원을 통한 환경이라는 공익을 담보하는 적절한 수단이 되었다. 독일에는 대량손해 및 분산적 손해의 배상청구권을 집단적으로 관철하기 위한 만족스러운 소송수단이 존재하지 않았다. 하지만 입법자는 이에 적합한 소송절차를 고안해 내었다. 연방 의회는 - 폭스바겐 디젤게이트와 관련하여 - 소비자보호 영역에서의 표본확인소송을 위한 법을 공포하였다. 표본확인소송은 손해발생에 대한 집단적인 대응을 하기에 적합한 수단이 될것으로 보인다. 개별 피해자들은 특히 비용이 들지 않으며, 민법상으로도 시효의 정지의 효과가 있는 등록절차를 통하여 표본절차에 대한 옵트인 소송이 가능해지며 이때 개별적인 소송을 제기할 필요가 없다. 특히 분산적 손해에서는 개별 피해자들의 합리적인 무관심은 아직까지도 불법적인 이익을 얻은 영업자들에게 대응하기 위한 소송에 장애가 되고 있다. 위법한 이익을 취한 영업자들에게 효율적으로 대응하기 위하여, 지금까지 아무런 의미도 갖지 못했던 개인소송을 집단적인 표본확인소송으로 대체하게 되었다. 소비자 구제라는 공익을 실현하기 위하여 어떠한 역할을 할지는 앞으로 지켜보아야 한다. In Deutschland werden individuelle Klagerechte anerkannt, wenn ein subjektiv-öffentliches Recht des Klägers verletzt wird. Traditionell wird die Dogmatik der subjektiven öffentlichen Rechte der Schutznormtheorie angewandt. Das Umweltrechtsbehelftsgesetz hat den Umweltverbänden ein weitreichendes Rechts zur Klage eingeräumt. Die Umweltverbandsklage kann eine grosse Einflussmögleichkeiten auf Umweltschutz ausüben. In Deutschland gab es bisher für die kollektiven Durchsetzung von Ansprüchen auf Ersatz von Massen- und Streuschaden insbesondere aus illegalen Geschäftspraktiken keine befriedigenden Klageinstrumente. Der Gesetzgeber hat sich getan, geeignete Verfahren zu schaffen. Der Bundestag hat nun in Zusammenhang mit dem Volkswagen-Skandal Gesetz für eine Musterfeststellungsklage in Verbrauchersachen verabschiedet. Getreu der deutschen Tradition soll die Klage wohl als Verbandsklage konzipiert werden. Das Instrument kann einen nennenswerten Beitrag zur Bewältigung kollektiver Schadensereigenisse leisten. Dem einzelen Geschädigten muss ein niedriegschwelliges opt-in zum Musterverfahren durch eine weitgehend kostenfreie, verjährungshemmende Registrierung ermöglicht werden, ohne dass es der Erhebung einer Individualklage bedarf. Bei Streuschäden wird das rationales Desinteresse des einzelnen Geschädigten allerdings einem massenhaften opt-in im Wege stehen. Um rechtswidrigen Geschäftspraktiken effektiv zu begegnen, sollten die bisland weitgehend bedeutungslosen Individualklagen durch kollektive Musterfeststellungsklage ersetzt werden.

중국의 물권법 총칙에 관한 고찰- 한국의 물권법과의 비교를 중심으로 -

김성욱 제주대학교 법과정책연구원 2020 국제법무 Vol.12 No.1

이 논문은 중국 물권법의 특징과 총칙규정을 한국 물권법과 비교 및 검토한 것이다. 해방 후부터 현재에 이르기까지 장기간 동안 남북한은 전혀 다른 정치, 경제제도를 운영하고 있다. 이러한 점을 고려한다면 장래 남북한의 통일과정에서는 제도통합과 관련하여 다양한 문제가 발생할 것으로 생각한다. 특히 물권법 제도는 권리의 객체인 물건의 이용관계를 매개로 하여 발생하는 법률관계를 규율하기 위하여 마련된 제도로서 특정한 국가가 어떠한 소유 제도를 채택하고 있는지의 여부에 따라 권리의 내용과 효력에 있어서 상당한 차이가 있게 된다. 또한 물권법은 각 국가의 국민들의 법의식이 반영되어 관련규정을 마련하는 것이 적지 않다. 그러므로 장래 남북한이 종래의 물권법 질서를 새로운 제도로써 통합하기 위해서는 국민들의 법의식을 반영하면서도 새로운 국가체제에 부합할 수 있는 방향에서 관련문제를 접근할 필요가 있으며, 이를 위해서는 우리나라와 유사한 상황에 있었거나 아니면 분단 상황에서 참고할 수 있는 여러 국가들의 실증적 경험과 사례 등을 신중하게 분석 및 검토하는 것이 불합리한 결과의 발생을 최소화하는 것으로 생각한다. 이와 관련하여 과거에 사회주의 경제체제를 채택하였던 동유럽의 국가들이 중앙집중식 계획경제체제를 포기하고 민주주의의 이념에 따른 시장경제체제로 전환되었다. 그 대표적인 국가에는 동독, 러시아가 해당한다. 그리고 중국의 경우에도 제한적 범위에서 시장경제의 요소를 가미하고 있다. 특히 장기간 동안 사회주의 체제에서 공유제를 표방해온 중국은 최근에 물권법을 제정하여 종래의 불명확하거나 문제가 되었던 법적 문제점들을 해소하고 있다. 다만 중국의 물권법은 사회주의 국가에서 운영되는 것이므로 자본주의 시장경제체제에서 운영되고 있는 한국의 물권법과는 상이한 측면이 있다. 그러함에도 불구하고 최근에 제정된 중국의 물권법은 종래와는 다르게 사적 소유권을 보호하는 방향에서 많은 규정을 마련하고 있다는 점에서 일정한 의미가 있다. 이 논문에서 저자는 중국 물권법의 특징을 검토하면서 중국 물권법 총칙 규정과 한국 물권법과의 차이점을 비교 및 검토하였다. The title of this thesis is “A Study on General Rules of Real Property Law in China-Focusing on Comparison with Real Property Law in Korean-”. South Korea and North Korea have run completely different political, economic, social and legal systems for a long time since the liberation. In the future, when South Korea and North Korea unite, there will be many problems in the process of political, economic, social and legal integration. he property rights law system regulates legal relationships that occur through the use of goods. The capitalist and socialist ownership systems differ in many respects. In particular, the socialist property system does not allow individuals to take ownership of land. In addition, the Property Rights Law reflects the consciousness of the people of the country and has related provisions. Of course, it would be difficult at the present moment to predict exactly what problems may arise in the future. However, there should be efforts to find solutions for problems related to regulation of public order so that the risk of causing unreasonable consequences can be minimized. It is a recent trend that the nations which maintained the socialist economy system give up the centralized planned economy and switch to market economy. That representative nations, China, Russia and the German Democratic Republic, accept the capitalism market economy system by crumbling of the socialist economy system. The enactment of new Real Property Law in China, stands for the sharing system in the Socialism for a long time, will be an important opportunity to guarantee the private property right in Chinese legal system. The provisions of the Chinese Property Rights Act operate in the direction of protecting the private property system. In this paper, I examined the characteristics of the Chinese real estate law very closely. And I compared and reviewed the difference between the general provisions of the Chinese Real Estate Law and the general provisions of the Korean Real Estate Law.