민법상 요건사실에 관한 소고

석현수 ( Hyunsoo Seok ) 연세대학교 법학연구원 2017 法學硏究 Vol.27 No.2

민사소송에서 당사자는 승소를 위하여 자신에게 유리한 법률효과의 발생을 주장하는데, 이러한 법률효과의 발생이 인정되기 위해서는 원칙적으로 그 법률효과의 근거 규정에 정해진 요건에 해당하는 구체적인 사실, 즉 요건사실이 주장ㆍ증명되어야 한다. 요건사실론의 핵심은 주장ㆍ증명책임이다. 요건사실은 권리발생사실, 권리장애사실, 권리소멸사실, 권리저지사실로 분류되는데, 권리의 실현 또는 확인을 청구하는 소송에 있어 권리발생사실은 청구원인사실이 되고, 나머지 사실은 항변사실이 된다. 원고는 청구원인사실에 대하여, 피고는 항변사실에 대하여 주장ㆍ증명책임을 진다. 다만 소송당사자가 소송에서 승소하기 위해서 자신이 주장ㆍ증명책임을 부담하는 모든 사실을 주장ㆍ증명할 필요는 없다. 요건사실론은 소송에서의 공격ㆍ방어의 단계를 이론적으로 체계화시킴으로써(청구원인 → 항변 → 재항변) 각 단계별로 소송당사자가 주장ㆍ증명할 필요가 있는 사실이 무엇인지 알 수 있게 해 준다. 청구원인사실이 항변사실을 포함하는 경우(청구원인사실과 항변사실의 중첩), 원고가 청구원인사실을 주장ㆍ증명함으로써 항변사실도 주장ㆍ증명되는 효과가 발생하기 때문에(공격방어방법의 불기피한 불이익 진술), 피고가 별도로 항변사실을 주장ㆍ증명하지 않아도 원고는 재항변사실을 주장ㆍ증명할 필요가 있다. 다수의 견해는 소유권에 기한 소유권이전등기말소청구 소송에서 소유권이전등기 원인무효 사실을 청구원인사실이라고 본다. 그러나 이는 타당하지 않다고 생각한다. 청구원인사실은 원고의 소유권 취득 원인 사실과 피고 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실인데, 후자의 사실은 항변사실에도 해당되기 때문에 피고가 별도로 이를 주장ㆍ증명하지 않아도 원고는 재항변사실인 소유권이전등기 원인무효 사실을 주장ㆍ증명할 필요가 있게 되는 것이다. 법률상 추정이 인정되는 경우, 소송당사자는 자신이 증명책임을 부담하는 요건사실의 전제사실을 증명함으로써 위 요건사실의 존재를 인정받을 수 있는데, 소송당사자가 전제사실을 증명하면 상대방이 추정을 번복하기 위해서 위 요건사실의 부존재를 증명해야 한다는 점에서 증명책임이 전환된다고 할 수 있다. 대법원 판결은 사해행위 취소소송에서 수익자의 악의는 추정되므로 수익자가 자신의 선의를 증명할 책임이 있다고 하나, 수익자에게 자신의 선의에 대한 증명책임이 있는 이유는 제406조 제1항 단서는 예외규정으로서 채권자취소권에 대한 권리장애규정에 해당하기 때문이지 법률상 추정 때문이 아니라고 생각한다. 민법 관련 문헌에서 법률효과의 발생요건뿐만 아니라 장애요건의 부존재도 그 법률효과 발생의 요건이라고 하면서 위 장애요건은 소극적 요건이라고 설명하는 경우가 종종 있는데, 여기에서의 소극적 요건이란 법률효과의 발생으로 불이익을 받는 소송당사자에게 그 요건이 갖추어지지 않았다는 점에 대하여 주장ㆍ증명책임이 있는 요건을 말한다. 그런데 소극적 요건이라는 용어는 법률 문헌이나 판례에서 `특정한 사실이나 법적 상태의 부존재를 그 내용으로 하는 요건`이라는 의미로 사용되기도 한다. 따라서 `소극적 요건`이라는 용어를 사용함에 있어서는 의미의 혼동을 피하기 위하여 위 용어가 어떠한 의미로 사용되었는지를 명확히 밝혀 줄 필요가 있다. In civil suit, the litigants make advantageous assertion for legal effectuation and, in principle, the specific fact relevant to legally required factor given by applicable provisions, namely, the legally required fact should be asserted or proved for acceptance of the legal effectuation. The chief matter of legally required fact is allegation responsibility and verification responsibility. Legally required fact theory is classified by right occurrence fact, right obstacle fact, right extinction fact, and right impediment fact and, in the suits claiming the realization or conformation of rights, right occurrence fact becomes the ground of claim fact, while the remaining facts become rebuttal facts. The complaint and the defendant assume the responsibility of allegation and verification, ground of claim fact for the complaint and rebuttal fact for the defendant. However, to win a lawsuit, the litigants do not need to assert or prove every single fact they have responsibility of allegation and verification for. Legally required fact theory logically systemizes the phase of the offence and defense in the lawsuit (ground of claim->rebuttal->surrebuttal) and leads the litigants towards knowing what they need to assert or prove. If the ground of claim fact includes the rebuttal fact (reiteration of ground of claim fact and rebuttal fact), the rebuttal fact also gets an effect of asserting and proving as the complaint asserts and proves the ground of claims (inevitable unfavorable statements of offence and defense), even without separate assertion or proof of rebuttal fact by the defendant, the complaint needs to assert or prove the surrebuttal fact. In the major views, the registration of ownership transfers nullity of grounds fact as the ground of claim fact in the lawsuit of registration of ownership transfer cancellation on ownership. However, in this paper, it is rather considered inappropriate. Ground of claim fact is a complaint`s ground of ownership acquisition fact and defendant`s completed consignation of registration of ownership transfer fact; yet, because the latter fact is relevant to rebuttal fact, the complaint needs to assert or prove the nullity of ownership acquisition, which is the surrebuttal on even without separate asserts or proof from the defendant. Provided that presumption by law is acknowledged, the litigants can get legally required fact be recognized by proving the premise fact of the legally required fact which they have responsibility of verification, and when they do, the other party of the litigants needs to prove the nonexistence of the legally required fact to reverse the presumption and, by this, the verification responsibility gets converted. Supreme court orders in a lawsuit of revocation by creditor say that the bad faith of beneficiary is presumed so the beneficiary has the responsibility to prove his good faith, but the reason for the beneficiary having responsibility to prove his good faith is because Clause 1 of Article 406 is an exception and corresponds to right obstacle rules of creditor`s right of revocation, not because the presumption by law. In civil law, there are some cases that describe that not only the requisite of legal effect, but also the nonexistence of obstacle requirement is the requirement of legal effect and is a negative requirement. In this regard, the negative requirement means that the litigant who gets disadvantage from the legal effectuation does not has the allegation responsibility and verification responsibility of the requirement. However, in legal references and precedents, the term `negative requirement` is used to refer to `the requirement which contains the nonexistence of a certain fact or law status`. To avoid confusion, the use and meaning of the term `negative requirements` need to be clearly defined.

변론에서 주장이 필요한 여부에 관련한 판례의 검토

황형모(Hwang, Hyeong-Mo) 동아대학교 법학연구소 2014 東亞法學 Vol.- No.62

민사소송법의 심리에 관련한 큰 원칙인 변론주의의 제1 명제는 당사자가 변론에서 주장하지 아니한 사실은 이를 재판의 기초로 삼을 수 없다는 것인데 이때의 주장하여야 하는 사실에 포함되는 주요사실인지 여부에 관해 판례나 학설이 나뉘고 있어 검토와 정리가 필요하다. 이는 근본적으로 법률효과를 규정하는 규정의 요건사실의 분석과 변론주의의 기능을 함께 검토하여 결정하여야 할 것이다. 대리에 의한 법률행위와 일반규정에 있어서 그 평가의 기초적 사실, 시효에 있어서 기산점 등은 주요사실로서 주장이 있어야 재판자료가 될 수 있다 할 것이다. 한편 인신사고에 따른 장래의 일실 손해 산정의 기초사실, 과실상계 여부, 법률의 적용 등에 있어서는 원칙적으로 주장이 없어도 또는 주장과 달리 인정하거나 적용할 수 있다고 할 것이고 소멸시효의 기간이 몇 년인지도 주장은 필요하나 이 주장된 기간에 법원이 구속되지는 않는다고 할 것이다. 그러나 주장이 없어도 사실을 인정하거나 법률 등을 적용할 수 있다고 하더라도 구체적인소송의 진행상황하에서는 상대방 당사자가 그 주장과 다른 인정이나 적용을 예상하지 못하고 있다고 보여 지는 경우에는 불의의 타격방지 및 절차보장을 위하여 예외적으로 이러한 점을 지적하여 의견진술과 방어의 기회를 주어야 하고 이렇게 하지 않은 채 다른 사실을 인정하거나 다른 법조를 적용하는 것은 허용되지 않는다고 하여야 할 것이다.

소멸시효 완성의 효과 -변론주의를 중심으로-

여미숙 한양대학교 법학연구소 2020 법학논총 Vol.37 No.1

Since there is no direct provision in the Civil Code regarding the effect of completion of extinctive prescription, there has been a conflict of opinion between the absolute extinction theory and the relative extinction theory. The main legislations provide that a creditor’s right is not extinct but a debtor has the right to refuse the performance of debt when the extinctive prescription is completed. But a review of the Korean Civil Code shows that the legislator adopted the absolute extinction theory. The absolute extinction theory proposes that the right of the creditor is absolutely extinct when the extinctive prescription is completed, but since the Civil Procedure Law takes the principle of pleading the court does not consider the extinctive prescription as ex officio if the debtor who would benefit from the completion of extinctive prescription does not claim it. This is criticized by the relative extinction theory. According to the absolute extinction theory, the extinctive prescription claim is ‘Einwendung’. Whether a right is extinct by extinctive prescription is a matter of fact, not a matter of law, so the principle of pleading is applied to it. Therefore, the court can decide only if the fact in issue of the extinctive prescription, which is the start date and the elapse of the period, is asserted by the party. The claim of extinctive prescription is a statement on facts, so the rule that any party’s allegation is common to the other party is applied to it. Therefore, the court can decide even if the fact in issue of the extinctive prescription is asserted by the plaintiff, not the defendant who would benefit from the extinctive prescription. However, even if the plaintiff, the creditor, asserts the date of payment as the cause of the claim it can not be regarded as the fact in issue of extinctive prescription. The defendant’s legal statement that the plaintiff’s right is extinct is not necessary, but since the extinctive prescription must be asserted concerning the extinction of the right it can not be said the plaintiff’s claim of the occurrence of the right is the claim of the extinction of the right. If the plaintiff’s claim of the date of payment is regarded as the claim of the start date of extinctive prescription as the relative extinction theory proposes, the judgment will be against the principle of pleading and not be justified in many cases in which the start date and period of the extinctive prescription matter. As the absolute extinction theory proposes, the party who would benefit from the completion of extinctive prescription must claim it at trial based on the principle of pleading. The effect of the completion of extinctive prescription should be interpreted by the absolute extinction theory taken by the Civil Code. 소멸시효 완성의 효과에 관하여 민법에 직접적인 규정이 없어 소멸시효의 완성으로 권리가 소멸한다는 절대적 소멸설과 소멸시효의 완성으로 당사자의 원용권이 생기고 원용권이 행사되어야 권리가 소멸한다는 상대적 소멸설이 대립되어 왔다. 주요 입법례는 소멸시효가 완성되면 권리가 소멸하는 것이 아니라 채무자가 이행거절권을 갖는 것으로 규정하고 있으나, 민법 제정과정을 보면 민법의 입법자는 절대적 소멸설을 취하였다고 할 수 있다. 절대적 소멸설은 소멸시효가 완성되면 권리는 당연히 소멸하나 민사소송법이 변론주의를 취하므로 소멸시효의 이익을 받을 자가 소멸시효의 완성으로 권리가 소멸하였음을 소송에서 주장하지 않으면 법원이 시효를 직권으로 고려하지 못한다는 것인데, 상대적 소멸설은 이를 비판한다. 절대적 소멸설에 의하면 소멸시효주장은 ‘Einwendung’에 해당한다. 소멸시효에 걸렸는지 여부는 법률문제가 아닌 사실문제로서 변론주의가 적용되므로 당사자의 주장을 통해 소멸시효의 주요사실, 즉 소멸시효의 기산점과 소멸시효기간 경과 사실이 소송에 현출되어야 법원이 이를 재판의 기초로 삼을 수 있다. 또한 소멸시효주장은 권리항변이 아닌 사실항변으로서 주장공통의 원칙이 적용되어 소멸시효의 주요사실이 어느 당사자에 의해서건 주장되기만 하면 되므로 소멸시효 이익을 받을 피고가 아니라 원고에 의해 주장되어도 법원이 이를 판단할 수 있다. 그러나 채권자인 원고가 청구원인사실로서 이행기의 도래를 주장하는 것이 소멸시효의 주요사실을 주장한 것으로 된다고는 볼 수 없다. 피고가 권리가 소멸하였다는 법률상 주장까지 할 필요는 없으나, 소멸시효는 권리의 소멸에 관하여 주장되어야 하므로 원고가 권리의 발생에 관하여 주장하였다고 하여 권리의 소멸에 관하여도 주장한 것이라고 할 수는 없기 때문이다. 상대적 소멸설의 주장처럼 원고의 권리의 발생에 관한 주장으로서 변론에 나타난 채권의 발생일 또는 이행기가 소멸시효의 주요사실로서 주장된 것으로 본다면 소멸시효의 기산점과 기간이 문제되는 다양한 소송에서 변론주의에 반하는 부당한 결론에 이르게 된다. 따라서 절대적 소멸설이 소송에서 소멸시효 이익을 받을 자의 소멸시효주장이 필요하다고 하는 것은 변론주의에 근거한 것으로서 타당하고, 소멸시효 완성의 효과는 민법이 취하고 있는 절대적 소멸설에 따라 해석되어야 한다.

「동시이행의 항변권」의 요건사실과 그 주장⋅증명책임

박영복 한국외국어대학교 법학연구소 2016 외법논집 Vol.40 No.3

In § 536 des Koreanischen Zivilgesetzbuches ist die Einrede der Erfüllung Zug-um-Zug(exceptio non adimpleti contractus) wie die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 BGB geregelt: “Jeder Vertragsteil kann die aus einem gegenseitigen Vertrag ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der dem anderen Teil geschuldeten Leistung verweigern, es sei denn, dass die Schuld des anderen Teils noch nicht fällig ist.” Nach § 536 kann bei gegenseitig verpflichtenden Verträgen der Schuldner die von ihm zu erbringende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern. Die Einrede der Erfüllung Zug-um-Zug kann also nur erhoben werden, wenn sich Ansprüche auf Leistung und Gegenleistung aus demselben gegenseitigen Vertrag gegenüberstehen. Diese Situation besteht nur bei den vertraglichen Hauptpflichten von Austausch-verträgen. Nach der Lehre und den Rechtsprechungen ist entsprechend anwendbar, wenn der Schuldner aus “demselben rechtlichen Verhältnis”(Konnexität), auf dem seine Verpflichtung beruht, seinerseits einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat. Dann kann er die geschuldete Leistung verweigern, bis der Gläubiger seinerseits den Gegenanspruch erfüllt. Dieses Konnexitätserfordernis wird schon dann bejaht, wenn ein einheitlicher, d.h. innerlich zusammenhängender Lebenssachverhältnis zugrunde liegt. In der Arbeit werden in erster Linie die Ausführungen zu den Rechtslage unter dem materiellen rechtlichen Zustand, die Tatbestandsvoraussetzungen der Einrede der Erfüllung Zug-um-Zug(Teil Ⅱ) gehandelt. Nur wenn der Schuldner sich im Prozeß auf das Leistungsverweigerungsrecht beruft, darf und muß der Richter es berücksichtigen. Wird sie erhoben, führt sie zur Verurteilung zur Leistung Zug um Zug gegen den Empfang der Gegenleistung. im Teil Ⅲ und Ⅳ werden über die Geltendmachung dieser Einrede und die Rechtsfolgen der Einrede geschrieben. Auf dieser Grundlage werden die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für die Tatbestandsmerkmale der Einrede bewertet(im Teil Ⅴ). und im Teil Ⅵ ist das Leistungsverweigerungsrecht beim Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Betracht gekommen werden. 본고는 「요건사실론」(요건사실을 초점으로 한 주장⋅증명책임에 관한 논의)의 입장에서 동시이행의 항변권을 검토한 것이다. 동시이행의 항변권을 실제상의 기능에서 보면 상대방의 청구를 방어하기 위한 수단으로서 역할을 한다. 이때 상대방의 청구로 본래의 채무의 이행청구와 채무불이행에 기초를 둔 손해배상 및 해제에 의한 원상회복청구를 고려할 수 있다. 실체법상으로 동시이행의 항변권에 대해 민법 제536조를 전제로 그 요건을 병렬적으로 설명한다. 그러나 동시이행의 항변권의 현실적 기능을 고려한다면, 그 요건도 쌍방 당사자가 무엇을 주장⋅입증하여야 하는지라는 관점 – 요건사실의 관점 - 에서 재구성할 필요가 있다. 이러한 문제의식에서 본고에서는 먼저 동시이행의 항변권의 성립요건에 대한 실체법상의 논의를 정리하였다(본고 Ⅱ). 그 정리를 함에 있어서 위의 목적, 즉 증명책임의 관점을 고려하면서 기존의 판례 및 학설의 내용을 정리하였고, 부분적으로는 그 기술과는 다른 각도에서 접근하기도 하였다. 동시이행의 항변권은 권리자가 이를 행사(원용)함으로써 효력이 생기며, 재판상 또는 재판외에서 행사할 수 있다고 한다. 본고 Ⅲ(동시이행의 항변권의 행사)에서 ‘거절할 수 있다’의 의미, 그리고 항변권의 재판외에서의 행사와 재판상의 주장을 정리하였다. 그리고 Ⅳ(동시이행의 항변권의 효과)에서는 상대방의 이행청구의 경우와 상대방이 채무불이행에 기한 손해배상청구 또는 해제에 기한 원상회복청구를 하는 경우에 동시이행의 항변권이 인정될 때의 소송상의 효과(전자는 상환급부판결, 후자는 청구 기각)에 대해 기술하였다. 전자와 관련하여 동시이행판결과 처분권주의, 판결의 기판력 및 상환급부판결의 집행에 대해, 특히 판례의 입장을 민사소송법 내지 민사집행법과 관련하여 살펴보았다. 항변권의 요건사실의 증명책임의 범위에 대해서는 종래 명확하게 논해지고 있지 않다. 또한 이른바 요건사실론적 입장에서의 설명도 일치되어 있지는 않다. 따라서 Ⅴ(주장⋅증명책임의 분배)에서 상대방(원고)의 이행청구에 대한 항변으로서의 동시이행의 항변권의 요건사실을 정리하고 그간 불투명한 점을 지적하였다. 나아가 고려할 수 있는 원고 측의 항변사실 및 피고 측의 재항변사실을 정리하였다. 원고가 당해 소송에서 (계약 본래의 채무와 함께) 피고의 이행지체를 청구의 원인으로 지연손해금의 지급을 구하고 있는 경우, 또는 이행지체를 이유로 계약을 해제하고, 해제에 수반하는 효과(원상회복이든 손해배상이든)를 구하고 있는 경우, 채무자인 피고에게 이행지체가 있다는 것은 원고가 주장⋅증명해야 하는 것이지만, 피고에게 동시이행의 항변권이 있다는 것은 채무자의 불이행을 정당화해 주는 위법성조각사유로 이를 주장하는 자가 그에 대해 증명책임을 부담한다고 하는 것이 다수설적 입장이다. 이와 관련하여 Ⅵ(채무불이행에 기한 손해배상을 청구하는 경우)에서 요건사실론적 시각에서 검토를 하였다.

채무불이행, 특히 이행지체를 이유로 하는 손해배상청구에 있어서의 요건사실

박영복 한국외국어대학교 법학연구소 2016 외법논집 Vol.40 No.1

Concerning to the burdens of assertion and proof, we can define it as a set of facts/factors which one of the parts in process should assert and prove for winning his lawsuit. In the civil suit, it needs to confirm what the legally required fact as taking effect of one’s right is, and how the burden of proof should be divided for solving the given conflict under the offense/defense structure in the civil suit. ‘The legal effect’ means the occurrence, change and extinction of rights or obligations as a result of legal action. ‘The legally required factor’ means the requisites (fact or situation) that bring about ‘the legal effect’. The default by debtor in an obligation of civil contract has the legal effect such as right to compensation for default. For the right to compensation for default by the debtor is required the elements of conditions or legal conditions by the civil law. It is composed of following elements: (i)existence of original debt, (ii)possibility of this debt, (iii)lapse of time for the performance, (iv)subjective liability of debtor, (v)illegality of default, (vi)existence of the creditor’s damage and its amounts. Some elements of the elements of conditions or legal conditions for the compensation for default by debtor can be the element of requisite fact. The elements of constitutive conditions such as (i)existence of original debt, (ii)possibility of this debt, (iii)lapse of time for the performance, (vi)existence of the creditor’s damage and its amounts belong to the element of requisite fact. and (iv)the subjective liability of debtor, (v)the illegality of default belong to the pleas which the debtor should assert and prove. In the part Ⅱ of the paper is described these elements for the legally required fact from the perspective of the legally required factor. Issues Regarding Requisition Facts is reviewed in controversial legal problems at the point of the substantive law in the part Ⅲ. 기존의 요건사실적 분석 및 그 실천적 이론으로서의 「요건사실론」에 의하면, 요건사실론이라는 것은 민사재판의 룰[규칙]로서의 실체법(=재판규범)이라는 관점에서 민법을 해석한다는 것이라 할 수 있다. 요건사실론이라는 것은 재판규범이라는 관점에서 실체법을 조명하는 것으로, 하나의 실체법 해석인 것이다. 요건사실의 구성과 주장・증명 책임의 분배는 실체법규, 즉 민법이 법률효과의 발생과 장애・소멸 등의 기초[근거]를 부여하는 어떠한 규범으로 구성되는가 하는 분석에서 유도된다. 본고에서는 이러한 의미에서 민법 해석, 즉민법규범의 구조와 내용의 분석에 주안점을 두고, 이행지체로 인한 손해배상청구권의 요건사실의 구성 및 주장・입증 책임의 분배를 고려한 것이다. 먼저, 본고 Ⅱ.에서 기존의 요건사실론적 접근하에서의 이행지체에 기한 손해배상청구의 요건사실과 주장・입증 책임을 정리하였다. “증명책임의 분배는 원칙적으로 문제가 되는 법률효과를 정한 실체법규의 해석에 의해 결정되어야 하며, 그 때 ‘각각의 법률효과를 규정하고 있는 실체법의 규정은 그 법률효과가 다른 법률효과와의 관계에서어떠한 작용을 하는가 하는’ 관점에서 분류되며, 그에 따라 증명책임의 소재가 정해진다”고 하는 기존의 통설적 입장(사법연수원의 요건사실론 및 이와 궤를 같이 하는 견해)을 기초로 하였다. 본고 Ⅲ.에서는 기존의 요건사실적 접근에서 논의의 여지가 있는 부분에 대해 실체법적 입장에서 분석적인 고찰을 하였다. 여기서는 법률요건으로서의 「채무의 이행이 가능할 것」, 이행지체에 있어서의 「이행이 없었던 것」에 대한주장・입증 책임에 대해 기존의 논의 등을 검토하였다. 또한 종래 「이행지체」가 손해배상청구의 요건사실인지 여부를 검토하는데 있어서 「이행지체」의 정의가 모호하게 되어 있다고 생각하기 때문에, 이 정의를 명확히 하고자 하였다. 요건사실론(요건사실적인 사고ㆍ분석)은 민사소송에서의 요건사실(주장 증명책임의 대상 사실)의 결정이라는기본적 기능에 그치지 않고, 민법을 해석하는데 유용한 시각을 제공하고, 경우에 따라서는 그 실체법 이론을 되돌아보게 하는 기능도 가지고 있다고 생각한다. 본고의 Ⅳ.에서는 이러한 사고하에서 ‘위법성’ 및 ‘채무자의 귀책사유가인정되기 위하여서는 채무자에게 「책임능력」이 있어야 하는가’ 등의 실체법적 논의에 대해 재검토 내지 새로운 자리매김(의 단초)을 제기하였다.

민사재판과 요건사실론

권혁재 ( Hyuk Jae Kwon ) 법조협회 2010 法曹 Vol.59 No.3

요건사실론은 민사소송의 기본원칙인 변론주의를 기초로 하여 민법(실체법)이 소송절차를 통하여 적용되는 과정을 규율하는 기술적·논리적 사고방식을 체계적으로 정리한 법 이론이라고 할 수 있다. 재판이라는 논리조작 시스템에서 재판의 대전제인 법과 소전제인 사실을 연결시키는 운영 매뉴얼로서의 기능을 요건사실론이 맡고 있는 것이다. 이러한 요건사실론은 한국이나 일본에서 법조실무가들이 예비법조인(사법연수원생)에 대한 교육방법론으로서 시작하고 발전시켜 왔다. 그런데 요건사실론이 민법학과 증명책임분배이론을 결합시켜 실용적 법해석을 지향하고 있다는 점에서 보면 법학자 등 학계 종사자들의 특별한 관심을 끌만한 요소가 있는 것으로 생각된다. 법학전문대학원 제도의 도입을 계기로 법학교육 시스템의 근본적 개혁을 경험하고 있는 현 시점에서 실무계와 학계의 공동연구가 필요 할 것이다. 요건사실론에서는 먼저 요건사실의 개념을 정립할 것이 요구된다. 변론주의 적용대상인 주요사실과 요건사실의 상호관계 정립이 요구되고 요건사실을 특정할 수 있는 기준을 제시하여야 한다. 소송기술적 측면에서 사실에 대한 주장·증명책임의 효율적 수행을 위하여 요건사실은 적절한 범위로 제한할 필요가 있다(요건사실 최소한의 원칙). 요건사실론은 민법해석론을 기초로 하여 전개되는 것이므로 민법학의 연구 성과를 잘 활용할 수 있는 능력을 기르는 것이 요구된다. 특히 민법의 제도적 배경이나 외국의 법제도를 살피고 전체 법체계 속에서 구체적 제도를 바라보고 모든 규정을 체계화하고 통합할 수 있는 안목을 기르는 것이 요구된다. 요건사실론을 배우는 학생 또는 연구자의 입장에서도 전통적 통설과 판례를 맹목적으로 추구하는 태도를 버리고 설득력 있는 법률관을 세울 필요가 있다.

전문증거의 개념에 관한 인식론적, 비교법적 소고

이창온(Chang on Lee) 대검찰청 2023 형사법의 신동향 Vol.- No.78

우리 형사소송법상 전문증거의 개념은 명확히 정의되어 있지 않다. 대법원은 영미법상 전문증거 개념을 그대로 원용하여 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니므로, 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는것이 아니라고 한다. 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 것은 허용되지 않는다고 판시한다. 그러나 명시적으로 사실의 주장을 담고 있지 않은 진술을 그 전제나 배경이 되는 사실의 정황증거로 사용하거나 사실의 주장을 담고 있는 진술을 그 주장사실이 아닌 다른정황을 뒷받침하는 증거로 사용할 수 있는지 여부는 그리 단순한 문제가 아니다. 이는함축적 사실주장을 전문증거의 진술에 포함시킬 수 있는지에 관한 오래된 난제로서전문증거의 개념에 관한 시금석이며, 영미법계 증거법의 입법, 실무, 학계에서는 이를둘러싸고 격렬한 대립을 보여 왔다. 전문증거 개념을 근본적으로 규명하기 위해서는 진술증거의 위험성과 그 정황증거로서의 특성에 대한 인식론적, 비교법적 연구가 필요하다. 본 논문은 영미 증거법학계와 언어철학계의 견해들을 통해서 모든 진술증거에는 고유한 위험성과 함께 정황증거로서의 특성을 가진다는 점을 해명하였다. 또한 그러한 진술의 정황증거적 특성을 증거로서 어느 정도 사용하도록 허용할 것인지 여부는 형사증거법의 내적 목적과 함께형사절차의 구조 전체와 관련이 있다는 점을 제시하였다. 마지막으로 우리 형사증거법의 조문을 토대로 영미 전문증거의 개념과의 차이를 분석하고 문제점을 지적하였다. 마지막으로 향후 우리 형사소송법상 전문증거 개념에 대한 입장을 체계적으로 정립하고, 입법적 정비를 해야 할 필요가 있다는 점을 첨언하였다. The concept of hearsay evidence is not clearly defined in our crimina l procedure law. The Supreme Court strongly affected by the definition of hearsay in the common law tradition has ruled as follows. First, whe n the truth of the matter asserted in a statement is the object of proo f, then the statement is a hearsay evidence, but the existence of a stat ement itself is the purpose of proof, then the statement is not a hearsa y, but an original evidence. Therefore if a document containing certain statement is intended to be used as a direct evidence for proving the matter asserted in it, it is a hearsay, but if it is intended to be submit ted as a circumstantial evidence for proving the existence of the state ment itself or indirect fact irrelevant with the truth of the matter asser ted, it is not necessarily a hearsay evidence. Finally, even if it is not a hearsay intended to be used as a direct evidence for proving the matte r asserted but an admissible circumstantial evidence for proving indirect facts, it can not be used to prove the content of the statement or as a indirect evidence proving the truth of the matter asserted once it is ad mitted as a circumstantial evidence. This is not a simple question. It is a long lasted conundrum called th e problem of implied assertion which dates back 100 years ago in the common law evidence. The problem of implied assertion is a touchstone for the conceptual limitation of hearsay evidence, and there has been a fierce confrontation in the legislation, practice, and academia of the Ang lo-American evidence law. In order to identify the fundamental concept of hearsay evidence, epistemological and comparative research is neede d on the characteristics of human statement. This thesis tries to explai n that human statement has various aspects of danger and has circumst antial characteristics at the same time through researching comparative study of the common law evidence and the philosophical speech act the ory. it also suggests that the usability and range of circumstantial chara cteristics depends both on the intrinsic logic of criminal evidence law and the whole external structure of each criminal procedure concerned. I n addition, it tries to point out the difference between the definition of hearsay in the common law and that of the Korean evidence law leadin g to the new conundrum. Finally, it adds that it is necessary to establish a position of interpretation on the concept of hearsay evidence in th e Korean Criminal Procedure Act and to optimize it in terms of the legislation.

판례평석(判例評釋) : 디자인등록무효심결 취소소송에서 사실상의 진술과 법률상의 진술 - 대법원 2011. 3. 24. 선고, 2010후3509 판결에 대한 평석 -

이무상 ( Moo Sang Lee ) 법조협회 2015 法曹 Vol.64 No.6

대상판결에서 대법원은 “법원이 당사자가 주장하지도 아니한 법률요건에 대하여 판단하는 것은 변론주의 원칙에 위배되는 것이다.”라고 판시하였다. 이러한 대법원의 판시는 소송에서 사실에 대한 주장책임을 당사자에게 맡기고 법원은 당사자가 주장한 사실을 기초로 법을 적용하여 판결을 하여야 한다는 변론주의에 대한 통설이나 종전의 판례의 설시와 달라 문제가 된다. 우리 법원실무는 법적 삼단논법에 따른 방법론에 기초하여 구체적 사안에 대하여 법을 해석·적용하고 있음에도 그러한 방법론에 불철저하여 법률의 문제와 사실의 문제를 혼동하거나 얼버무리는 경우가 많다. 대상판결도 이러한 실무의 관행이 그대로 반영된 것으로 당사자의 사실상의 진술과 법률상의 진술을 개념적으로 명확하게 구분하지 아니한 상태에서 변론주의의 소송원칙을 적용하기 때문에 혼선을 빚는 것으로 보인다. 대상판결이 법적 삼단논법에 기초한 방법론을 지양하고 최근에 논의되는 새로운 방법론을 판결에 반영하여 변론주의라는 소송법상 원칙에 대하여 새로운 해석을 시도하는 것으로 보이지는 않는다. 법적 삼단논법을 대체할 새로운 방법론에 터 잡은 민사소송법이 구축될 때까지는 법적 삼단논법의 방법론에 따른 법적용에 철저해야 한다. 그러기 위해서는 법적 삼단논법에 따른 법적용 방법론을 보다 명확히 이해할 필요가 있으며 요건사실과 요건대응사실(주요사실)에 대한 명확한 인식이 필요하다. 나아가 새로운 방법론에 대한 학계와 법조계의 많은 연구와 고민이 필요하다. The Korean Supreme Court(KSC), on 24th March 2011, ruled that "it would be contrary to ‘the principle of party’s duty to submit facts’ for the Court to judge based on the legal elements which is not asserted by parties." Such a ruling is problematic because it contradicts to the common view and KSC``s precedents which explain the ‘principle of party’s duty to submit facts’ as a principle which is related only to facts, not legal elements. The ``method of legal syllogism`` which strictly requires the differentiation of legal assertions and factual assertions. However, the court often confuses legal issues with factual issues, although it uses the method in practice. The KSC judgment reviewed in this paper is also confused in applying ‘the principle of party’s duty to submit facts’ because it does not strictly distinguish legal assertions from factual assertions, which is commonly done in the bench and bar today. The judgement does not seem to be refraining from a legal-syllogism-based methodology and trying a new method based on a new interpretation of ‘the principle of party’s duty to submit facts’ discussed in recent years. Until the new method to replace the current legal-syllogism-based method is introduced in the Civil Procedure, however, it is necessary to understand the methodology of legal syllogism more throughly and make clear the difference between the concept of elemental facts and facts matching with legal elements (the so called consequential facts). Furthermore, more research will be required from both the academia and the legal professions for the new methodology to be fully developed.

변론주의에서의 사실의 주장

류승훈 ( Ryu Seung Hun ) 한국외국어대학교 법학연구소 2007 외법논집 Vol.25 No.-

Als einen der allgemeinen Grundsaetze gilt die Verhandlungsmaxime im Zivilprozess. Die Verhandlungsmaxime gibt den Parteien die Befugnis zur Disposition ueber den Tatsachenstoff. Hingegen weist die Inquisitionsmaxi- me(Untersuchungsmaxime) diese Verantwortung dem Gericht zu. Die Verhandlungsmaxime liegt der ZPO zugrunde, dass es dafuer keine Vor- schrift gibt. Nach der Verhandlungsmaxime ist es Aufgabe der Parteien, den tatsaechlichen Prozessstoff und die Beweismittel beizubringen. Die Parteien bestimmen mit bindender Wirkung fuer das Gericht darueber, welche Tatsachen im Prozess vorgebracht werden und damit der Entscheidung zugrunde gelegt werden duerfen. Das Gerichrt darf nicht Prozessstoff einbringen und zum Gegenstand der Entscheidung machen. Die Wahrheitspflicht betrifft sich vollstaendige und wahrheitsgemaesse Erklaerungen ueber die tatsaechlichen Umstaende. Diese Pflicht besteht gegenueber dem Gericht und Gegner. Diese Pflicht ist keine rechtliche Pflicht in Korea, anders als in Deutschland. Man kann aber die rechtliche Grundlage der Wahrheitspflicht in § 1 koreanische ZPO finden. Daher koennte es die rechtlichen Wirkungen sein, wenn man die Wahrheitspflicht verletzt.

상법상 이사의 회사에 대한 책임과 민사소송상 주장·증명책임

김효정 법무부 2020 선진상사법률연구 Vol.- No.90

상법상 이사의 회사에 대한 책임을 채무불이행책임으로 구성할 것인지에 관한 견해의 대립이 있으나, 민법상 위임계약과는 다른 성질이 있다고 하더라도 기본적으로는 민법상 위임계약의 성질을 지니고 있음은 부정할 수 없으므로, 이사의 회사에 대한 임무해태행위 등으로 인한 손해배상책임은 채무불이행책임이라고 봄이 상당하다. 이사의 책임을 채무불이행책임으로 구성할 때 이러한 채무불이행에 따른 책임의 성립 여부에 관한 경영판단의 원칙은 제소 원고(회사나 주주) 또는 피고 이사에 대하여 청구원인사실 또는 항변사실로 결정적 기능을 한다. 우리나라의 경영판단의 원칙은 이사책임을 추궁하는 소송의 제소 과정의 차이, 기업 내부의 의사결정 과정 및 기업 판단에 대한 사법심사의 관여 정도의 차이에서 불가피하게 미국법상 경영판단의 원칙과는 다른 모습으로 발전되어 왔다. 따라서 경영판단의 원칙의 적용이 원고와 피고 이사 사이의 증명책임의 분배에 어떠한 영향을 미치는지 여부에 관하여는 판례가 우리나라의 경영판단의 원칙을 미국법상 경영판단의 원칙과는 다르게 확립하고 있음을 염두에 두고 실증적으로 이를 해결하여야 한다. 이사의 회사에 대한 책임은 채무불이행책임으로 보아야 하므로 채무불이행책임에서의 증명책임의 분배의 원칙의 적용과 마찬가지로, 이사책임추궁소송에서의 원고가 피고 이사의 임무해태행위 및 손해발생사실과 이들 사이의 인과관계를 주장·증명하면, 피고 이사가 자신에게 과실 없음을 증명하여야 한다. 원고가 피고의 임무해태행위(객관적 선관의무 위반행위)의 증명에 성공을 한 경우, 피고 이사로서는 항변(권리장애항변)으로서 자신의 과실 없음(귀책사유 없음)을 위한 증명활동을 하여야 하는데, 피고 이사는 경영판단의 원칙이 적용될 수 있는 요건 가운데 ‘경영상 결정의 준비과정에서 합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집․조사하고 검토하는 절차를 거친 다음, 회사의 최대이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하고 하였음’을 주장·증명하면 피고 이사의 경영상 결정이 적법한 것으로, 즉 피고 이사의 무과실이 추정된다. 그러나 이러한 추정은 사실상 추정(事實上 推定)에 불과하다. 이는 미국법상 경영판단의 원칙의 적용 결과 피고 이사의 행위가 정당한 것으로 추정되는 것이 법률상 추정이나 일응(一應)의 추정에 해당되는 것과 비교하여 볼 때 그 추정의 정도가 약하다. 따라서 원고는 ‘피고 이사의 경영상 결정의 내용이 현저히 불합리하여 통상의 이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있지 아니함’을 들어 반증으로써(법관으로 하여금 의심을 품게 할 정도로써) 이러한 추정을 깨뜨릴 수 있다. 이사의 책임에 관한 민사소송상 주장·증명책임의 문제는 해당 소송에서 법원의 심리의 방향, 심리 방법 및 당사자의 변론활동 및 증명활동에 직접적으로 관련된 중요한 문제로서, 이에 관하여 보다 심층적인 학제적 연구(interdisciplinary study)가 필요하다. As a matter of practice in the claims seeking the remedies for the corporation’s damages done by the directors or the officers, especially in the derivative suit brought by the minority shareholders, the business judgment rule has come to play an important role. However we have to note the significant discernment in applying the business judgment rule between in the U.S. courts and the Korean courts. The business judgment rule would not apply in the violation of the statutory regulations (including the articles of incorporation) but apply in the breach of the duty of care (excluding the duty of loyalty). In deciding the allocation of the burden of proof as a result of applying the business judgment rule we have to keep in mind that since the Korean courts have established a different standard differentiating or deviating from the U.S. business judgment rule, we should be careful enough to deal with the applicable test in the specific case. The legal nature of the director’s liability for the corporation prescribed in Article 399 of Commercial Act of Korea has to be justifiably interpreted as the one basically predicated on the non-performance obligation of the obligor by failing to effect the performance in accordance with the tenor and purport of the obligation prescribed in Article 390 of Civil Act of Korea. Therefore the burden to plead and prove the obligor’s intention or negligence lies not in the obligee but in the obligor. Accordingly the plaintiff shareholder has the burden to show that the defendant director has violated the ordinarily or objectively required duty of care ahead of defendant’s argument for the business judgement rule. Then the burden will shift to the defendant to show that he or she did not breach the duty of care intentionally or negligently. In that stage if the defendant succeeds to plead and prove the operative facts applicable to the business judgment rule, the behavior on the part of the directors or the officers is presumed factually to be legitimate enough to dismiss the case. The factual presumption can be challenged easily by the evidence amounting to arouse the contradictory suspicions of the trier of fact (the judge). In that respect the business judgment rule applicable in Korea is in contrast with the business judgment rule in the U.S. under which the presumption is strong enough to hardly rebut. The interdisciplinary study is needed to elucidate more clearly the extricable problems as regards the substantive directors’ liability and the procedural applicable burden of proof.