헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판에서 한정위헌결정의 문제점 : 한정위헌청구의 문제를 계기로 하여

韓秀雄 홍익대학교 2007 홍익법학 Vol.8 No.2

한정위헌결정의 허용여부에 관한 헌법재판소와 법원의 견해대립은 아직까지 근본적으로 해결되지 아니한 채 현재에 이르고 있다. 양 기관 사이의 견해의 대립은 '헌법재판소가 한정위헌결정을 할 수 있는지’, '한정위헌결정이 기속력을 가지는지’의 형태로 나타났지만, 문제의 근원은 다른 곳에 자리잡고 있다. 문제의 본질은 한정위헌결정의 허용여부나 기속력에 관한 것이 아니라,법원의 구체적 재판을 계기로 하여 규범통제가 이루어지는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판절차에서 헌법재판소가 법원의 법률해석을 위헌으로 판단하는 경우 재판소원의 배제로 말미암아 재판의 위헌성을 직접 확인할 수 없기 때문에 대신 법률조항에 대한 한정위헌결정을함으로써 간접적으로 법원의 재판에 대한 통제가 이루어지고 있다는 데에 있다. 즉, 한정위헌결정의 허용여부를 둘러싼 논의의 본질은 우리 현행헌법재판제도의 구조적인 문제인 것이며,구체적으로 헌법재판소법 제68조 제1항이 규정하는 ‘裁判訴願禁止’와 헌법재판소법 제68조 제2항의 '間接的 裁判訴願’에서의 한정위헌결정의 가능성이란 상충하는 두 가지 제도를 어떻게 조화시킬 것인지의 문제라 할 수 있다. 헌법재판소와 법원이 충돌할 가능성은 상존하고 있다는 점에서, 이러한 충돌이 발생하는 원인과 충돌상황을 방지할 수 있는 해결책에 관하여 근본적으로 규명되어야한다. 따라서 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원제도는 어떠한 의미에서 재판소원적 성격을 가지고 있는지,현행 헌법재판제도에서 '허용되는 재판소원’과'금지되는 재판소원’은 무엇인지(아래 Ⅱ.), 법률을 헌법에 합치되게 해석해야 한다는 요청은 헌법재판소와 법원에게 각 무엇을 의미하는지, 헌법재판소의 규범통제절차의 한 부분으로서 '헌법합치적 법률해석’과 법원이 법률을 해석·적용함에 있어서 준수해야 하는 '헌법의 기본결정을 고려하는 법률해석’이란 두 가지 법률해석 원칙의 의미와 차이점은 무엇인지(아래 Ⅲ.), 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 청구인이 법원의 법률해석을 문제삼아 법률조항에 대한 한정위헌의 판단을 구하는 한정 위헌청구의 문제점은 무엇인지, 위 헌법소원심판절차에서 한정 위헌결정의 문제점은 무엇인지,나아가 위 헌법소원심판절차에서 헌법재판소와 법원의 충돌 상황이 발생하는 원인은 무엇이며 어떻게 해결해야 되는지(아래 Ⅳ.)에 관하여 살펴보고자하는 것이 이 글의 주된 목적이다. Die Auseinandersetzung u¨ber die Zula¨ssigkeit der sog. Soweit-Entscheidung zwischen dem Verfassungsgericht und dem Obersten Gerichtshof ist noch nicht abschließend beigelegt. Sie kann jederzeit wieder entfacht werden. Die Meinungsverschiedenheit zwischen den beiden Staatsorganen dru¨ckte sich zwar in der Form aus, ob das Verfassungsgericht befugt ist, die Soweit-Entscheidung zu fa¨llen, bzw. ob die anderen Staatsorgane wie Gerichte an sie gebunden sind, aber das wirkliche Problem befindet sich auf einer anderen Ebene. Das Wesentliche an dem Problem liegt nicht an der Zula¨ssigkeit der Soweit - Entscheidung oder an ihrer Bindungskraft, sondern eher daran, daß die Soweit- Entscheidung sich sowohl als die Normenkontrolle gegen den Gesetzgeber wie als die Kontrolle u¨ber die Verfassungsma¨ßigkeit der Gesetzesauslegung des Gerichts darstellen kann, wenn das Verfassungsgericht im Verfassungsbeschwerdeverfahren nach dem §68 Abs.2 Koreanisches Verfassungsgerichtsgesetz(KVerfGG) gegen ein Gesetz eine Soweit- Entscheidung fa¨llt. Daher geht es bei der Diskussion um die Zula¨ssigkeit der Soweit- Entscheidung im wesentlichen um ein Problem, das durch die Struktur der geltenden Verfassungsgerichtsbarkeit bedingt ist, also konkreter gesagt, um ein Problem, wie das grundsa¨tzliche Verbot der Urteilsbeschwerde nach dem §68 Abs. 1 KVerfGG und die mittelbare Urteilsbeschwerde nach dem §68 Abs.2 KVerfGG miteinander zu vereinbaren sind. Im Hinblick darauf, daß das Verfassungsgericht und der Oberste Gerichtshof auch in der Zukunft jederzeit miteinander in Konflikt geraten ko¨nnen, muß die Ursache fu¨r den drohenden Konflikt und eine Lo¨sung dafu¨r gekla¨rt und gesucht werden. Der Hauptzweck dieser Abhandlung liegt darin, es zu untersuchen, inwieweit eine Urteilsbeschwerde in der geltenden Verfassungsgerichtsbarkeit zula¨ssig bzw. verboten ist, was die verfassungskonforme Gesetzesauslegung jeweils fu¨r das Verfassungsgericht und fu¨r das einfache Gericht bedeutet, was die Ursache fu¨r die Konfliktsituation im Verfahren nach dem §68 Abs.2 KVerfGG ist und wie das Problem gelo¨st werden soil.

헌법소송의 민주적 정당성 확보를 위한 법해석: 독일 연방헌법재판소의 헌법판례를 중심으로

김종호(Kim Jong Ho) 유럽헌법학회 2019 유럽헌법연구 Vol.0 No.28

일반적으로 헌법규범의 의미가 불명확한 경우 그 규범을 사안에 적용하기 위해서는 해석이 필요하다. 그리고 해석을 시도하는 경우 헌법재판소가 휘장막 뒤에 숨어서 주관적인 가치판단을 할 가능성이 있기 때문에 헌법해석에 일정한 정당성을 요구한다. 헌법상의 불확정 개념이 문제가 될 경우에 헌법재판소가 계류 중인 사안을 넘어선 (그런 의미에서 일반적이고 보편적인) 해석기준을 정하여 그것에 사안을 기계적으로 포섭한다면 헌법재판소는 법의 해석을 실시하고 있다고 해도 어디까지나 예외로 사법심사는 정당화되는 것 아니겠느냐는 생각이 든다. 그 경우 법원은 헌법을 기계적으로 적용하고 있다기보다는 해석을 통해서 헌법의 구체화를 꾀하는 것이다. 본고는 이 같은 문제에 대해 독일 연방헌법재판소가 현재 어떻게 임하고 있는지를 밝히는 것을 목적으로 한다. 독일에서는 그 헌법인 본(Bohn) 기본법이 우리나라와 마찬가지로 연방헌법재판소에 법령이 기본법에 적합한지 여부의 적합성 심사를 실시하는 것을 인정하고 있다. 그런데 독일 연방헌법재판소가 자신의 헌법해석 기준에 민주적 정당성을 확보하고 또 자기의 판단의 경직화를 피하기 위해서 헌법해석에서 일관성의 요청을 활용하고 있다는 사실을 본 연구에서 확인하였다. 헌법해석의 민주적 적합성은 종래의 해석 방법에 들어가는 것이든 아니든 그것들 중 하나에 포섭되지 않는다. 그런데 종래의 헌법해석 방법으로 복수의 해석 결과를 얻을 경우에 그 중 어느 쪽을 선택하느냐에 관한 규칙이 적합성의 원리이다. 만일 복수의 해석 결과가 나왔다면 헌법에 적합하지 않는 것이 헌법에 적합한 것을 포함하고 있다. 이 전제에서 헌법에 적합하지 않는 것은 없다. 다만, 그것에 적합한 것을 선택해야 한다는 것이 헌법 적합적 해석의 원칙이다. 여기서 헌법 적합적 해석은 널리 상위법에 위반되지 않는 해석 결과를 선택해야 할 준칙의 하위 분류로서 평가받고 있으며, 이 보다 넓은 개념을 서열 적합적 해석(rangkonforme Auslegung) 혹은 체계적합적 해석(systemkonforme Auslegung) 등으로 부를 수 있다. 헌법 지향적 해석은 법체계의 통일성을 배려하고, 상위법, 국법질서에서 최고위에 위치하는 헌법의 규범 내용과의 정합성에 유의하는 것이며, 기본적으로는 체계적 해석 중, 상위법에 주목한 특수한 형태를 취하는 것 중 하나로 평가한다. 헌법해석의 일관성의 요청은 평등원칙의 다양한 해석기준의 형성을 가능하게 하고 있다. 본고에서 검토한 여러 판결에서 보면 민법의 법형식, 보험원리와 부조원리, 혹은 담세력 원칙 등 헌법해석의 일관성의 요청은 헌법재판소가 사안에 따라서 다양한 해석기준을 마련할 수 있도록 한다. 그러나 이런 판단으로 헌법재판소가 헌법을 구체화하고 있다는 비난을 받지는 않는다. 왜냐하면 다양한 해석기준을 제시하는 것은 헌법재판소가 아닌 의회이기 때문이다. 본고에서는 헌법해석에 있어서 일관성의 요청은 헌법재판소의 법령심사에 민주적 정당성을 확보하는 수단이어야 한다는 점을 지적하였다. In Germany, the Constitution, the Bohn Grundrecht (Constitution), admits to the Federal Constitutional Court, like Korean system, to conduct a suitability judicial examination of whether the statute is in conformity with the basic code of Constitution (Grundrecht). This study confirms that the Federal Constitutional Court uses the request for consistency in the interpretation of the Constitution in order to secure democratic legitimacy in its interpretation of the Constitution and to avoid the rigidity of its own judgment. In general, if the meaning of the constitutional norm is unclear, interpretation is necessary to apply the norm to the specific pending case. In the case of attempting interpretation, the court is required to have certain legitimacy in the interpretation of the Constitution because there is a possibility of judging subjective judgment by hiding behind the curtain. If the concept of the uncertainty of the Constitution becomes an issue, the Court will set the interpretation standard beyond the pending issues (in this sense, the general and universal interpretation standard) and mechanically incorporate the matter into it. Even if the court has interpreted the law, I think that judicial review is justified. In this case, the court is not trying to apply the constitution mechanically, but rather trying to specify the constitution through interpretation. The purpose of this article is to clarify how the Federal Constitutional Court of Germany is currently working on this issue. The democratic appropriateness of the interpretation of the Constitution is not included in one of them, whether or not it is included in the conventional interpretation method. However, when a plurality of analysis results are obtained by the conventional constitutional analysis method, the rule about which one of them is selected is the principle of conformity. If the results of multiple interpretations come out, the constitution does not fit the Constitution contains the appropriate. There is nothing in this premise that does not fit the Constitution. However, it is the principle of constitutional interpretation that it is necessary to choose a suitable one. Here, the constitutional interpretation is widely regarded as a subclass of the rule that should select the interpretation result that does not violate the higher norm, and the broader concept is called the ranking suitable interpretation (rangkonforme auslegung) or the system conformal analysis (systemkonforme Auslegung). The Constitution-oriented interpretation is to pay attention to the unity of the legal system and to pay attention to the consistency with the contents of the Constitution, which is at the highest level in the upper ranked law and the state law, and is basically a systematic interpretation. The request for consistency of the interpretation of the Constitution makes it possible to formulate various interpretation standards of the principle of equality. In the various judgments reviewed in this article, the request of consistency of the interpretation of the Constitution, such as the legal form of the civil law, the principle of insurance and the principle of aid, or the principle of ability to bear the tax, makes it possible for the Constitutional Court to establish various interpretation standards. However, this does not mean that the Constitutional Court is embodying the Constitution. This is because it is not the Constitutional Court but the parliament that produces various interpretation standards. This paper pointed out that the request for consistency should be a means of procuring democratic legitimacy in the judicial review of the Constitutional Court.

사법에 있어서 헌법합치적 법률해석의 의미와 한계

정진명 한국민사법학회 2018 民事法學 Vol.82 No.-

The constitutional interpretation of law has been developed for a long time in connection with the constitution, legal theory and the theory of public law, and its legitimacy is based on the unity of the constitutional superiority and the legal order within the scope of the interpretation of the constitution. Recently, the constitutional interpretation of law has become an important means for the constitution to function as a control and recognition norm in the interpretation and application of private law as a means of realization of fundamental rights. ‘Drittwirkung,’ based on the constitutional system of values, has a very wide range of normative effects of the Constitution in the way of the constitutional interpretation of law. The constitutional interpretation of law to abstract and conceptual private law is reflected in the area of family law and common law, and the principle of equality and the principle of proportionality and the effect of violation of law act are discussed. But the private law is unlikely to be interpreted unconstitutionally due to the uniqueness of the legal system. In addition, interpretation beyond the words of the legal text and the will of the legislator is ineffective. As a result, the application of the constitutional interpretation of law was relatively small in the private law system. 헌법합치적 법률해석은 오랫동안 헌법, 법이론 및 공법 이론과 관련을 맺으며 발전하여 왔으며, 그 정당성은 헌법 해석의 범위에서 헌법 우위와 법질서의 통일성에 근거하고 있다. 그러나 최근 헌법합치적 법률해석은 “기본권의 방사적 효력”의 실현수단으로서 사법의 해석과 적용에 있어 헌법을 통제 및 인식규범으로 기능하도록 하는 중요한 수단이 되고 있다. 즉 헌법의 가치체계에 기초한 기본권의 “간접적 제3자효”는 헌법합치적 법률해석의 방식으로 헌법의 규범적 효력을 사법에 매우 광범위하게 관철시키고 있다. 헌법합치적 법률해석은 추상적이며 관념적인 사법에 대해서는 가족법과 관습법영역에서 많이 나타나고 있으며, 평등의 원칙과 비례의 원칙, 법률행위 방식 위반의 효력 등에 대하여 다루어지고 있다. 다만, 사법은 법체계의 독자성과 고유성으로 인하여 위헌적인 해석가능성이 많지 않으며, 또한 법조문의 문언과 입법자의 의사를 넘는 해석은 그 효력이 없으므로 사법에 대해서는 헌법합치적 법률해석의 적용이 상대적으로 적다. 헌법의 규범적 효력은 불확정한 법개념이나 일반조항을 통하여 사법에 적용되어 왔지만 헌법합치적 법률해석은 헌법이 “우위규율”로서 사법에 대한 일반적인 해석원칙으로 적용될 수 있다는 전제에 터 잡고 있다. 그러므로 사법의 해석과 적용에 있어 헌법합치적 법률해석의 본질적 의미와 해석의 한계를 명확히 밝힐 필요가 있다. 이 글에서는 헌법합치적 법률해석을 법률의 규범통제와 관련하여 헌법해석의 테두리 안에서 다루고 있는 헌법학자들의 입장과 달리 법규범의 해석과 적용을 논리적 고찰의 대상으로 하는 법학방법론의 입장에서 헌법합치적 법률해석의 의미와 한계를 검토해 보았다.

헌법문언에 반하는 헌법해석

이황희 법조협회 2019 法曹 Vol.68 No.5

Since the constitutional interpretation is based on the constitutional text, the constitutional interpretation against the constitutional text may sound like a contradiction. However, this interpretation, though rarely, is applied to the constitutional cases and claimed as a doctrine. In this article, I have examined why this phenomenon occurs, what cases and arguments can be found in terms of this interpretation, and under which conditions this interpretation can be justified. Among cases of domestic and foreign Constitutional Courts and arguments in our academic society, there are those that can be regarded as the constitutional interpretation against the constitutional text. The interpretation of the Constitutional Court of Korea on whether foreigners can be the subject of basic rights, some scholars’ claims related with it, the interpretation of many foreign constitutional courts on the jurisdiction to review constitutional amendments, and some of the interpretations on the Article 8 of the current Constitution, and on the Article 53 paragraph 4 of the 1972 Constitution can be explained from this point of view. The problem of the legal norm which is legitimate formally, but illegitimate materially is generally said to be resolved with the notion of the hierachy of norms with the limited government, and the constitutional review that fulfills the supremacy of the Constitution. However, since the Constitution doesn’t have norms superior to it, this problem is still latent at the level of the Constitution. The constitutional interpretation against the constitutional text is considered as a solution to this exceptional problem. The specific provisions of the Constitution are not always right and just. However, such provisions don’t always justify the constitutional interpretation against it. This kind of constitutional interpretation can be taken into account in a situation where the basic principle and philosophy of the Constitution are seriously undermined when the constitutional text is applied as written. When the problem caused by it may be resolved by a rapid constitutional amendment or by harmonious interpretation, namely practical concordance, it is desirable that this interpretation be restrained. 헌법해석은 법문언을 기초로 하므로, 문언에 반하는 헌법해석은 모순적으로 들린다. 그러나 드물기는 하지만 이 해석기법은 재판에 활용되고 학설로도 주장된다. 본고에서는 왜 이러한 현상이 생겨나는지, 그러한 해석사례들로는 어떤 것들이 있고 또 이것이 실제로 존재하는 해석이라면 과연 어떤 조건하에서 정당화될 수 있는지를 살펴보았다. 국내외의 사례들과 우리 학계에서의 주장들 중에는 문언에 반하는 헌법해석으로 볼 수 있는 것들이 있다. 그 중에서 외국인의 기본권주체성에 관한 우리 헌법재판소의 해석, 그와 관련된 일부 학설들, 헌법개정의 위헌여부 심사권에 관한 여러 해외 헌법재판소들의 해석, 그리고 현행헌법 제8조 제4항과 유신헌법 제53조 제4항에 관한 일부 학설들의 해석을 짚어 보았다. 형식적으로는 정당하지만 내용적으로는 부당한 법의 문제는 헌법을 최고규범으로 하는 규범서열과 헌법에 의한 국가권력의 구속과 제한을 추구하는 제한정부 관념, 그리고 이를 관철할 수 있는 위헌법률심사 제도를 통해 성공적으로 해결되었다고 평가된다. 그러나 헌법은 그보다 더 우월한 규범이 없기 때문에, 헌법의 차원에서는 이 문제가 여전히 잠재되어 있다. 문언에 반하는 헌법해석은 이 예외적인 상황에 대한 해법으로 고려될 수 있다. 헌법의 개별 규정이 늘 옳고 정의로운 것은 아니지만, 헌법에 부당한 내용이 포함되어 있다 해서 문언에 반하는 헌법해석이 언제나 정당화되는 것도 아니다. 그 조항이 헌법의 기본원칙과 이념을 심각하게 훼손해 헌법의 문언에서 벗어나는 해석만이 헌법의 기본원칙과 이념을 보호할 수 있는 경우에 한해 그러한 해석이 예외적으로 정당화될 수 있다. 그 조항으로 인한 문제가 조속한 개헌을 통해 혹은 조화적 해석을 통해 해결될 가능성이 있을 때 이러한 해석은 자제되어야 한다.

일본의 ‘해석개헌’ 방식

김태홍(Kim, Tae-Hong) 한국비교공법학회 2015 공법학연구 Vol.16 No.1

& & 2014년 7월 1일자 일본은 각의결정으로 집단적 자위권을 인정하는 해석개헌을 단행하였다. 그 내용은 전쟁할 수 있는 ‘보통국가’로의 전환을 의미하면서 헌법 제9조를 사실상 제거한 것이다. & & 이 논문은 헌법학의 관점에서 해석개헌 방식의 ‘헌법적 허용성’을 주된 논의대상으로 했다. 논의는 일본국헌법 제9조의 의미와 개정가능성, 집단적 자위권을 제도화하는 방법들을 논의의 시작으로 하였다. 그리고 논의의 핵심은 해석개헌의 헌법적 허용성과 내각의 헌법해석의 한계를 모색하는 것에 두었다. & & 집단적 자위권을 인정하기 위한 일본의회와 내각이 추진하는 방식의 공통점은 상위규범인 헌법을 하위규범이나 국가기관이 개폐해버리는 입헌주의와 배치하는 법의 위계질서에 대한 문란에 있었다. & & 첫째 헌법 제9조가 개정되지도 않았음에도 불구하고, 제9조가 삭제된 것을 전제로 「국가안전보장기본법」등 관련법률을 제정·개정하는 것은 입법권 행사범위를 넘은 것으로 입법권에 의한 헌법개정권에 대한 침해인 것이다. & & 둘째 정부의 헌법해석의 한계를 벗어났다는 점이다. 이번의 해석개헌은 일본 최고재판소가 보유하는 헌법해석권, ‘합헌성심사결정권’을 내각이 의회와의 관계에서 행사했기 때문이다. 또한 내각이 행정사무에 부수하여 헌법적합성을 확보하기 위한 헌법해석을 할 수 있는 상황적 요건이 아닌데도 헌법해석을 하였으며, 그것은 일본국헌법이 어떤 국가기관에도 부여하지 않은 ‘추상적 합헌성심사’였다는 점이다. & & 셋째 헌법 제9조와 집단적 자위권에 관한 사례는 최근에 새롭게 등장한 사례가 아니라 오랫동안 논의가 누적되고 정착된 사례에 불과하다. 따라서 기존의 사례에 관한 헌법조문과 관련하여 확립된 종래의 헌법해석은 헌법개정이 아닌 내각의 헌법해석으로 변경할 수 없는 것이다. & & 넷째 일본국가의 형태나 통치구조의 근본적 대전환을 의미하는 사항을 내각의 헌법해석의 방법으로 변경하는 것은 ‘권력확대형 헌법해석’으로서 입헌주의 이상에 배치한다. & & 다섯째 내각 속에 최고의 헌법유권해석기관의 견해를 완전히 배제하고 총리의 사적자문기관의 의견에 근거한 해석개헌은 조직내부의 정당성, 헌법해석의 논리성과 정합성을 결여한 것이다. & & 아시아 입헌주의에 있어서 선진적 역할을 해온 일본이 최근 집단적 자위권 인정을 위한 의회나 내각이 추진하는 방식들은 상위규범인 헌법을 하위규범이나 국가기관이 개폐하는 법의 하극상 풍조를 보여주었다. 이것은 일본 민주주의의 파괴의 서막인 동시에, 아시아 입헌주의 장래가 결코 밝지 않을 것임을 예고하는 것이다. 입헌주의 국가는 ‘헌법에 의해서 구성된 국가’, ‘헌법에 의해서 규제받는 국가’만을 의미한다. 헌법은 ‘정치적 필요성’을 ‘절차적 허용성’이란 관점에서 통제하는 권력규제 장치이다. 정치적 필요성 때문에 집단적 자위권을 인정하는 이번의 일본 각의결정은 권력규제의 틀을 일탈하는 점에서 입헌주의의 퇴행이라 하지 않을 수 없다. & & July 1, 2014, Japanese Cabinet changed to the existing Constitution Interpretation, and decided to recognize the Right of Collective Self-Defense. & & Therefore, this Paper reviewed to the way on the changing Constitution Interpretation. & & Concretely, this paper reviewed to (1)the Meaning of Article 9 in Japan Constitution and the possibility of revision on Article 9, (2)How to institutionalize the right of collective self-defense, (3)the way on the changing Constitution Interpretation. & & Followed by, the method for this Japan’s Decision was ‘Cabinet’s Decision’, and in this way, Japan sometimes has changed to the past Constitution Interpretation. This method was an ‘Administration Interpretation’, and has performed an important role in Japan’s judicial structure. But as the problem of this Decision Method, the ‘Cabinet Legislation Office’ which has been to substantial constitutional interpretation agency in the Executive was completely excluded, and this ‘Cabinet’s Decision Method’ is over the limit of ‘Administration Constitution Interpretation’. Also this ‘Cabinet’s Decision Method’ is violating to Japan Supreme Court’s constitutional Interpretation Power and Constitution Revision Power, and because this ‘Cabinet’s Decision Method’ is depending on the ‘political necessity’, this is beyond the constitutional procedure restriction. According, this Japan Cabinet’s Decision is violate to the Japan Constitution and will cause hardship for Japan’s Democracy.

독일 연방헌법재판소 헌법판례에 나타난 체계적합성 헌법해석의 방법

김종호(Jongho Kim) 한국법학회 2020 법학연구 Vol.79 No.-

헌법체계에 적합적인 해석 결과의 모색과 헌법해석 결과 하위법이 헌법에 위반하여 그것을 배제해야 하는 상황과의 사이에는 거리가 있음을 인정해야 한다. 특히 헌법의 우위를 근거로 헌법체계에 적합적인 해석을 하면 위헌인 해석 결과의 제거라는 실질은 차이가 없다. 법의 체계성을 근거로 한 모종의 헌법판단은 헌법의 최고 법규성을 전제로 한 경우에 통상의 사법법원에서도 본래 인정되는 게 아닌가라고 생각할 수 있다. 헌법이념을 지향하는 해석은 이미 헌법재판소 판결에서 인정되고 있었다고 해도 틀리지 않다. 헌법이념을 지향하는 해석은 헌법의 우위의 승인에 의해서 인정되는 것이며, 위헌판단을 수반하는 협의의 헌법 적합적 해석과는 역시 구별된다는 것을 인정해야 한다. 헌법체계에 적합적인 해석이 가능한 경우에 그것을 선택하고 법률을 위헌으로서 무효라고 판단하는 것을 회피해야 하는 것이기 때문에 헌법체계 적합적인 해석과 헌법체계에 부적합하다는 해석의 쌍방이 가능한 것을 전제로 하고 그 중 헌법체계에 적합적인 해석을 채택하는 것을 요구하고 있다. 한계설정의 점에서 말하자면 법률의 목적으로 구속성을 펴고 있는데 이는 입법자의 의도를 넘어선 법원이 입법에 빠지는 것을 응징한 것으로 이해되고, 그 후의 해석의 테두리를 벗어나서는 안 된다는 한계설정으로 이어진다고 할 수 있다. 본 연구는 협의의 헌법체계에 적합적인 독일 연방헌법재판소의 헌법해석의 몇 가지 사례를 제시했지만, 우리 헌법의 해석으로는 이를 무작정 따를 경우 ‘무리’를 하게 될 것이라는 의미도 내포하고 있다. 실제로 헌법재판소 내부에서도 갈등이 존재하며 소수의견이 제시되기 일쑤인 것도 자주 확인할 수 있다. 물론, 선례의 선택에 치우침이 있을 가능성은 부정할 수 없는 것은 아니지만, 헌법의 체계에 적합적인 해석의 한계는 학계에서도 큰 논쟁이 되고 있는 것은 사실이다. 여기서 검토한 독일의 선례도 헌법에 적합적인 해석의 한계 특히, 입법의 경계설정의 문제에 대해서 연방헌법재판소는 자각적인 것만 밝혔고, 법문이나 입법자의 의사의 한계를 헌법체계에 적합적인 해석의 한계로 제시했던 것이다. 물론 한계설정의 일반론에 다툼은 없지만, 확실히 해당 한계를 넘어서고 있는지 의문이 있고, 법정의견과 소수의견이 대립하는 것은 이 한계설정이 충분히 기능하는 것이 아님을 시사하고 있다. It should be recognized that there is a distance between the search for interpretation results that fit the constitutional system and the interpretation of the Constitution and the situation in which the lower level law violates the Constitution and excludes it. In particular, if the interpretation of the constitution is appropriate to the constitutional system based on the superiority of the Constitution, there is no difference in the fact that the interpretation result is unconstitutional. The judgment of some kind of constitution based on the systematic nature of the law can be regarded as originally recognized by the ordinary court of justice when the premise of the constitution is supreme. It is not wrong to say that the interpretation aiming at the constitutional idea has already been recognized in the Constitutional Court ruling. The interpretation aiming at the constitutional idea is recognized by the approval of the supremacy of the Constitution, and it must be recognized that it is also distinguished from the constitutional interpretation of the consultation accompanying the judgment of constitutionality. If appropriate interpretation of the Constitutional system is possible, it should be chosen and avoiding judging the law as unconstitutional. For this reason, it is required that both the interpretation of the constitutional system and the interpretation that it is inadequate to the constitutional system are possible, and the interpretation appropriate to the constitutional system is adopted. In terms of marginality setting, it is said that it is bound to the purpose of the law, which is understood to be the punishment of the court falling beyond the intention of the legislator. In other words, this can be attributed to the fact that the court, which goes beyond the intentions of the legislator, is understood as punishment for falling into legislation, and that it should not go beyond the boundaries of the interpretation afterwards. This study presented some cases of the Constitutional interpretation of the Constitutional Court of the Federal Republic of Germany, which is appropriate for the constitutional system of the consultation, but I was impressed by the interpretation of our Constitution that if we followed this constitutionally, we will know that it is irrational. In fact, conflicts exist within the Constitutional Court and it is often seen that minority opinions are often added. Of course, the possibility that there may be bias in the choice of precedent can not be denied, but it is true that the limit of the interpretation suitable to the system of the constitution is a big dispute in academia. The German precedent examined here is limited in the interpretation of the Constitution. In particular, It is suggested that the Constitutional Court of the Federal Constitutional Court only states that the Constitutional Court is aware of the limitations of legislation. Of course, there is no quarrel on the general theory of marginalization, but it is doubtful whether the limit is exceeded, and the fact that the court opinion and minority opinion are conflicting suggests that this marginalization does not function sufficiently.

헌법해석과 법률해석과의 관계 - 법질서 통일성의 측면에서 헌법해석과 법률해석의 분리불가능성

박진완 경북대학교 법학연구원 2014 법학논고 Vol.0 No.45

Due to the principle of unity of legal order interpretation and application ofall legal norm cannot be done free from the contents of the constitution assuperior norm. Especially in the legal system being adopted constitutionaljurisdiction judges in the general court cannot make legal interpretationwithout considerung constitutional interpretation. According to Article 103in the Korean constitutional law jugdes are bounded to consitutional lawand statute. It is related to the binding of judges to law and statute(Bindung des Richters an Recht und Gesetz). This principle is preconditionof jude’s continuing legal training (richterliche Rechtsfortbildung). Recently relating to the problem whether binding force of the Koreanconstitutional court’s interpretation in accordance with constitution as away of declaration of invalidity in the judicial review is accepted in theKorean courts or not, serious conflict between the constitutional court andthe supreme court is now revealed through the ruling of the supremecourt. This situation is undesirable. How can this disorder be settled. Thebest way to solve the problem could be adoption of the constitutionalconstraint to judgement of the court. 법질서의 단계구조이론은 법질서 내에서의 규범상호간의 관계 특히 헌법과 법률과의 관계를 문제삼게 된다. 결국 이것은 헌법의 우위 (Vorrang derVerfassung)라는 관념과 관련성을 가진다. 법질서에 있어서 헌법의 우위의 확보의 요구는 가장 높은 단계의 법규범인 헌법의 사법적 형식의 보장인 헌법재판의 중요한 근거가 된다. 국가권력의 법적인 구속을 제도적으로 보장하는 헌법은 모든 헌법하위규범에 대한 우위를 요구한다. 그리고 이러한 하위법의 헌법의 우위에 대한구속에의 준수여부는 법관에 의하여 통제되어 진다. 헌법재판제도를 두고 있는 법체계하에서는 헌법재판재판관 뿐만 아니라 일반법원의 법관 양자 모두다 일반법률의 해석․적용과정에서 그 법률의 헌법적합성에 여부에 대한 판단에서 헌법해석과법률해석 양자를 모두 동시에 고려하게 된다. 법률에 대한 헌법의 우위 혹은 헌법재판소의 헌법합치적 법률해석(verfassungskonformeAuslegung)의 적용에 있어 헌법합치적 법률해석의 다른 해석방법들에 대한 우위, 특히 헌법에 합치되지 않는 해석(verfassungsdifforme Auslegung)에 대한 우위를 근거지우기 위해서는 (헌법합치적 법률해석은 다양한 법률해석결과들 중에서 합헌적 법률해석 가능성들을 제외한 나머지 위헌적 법률해석을 배제하는 우선적 규칙(Vorzugsregel)이기 때문에), 법질서의 규범논리적인 단계구조이론(Theorie des normlogischen Stufenbaus der Rchtsordnung)에 위해서근거지워지는 법질서 통일성의 관념의 확립이 요구된다. 규범질서의 최종적 완결성의 요청과 규범논리적인 일관성의 요청을 충족시키기 위해서는, 모든 법질서는 합리적인 통일성의 원리를 포함하고 있어야 한다. 법규범의 단계구조설정을 통한 법질서 통일성의 원리는 모든 법규범들의 해석과적용이 상위규범의 규범적 내용으로 부터 자유로울 수 없게 만들고 있다. 특히 헌법재판이 존재하는 법체계에서는 법률해석은 헌법해석으로 부터 자유로울 수 없음에도 불구하고, 최근에 헌법재판소에 대법원 사이에 헌법합치적 법률해석의 한 형태인 한정위헌결정의 법적인 구속력 인정여부를 둘러싸고, 이전과 마찬가지로 대법원은 헌법재판소와 심각한 갈등상황을 초래하고 있다. 법규범의 단계구조설정을통한 법질서 통일성의 원리는 모든 법규범들의 해석과 적용이 상위규범의 규범적내용으로 부터 자유로울 수 없게 만들고 있다. 특히 헌법재판이 존재하는 법체계에서는 법률해석은 헌법해석으로 부터 자유로울 수 없음에도 불구하고, 최근에 헌법재판소에 대법원 사이에 헌법합치적 법률해석의 한 형태인 한정위헌결정의 법적인 구속력 인정여부를 둘러싸고, 이전과 마찬가지로 대법원은 헌법재판소와 심각한 갈등상황을 초래하고 있다. 이러한 갈등은 대법원의 법인세부과처분의 취소에관한 2013년 3월 28일의2012재두299 판결 속에서 더욱 더 부각되고 있다. 헌법재판소의 헌법합치적 법률해석을 통한 헌법위반적인 해석가능성들의 배제의 요구가 일반법원에서 받아들여지지 않는다면, 헌법합치적 법률해석은 단지 무효결정을 일시적으로 회피하기 위한 수단으로 전락하는 것이다. 기본권의 방사적효력의 실현수단으로서 헌법합치적 법률해석은 사법의 해석과 적용에 있어서 헌법을 통제규범(Kontrollnorm)과 실질적 형성규범(Sachnorm)으로 기능하게 하기 위한 중요한 수단이 된다. 헌법재판소의 헌법합치적 법률해석에 일반법원이 구...

헌법재판소의 헌법해석의 문제로서 헌법의 통일성

박진완 한국공법학회 2011 공법연구 Vol.40 No.1

Das Prinzip der Einheit der Verfassung als systematische Auslegung fordert, dass Verfassungskonkretisierung dürfe nie nur die einzelne Verfassungs anschauen in der Verfassungsauslegung, sondern müsse sich dauernd auf den Gesammtenzusammenhang erstrecken, in den diese zu placieren ist. Die Rede von der Einheit der Verfassung stammt von der Weimarer Zeit. In der Gerichtspraxis versucht das Bundesverfassungsgericht seit dem Südwesstaats-Urteil den Standpunkt des Grundgesetzes als eine Einheit in der Verfassungsinterpretation zur Geltung zu bringen. Nach dieser Rechtsprechung des Bundgesverfassungsgerichts bilde die Verfassung innere Einheit: „Eine einzelne Verfassungsbestimmung kann nicht isoliert ausgelegt werden. Sie steht in einem Sinnzusammenhang mit den übrigen Vorschriften der Verfassung, die eine innere Einheit bildet‟. Dieser Interpreationsgrundsatz ist von größer praktischer Bedeutung. Das Verfassungsgericht findet in dem Gesammtheit der Verfassung gewisse verfassungsrechtliche Grundsätze und Grundentscheidung, denen die einzelnen Verfassungsbestimmungen untergeordnet sind. Hierbei handelt es sich um die sog. grundsatzkonforme Verfassungsauslegung. Diese grundsatzkonforme Verfassungsauslegung fordert, daß jede Verfassungsbestimmung so ausgelegt werden muß, sie mit jenen elementaren Verfassungsgrundsätzen und Grundentscheidungen des Verfassungsgesetzgebers vereinbar sind. Wegen der vorausgesetzten und in der Dezision des pouvoir constituant begründeten Einheit der Verfassung führt zwar nicht einer verfassungsimmanenten Rangordnung der Verfassungsbestimmungen selbst. Nach dem Koreanischen Verfassungsrecht und dem Gesetz über das Korenanische Verfassungsericht muß das Verfassungsgestz nicht den Gegenstand der konkreten Normenkontrelle und der Verfasssungsbeschwerde sein. Daher der Begriff des verfassungswidrigen Verfassungsrechts kann nicht als Lösung im Falle einer mögliche Kollisionen von positiven Verfassungsnormen aufgefaßt werden, weil das Koreansiche Verfassungsgericht hat keine Kompetenz, verfassungswidrige Verfassungsgesetz als Verfassungswidrig zu erklären. Eine extensive Verwirklichung von Wertvorstellung der Verfassungen führt zu Notwendigkeit der Harmonisierung gegenläufig scheinender Verfassungsgehalte. Der hierfür bemühte Grundsatz der Einheit der Verfassung ist als Formulierung systematischer Auslegung legitim. Die in der Entscheidung des Koreansichen Verfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit der Todesstrafe vorgenommenen Abwägungen zwischen Menschenwürde in Art 10 in der Koreanischen Verfassung und Todesstrafe in Art. 110 Abs. 4 in der Koreanischen Verfassung am 25. Februar 2010 können auf Grund der erheblichen Bewertungspielräume allerdings kaum hinreichend normativ dizipliniert werden, zumal wenn die Herstellung praktischer Konkordanz (nur) im Einzel angestrebt sind. 헌법의 통일성의 원리는 헌법해석에 있어서 헌법해석자는 어떤 헌법규범의 부분적 측면에 대해서만 판단해서 해석할 것이 아니라, 헌법의 전체체계의 고려, 즉 체계적 해석(systematische Interpretation)의 연관성을 고려해서 해석할 것을 요구한다. 헌법의 통일성에 대한 이론적인 논의는 바이마르 시대(Weimarer Zeit)때부터 시작되었지만, 법실무(Rechtspraxis)에서의 적용은 독일연방헌법재판소(Bundesverfassungsgericht)를 판례를 통해서였다. 법질서 통일성의 원리가 헌법규범들 내부에로 확대될 수 있는가 하는 질문에 대한 대답으로서 헌법해석과정에서 개별헌법규범들은 상위의 헌법규범들, 즉 상위헌법원리에 위반되게 해석되어서는 안된다는 원칙을 인정하는 것이다. 예컨대 우리 헌법 제29조 제2항의 군인·경찰공무원·군무원 등의 국가배상청구권행사를 제한하는 기본권 규정이 상위헌법으로 볼 수 있는 인간의 존엄을 규정한 헌법 제10조와 제11조 제1항의 일반적 평등원칙에 위반되지 않게 해석되어야 한다는 헌법해석적 요청이 정당화될 수 있는가 하는 문제이다. 결국 이 문제에 대한 해답은 우선적으로 우리 헌법이 통일된 법질서를 형성하고 있는가 하는 사전적 문제에 대한 검토에서 찾을 수 있다. 헌법해석방법론에 대한 문제는 헌법재판소 권한범위(Kompetenzumfang)의 문제와 밀접한 관련성을 가지고 있다. 정당에 대한 국고보조금지급을 규정하고 있는 우리 헌법 제8조 제3항, 군인·군무원·경찰공무원 등의 직무집행과 관련하여 발생한 손해에 대한 이중배상금지를 규정하고 있는 제29조 제2항의 위헌성 여부에 대한 문제처럼, 헌법규정들 상호간의 순위와 효력의 차이를 전제로 한 “헌법위반적 헌법규범(verfassungswidrige Verfassungsnormen)”의 인정여부와 직접적인 관련성을 가진다. 이러한 헌법의 통일성 개념이 관련된 헌법해석적 사안에 대해서 헌법재판소는 선뜻 자신의 판단권을 행사할 수 가 없다. 왜냐하면 실정헌법규정의 무효화를 전제하고 있는 사안, 즉 헌법재판소의 헌법해석권의 범위를 넘어서는 헌법개정의 문제와 관련이 있는 사안에 대해서 헌법재판소는 자신의 결정권을 행사할 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 이러한 헌법규정의 해석에 관련된 사안이 중요한 사회적 합의(Konsens)와 직접적인 연관성을 가지고 있는 것임에도 불구하고, 헌법재판소가 이러한 헌법적 권한의 한계로 인하여 명백히 자신의 결정권 혹은 아무런 판단권도 행사할 수 없다면, 이것 역시 바람직한 상황인가 하는 의문도 제기된다. 왜냐하면 그 헌법규범이 규율하고 있는 사실적 관계의 변화로 인하여 그 헌법규정의 입법목적이 사라져서, 더 이상 사회적 합의의 대상이 되지 않는 쓸모없는 헌법(obsoletes Verfassungsrecht)에 대한 확인도 헌법재판소의 중요한 과제라고 판단되기 때문이다. 헌법의 통일성 개념은 헌법규정 사이이 순위와 효력의 동일성을 전제로 한 헌법해석과정에서의 형량과정이 보장이라고 해석하여할 것이다. 이러한 결론은 우리 헌법하에서는 헌법규정이 더 이상 위헌법률심판과 헌법소원의 대상성이 될 수 없고, 헌법개정의 문제가 국민주권의 실현의 문제라는 점을 고려한 해석적 결론이라고 생각해 본다. 이와 관련하여 우리 헌법 제29조 제2항의 위헌성의 문제를 헌법규정들 사이의 순위와 효력을 차이를 전제로 한 헌법위반적 헌법규범의 인정을 통한 헌법의 통일성의 실현의 문제가 아닌, 쓸모없 ...

형사법 영역에서 위헌법률심판제청의 기준과 헌법적 심사 - 법원의 자의적 판단 배제

김혜경 한국형사법학회 2023 형사법연구 Vol.35 No.4

The criminal court is obligated to ensure that the interpretation and application of criminal law are consistent with the Constitution. The so-called “constitutional legal interpretation”, “principle of avoiding constitutional suspicion” or “Constitutional Avoidance” is the principle that when a judge interprets and applies the criminal law, the interpretation must respect the spirit of the Constitution and ensure that it does not violate the Constitution. If a judge of a criminal court tries to apply the criminal law to the accused and finds an unconstitutional element that cannot be resolved by the interpretation of the law, the court shall stop the trial and request the Constitutional Court to judge the unconstitutional law. In addition, a solution should be given to completely resolve the unconstitutionality of the law through the Constitutional Court's declaration of unconstitutionality. In particular, considering the function of the Constitutional Court, which cannot independently declare unconstitutionality of the law, the primary institution for examining the unconstitutionality of criminal law is the criminal court. However, even if the criminal court tries to examine the unconstitutionality of the criminal law, there is no standard for unconstitutional examination in the court. In other words, there is no clear principle on what criteria the criminal law should examine whether it violates the Constitution in a methodological way. Therefore, it is necessary to establish a standard for what and to what extent the constitutionality of the criminal law is recognized by the court. This study aims to examine the implications and prerequisites of the principle of constitutional legal interpretation in the field of criminal law, and to present the criteria for the criminal court to propose an unconstitutional legal examination to the Constitutional Court. And as specific standards, limitations by legislative intentions of legislators, limitations in literary interpretation that comply with the principle of criminal courtism, and limitations based on the principle of proportionality, which is the criteria for examining legal unconstitutionality of the Constitutional Court, were presented. 형사법의 해석과 적용이 특정 행위에 대한 판단이 아니라 법률 그 자체의 해석과관련될 때에는 법관은 법률해석 임무 뿐만 아니라 해석을 통한 헌법준수의 임무까지도 맡아야 한다. 소위 ‘헌법합치적 법률해석’ 또는 ‘위헌의심 회피의 원칙’ 등의 요청도 그 중 일부이다. 사법 구조와 기능상 법률의 위헌여부에 대하여 최종적인 결단의권한이 없는 법원이지만, 법률해석에 있어서 헌법합치적으로 해석하여 위헌적 요소를제거함으로써 법률의 법적 안정성을 준수하고 나아가 해석으로는 해결할 수 없는 위헌사항을 발견할 경우 헌법재판소에의 위헌법률심판제청을 통하여 법률의 위헌성을완전히 제거할 수 있는 길을 열어 주어야 하는 것이다. 특히 법률에 대한 독자적인위헌판단이 불가능하고 추상적 규범통제작용을 하지 않는 헌법재판소의 기능을 고려한다면, 형사법률의 위헌판단의 1차적 임무는 법원의 몫이다. 본질적으로 법원에게는 헌법합치적 법률해석의 의무도 있지만, 위헌여부가 의심되는 법률에 대한 위헌법률심판제청 역시 의무라고 보아야 한다. 이는 당사자가 위헌여부에 대한 심사를 신청하는 경우 이외에도 법률해석권이 있는 법원이 행하여야 하는해석의 임무의 일부이다. 더 나아가 그것이 형벌법규인 한은 위헌법률의 소급효로 인하여 해당 사건의 당사자 뿐만 아니라 위헌적 요소가 있는 법률로 인하여 이중의 기본권 침해를 당한 수범자들의 사법구제에도 기여한다는 점에서 더욱 중요한 의미를가진다. 입법권자의 입법형성권을 아무리 광범위하게 인정한다고 하더라도 위헌적 법률입법의 가능성은 여전히 남아 있는 것이고, 이를 통제하는 1차적 임무자는 법원이 라는 점에서 형사법 영역에서 위헌법률심판제청의 함의는 매우 중요할 수 밖에 없다. 그런데 적용 법률에 관한 헌법합치적 법률해석을 한다고 하더라도, 방법론적으로는 아무런 기준이나 한계가 존재하지 않는다. 헌법에 부합하도록 적용 법률을 해석할것을 법원에 요청한다고 하더라도 무엇을 기준으로 어느 범위까지 그것이 허용되는지에 관하여는 통제방법조차도 없기 때문이다. 이에 따라 형사법 영역에서 헌법합치적 법률해석의 원칙의 함의와 그 전제조건을 검토하고, 합헌적 법률해석의 한계로서법원이 위헌법률심사를 헌법재판소에 제청하는 심사기준에 관하여 입법권자의 입법의도에 의한 한계와 죄형법정주의의 원리를 준수하는 문의적 한계, 헌법재판소의 법률위헌성 심사기준인 비례의 원칙에 의한 한계를 제시하였다. 또한 이를 바탕으로 형사법 영역에서 위헌법률심판제청과 위헌심사형 헌법소원이 재판의 당사자에게 미치는 영향을 살펴보고 법원이 형사법의 1차적 위헌심사기구로서 취해야 할 태도가 무엇인지 그 함의를 살펴보았다.

헌법 해석의 의미와 방법론에 대한 비교법적 연구

김형남(Kim Hyung-Nam) 경성대학교 사회과학연구소 2002 社會科學硏究 Vol.18 No.-

이 논문에서는 일단 헌법 해석이란 무엇인가에 대한 설명을 주로 하고 있다. 헌법 해석은 현실사회에서 항상 제기되는 헌법 규정의 문제를 위헌 심사를 통하여 그 의미를 밝히는 것이라고 말할 수 있을 것이다. 그러나 헌법 해석이 무엇이냐의 문제보다는 헌법 해석을 왜 행하게 되느냐 또는 어떤 방법을 사용하는가에 초점을 맞추어야 한다고 생각된다. 그것은 국민의 기본권보장의 최후보루로서의 기능을 행하는 사법심사에서 심사의 척도로 사용하는 것이 헌법이기 때문이다. 헌법 해석의 문제가 헌법학자를 비롯한 법실무가, 관료, 시민들 모두에게 중요한 것은 바로 헌법 해석의 이런 측면 때문인 것이다. 하지만 한국 헌법재판소에서는 이렇듯 중요한 것이 헌법 해석인데도 강의실에서 논의되는 형식적인 헌법이론을 무비판적으로 헌법 해석의 준거로 삼고 있어서 문제가 아닐 수 없다. 이러한 난점을 치유하는 길은 우수한 외국의 방법론을 연구해서 우리 현실에 적용 가능하다면 원용하는 것이고 또한 우리 헌법상 개인주의와 대중주의의 이익형량이론 등을 보다 깊게 연구해 나가는 것이라고 생각한다. First of all, my article explains what constitutional interpretation is. Constitutional interpretation means scrutinizing the sense of the real constitution clause which has been confronted in modem society through judicial review. Nonetheless the problem of what method to be used in the constitutional interpretation is more important than the question what the constitutional interpretation is. Since the constitution is adopted as an argument to role in order to protect individual rights in the process of judicial review. So the issues of the constitutional interpretation are crucial of lawyers including constitutional law scholars, officials of government and individuals. Even though constitutional interpretation might be stressed in modem countries, the Korean Constitutional Court has been unsuccessfully adopted routine constitutional theory that is only enumerated in the law school classroom as interpretive argument. The proper ways to correct such deficiency of the Korean constitutional law field are in the first place adopting the methodology of foreign countries, for example, the U. S. or Germany to the Korean constitutional interpretation sphere and secondly reviewing balancing interests of individualism and majoritarianism in the Korean constitution.