강제추행죄의 폭행·협박의 재해석 -대법원 2023. 9. 21, 2018도13877 전원합의체 판결-

류화진 이화여자대학교 젠더법학연구소 2023 이화젠더법학 Vol.15 No.3

대법원이 강제추행죄의 폭행·협박의 해석에 관하여 견해를 변경하여, 폭행·협박의 정도를 기존 ‘최협의’로 해석하던 것을 폭행·협박죄의 수준으로 완화하여 해석해야 함을 명확히 하였다. 대법원 판례는 우리 사회의 성인식 변화를 견인하는 역할을 해 오고 있었고, 이번 판결 역시그러한 의미가 있다고 생각한다. 다수의견에 대해서는 폭행·협박을 기존의 최협의의 개념을 유지하더라도 사안에 대하여 강제추행죄를 인정할 수 있다는 별개의견이 있었고, 그 외 보충의견에서는 추행의 개념을 제한해야 한다는 점, 폭행·협박 선행형 강제추행과 기습형 강제추행을일원화해야 한다는 점, 특별법에 따른 과잉 처벌을 방지하기 위한 입법적 조치가 필요하다는점 등이 주장되었다. 한편 기존에 강제추행죄의 적용 범위를 확대해 온 대법원의 판결에 상당수의 학자는 기존규정의 해석을 통해 적용 범위를 확대하기보다는 소위 ‘단순추행죄’를 신설해야 한다고 주장하였다. 이는 미투 운동이 일어났을 때, ‘비동의간음죄’ 신설의 목소리가 컸던 것과 비슷한 양상이라 할 수 있다. 그러나 기존에 있는 다양한 범죄구성요건을 활용할 수 있음에도 신규 구성요건을 신설하자는 주장은 이로 인해 또다시 가벌성이 확장될 가능성이 추가된다는 점도 문제이지만, 문외한의 법감정으로는 폭행·협박이 없는 비동의간음죄와 마찬가지로 단순추행죄의 처벌에 관한 저항감도 상당할 것이라는 점을 생각해 볼 필요가 있다. 게다가 새로운 범죄의 신설을 기다리는 것보다 현행 규정을 적절히 활용하는 것이 현 사안에 대해서 빠르게 대응할 수 있다. 폭행·협박의 개념은 강제추행죄에서 단순 폭행·협박죄의 수준으로 완화하여 해석하는 것이 타당하며, 이는 강간죄의 폭행·협박에도 일관되게 해석될 필요가 있다. 다만 폭행·협박의 개념이 완화되는 만큼 추행의 개념은 신체 접촉이 수반되는 추행으로 제한하여 해석할 필요가 있다. 판례가 신체 접촉 없는 사례에서 강제추행을 인정하거나, 피해자를 도구로 이용한 강제추행을인정한 점은 잘못이며, 향후 유사한 사례에서는 협박죄, 감금죄, 강요죄 등 형법상 다른 범죄로 의율하는 것이 타당할 것이다. 또한, 강제추행을 폭행·협박 선행형 강제추행과 기습추행의 두유형으로 나눌 필요 없이 어느 경우에나 폭행·협박의 개념은 동일하게 적용되어야 할 것이다. The Supreme Court changed its view on the interpretation of violence and intimidation of forced harassment crimes, clarifying that the degree of violence and intimidation should be interpreted not as ‘in the narrowest sense’ but as the same level the crime of violence and intimidation. The Supreme Court precedent has played a role in driving the change in awareness about sexual crime in our society, and I think this ruling is also meaningful. Against the majority opinion, there was a separate opinion that even if the existing concept of the narrowest violence and intimidation was maintained, harassment in this case could be recognized. And there was a concurring opinion that assert, the concept of harassment should be limited, the concept of assault and intimidation should be unified, and legislative measures were needed to prevent excessive punishment under the special law. On the other hand, in the Supreme Court's ruling, which had expanded the scope of forced harassment, many scholars argued that the so-called "harassment crime without violence or intimidation " should be newly established rather than expanding the scope of the application through the interpretation of existing regulations. This can be said to be similar to the fact that when the Me Too movement took place, there was a loud voice for the establishment of "disagree adultery." However, even though various existing criminal constituent requirements can be used, it is necessary to consider that the argument for new constituent requirements adds to the possibility of expanding punishment again. In addition, using the current regulations appropriately rather than waiting for the establishment of new crimes is a quick way to respond to the current issue. It is reasonable to interpret the concept of assault and intimidation by easing it from the crime of forced harassment to the level of simple assault and intimidation, which needs to be interpreted consistently in the assault and intimidation of rape. However, as the concept of assault and intimidation is eased, the concept of harassment needs to be interpreted by limiting it to harassment involving sexual physical contact. It is wrong for the precedent to admit forced harassment in cases without physical contact or to admit forced harassment using victims as tools, and in similar cases in the future, it would be reasonable to rule it as other crimes under the criminal law, such as intimidation, imprisonment, and coercion. In addition, the concept of assault and intimidation should be applied equally in any case, without the need to divide forced harassment into two types: assault and intimidation-preemptive forced harassment and sudden harassment.

개정형법상 성폭력 범죄에 관하여

류화진 경북대학교 법학연구원 2013 법학논고 Vol.0 No.42

The provisions for rape of criminal code was amended by suggestion of the National Human Rights Commission of the Republic of Korea. The main idea of the commission’s recommendation is that there is necessity to revise the stipulations of rape, because development of special laws did not help decreasing the crime rate of rape. The main contents of revisions this time are, first, the object of the rape “woman” is changed into “person”, second, similar rape is newly enacted, the third, the provision of an offense subject to complaint is abolished. The key is that we should be careful when we make a new provision or revise an existing law under the principle of subsidiarity. It can be meaningful to revise the object of rape, because it makes possible not only for men to be object of rape, but also for transgenders to be object of rape. But there can be a problem of application when a transgenders involve in the case of rape. It is also possible that a defendent of rape wants to be applied by the similar rape in the article 297-2. 국가인권위원회의 권고로 형법의 강간의 죄가 대폭 개정되었다. 권고의 취지는 날로 늘어가는 성폭력범죄에 대해 그 동안 특별법의 제․개정으로 대처해 왔으나, 이는 범죄율의 감소에 도움이 되지 않았고 오히려 친고죄 규정으로 인해 낮은 기소율과 실형 선고율을 보이므로 성폭력법제의 기본법인 형법을 개정해야 할 필요성이 있다는 것이다. 이번 개정의 주요내용은, 첫째 강간죄의 객체가 부녀에서 사람으로 개정되었고, 둘째 유사강간죄가 신설되었으며, 셋째 친고죄 규정이 폐지되었다는 것이다. 그러나 보충성의 원칙에서 보았을 때, 범죄구성요건의 개정은 가능하면 가벌성이 축소되는 방향으로 해야 하고, 가벌성이 확대되는 개정이나 새로운 구성요건의 신설은 매우 신중해야 한다. 본고는 이러한 관점에서 이번 개정에 관한 내용을 검토하였다. 강간죄의 객체를 부녀에서 사람으로 개정한 것은 그 동안 강간죄로 보호 되지 못한 남성이 포함됨은 물론이고, 학계와 법원에서 많은 논의가 이루어진 성전환자에 대한 강간죄의 성립도 인정할 수 있게 되었다는 점에서 의미 있다고 생각한다. 다만 유사강간의 신설로 인해 성전환여성이 가해자 혹은 피해자가 되었을 경우에 적용법조의 문제가 생길 수 있다. 또한 친고죄는 폐지되었지만 형사절차상 성폭력범죄 피해자에 관한 사생활 보호 및 신변보호는 여전히 중요하다.

명예훼손죄에서 전파가능성의 판단

류화진 인하대학교 법학연구소 2023 法學硏究 Vol.26 No.3

우리 형법상 명예에 관한 죄에서 ‘공연성’을 요건으로 하는 범죄의 경우 공연성의 해석이 문제된다. 학계에서는 공연성의 개념을 ‘불특정 또는 다수의 사람이 인식할 수 있는 상태’라고 하여, 불특정일 경우에는 사람의 다소를 묻지 않고, 특정인이라 하더라도다수의 사람이라면 공연성이 인정될 수 있는 것으로 본다. 여기서 제외되어야 하는 경우가 ‘특정된 소수인’이 인식할 수 있는 상태에서 명예훼손이나 모욕을 한 경우이다. 그러나 우리 대법원은 ‘전파가능성 법리’를 오래도록 유지하면서 ‘특정된 소수인’은 물론이고‘특정된 한 명’이 인식할 수 있는 상황에서 이루어진 행위도 ‘전파가능성’이 인정되면 공연성을 인정해 왔고, 이는 학계의 일관된 반대 속에서도 꾸준히 유지되었다. 대법원은2020도5813 전원합의체 판결에서 이 전파가능성 법리를 유지할 것인지에 대한 재검토의시간을 가졌으나 결과적으로는 이를 유지하는 쪽으로 결정이 되면서, 당분간 전파가능성법리는 더 확고한 지위를 누리게 되었다. 이 논문에서는 전파가능성 법리에 반대하는 관점에서, 특히 대법원이 전파가능성의구체적인 판단기준이라고 내세우고 있는 내용을 집중적으로 검토하고 있다. 대법원은 행위자와 상대방, 그리고 상대방과 피해자의 관계성에 집중하고 있는데, 과연 이들의 관계가 전파가능성을 판단하는데 논리적으로 적합한지, 관계를 각각 나누어 검토해 보았다. 행위자와 상대방의 관계에서는 상대방의 직무상 비밀유지의무나 양자의 사적인 친밀관계는 전파가능성의 구체적이고 객관적인 판단기준이 될 수 없다. 상대방과 피해자의 사적인 친밀관계를 이유로 공연성을 부정한 판례도 있지만, 이는 검토해 본 결과 그 관계성을 잘못 파악했거나 논리적 비약이 발견되었다. 결국, 대법원이 내세우는 구체적인 판단기준은 사적인 친밀관계에 대한 자의적인 판단으로 빠질 수밖에 없어서 그 역할을 제대로 할 수 없다고 본다. 이 논문에서는 이러한 전파가능성 법리가 잉태되게 된 원인이 ‘공연히’라는 불명확하고 난해한 구성요건 때문이라고 보아, ‘공연성’의 기존 다수설의 개념인 ‘불특정 또는 다수인’이라는 해석을, ‘불특정 다수인’으로 수정하여 해석해야 할 것이라 보고, 더 나아가명예훼손죄나 모욕죄의 ‘공연히’라는 구성요건을 ‘불특정 다수인에게’로 개정할 것을제안한다. In the case of crimes requiring “publicly” in the crime of defamation under the criminal law, the interpretation of “publicly” is a main problem. In academia, the concept of “publicly” is called “recognizable state by unspecified or a large number of people”. If it is unspecified, it does not matter whether there are many or few people. It is considered that “publicly” can be recognized by a large number of people even if it is a specific person. The case of exclusion here is the case of defamation or insult in a state that can be recognized by a “specific minority.” However, the Supreme Court has long maintained the “propagation theory” and has recognized the “publicly” of actions made in situations that can be recognized by “specific minorities” as well as “specific one” if “propagation possibility” is recognized, which has been steadily maintained despite consistent opposition from academia. The Supreme Court had time to review whether to maintain this propagation theory in the 2020Do5813 en banc decision, but as a result, it was decided to maintain it, and the propagation theory is to be enjoyed a firmer position for the time being. In this paper, from the perspective of opposing the “propagation theory”, in particular, the contents proposed by the Supreme Court as specific criteria for judgment are intensively reviewed. The Supreme Court focuses on the relationship between the actor and the other party, listener, and the other party and the victim. And I examined in this paper whether their relationship is logically suitable for judging the possibility of propagation. In the relationship between the actor and the other party, whether the other party has a duty to maintain confidentiality in the job may be a specific criterion, but other personal intimacy cannot be a specific and objective criterion. There are precedents that deny publicly on the grounds of personal intimacy between the other party and the victim, but after reviewing it, the relationship was misunderstood or a logical leap was found. In the end, the specific criteria for judgment put forward by the Supreme Court cannot play their role properly because they have no choice but to be arbitrarily judged on personal intimacy, except when they are obligated to maintain confidentiality in their duties. In this paper, the reason for the birth of this “propagation theory” is due to the unclear and difficult constituent requirements of “publicly”, so I think, “publicly” should be interpreted not as “unspecified or large number”, but as “unspecified and large number”, “unspecified majority”. Furthermore, it is proposed to revise the constituent requirement of “publicly” of the crime of defamation or insult to “unspecified majority”.

준강간의 불능미수 - 대법원 2019. 3. 28, 2018도16002, 전원합의체 판결을 중심으로-

류화진 이화여자대학교 젠더법학연구소 2019 이화젠더법학 Vol.11 No.2

With sexual crimes after drinking frequently reported among acquaintances in recent years, the Supreme Court has made a rather unusual ruling: an impossible crime of the quasi-rape. The gist of the Supreme Court's ruling is that even if the victim was not “in a state of condition of unconsciousness or inability to resist,” if the defendant mistakes the victim for being in such a state, it constitutes an inability of Article 27 of the Criminal Law. Since crimes committed under the influence of alcohol among acquaintances, neither the actor nor the victim has the ability to distinguish things and make decisions, and the degree of individual difference, the room for dispute exists. This paper reviews the issue of the 2018Do16002decision by the Supreme Court and proposes its own solution. It was questionable whether the concept of an impossible crime of the quasi-rape was a viable one. And it came to the conclusion that quasi-rape is not a crime of result, but a crime of action, contrary to the conventional view. It also stands to say that it is possible to establish an criminal attempt against a crime of action. However, it is concluded that it is impossible to establish an impossible crime. 본고에서는 2018도16002 전원합의체 판결의 사안에 대하여 검토해 보고, 나름대로의 해결 방안을 제시하고 있다. 준강간의 불능미수라는 개념이 도대체 성립 가능한 개념인지에 관하여 준강간죄와 불능미수의 본질과 성립요건에 관하여 논한 후, 대상판결에 나타난 대법관들의 의견에 관하여 검토하고 대상판결의 사안에 관한 본고 나름의 해결방안을 도출한다. 대상판결은 제1심에서 검사측이 강간죄로 고소를 하고도 제대로 이를 입증하지 못하였고, 검사측이 준강 간, 준강간의 불능미수로 공소장변경을 하면서 여러 논의가 이루어진 판결로 보인다. 본고의 기본적인 입장은 대법원의 반대의견의 결론을 지지하나, 반대의견도 논리적인 결함이 존재하는 것 같아 그런 점 때문에 다수의견을 설득하지 못한 점이 아쉽다. 특히 대법원의 논의에서는 준강간죄와 불능미수의 본질에 이해의 방식이 다양하게 나타나는데, 본고에서도 이번 판결을 계기로 준강간죄의 거동범적 성질에 초점을 맞추어 미수범 성립여부를 검토해 보았다. 또한 이 사안은 다른 범죄가 성립할 수 있지 않은지에 대한 판단을 했었어야 하고, 본고에서는 검사 의 최초 기소대로 강간죄가 인정되어야 한다는 입장이다. 사회의 변화에 맞추어 법의 해석도 변화되고 판결의 모습도 변화되기를 기대해 본다.

우리 형법상 아내강간의 강간죄 성립여부

류화진 한국여성정책연구원 2004 여성연구 Vol.67 No.-

아내강간의 강간죄 성립은 통설과 판례에 의해 오늘날까지 부정되어 왔으나, 최근 아내에 대한 강제추행을 인정하는 지방법원의 판결이 나오고, 아내강간으로 남편을 구속하는 사건이 발생하면서 이에 관한 논의가 다시 활발해 지고 있다. 아내강간의 강간죄 성립을 부정하는 견해는 부부관계의 특수성을 이유로 들고, 단지 폭행죄나 협박죄, 혹은 강요죄로 처벌하면 족하다고 하고 있다. 본고에서는 아내강간의 강간죄 성립을 긍정하는 입장을 취하면서, 범죄의 성립요건을 구체적으로 검토하여 아내강간 부정설이 타당한지의 여부를 판단하고 있다. 또한 범죄가 성립한 후에 남편이라는 지위가 인적 처벌조각사유도 될 수 없다는 점도 아울러 검토하고 있다. 강간죄가 아닌 단순 폭행죄나 협박죄로 처벌하자는 견해에 대해서는 폭행죄와 강간죄의 질적 차이와 고소불가분의 원칙을 근거로 이를 반론하고 있고, 강요죄로 처벌할 수 없는 이유도 강요죄와 강간죄를 비교 및 검토함으로써 증명하고 있다.이처럼 형법적으로 아내강간을 부정할 만한 근거가 아무것도 없음에도 불구하고, 통설과 판례가 부정설을 취하고 있음은 논리에 근거한 이성적인 판단보다는 감정적인 면에 치우쳐져 있는 듯한 인상을 준다. 외국의 대부분의 입법례가 아내강간을 적극적으로 처벌하려는 의지를 가진 점을 감안하자면, 아내강간에 대해 우리나라도 법적으로 적극적인 대처를 할 필요가 있다. 그러나 무조건 남편을 형사처벌시키는 것보다는 아내강간을 가정폭력으로 편입해 넣어 보호사건으로 처리하도록 하여, 형벌보다는 보안처분을 과하는 방향으로 하는 것이 바람직할 것이다. 또한 남편을 강간죄로 고소하기 위해서는 간통죄의 예처럼 6 여성연구이혼소송의 계속을 조건으로 하는 것도 아내의 신중한 판단의 기회를 줄 수 있는 하나의 방안이 될 수 있을 것이다.주요용어:강간죄, 부부강간, 아내강간, 아내강제추행, 가정폭력

무용사 : 한국무용사 문헌자료 분석 -선사시대~삼국시대를 중심으로-

류화진 한국예술교육학회 2004 학술대회 Vol.2004 No.2

한국 창작 춤에 나타난 상징이미지

류화진,민현주 한국체육철학회 2009 움직임의철학 : 한국체육철학회지 Vol.17 No.4

본 연구는 무용에서의 상징은 어떤 이미지로 표현되어 왔는지를 서울무용제 출품 작품을 중심으로 살펴보았다. 분석 대상은 2004년부터 2008년까지 서울무용제에 출품된 한국 창작 작품으로, 작품에 나타난 상징 및 이미지 표현을 살펴보았다. 연구방법은 연구대상으로 선정된 작품의 비디오 자료 분석, 작품별 공연평 분석이다. 연구 결과는 다음과 같다. 첫째, 『그 언덕, 바람은 불고…』(장유경 안무, 2004), 『닥, 천년지설』(남수정 안무, 2007), 『무고의 옥』(김충한 안무, 2008)에서는 신체적 상징 표현보다는 상징물(소품)의 사용을 통해 이미지를 부각시켰다. 둘째, 『2005 춘향 사랑 놀음』(이경옥 안무, 2005)에서는 작품 내에서 이 도령과 변학도의 역할을 1인 2역으로 표현함으로써 상반된 인물의 특성을 새롭게 표현하고자 시도하였다. 셋째, 『금환』(김은희 안무, 2006)에서는 상징성을 부각시키기 위해 조명의 효과를 극대화시켰다. 이와 같이 각 작품은 주제를 상징적으로 표현하기 위하여 다양한 방법을 사용하였음을 알 수 있었으며, 적절한 상징 사용은 무용작품을 이해하는데 도움이 될 수 있음을 확인하였다. 또한 작품의 이해도 및 완성도를 높이기 위하여 다각적인 상징 사용 방법의 개발이 요구되고 있음을 밝혔다. This research will investigate broad concept from cultural symbol and how symbols of dance were grafted into images. The subjects of research is the Korean creative works showed in Seoul Performing Art Festival from 2004 to 2008 and this research observed the expression of symbols in the works and what kinds of image the dancers brought into relief. The methodology of the research is the work analysis of video taped-works which were selected as research subject and suggested how the images of symbol were expressed by searching data of performing art review related with the works. The result is as follows. First, symbolic image through emblem(trifling articles) was brought into relief rather than symbolic expression using body in the works of 『The Hill, Wind is blowing..(Yukyung Jang, 2004)』,『Dak, Millennium Snow(Sujeong Nam, 2007)』,『Jail in Innocence(Chunghan Kim, 2008)』. Second, one dancer performed two roles, Lee Doryung and ByunHakdo and tried to express the conflicting characters in the work of 『2005 ChungHyang Love Play(Kyugok Lee, 2005)』. This research discovered various method with the analysis how the symbol in harmony with subject was expressed each works, and proper use of symbol could be helpful to understand performing arts. Moreover, the choreographers are required to develop diversified access of symbol usage.

한국무용사 문헌자료 분석 : 선사시대~삼국시대를 중심으로 Focused on the Period between the Prehistoric Times to the Times of Three Kingdoms

류화진 한국스포츠리서치 2004 한국 스포츠 리서치 Vol.15 No.4

The dance history is a basic discipline and required subject in dance studies, But learning and research materials have thus far riot sufficiently been provided for the departments of dance in 50 colleges. Like this, literature materials are not only lacking for the study of dance history but also many constraints and difficulties exist such as time, place and the like in the field research study. And as the religious form was added to the original Korean dance including the heaven-worshipping event in the ancient times that can be said to be the archetype of Korean dance, the dance of Three Kingdoms developed. Dance in the Koguryo Kingdom is characterized by the intense will and the warlike temperament, dance in the Baekche Kingdom characterized by elegant, refined and sophisticated qualities, and dance in the Silla Kingdom characterized by the form of masque with the masculine and dynamic qualities, In the Unified Silla Kingdom three forms of dance in Three Kingdoms developed into the functional and aesthetic dance as the religious dance and derived the religion. It is possible to investigate in what form dance existed among them through the history of dance, and the study of the association between dance in Three Kingdoms would riot only bring the historical systematization of current dance but further make a great contribution to the current development of dance, In addition, though dance may be the first act, as the mother of all arts, that began with the humankind in the history of dance, it was in the 20th century that the dance art of primitive people with no character began to be studied, Therefore, the importance of the historical origin of dance and the investigation of dance studies have relative importance, Dance in the ancient times is closely related to religion regardless of countries and nations, Therefore, it is possible to approach the religious world through dance and the world of dance through the religion. For this purpose, it would be the basic work to reconstruct the real image of the Korean ancient dance by reference to the research results of related fields such as literature, history, religion, philosophy, folkloristics and the like and several materials relating to related artistic disciplines such as play, music, art and the like, This study attempted to make use of them as the foundation for identifying the historical realities of dance in the Korean ancient society, Therefore, for dance to be constructed and developed as one scientific field, it is necessary to continue to grasp and consider the literature material, the unity or information and knowledge. Accordingly, it is necessary to make a comprehensive exploration of historical investigation throughout the artistic field, and given that the attribute of the primitive culture is combined with diverse primitive religions, it is difficult to identify the attribute and nature of dance without approach from a perspective of primitive religious history, In addition, it is necessary not only to make an archeological and anthropological approach and interpretation of dance but to make an empirical investigation to systematize and theorize the investigation of dance history.

필요적 공범의 개념과 대향범의 유형 - 편면적 대향범을 중심으로

류화진 경북대학교 법학연구원 2009 법학논고 Vol.0 No.30

Auf diesem Aufsatz geht es um die straflose Begegnungsdelikte. Unter das Begegnungsdelikt spricht man, dass die notwendig Beteiligten schon begrifflich verschiedene Rollen haben um Tatbestände zu verwirklichen. Es ist umstritten, ob der im Tatbestand nicht mit Starfe bedrohten Beteiligte unbedingt straflos ist. Nach der herrschende Meinung sei der notwendige Beteiligte sowohl aufgrund Täterschaft als auch aufgrund Anstiftung oder Beihilfe straffrei. Aber nach der Mindermeinung, die der deutschen Mehrzahl entspricht, sind die im Tatbestand nicht mit Starfe bedrohten Beteiligten straflos, soweit sie nicht das notwendige Maß der Mitwirkung überschreiten. Das koreanische Oberste Gericht und der Mehrzahl der Lehre im Südkorea verstehen der Begriff des Begegnungsdeliktes verhältmaßig umfangreich, d.h. danach umfasst das Begegnungsdelikt sogar die Opfer als notwendige Beteiligten. Meiner Ansicht nach sollten die Opfer aus dem Begegnungsdelikt ausschließen. Alle notwendige Beteiligten muss mit begrifflich notwendigen Rollen als Teilnehmer beteiligen. Wenn eine notwendige Beteiligte kein Opfer ist und mit keine Starfe bedrohten wird, kann es auch als Anstifung oder Beihilfe aufgrund Überschreitung des notwendigen Maßes der mitwirkung bestraf werden. 필요적 공범에 관한 논의는 학계에서는 아직 논의가 진행 중이며, 특히 대법원에서는 범죄에의 대향적 참가자의 범죄불성립의 근거로서 필요적 공범의 논리를 사용하고 있다. 즉 불가벌적 대향범에서 대향적으로 참가한 자의 경우, 대향범이라는 이유로 형법 총칙상의 공범규정은 적용이 안 되므로, 대향적으로 참가는 했으나 불가벌인 당사자는 본죄의 정범으로는 물론, 총칙상의 공범으로도 처벌할 수 없다고 판시하고 있는 것이다. 이에 대해 본고에서는 1. 대향범을 공동정범적 협력행위가 있는 경우와 협의의 공범적 협력행위가 있는 경우로 나누어, 후자의 경우에는 대향범의 범주에서 제외해야 할 것을 제안하였고, 2. 불가벌적 대향범의 경우에 단순한 대향적 협력자는 입법자의 의사에 따라 공동정범으로는 처벌되지 않으나, 이는 어디까지나 ‘단순한 대향행위’가 대상이라는 것을 잊어서는 안 될 것이다. 따라서 그러한 행위를 초과한 적극적인 교사나 방조행위가 있을 시에는 얼마든지 총칙상의 공범규정의 적용이 가능하게 하여 처벌하는 것이 평등원칙과 법감정에 타당하다.

게임의 사행성에 대한 형사법적 규제

류화진 전남대학교 법학연구소 2017 법학논총 Vol.37 No.4

In this paper, the right way to control the game's speculativeness is considered, so that the Korean government can reach the both goal to promote the game industry and to control the illegal gambling industry. The first problem of the ‘Game Industry Promotion Act’ is that the act regulate games which should be promoted and speculative acts which should be controlled at the same time. For improvement, speculative acts should be controlled by ‘Act on special cases concerning Regulation and Punishment of Speculative Acts, etc.’, and games should be enough promoted by ‘Game Industry Promotion Act. Second, games and speculative acts should be clearly distinguished. It is not enough to decide that as whether money or prize are offered directly by the machine itself. We should examine the contents and the ways of the method of progress of games in depth. If exchange by business managers is clearly expected, such machine is not just game but speculative gaming machine. Third, ‘Game Rating And Administration Committee’ should set up clearer and more professional standards for decision of speculativeness of game. In particular, it should not be too far apart from the court judgment of the court ruling. Fourth, if a game product is rightfully reviewed by ‘Game Rating And Admini- stration Committee’, government should refrain itself from intervention in the use of game products, unless it becomes a separate offence. In the end, wholesome gaming culture should not be achieved through national initiatives and policies, but rather among people who use games. The nation will only need to play a supplementary role in allowing gaming users to create such a culture. We expect a big leap forward in the nation's game industry. 우리 정부는 게임산업의 진흥이라는 명목하에 오히려 게임산업을 다양한 방식으로 규제하여 왔다. 이는 게임을 약물, 알코올과 같은 중독물로 보는 부정적 시각이 가장 큰 원인으로 작용하면서, 게임은 해로운 것이므로 규제해야 한다는 정책의 기본방침으로 작용했다. 게임에 대한 또 하나의 규제 방식은 게임의 사행성에 관한 규제이다. 우리 형법은 도박죄를 처벌하고 있다. 게임산업법상 사행성게임물은 게임물에서 제외되므로 게임물관련사업자에 의한 유통 및 이용제공 서비스가 금지된다. 그러나 이 법에서 사행성게임물에 관한 정의가 모호하다는 문제점이 존재하고, 이를 적용하고 해석하는 법원의 판결도 규정의 모호성으로 인해 사행성을 자의적으로 해석하고 있지는 않은지 의문이 든다. 본고에서는 우리 정부가 게임산업의 진흥이라는 목표와 게임의 사행성 규제라는 목표의 두 마리를 토끼를 현명하게 잡기위한 올바른 게임의 사행성 규제 방법을 형사적인 입장에서 검토하고 있다. 게임산업법에서 개선해야 할 문제점으로 첫째, 진흥해야 할 게임물과 규제해야 할 사행행위를 같이 규정하고 있다는 점이다. 사행행위는 사행행위규제법에서 일관적으로 규정하여 처벌하고, 게임산업법에서는 게임물의 진흥을 위한 정책에 집중할 필요가 있다. 둘째, 게임산업법의 대상이 되는 게임물과 사행행위규제법상 사행성 유기기구는 명확히 구별이 되어야 한다. 단순히 게임장치에서 직접 금전 또는 상품이 제공되느냐만을 기준으로 하여 형식으로 판단할 것이 아니라, 게임물의 내용과 게임의 진행방식을 심도 있게 검토하여 등급심의 후 게임제공업자에 의해 환전이 이루어질 것이 명백히 예측되는 경우에는 게임물이 아니라 사행성 유기기구라고 보아야 하며, 이 역시 사행행위규제법의 적용을 받도록 해야 한다. 셋째, 이를 위해서 게임물관리위원회에서는 게임물의 사행성 판단을 위해 좀 더 명확하고 전문적인 기준을 마련해야 하며, 특히 법원의 판결에서 나타나는 사행성 판단과 지나치게 괴리가 있어서는 안 될 것이다. 넷째, 게임산업법에서 적법하게 등급심의를 받은 게임물이라면, 그 이후의 게임물의 이용과 관련한 규제는 그것이 별도의 범죄가 되지 않는 한 국가가 개입을 자제하는 것이 형법의 보충성에 부합한다고 본다.