동아시아국가에서 근대 독일형법계수의 문제점

류전철 전남대학교 법학연구소 2011 법학논총 Vol.31 No.2

Vor langer Zeit hatten die ostasiatischer Strafrechtler über das strafrechtlichen Thema zusammen diskutiert. Die Vermittlung ist die deutsche Strafrechtswissenschaft. Das deutsche Strafrecht wurde durch Japan zwischen am Ende des 19. Jahrhunderts und am Anfang des 20. Jahrhunderts in Ostasiatischen Saaten rezipiert. Die 19. hunderte Zeit war die rechtsstaatlich liberale Epoche in Deutschland. Die deutsche Strafrechtswissenscaft wurde durch deutschen Idealismus gewurzelt. Die Linie, auf der die Strafrechtswissenschaft in der Zeit, da sich der liberale Rechtsstaat des Konstitutionalismus aus den freiheitlichen Anschauungen einer bürgerlichen Welt gestaltete, zur Entfaltung wurde durch der Zug zum Positivismus. Das Positivismus ist durch Feuerbachs scharfe Fundierung allen Strafrechtsgedankens auf das Gesetz angebahnt gewesen. Wie das Preußische Strafgesetzbuch von 1851 beruht das Reichsstrafgesetzbuch von 1871 völlig auf der Gedankenwelt der liberale Rechtsstaat des 19. Jahrhunderts. In Ahnlehnung an das deutsche Strafgesetzbuch von 1871 und die deutsche Strafrechtswissenschaft, begann man ein neues Strafgesetzbuch in Japan zu entwerfen. Einer der Gründe für das besondere Interesse an Deutschland lag darin,dass es dieser Zeit wie Japan ein Monarchie war. So entstand im Jahre 1907 das aktuelle Strafgesetz. Auf die Kodifikation des japanischen Strafgesetzbuchs wirkt sich der Konflikt zwischen den Schulen in Deutschland erheblich aus, weshalb darin auch Ansätze der modernen Schule zu finden sind. Trozdem durch solchen Konflikt kannte man in der Tat keinen wesentlichen Unterschied ausfinden. Das durch Japan vermittelte deutsche Strafrecht, zumal es von der japanischen Herrschaft zu einem politischen Machtmittel instrumentalisiert wurde, hatte auf das koreanischen Strafrecht einen negativen Einfluss ausgeübt. 오래 전부터 한국, 일본, 중국, 대만의 형법학자들은 함께 모여 자연스럽게 형법주제를 논의할 수 있게 되었다. 이렇게 동아시아국가의 형법학자들의 소통을 가능하게 하는 매개체는 독일형법학이다. 19세기 말 동아시아국가들은 서구열강의 제국주의에 의해 문호가 개방되고, 서구의 법제도를 받아들이게 되었다. 비록 그러한 수용이 압력에 의한 강압이었고 한편으로는 살아남기 위한 수용이었다 할지라도, 어떤 형식으로든 일단 정착된 서구법제는 식민지 지배로부터 벗어난 후에도 계수된 서양법제를 운영할 지식과 기술을 익히는 서구법학의 수용으로 이어졌다. 특히 형법분야에서근대 독일형법의 영향은 여전히 동아시아국가의 형법이해의 출발점이 되고 있다. 동아시아 국가의 형법의 모태라고 할 수 있는 독일 근대형법에 내재하는 특징들이 당시 동아시아국가의 계수과정에서 어떻게 왜곡되었는지를 확인함으로써 향후 동아시아 국가의 형법학과 독일형법학의 올바른 관계정립과 더불어 비교법적 관심사항의 변화가 필요하다. 근대 독일형법은 1813년 포이에르바흐에 의한 바이에른 형법전의 영향을 크게 받은 1871년 독일 제국형법전으로 완성되었다고 할 수 있다. 독일 근대 형법은 칸트와 헤겔의 관념철학과 자유주의적 법치국가원리 그리고 법실증주의로 특징지을 수 있다. 그리고 20세기 초반 신파와 구파의 학파논쟁은 근대 독일형법에 대한 리스트의 반박으로 촉발된 것이다. 일본을 통해 근대 독일형법이 동아시아에 유입이 되고 일본은 이를 대만과 한국의 식민지지배의 도구로 이용하였다. 그런데 일본은 1907년 신형법을 제정하면서 근대 독일형법의 자유주의적 법치국가원리를 천황제에 맞게 국가주의적이고 권위주의적 형법으로, 죄형법정주의와 법실증주의도 변형되어 수용하였다. 여기에 독일의 학파 논쟁과는 다르게 전개되어 그 공통의 분모는 동일한 국가관, 즉 신파도 구파도 국가주의적, 권위주의적 측면을 공유하고 있었다. 이렇게 일본을 통해 변형된 형태의 근대 독일형법과 형법학이 대만, 한국에 직접적으로 그리고 중국에는 간접적으로 영향을 미쳤다. 동아시아 국가들의 형법은 그 근대화의 출발점을 근대 독일형법으로 삼고 있지만, 실은 근대 독일형법전의 형식만을 계수한데 불과한 것이라고 할 수 있다. 독일 근대 형법은 자유주의적 법치국가사상을 구현한 것이라고 할 수 있다. 독일의 관념철학과 법실증주의도 결국 자유주의적 법치국가원리로 귀결되고 있다. 따라서 동아시아 국가의 형법이 근대 독일형법을 계수하였다고 할 수 있으려면 이러한 자유주의적 법치국가원리가 각국의 형법을 통해 받아들여지는 것이어야 한다. 그러나 일본을 통해 변형되고 왜곡된 형태의 근대 독일형법과 형법학은 동아시아 국가의 형법학, 특히 한국형법학에 부정적인 영향을 미쳤다. 자유주의적 법칙국가사상의 토대가 약한 한국형법학에서 보호주의적 관점으로 형법을 이해하는 경향이 강하며, 약간의 사회적 자극에도 쉽게 범죄화의 요구를 수용하는 것도 왜곡된 독일 근대형법의 수용과정에 기인하고 있다고 할 수 있다.

군사독재시대의 형법학의 자취-형법학의 정치학

박지현 전남대학교 법학연구소 2012 법학논총 Vol.32 No.1

This article aims to survey Korean Criminal Law and its theories during the military sovereignty before pro-democracy movement of 1987. Necessary reviews on General Theories on Criminal Law and several particular theories supported the dictatorship would be included, with the issues and the grounds briefly accounted. Our criminal jurisprudence has not changed or challenged materially for sixty years. The original legislation of Criminal Law was largely imitated for Japanese Criminal Law Draft of 1930s and Criminal Jurisprudence had to follow japanese theories. For this background theories have been deprived of those political contexts. especially at act theory or human reason or liberty on criminal activities. As a result, the military dictatorship could be unrestricted by criminal jurisprudence. There were theories which had given positive aids to the dictatorship. I would review theories of ‘joint principal offender by mere ploting’, ‘social regular rules justifying acts subsidiarily’. Then separate accounts would be followed on the theory of ‘successful coup ridding of rebellion’, the crime of ‘business obstruction’suppressing labor movements, the crimes on National Security Act and Security Observation Act. Eventually I am suggesting the important job to expose the political backgrounds and motives hided behind main-stream criminal theories and go further to expose the agglutination of Law and the political violence. 이글은 1987년 민주화운동을 기점으로 종지부를 찍었다고 볼 수 있는 시점 이전의 독재 시대, 특히 군사독재 시대의 형법과 형법학을 한 단위로 고찰하고자 하는 것이다. 필요한 범위에서 형법 일반이론에 관한 검토를 포함하고 있고, 특히 적극적으로 독재 비호이론이 된 개별 이론들을 항목을 달리하며 서술한다. 역사를 서술하는 방법을 기본으로 하지만 이론들의 쟁점과 논거에 관한 간략한 설명을 포함하고 있다. 우리 형법학은 특별한 큰 이론적 전기나 지형의 변화 없이 수십년간 유지되었다. 제정 형법안이 전란 중에 일본의 개정형법가안을 참고하여 작성된 이래 형법학 역시 일본의 형법학에 의존하면서 수입하고 소개하는 일이 중심이 되면서 이론의 실천적 의미나 사회정치적 맥락을 상실한 채 중립화된 외양을 띠게 되었다. 행위론은 정치적 색깔이 탈락되어 전개되었고 인간의 이성 또는 자유에 관한 근본 입장을 담은 학파논쟁 역시 역사의 유물처럼 취급되어 왔다. 그러한 상황에서 군사독재 정권은 형법학의 규제를 피하면서 법학의 침묵 속에서 통치와 통제를 수십년 이어나갔다. 형법 개별 이론들의 적극적인 지원도 받았다. 대표적으로 공모공동정범이론의 도입과 확대 적용, 사회상규(기본권적 행위 등을 포함한 정당행위)의 보충규범화 등에서 반민주적 형법이론의 전형을 볼 수 있었다. 내란죄를 정당화하려한 성공한 쿠데타 이론에 시달렸던 경험도 있다. 노동운동 탄압 수단인 업무방해죄, 양심과 사상을 그 자체로 처벌의 대상으로 하는 국가보안법 및 보안관찰법, 그외 일부 보안처분법들이 군사독재 정권의 비호하에 형법학의 묵인하에 현재까지 전승되고 있다. 주류 형법학 이론과 판결에 숨겨진 정치적 배경과 동기를 드러내고 논의의 장에 이끌어내고 법과 정치적 폭력의 유합을 폭로하는 것이 이론의 실천적 성격을 담보하는 가장 중요한 작업이라고 생각한다.

유기천 형법학 각론강의의 해석방법론

류전철(Ryu, Chen-Chel) 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.3

한국 형법학의 발전을 위한 새로운 전기(轉機)가 절실하게 필요한 시기에 우리 형법학에 영향을 미친 형법학의 유산을 다시 돌아볼 필요가 있다. 과거의 유산을 재발견하는 작업을 통해서 우리가 놓친 부분을 확인하고 한국 형법학의 독자적인 발전을 위한모티브로 삼을 수 있을 것이다. 이 논문에서는 하나의 다른 가능성과 길을 생각할 수 있게 하는 계기로서 우리 형법학에 큰 영향을 끼친 유기천(Paul K. Ryu) 교수의 형법각론강의를 음미하고자 한다. 그는 ‘모호한 개념의 논리적 분석만으로 만족하고 형법학의 학문성을 그 속에서 구하여안주하는 것이 아니라 좀 더 근본적으로 상징으로서의 개념, 자체의 본질을 정확히 이해하고 학문의 본질론과 관련 하에서 가장 합리적인 이론체계의 구성’이라고 형법학을이해한다. 이러한 이해를 바탕으로 이 논문에서는 그의 형법각론강의를 세 가지 관점에서 분석하고 있다. 먼저 형법해석방법론의 관점에서 형법각칙의 규율대상인 개개의 구체적인 생활사실이 갖는 사회현상･문화현상으로서의 측면과 그 역사성을 고려하고 있는 그의 해석방법론을 일반적인 법해석방법론과 비교하여 살펴보고 있다. 그리고 형법각론강의의 구성체계와 서술형식을 분석한다. 그는 형법각칙에 대한 개개의 법규의 해석론(de lege lata) 에 들어가기 전에 형법규정을 입법론(de lege ferenda)적으로 고찰하고 있다. 이러한 고찰은 해석론적 지침으로 삼으려는 의도를 가지고 있다. 마지막으로 다른 형법각론해석론과 다른 해석론을 전개한 특징적인 내용을 분석하고있다. 예를 들어 형법각론의 재산범죄분야 - 배임죄와 관련한 논의, 명의신탁과 관련된논의에서 최근에도 명백하게 정리되지 못한 쟁점들을 이미 1963년 유기천 교수의 형법각론강의(상) 머리말에 문제의 심각성을 예시하고 있을 뿐만 아니라, 위조범죄에 관한해석론에서도 위조범죄를 ‘사회경제적 질서를 보호하는 형벌법규’라는 장으로 구성하고이를 조문의 순서에 구애받지 않고 기본이 되는 문서위조죄부터 해석론을 전개하는 것은 독자적일 뿐만 아니라 본질에 부합하는 해석론이라고 할 수 있다. 결론적으로 유기천 교수의 형법각론강의에서의 해석방법론의 이해는 한국 형법학의 발전을 위한 실마리를 찾을 수 있을 뿐만 아니라 아직 명확하게 해결되지 않은 쟁점들을 해결할 수 있는 단초가 될 수 있는 모티브로서 기대를 가지게 한다. At the time of needing a new turning point for the improvement of the penal code in Korea, it is necessary for us to look back to the legacy of the criminal jurisprudence that significantly influenced our penal code. By the operation of redeveloping the past legacy, we can confirm the parts that we have missed in the past and make that into a motive for the independent development of the Korean penal code. The purpose of the thesis is to give an opportunity to think of another way and the possibility. And investigate Professor Paul K. Ryu’s lecture of particular criminal law that had a huge influence on the penal code. He comprehends the law by saying, “the most reasonable composition of precisely understanding the fundamental concept as a symbol and the essence of itself that is relevant to the theory of nature of learning; instead of just being content with logical analysis of ambiguous idea and being settled with finding out the implication of criminal law through the analysis”. Based on this kind of understanding, this thesis analyzes the Professor Ryu’s lecture in three different point of views. First of all, from the perspective of criminal law analysis methodology, we examine the methodology by comparing the perspective of the social & cultural phenomenon that individual regulated target gets in the life time with the general criminal law analysis methodology. Then we have to examine the system of organization and the form of description of the lecture. Before focusing on the particular criminal law of de lege lata, Professor Ryu considered the provision of the law as de lege ferenda. This kind of consideration intends to make it as the guideline that is interpretable. Lastly, the thesis examines the distinctive content of other particular criminal laws and the theories of analysis. For example, we can look at the area of property crime - when we look at the debates that are relevant to the malfeasance in office and the nominal trust, not only the foreword of Professor Ryu’s lecture have already predicted the seriousness of the problem of the various issues that were not clearly taken care of in 1963, but made “The Regulation of the Criminal Law that protects Social and Economic order” into a chapter for the forgery offences to not worry about the order of the provision. Developing from the forgery of documents in the theory of analysis is independent and also corresponds with the essence. As a conclusion, not only we can find the clues for the development of the criminal law in Korea through understanding the interpretation methodology of the lecture of the particular criminal laws by Professor Ryu, we can expect that it gives a motive to take care of the problems that were not clearly solved.

한국 근현대 법학교과과정 변천사

정긍식(Jung, Geung-Sik) 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.1

본고에서는 120년의 법학교과과정을 통시적으로 검토하였다. 초기에는 법률가를 신속하게 양성하기 위해 법학교과 중심으로 교육이 진행되었으며, 1909년부터는 체계적으로 전공과 교양이 균형을 이룬 법학교육을 하였다. 조선총독부는 중간관리층을 양성하기 위한 법학교육만을 허용하였지만, 보성전문학교는 이에서 탈피하였다. 또 조선총독부는 경성제국대학을 설립하여 학문으로서의 법학을 추구하였으나 실패하였다. 근대 법학교육은 일본의 영향 아래에 있었다. 해방 후에는 대학교육의 수준을 유지하기 위해 국가가 교육과정에 개입하여 교육내용을 규제하였다. 그래서 법학교육에서도 교양이 중시되었고, 이전의 경험을 바탕으로 교과과정이 편성되었다. 대학의 자율화를 추진한 1995년부터는 법학교육이 확산되었지만 교과과정에는 큰 변화가 없다. 이는 법의 보편성, 법학의 역사성, 강한 외부구속성 때문이다. In this paper, I review legal curriculums of last 120 years in Korea diachronically. Beginning, curriculums were composed mainly of laws to quickly train lawyers. Legal education was systematically achieved majors and liberal arts since 1909. The General Governor of Imperial Japan was allowed but only for legal education to train middle administrative lawyer, Posung Professional School was to break them up. And the General Governor established the Keijo Imperial University in 1924 and pursued jurisprudence as science but failed. Legal education was under the influence of Imperial Japan in the Modern Korea. After liberation, the Nation regulated the educational process and curriculums of higher educational institu- tions in order to maintain the level of education. So liberal arts were emphasized in legal education too, the curriculum was organized on the basis of colonial experiences. The autonomy of universities was promoted since 1995, and so legal education was spreaded widely, but there are no big changes in the curriculums of jurisprudence. This is because the universality of laws, historicity of juri- sprudence and the strong external shackles.

제35권 1호 목차

전남대학교 법학연구소 전남대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.35 No.1

법적 관행의 개념과 그 요건

이현경 전남대학교 법학연구소 2017 법학논총 Vol.37 No.2

관행이란 합리적 주체가 공동의 조정 혹은 협력 문제에 직면하여 실천적인 추론 과정을 통해 수렴된 균형점으로서, 명시적인 합의나 약속이 없이도 행위자들 간의 사회적인 상호작용을 통해 형성되고 자율적으로 존속하는 묵시적인 규범적 질서이다. 기존의 대표적인 사회적 관행 이론들은 여러 장점들에도 불구하고 사회적 관행에 관한 ‘일반 이론’의 차원에서, 그리고 법적 맥락에서 유의미하게 다루어지는 ‘법적 관행’ 이론으로서도 한계를 갖는다. 오늘날 관행은 본격적인 법적 분쟁에서 판단 대상이 될 만큼 법적으로도 특별한 의의를 갖게 되었다. 따라서 그것을 이론적으로 적절히 설명하고 근거지울 수 있는 ‘법적 관행’ 개념과 ‘법학적 관행 이론’이 필요하다. ‘법적 관행’은 사회적 관행의 특별한 한 유형이기에, 일차적으로는 사회적 관행 개념을 기초로 한다. 따라서 필자는 ‘ 수정된 사회적 관행 정식’에 ‘법적’인 특수성을 반영한 몇 가지 조건을 추가하여 ‘법적 관행’ 개념과 그 요건을 다음과 같이 제안한다. 어떤 규칙이 사회적 관행 정식을 충족하면서 동시에 다음 요건들 중 하나 이상을 포함하면 ‘법적 관행’으로 인정된다. 법적 관행을 규정하기 위해 추가된 아래 항목들의 성격은 논리적인 필요충분조건은 아니다. 이는 법적 관행이 될 수 있는 경로들을 예시하는 기준으로 볼 수 있다. ① 관행의 형성과 실행에 관여된 행위자 중 일부가 법체계상 공적인 지위를 갖거나 그러한 역할과 연관된 경우: ‘법 공직자 관행’ ② 관행의 내용이 헌법적 사항을 규율하는 경우: ‘헌정 관행’ ③ 관행이 법규범에 의해 창출되고 인정된 경우: ‘실정법적 관행’ ④ 관행이 만약 분쟁화 되었을 때 관계인의 직접적인 법적 권리・의무 관계로 전이될 가능성이 큰 경우: ‘전이된 법적 관행’ 본고에서 제안하는 최종적인 ‘법적 관행 정식’을 다음과 같다. ① 관행의 형성과 실행에 관여된 행위자 중 일부가 법체계상 공적인 지위를 갖거나 그러한 역할과 연관된 경우: ‘법 공직자 관행’ ② 관행의 내용이 헌법적 사항을 규율하는 경우: ‘헌정 관행’ ③ 관행이 법규범에 의해 창출되고 인정된 경우: ‘실정법적 관행’ ④ 관행이 만약 분쟁화 되었을 때 관계인의 직접적인 법적 권리・의무 관계로 전이될 가능성이 큰 경우: ‘전이된 법적 관행’ ￭ 다음의 조건들이 획득되면, 어떤 규칙 R은 법적 관행이 된다. (1) R은 특정한 목표나 가치를 전제로 하는 협력적 실천으로, (2) 일정 규모의 집단 P의 구성원들에게는 상황 C 하에서 R을 준수할 이유 혹은 이유들의 조합 A가 존재하지만, R에의 준수 이유나 결의가 참여자들에게 반드시 명확하게 인식/공지될 필요는 없다. (3) P의 구성원들은 어떤 상황 C에서 공동체 내 다른 사람들의 일반적 준수를 조건으로 대부분의 사람들이 규칙 R을 준수하기를 선호하리라 기대하며, 일반적 준수에 대한 정당한 기대를 조건으로, 대부분의 사람들이 R을 준수한다. (4) 하나 이상의 잠재적인 규칙 R*가 존재하며, 만약 상황 C에서 P의 구성원들이 실제로 R*를 준수한다면, 이 사실은 R 대신에 R*를 준수할 충분한 이유가 된다. 다른 조건들이 동일하다면, 상황 C에서 R과 R*를 동시에 준수하는 것은 불가능하거나 무의미하다. (5) 관행에 관여된 행위자 중 일부가 법체계상 공적인 지위를 갖거나 그러한 역할과 연관되는 경우, 관행 ... Convention is the equilibrium agreed upon by reasonable subjects facing common problems that need coordination or cooperation through practical reasoning process, an implied normative order which is formed through the social interaction among the actors without express consent or agreement and is persisent autonomously. The previously existing main theories on convention, as theories on social conventions in the general sense as well as on ‘legal’ conventions in specifically legal context, have certain limits despite many merits. Today convention has gained a special meaning as an object of judgement in full-scale legal disputes, which necessitates a concept and theory of ‘legal convention’ for a theoretically sound explanation and justification. ‘Legal conventions’, being a subspecies of social conventions, is based on the concept of the latter. Therefore the author, adding to the ‘modified social conventions formula’ several conditions reflecting the ‘legal’ feature, presents the concept and requisites of ‘legal conventions’ as follows. A rule, if it conforms to the social convention formula AND more than one of the requisites below, is a ‘legal convention’. The requisites added below are not the logically ‘necessary and sufficient’ conditions to become a legal convention. We can say they exemplify the ways in which a convention become legal. ① When some of the actors involved in the formulation and practice of the convention has official status in the legal system, or is involved in such a role : ‘legal office-holder convention’ ② When the content of the convention regulates a constitutional matter : ‘constitutional convention’ ③ When the convention is created and admitted by established legal norms : ‘positive- legal convention’ ④ When the convention, in case of dispute thereon, is highly possible to shift to a directly legal rights-duties relationship : ‘shifed legal convention’ The consequential formula for ‘legal convention’ set forth in this article is as follows: ￭ A rule R, if all the following conditions obtain, is legally conventional. (1) R is a cooperative practice premised on a specific aim or value. (2) Members of a group P have a reason (or combination of reasons A) to conform to R under a given circumstance C, but the reason/resolution of such conformity to R need not be clearly perceived/noticed to the members. (3) Members of a group P in a given circumstance C expect most people to prefer comforming to rule R on the condition that other people generally conform thereto, and most people conform to R on the reasonable expectation of general conformity thereto. (4) Given one or more potential rule R*, if members of group P actually conform to R* in a given circumstance C, this fact would be a sufficient reason to conform to R* instead of R. If other conditions are identical, it is impossible or pointless to comply with both of them concomitantly in circumstance C. (5) If some of the actors involved in the formulation and practice of the convention has official status in the legal system or is involved in such a role, or the content of the convention regulates a constitutional matter, or the convention is institutionally supported by established legal norms (that is, the convention is created and admitted thereby), or the convention is highly possible to shift to a directly legal rights-duties relationship in case of dispute thereon, then the convention is ‘legal’. (6) R needs no initial process of express consent or agreement in its formulation and extinction, and its regularity needs no single-timeline continuation.

제35권3호 목차

전남대학교 법학연구소 전남대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.35 No.3

부록

법학연구소 全南大學校 法學硏究所 2024 법학논총 Vol.44 No.4

제38권4호 목차

전남대학교 법학연구소 전남대학교 법학연구소 2018 법학논총 Vol.38 No.4

제36권2호 목차

전남대학교 법학연구소 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.2