헌법해석과 법률해석과의 관계 - 법질서 통일성의 측면에서 헌법해석과 법률해석의 분리불가능성

박진완 경북대학교 법학연구원 2014 법학논고 Vol.0 No.45

Due to the principle of unity of legal order interpretation and application ofall legal norm cannot be done free from the contents of the constitution assuperior norm. Especially in the legal system being adopted constitutionaljurisdiction judges in the general court cannot make legal interpretationwithout considerung constitutional interpretation. According to Article 103in the Korean constitutional law jugdes are bounded to consitutional lawand statute. It is related to the binding of judges to law and statute(Bindung des Richters an Recht und Gesetz). This principle is preconditionof jude’s continuing legal training (richterliche Rechtsfortbildung). Recently relating to the problem whether binding force of the Koreanconstitutional court’s interpretation in accordance with constitution as away of declaration of invalidity in the judicial review is accepted in theKorean courts or not, serious conflict between the constitutional court andthe supreme court is now revealed through the ruling of the supremecourt. This situation is undesirable. How can this disorder be settled. Thebest way to solve the problem could be adoption of the constitutionalconstraint to judgement of the court. 법질서의 단계구조이론은 법질서 내에서의 규범상호간의 관계 특히 헌법과 법률과의 관계를 문제삼게 된다. 결국 이것은 헌법의 우위 (Vorrang derVerfassung)라는 관념과 관련성을 가진다. 법질서에 있어서 헌법의 우위의 확보의 요구는 가장 높은 단계의 법규범인 헌법의 사법적 형식의 보장인 헌법재판의 중요한 근거가 된다. 국가권력의 법적인 구속을 제도적으로 보장하는 헌법은 모든 헌법하위규범에 대한 우위를 요구한다. 그리고 이러한 하위법의 헌법의 우위에 대한구속에의 준수여부는 법관에 의하여 통제되어 진다. 헌법재판제도를 두고 있는 법체계하에서는 헌법재판재판관 뿐만 아니라 일반법원의 법관 양자 모두다 일반법률의 해석․적용과정에서 그 법률의 헌법적합성에 여부에 대한 판단에서 헌법해석과법률해석 양자를 모두 동시에 고려하게 된다. 법률에 대한 헌법의 우위 혹은 헌법재판소의 헌법합치적 법률해석(verfassungskonformeAuslegung)의 적용에 있어 헌법합치적 법률해석의 다른 해석방법들에 대한 우위, 특히 헌법에 합치되지 않는 해석(verfassungsdifforme Auslegung)에 대한 우위를 근거지우기 위해서는 (헌법합치적 법률해석은 다양한 법률해석결과들 중에서 합헌적 법률해석 가능성들을 제외한 나머지 위헌적 법률해석을 배제하는 우선적 규칙(Vorzugsregel)이기 때문에), 법질서의 규범논리적인 단계구조이론(Theorie des normlogischen Stufenbaus der Rchtsordnung)에 위해서근거지워지는 법질서 통일성의 관념의 확립이 요구된다. 규범질서의 최종적 완결성의 요청과 규범논리적인 일관성의 요청을 충족시키기 위해서는, 모든 법질서는 합리적인 통일성의 원리를 포함하고 있어야 한다. 법규범의 단계구조설정을 통한 법질서 통일성의 원리는 모든 법규범들의 해석과적용이 상위규범의 규범적 내용으로 부터 자유로울 수 없게 만들고 있다. 특히 헌법재판이 존재하는 법체계에서는 법률해석은 헌법해석으로 부터 자유로울 수 없음에도 불구하고, 최근에 헌법재판소에 대법원 사이에 헌법합치적 법률해석의 한 형태인 한정위헌결정의 법적인 구속력 인정여부를 둘러싸고, 이전과 마찬가지로 대법원은 헌법재판소와 심각한 갈등상황을 초래하고 있다. 법규범의 단계구조설정을통한 법질서 통일성의 원리는 모든 법규범들의 해석과 적용이 상위규범의 규범적내용으로 부터 자유로울 수 없게 만들고 있다. 특히 헌법재판이 존재하는 법체계에서는 법률해석은 헌법해석으로 부터 자유로울 수 없음에도 불구하고, 최근에 헌법재판소에 대법원 사이에 헌법합치적 법률해석의 한 형태인 한정위헌결정의 법적인 구속력 인정여부를 둘러싸고, 이전과 마찬가지로 대법원은 헌법재판소와 심각한 갈등상황을 초래하고 있다. 이러한 갈등은 대법원의 법인세부과처분의 취소에관한 2013년 3월 28일의2012재두299 판결 속에서 더욱 더 부각되고 있다. 헌법재판소의 헌법합치적 법률해석을 통한 헌법위반적인 해석가능성들의 배제의 요구가 일반법원에서 받아들여지지 않는다면, 헌법합치적 법률해석은 단지 무효결정을 일시적으로 회피하기 위한 수단으로 전락하는 것이다. 기본권의 방사적효력의 실현수단으로서 헌법합치적 법률해석은 사법의 해석과 적용에 있어서 헌법을 통제규범(Kontrollnorm)과 실질적 형성규범(Sachnorm)으로 기능하게 하기 위한 중요한 수단이 된다. 헌법재판소의 헌법합치적 법률해석에 일반법원이 구...

일본의 ‘해석개헌’ 방식

김태홍(Kim, Tae-Hong) 한국비교공법학회 2015 공법학연구 Vol.16 No.1

& & 2014년 7월 1일자 일본은 각의결정으로 집단적 자위권을 인정하는 해석개헌을 단행하였다. 그 내용은 전쟁할 수 있는 ‘보통국가’로의 전환을 의미하면서 헌법 제9조를 사실상 제거한 것이다. & & 이 논문은 헌법학의 관점에서 해석개헌 방식의 ‘헌법적 허용성’을 주된 논의대상으로 했다. 논의는 일본국헌법 제9조의 의미와 개정가능성, 집단적 자위권을 제도화하는 방법들을 논의의 시작으로 하였다. 그리고 논의의 핵심은 해석개헌의 헌법적 허용성과 내각의 헌법해석의 한계를 모색하는 것에 두었다. & & 집단적 자위권을 인정하기 위한 일본의회와 내각이 추진하는 방식의 공통점은 상위규범인 헌법을 하위규범이나 국가기관이 개폐해버리는 입헌주의와 배치하는 법의 위계질서에 대한 문란에 있었다. & & 첫째 헌법 제9조가 개정되지도 않았음에도 불구하고, 제9조가 삭제된 것을 전제로 「국가안전보장기본법」등 관련법률을 제정·개정하는 것은 입법권 행사범위를 넘은 것으로 입법권에 의한 헌법개정권에 대한 침해인 것이다. & & 둘째 정부의 헌법해석의 한계를 벗어났다는 점이다. 이번의 해석개헌은 일본 최고재판소가 보유하는 헌법해석권, ‘합헌성심사결정권’을 내각이 의회와의 관계에서 행사했기 때문이다. 또한 내각이 행정사무에 부수하여 헌법적합성을 확보하기 위한 헌법해석을 할 수 있는 상황적 요건이 아닌데도 헌법해석을 하였으며, 그것은 일본국헌법이 어떤 국가기관에도 부여하지 않은 ‘추상적 합헌성심사’였다는 점이다. & & 셋째 헌법 제9조와 집단적 자위권에 관한 사례는 최근에 새롭게 등장한 사례가 아니라 오랫동안 논의가 누적되고 정착된 사례에 불과하다. 따라서 기존의 사례에 관한 헌법조문과 관련하여 확립된 종래의 헌법해석은 헌법개정이 아닌 내각의 헌법해석으로 변경할 수 없는 것이다. & & 넷째 일본국가의 형태나 통치구조의 근본적 대전환을 의미하는 사항을 내각의 헌법해석의 방법으로 변경하는 것은 ‘권력확대형 헌법해석’으로서 입헌주의 이상에 배치한다. & & 다섯째 내각 속에 최고의 헌법유권해석기관의 견해를 완전히 배제하고 총리의 사적자문기관의 의견에 근거한 해석개헌은 조직내부의 정당성, 헌법해석의 논리성과 정합성을 결여한 것이다. & & 아시아 입헌주의에 있어서 선진적 역할을 해온 일본이 최근 집단적 자위권 인정을 위한 의회나 내각이 추진하는 방식들은 상위규범인 헌법을 하위규범이나 국가기관이 개폐하는 법의 하극상 풍조를 보여주었다. 이것은 일본 민주주의의 파괴의 서막인 동시에, 아시아 입헌주의 장래가 결코 밝지 않을 것임을 예고하는 것이다. 입헌주의 국가는 ‘헌법에 의해서 구성된 국가’, ‘헌법에 의해서 규제받는 국가’만을 의미한다. 헌법은 ‘정치적 필요성’을 ‘절차적 허용성’이란 관점에서 통제하는 권력규제 장치이다. 정치적 필요성 때문에 집단적 자위권을 인정하는 이번의 일본 각의결정은 권력규제의 틀을 일탈하는 점에서 입헌주의의 퇴행이라 하지 않을 수 없다. & & July 1, 2014, Japanese Cabinet changed to the existing Constitution Interpretation, and decided to recognize the Right of Collective Self-Defense. & & Therefore, this Paper reviewed to the way on the changing Constitution Interpretation. & & Concretely, this paper reviewed to (1)the Meaning of Article 9 in Japan Constitution and the possibility of revision on Article 9, (2)How to institutionalize the right of collective self-defense, (3)the way on the changing Constitution Interpretation. & & Followed by, the method for this Japan’s Decision was ‘Cabinet’s Decision’, and in this way, Japan sometimes has changed to the past Constitution Interpretation. This method was an ‘Administration Interpretation’, and has performed an important role in Japan’s judicial structure. But as the problem of this Decision Method, the ‘Cabinet Legislation Office’ which has been to substantial constitutional interpretation agency in the Executive was completely excluded, and this ‘Cabinet’s Decision Method’ is over the limit of ‘Administration Constitution Interpretation’. Also this ‘Cabinet’s Decision Method’ is violating to Japan Supreme Court’s constitutional Interpretation Power and Constitution Revision Power, and because this ‘Cabinet’s Decision Method’ is depending on the ‘political necessity’, this is beyond the constitutional procedure restriction. According, this Japan Cabinet’s Decision is violate to the Japan Constitution and will cause hardship for Japan’s Democracy.

사법에 있어서 헌법합치적 법률해석의 의미와 한계

정진명 한국민사법학회 2018 民事法學 Vol.82 No.-

The constitutional interpretation of law has been developed for a long time in connection with the constitution, legal theory and the theory of public law, and its legitimacy is based on the unity of the constitutional superiority and the legal order within the scope of the interpretation of the constitution. Recently, the constitutional interpretation of law has become an important means for the constitution to function as a control and recognition norm in the interpretation and application of private law as a means of realization of fundamental rights. ‘Drittwirkung,’ based on the constitutional system of values, has a very wide range of normative effects of the Constitution in the way of the constitutional interpretation of law. The constitutional interpretation of law to abstract and conceptual private law is reflected in the area of family law and common law, and the principle of equality and the principle of proportionality and the effect of violation of law act are discussed. But the private law is unlikely to be interpreted unconstitutionally due to the uniqueness of the legal system. In addition, interpretation beyond the words of the legal text and the will of the legislator is ineffective. As a result, the application of the constitutional interpretation of law was relatively small in the private law system. 헌법합치적 법률해석은 오랫동안 헌법, 법이론 및 공법 이론과 관련을 맺으며 발전하여 왔으며, 그 정당성은 헌법 해석의 범위에서 헌법 우위와 법질서의 통일성에 근거하고 있다. 그러나 최근 헌법합치적 법률해석은 “기본권의 방사적 효력”의 실현수단으로서 사법의 해석과 적용에 있어 헌법을 통제 및 인식규범으로 기능하도록 하는 중요한 수단이 되고 있다. 즉 헌법의 가치체계에 기초한 기본권의 “간접적 제3자효”는 헌법합치적 법률해석의 방식으로 헌법의 규범적 효력을 사법에 매우 광범위하게 관철시키고 있다. 헌법합치적 법률해석은 추상적이며 관념적인 사법에 대해서는 가족법과 관습법영역에서 많이 나타나고 있으며, 평등의 원칙과 비례의 원칙, 법률행위 방식 위반의 효력 등에 대하여 다루어지고 있다. 다만, 사법은 법체계의 독자성과 고유성으로 인하여 위헌적인 해석가능성이 많지 않으며, 또한 법조문의 문언과 입법자의 의사를 넘는 해석은 그 효력이 없으므로 사법에 대해서는 헌법합치적 법률해석의 적용이 상대적으로 적다. 헌법의 규범적 효력은 불확정한 법개념이나 일반조항을 통하여 사법에 적용되어 왔지만 헌법합치적 법률해석은 헌법이 “우위규율”로서 사법에 대한 일반적인 해석원칙으로 적용될 수 있다는 전제에 터 잡고 있다. 그러므로 사법의 해석과 적용에 있어 헌법합치적 법률해석의 본질적 의미와 해석의 한계를 명확히 밝힐 필요가 있다. 이 글에서는 헌법합치적 법률해석을 법률의 규범통제와 관련하여 헌법해석의 테두리 안에서 다루고 있는 헌법학자들의 입장과 달리 법규범의 해석과 적용을 논리적 고찰의 대상으로 하는 법학방법론의 입장에서 헌법합치적 법률해석의 의미와 한계를 검토해 보았다.

한정위헌결정의 기속력을 부정하는 대법원 판례에 대한 비판적 고찰

허완중(Heo, Wan-Jung) 헌법이론실무학회 2014 헌법연구 Vol.1 No.1

대법원은 한정위헌결정의 기속력을 부정한다. 그런데 대법원의 판례를 분석해 보면, 대법원은 모든 한정위헌결정의 기속력을 부정하는 것이 아니다. 대법원은 오로지합헌적 법률해석과 관련 있는 해석위헌결정의 기속력만을 인정하지 않는다. 대법원은① 헌법은 권력분립원리에 따라 사법권을 법원에 부여하고, 법령의 해석ㆍ적용은 사법권의 본질적 부분이므로, 법령의 해석ㆍ적용 권한은 법원에 전속된다고 한다. 그런데 헌법재판소는 사법권을 행사하는 법원 일부가 아니라고 한다. 그리고 ② 한정위헌결정은 합헌적 법률해석의 결과인데, 합헌적 법률해석은 법률해석이라고 한다. 또한,③ 법률의 위헌성 심사는 법률통제가 아니라 국회통제이고, 헌법재판소의 규범통제 대상은 법률이지 법률해석이 아니라고 한다. 게다가 ④ 헌법재판소가 한정위헌결정을 내리는 것은 헌법재판소법 제68조 제1항이 금지하는 재판소원을 인용하는 결과를 가져온다고 한다. 따라서 법원 법률해석의 위헌성을 확인하는 한정위헌결정은 규범통제를 사법통제로 성질을 바꿈으로써 권력분립원리와 사법권 독립의 원칙에 어긋나는 허용되지 않는 변형결정이라고 한다. 그래서 한정위헌결정은 헌법재판소의 단순한 의견표명에 불과하고, 해석위헌결정의 기속력은 인정되지 않는다고 한다. 그러나 첫째, 헌법재판소법 제47조 제2항과 제3항을 왜곡 없이 합리적으로 해석하면, 한정위헌결정은 변형결정이 아니라 단순위헌결정의 하나인 정형결정으로 이해할수 있다. 따라서 한정위헌결정은 헌법재판소법 제47조 제1항의 위헌결정에 속한다고 보아야 할 것이다. 둘째, 핵심영역보호로 축소된 권력분립원리를 따르면, 헌법 제101조는 헌법에 다른 규정이 없는 한 법원이 사법권을 독점하는 것이 아니라, 법원이 사법작용에서 중심적인 역할을 하고, 민사재판권과 형사재판권으로 이해되는 핵심적인사법권만은 반드시 법원이 행사하여야 한다는 뜻으로 새겨야 할 것이다. 그리고 헌법 제101조 제1항에서는 법원이 법률해석권을 독점한다는 내용은 도출되지 않고, 법원이 구체적 분쟁사건과 관련한 최종적 법률해석권을, 그것도 법률의 내용이 헌법과 어긋나는지를 심사하는 권한을 제외하고 가진다는 내용만 나온다. 셋째, 헌법재판은 실질적 사법이므로, 헌법재판은 담당하는 헌법재판소는 특수한 법원이다. 따라서 법원과 헌법재판소 사이에서는 사법권 독립의 원칙이 문제 되지 않는다. 넷째, 헌법 제107조 제2항은 법원의 재판권에 당연히 부수되는 명령ㆍ규칙에 대한 부수적 규범통제권을 확인하는 것에 불과하지만, 헌법 제107조 제1항은 법원의 재판권에 당연히 부수되는 법률에 대한 부수적 규범통제권을 빼앗아 헌법재판소에 독점시키므로, 법원에는 권한박탈규정으로, 헌법재판소에는 권한창설규정으로 기능한다. 다섯째, 법률과 법률해석은 이론적으로는 몰라도 실무적으로 구별하기 어렵다. 여섯째, 합헌적 법률해석은 법률해석이기는 하지만, 해석 가능성의 위헌성을 확인하는 것은 법률해석이 아니라 헌법해석이다. 합헌적 법률해석을 통해서 합헌인 해석 가능성을 선택하여 해당 사건에 적용하는 것은 법원 자신도 할 수 있다. 그러나 합헌적 법률해석을 통해서 위헌인 해석 가능성을 확인하여 해당 사건에 적용하지 않는 것은 헌법재판소만 할 수 있다. 그리고 한정위헌결정은 심판대상인 법률이나 법률조항의 일부 해석 가능성의 위헌성을 직접 확인하여 그것을 종국적으로 제거함으로써 결정 선고 이후에 어떤 국가기관도 그러한 해석을 하지 못하도록 한다. 하지만 법원의 합헌적 법률해석은 해당 법률의 해석 가능성 중에서 합헌적인 해석 가능성을 선택하여 해당 사건을 해결하는 데 그친다. 일곱째, 법원이 헌법재판소 한정위헌결정의 기속력을 부정하는 것은 헌법재판소 권한을 침해하지만, 헌법재판소의 한정위헌결정은 법원의 사법권을 침해하지 않는다. 따라서 한정위헌결정의 기속력을 부정하는 것은 헌법기관충실원칙에 어긋난다. 여덟째, 한정위헌결정을 내릴 때에 규범통제의 대상은 법원의 재판이 아니고, 한정위헌결정의 기속력은 법원의 재판을 취소하는 것이 아니라 대법원판결의 선례적 구속력을제거하는 것에 그치므로, 한정위헌결정의 기속력이 법원 재판에 영향을 미치는 것은 헌법재판소법 제47조 제1항(과 제75조 제6항)에 따른 것이므로, 한정위헌결정은 재판소원 인용의 결과가 아니다. 이러한 점들에 비추어 헌법재판소 한정위헌결정의 기속력은 부정될 수 없다고 생각한다. 따라서 대법원도 헌법재판소의 한정위헌결정에 따라서 재판을 하여야 할 것이다 Die bedingte Verfassungswidrigerklärung ist das verfassungsgerichtliche Enturteil, das die Teilverfassungswidrigkeit der möglichen Auslegungen oder Anwendungen eines Gesetzes oder einer Gesetzesbestimmung feststellt. Sie ist die sogenannte qualitative Teilverfassungswidrigerklärung. Der Oberste Gerichtshof lehnt die Bindungswirkung der bedingten Verfassungswidrigerklärung ab. Nach seiner Entscheidung dauert ein Gesetz oder eine Vorschrift eines solchen trotz der bedingten Verfassungswidrigerklärung ohne die Veränderung des Wortlautes fort. Soweit sich der Wortlaut eins Gesetzes oder einer Vorschrift eines solchen nicht ändere, sei die bedingte Verfassungswidrigerklärung die Gesetzesauslegung, die die Bedeutung, den Inhalt und den Anwendungsbereich des Gesetzes oder der Vorschrift eines solchen bestimme. Für die Gesetzesauslegung aber seien die allgemeinen Gerichte exklusiv zuständig. Folglich könne die bedingte Verfassungswidrigerklärung die Auslegungs- und Anwendungskompetenz, für die allgemeinen Gerichte exklusiv zuständig sind, nicht beeinflussen oder binden. Aber Art. 107 Abs. 1 KV bestimmt, dass allgemeine Gerichte zwar die Auslegungskompetenz einfacher Gesetze haben, aber nicht allgemeine Gerichte, sondern das Verfassungsgericht kann darüber entscheiden, ob der von allgemeinen Gerichten ausgelegte Inhalt verfassungswidrig ist. Deshalb ist die Auslegungskompetenz einfacher Gesetze bei den allgemeinen Gerichten beschränkt. Zudem enthält die Normenkontrolle unerlässlich den einen Inhalt von Gesetzen bestätigenden Prozess, und eine als Teil eines Gesetzes ansehbare Gesetzesvorschrift kann auch fur verfassungswidrig erklärt werden, weil § 45 S. 1 KVerfGG als das vorgelegte Gesetz oder irgendeine Bestimmung des Gesetzes‟ bestimmt. Überdies hat bedingte Verfassungswidrigerklärung die Wirkung der Teilverfassungswidrigerklärung, weil gewisse, an sich mögliche Auslegungen von Gesetzen für verfassungswidrig erklart werden. Dazu macht es unter dem Blickwinkel des Gesetzeszwecks des § 47 Abs. 1 KVerfGG keinen Unterschied, ob vom Verfassungsgericht ein Gesetz insgesamt fur verfassungswidrig erklärt oder ob nur die durch eine bestimmte Auslegung konkretisierte „Normvariante‟ als verfassungswidrig qualifiziert wird. Außerdem erfordert insbesondere § 23 Abs. 2 Nr. 2 KVerfGG die Zustimmung von mindestens sechs der neun Richter, um die einmal vom Verfassungsgericht entschiedene Anwendung und Auslegung der Verfassung oder „Gesetze‟ zu ändern. Diese Vorschrift kann so interpretiert werden, dass die Auslegungskompetenz einfacher Gesetze vom Verfassungsgericht positivrechtlich anerkannt wird. Folglich kommt die Bindungswirkung auch der bedingten Verfassungswidrigerklärung zu.

헌법재판소의 헌법해석의 문제로서 헌법의 통일성

박진완 한국공법학회 2011 공법연구 Vol.40 No.1

Das Prinzip der Einheit der Verfassung als systematische Auslegung fordert, dass Verfassungskonkretisierung dürfe nie nur die einzelne Verfassungs anschauen in der Verfassungsauslegung, sondern müsse sich dauernd auf den Gesammtenzusammenhang erstrecken, in den diese zu placieren ist. Die Rede von der Einheit der Verfassung stammt von der Weimarer Zeit. In der Gerichtspraxis versucht das Bundesverfassungsgericht seit dem Südwesstaats-Urteil den Standpunkt des Grundgesetzes als eine Einheit in der Verfassungsinterpretation zur Geltung zu bringen. Nach dieser Rechtsprechung des Bundgesverfassungsgerichts bilde die Verfassung innere Einheit: „Eine einzelne Verfassungsbestimmung kann nicht isoliert ausgelegt werden. Sie steht in einem Sinnzusammenhang mit den übrigen Vorschriften der Verfassung, die eine innere Einheit bildet‟. Dieser Interpreationsgrundsatz ist von größer praktischer Bedeutung. Das Verfassungsgericht findet in dem Gesammtheit der Verfassung gewisse verfassungsrechtliche Grundsätze und Grundentscheidung, denen die einzelnen Verfassungsbestimmungen untergeordnet sind. Hierbei handelt es sich um die sog. grundsatzkonforme Verfassungsauslegung. Diese grundsatzkonforme Verfassungsauslegung fordert, daß jede Verfassungsbestimmung so ausgelegt werden muß, sie mit jenen elementaren Verfassungsgrundsätzen und Grundentscheidungen des Verfassungsgesetzgebers vereinbar sind. Wegen der vorausgesetzten und in der Dezision des pouvoir constituant begründeten Einheit der Verfassung führt zwar nicht einer verfassungsimmanenten Rangordnung der Verfassungsbestimmungen selbst. Nach dem Koreanischen Verfassungsrecht und dem Gesetz über das Korenanische Verfassungsericht muß das Verfassungsgestz nicht den Gegenstand der konkreten Normenkontrelle und der Verfasssungsbeschwerde sein. Daher der Begriff des verfassungswidrigen Verfassungsrechts kann nicht als Lösung im Falle einer mögliche Kollisionen von positiven Verfassungsnormen aufgefaßt werden, weil das Koreansiche Verfassungsgericht hat keine Kompetenz, verfassungswidrige Verfassungsgesetz als Verfassungswidrig zu erklären. Eine extensive Verwirklichung von Wertvorstellung der Verfassungen führt zu Notwendigkeit der Harmonisierung gegenläufig scheinender Verfassungsgehalte. Der hierfür bemühte Grundsatz der Einheit der Verfassung ist als Formulierung systematischer Auslegung legitim. Die in der Entscheidung des Koreansichen Verfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit der Todesstrafe vorgenommenen Abwägungen zwischen Menschenwürde in Art 10 in der Koreanischen Verfassung und Todesstrafe in Art. 110 Abs. 4 in der Koreanischen Verfassung am 25. Februar 2010 können auf Grund der erheblichen Bewertungspielräume allerdings kaum hinreichend normativ dizipliniert werden, zumal wenn die Herstellung praktischer Konkordanz (nur) im Einzel angestrebt sind. 헌법의 통일성의 원리는 헌법해석에 있어서 헌법해석자는 어떤 헌법규범의 부분적 측면에 대해서만 판단해서 해석할 것이 아니라, 헌법의 전체체계의 고려, 즉 체계적 해석(systematische Interpretation)의 연관성을 고려해서 해석할 것을 요구한다. 헌법의 통일성에 대한 이론적인 논의는 바이마르 시대(Weimarer Zeit)때부터 시작되었지만, 법실무(Rechtspraxis)에서의 적용은 독일연방헌법재판소(Bundesverfassungsgericht)를 판례를 통해서였다. 법질서 통일성의 원리가 헌법규범들 내부에로 확대될 수 있는가 하는 질문에 대한 대답으로서 헌법해석과정에서 개별헌법규범들은 상위의 헌법규범들, 즉 상위헌법원리에 위반되게 해석되어서는 안된다는 원칙을 인정하는 것이다. 예컨대 우리 헌법 제29조 제2항의 군인·경찰공무원·군무원 등의 국가배상청구권행사를 제한하는 기본권 규정이 상위헌법으로 볼 수 있는 인간의 존엄을 규정한 헌법 제10조와 제11조 제1항의 일반적 평등원칙에 위반되지 않게 해석되어야 한다는 헌법해석적 요청이 정당화될 수 있는가 하는 문제이다. 결국 이 문제에 대한 해답은 우선적으로 우리 헌법이 통일된 법질서를 형성하고 있는가 하는 사전적 문제에 대한 검토에서 찾을 수 있다. 헌법해석방법론에 대한 문제는 헌법재판소 권한범위(Kompetenzumfang)의 문제와 밀접한 관련성을 가지고 있다. 정당에 대한 국고보조금지급을 규정하고 있는 우리 헌법 제8조 제3항, 군인·군무원·경찰공무원 등의 직무집행과 관련하여 발생한 손해에 대한 이중배상금지를 규정하고 있는 제29조 제2항의 위헌성 여부에 대한 문제처럼, 헌법규정들 상호간의 순위와 효력의 차이를 전제로 한 “헌법위반적 헌법규범(verfassungswidrige Verfassungsnormen)”의 인정여부와 직접적인 관련성을 가진다. 이러한 헌법의 통일성 개념이 관련된 헌법해석적 사안에 대해서 헌법재판소는 선뜻 자신의 판단권을 행사할 수 가 없다. 왜냐하면 실정헌법규정의 무효화를 전제하고 있는 사안, 즉 헌법재판소의 헌법해석권의 범위를 넘어서는 헌법개정의 문제와 관련이 있는 사안에 대해서 헌법재판소는 자신의 결정권을 행사할 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 이러한 헌법규정의 해석에 관련된 사안이 중요한 사회적 합의(Konsens)와 직접적인 연관성을 가지고 있는 것임에도 불구하고, 헌법재판소가 이러한 헌법적 권한의 한계로 인하여 명백히 자신의 결정권 혹은 아무런 판단권도 행사할 수 없다면, 이것 역시 바람직한 상황인가 하는 의문도 제기된다. 왜냐하면 그 헌법규범이 규율하고 있는 사실적 관계의 변화로 인하여 그 헌법규정의 입법목적이 사라져서, 더 이상 사회적 합의의 대상이 되지 않는 쓸모없는 헌법(obsoletes Verfassungsrecht)에 대한 확인도 헌법재판소의 중요한 과제라고 판단되기 때문이다. 헌법의 통일성 개념은 헌법규정 사이이 순위와 효력의 동일성을 전제로 한 헌법해석과정에서의 형량과정이 보장이라고 해석하여할 것이다. 이러한 결론은 우리 헌법하에서는 헌법규정이 더 이상 위헌법률심판과 헌법소원의 대상성이 될 수 없고, 헌법개정의 문제가 국민주권의 실현의 문제라는 점을 고려한 해석적 결론이라고 생각해 본다. 이와 관련하여 우리 헌법 제29조 제2항의 위헌성의 문제를 헌법규정들 사이의 순위와 효력을 차이를 전제로 한 헌법위반적 헌법규범의 인정을 통한 헌법의 통일성의 실현의 문제가 아닌, 쓸모없 ...

다원화된 사회에서 헌법해석의 이해

김연식 ( Youn Sik Kim ) 경상대학교 법학연구소 2012 法學硏究 Vol.20 No.3

본 논문은 기존에 논의된 헌법해석 이론의 성과와 한계를 개괄하면서 다원화 된 사회에서 헌법해석의 과제가 무엇인지를 살펴 보고자 한다. 조문 내에 선재된 객관적 의미가 존재한다는 전제에서 출발하는 전통적인 법해석방법은 추상적 이고 개방적인 텍스트 구조를 가진 헌법의 해석에는 쉽게 적용 되지 않는다. 특히, 해석 과정에 선이해가 배재될 수 없다는 사실이 명백해 지면서 이러한 전통 적법해석의 이론적 기초는 심각한 도전에 직면하였다. 이에, 새로운 헌법해석 이론들은 해석에 있어서 배제 되어야 한다고 믿었던 선이해를 해석 과정에 적 극적으로 끌어 들이고자 하였다. 하지만 이러한 방법론들은 가치의 문제인 선이 해를 어떻게 규범적으로 통제할 것인가에 대하여 명확한 해답을 내어 놓지 못 하였다. 다만, 규범 구체화적 해석방법은 헌법해석을 규범과 문제상황을 선이해와 관련하여 고려함으로써 앞서 제기된 문제를 어느 정도 해결하였다. 그럼에도 불구하고 이러한 방법론에 의해 법관이 내린 헌법해석 역시 잠정적인 유권해석 일 뿐이다. 결국 다원화된 사회에서 헌법의 해석은 궁극적으로 공중에 개방되어 야 할 필요성이 있다. 하지만 동시에 법적 안정성을 위해서 법관의 엄밀한 법도 그마적 해석 방법론이 필요하다는 점 역시 간과 할 수 없다. 이러한 두 가지 과 제 속에서 오늘날 헌법해석 이론은 다양한 사회주체들 사이에 전개되는 헌법해석 과정에 대한 구조를 분석할 필요가 있다. 이에 체계이론의 중심/주변의 분화 라는 이론적 틀은 이 문제를 다루는데 여러 가지 시사점을 제공한다. 즉, 헌법 화는 자생적 영역(주변부)와 형식적으로 구조화된 영역(중심부)으로의 분화를 의미하고, 각 영역에서 헌법해석 주체는 서로 다른 기능을 한다. 그리고 그 기 능에 따라 따른 다른 방식의 헌법해석 방법론이 더 유용 할 수 있다. 이때 법체 계의 주변부는 공중에 개방된 영역인데, 여기에는 엄밀한 법적 논증 보다는 문제해결과 관련한 헌법해석 방법론이 유용하다. 이로서 헌법해석은 법 외부의 다 양한 사회적 현실을 반영할 수 있다. 한편 여기서 일차적으로 정립된 법적 관점 들은 법의 중심부 즉 헌법재판소의 엄밀한 방법론적 도그마를 통해 구체화됨으로써 법의 안정성과 독자성을 유지한다. 하지만 이러한 주변과 중심부는 위계서 열이 있는 것이 아니라 상호적 피드백 작용을 하는데 이를 통해서 헌법 해석의 선이해를 통합하는 인식적 공통지반을 형성하고 발전시킬 수 있다. 이러한 측면 에서 앞으로의 헌법해석의 과제는 도그마적 방법론에서 그 지평을 확대할 필요 도 있다. 즉, 헌법해석을 둘러싼 구조의 문제, 즉 중심부로서 헌법재판소와 주 변부로서 시민사회 또는 다른 국가기관의 사이의 관계 설정과 절차의 문제를 함께 고려해야 한다. This research examines the current issues concerning constitutional interpretation in the pluralized society by mapping out existing theories of constitutional interpretation. The traditional methodologies of legal interpretation attempted to find the objective and a priori meanings within the normative text, This methodology does not seem to be applicable to the interpretation of constitution, the text of which is highly abstract and open-ended, Especially, as it was proved that the pre-understanding (Vorverstandnis) can not be excluded from the process of human cognition, the foundation of the traditional interpretation methodology has been severely challenged. Finally, alternative theories of constitutional interpretation have taken seriously the pre-understanding which the traditional approaches tried to eliminate. However, the new theories have not proposed plausible solutions to control the value-related pre-understandings. Of course, the constitutional interpretation based on a normative concretization seems to be relatively successful in curing the flaws of the alternative theories. Nevertheless, it is not deniable that any constitutional interpretation by judges is just a temporary authoritative interpretation. The constitutional interpretation of the court should be ultimately open to the public discussion in the pluralized society in order to enhance the persuasiveness. However, if the constitutional interpretation is too open to the social influences, it has a risk of weakening the legal stability. Given this, the contemporary theories of constitutional interpretation need to pay more attention to the structural dynamic among vaiours social and legal actors in the process of constitutional interpretation. In this context, the center-periphery distinction proposed by systems theory provides meaningful suggestions. For example, Teubner considers, as one of features of constitutionalism, differentiation * The British Institute of International and Comparative Law, Visiting Fellow, into the spontaneous and formally organised sphere. The interpreters of the constitution have different functions in each sphere. Also, different methodologies of the constitutional interpretation are appropriate to two spheres. On the one hand, the interpreters of legal periphery (the spontaneous sector) can consider more topic-oriented interpretation in order to be reflexive to various social inputs out of the legal system. On the other hand, the constitutional interpreters situated in the legal center (the formally organised sphere) are required to take more rigorous strict dogmatic methods such as the normative concretization. Using this method, the center of legal system can review and filter various legal points proposed by the legal periphery in order to secure legal autonomy and stability. Here, there is not any static hierarchy between those two spheres. Rather, the feedbacks and mutual checks between two sectors can make significant contribution to generating and developing the common cognitive ground to integrate the various pre-understandings. In this context, constitutional lawyers need to expand the horizon of the constitutional interpretation theory, namely, from just a judical dogma into a structural analysis such as the relationship between the constitutional court in the legal center and the civil society or other state organs in the legal periphery.

헌법 해석의 의미와 방법론에 대한 비교법적 연구

김형남(Kim Hyung-Nam) 경성대학교 사회과학연구소 2002 社會科學硏究 Vol.18 No.-

이 논문에서는 일단 헌법 해석이란 무엇인가에 대한 설명을 주로 하고 있다. 헌법 해석은 현실사회에서 항상 제기되는 헌법 규정의 문제를 위헌 심사를 통하여 그 의미를 밝히는 것이라고 말할 수 있을 것이다. 그러나 헌법 해석이 무엇이냐의 문제보다는 헌법 해석을 왜 행하게 되느냐 또는 어떤 방법을 사용하는가에 초점을 맞추어야 한다고 생각된다. 그것은 국민의 기본권보장의 최후보루로서의 기능을 행하는 사법심사에서 심사의 척도로 사용하는 것이 헌법이기 때문이다. 헌법 해석의 문제가 헌법학자를 비롯한 법실무가, 관료, 시민들 모두에게 중요한 것은 바로 헌법 해석의 이런 측면 때문인 것이다. 하지만 한국 헌법재판소에서는 이렇듯 중요한 것이 헌법 해석인데도 강의실에서 논의되는 형식적인 헌법이론을 무비판적으로 헌법 해석의 준거로 삼고 있어서 문제가 아닐 수 없다. 이러한 난점을 치유하는 길은 우수한 외국의 방법론을 연구해서 우리 현실에 적용 가능하다면 원용하는 것이고 또한 우리 헌법상 개인주의와 대중주의의 이익형량이론 등을 보다 깊게 연구해 나가는 것이라고 생각한다. First of all, my article explains what constitutional interpretation is. Constitutional interpretation means scrutinizing the sense of the real constitution clause which has been confronted in modem society through judicial review. Nonetheless the problem of what method to be used in the constitutional interpretation is more important than the question what the constitutional interpretation is. Since the constitution is adopted as an argument to role in order to protect individual rights in the process of judicial review. So the issues of the constitutional interpretation are crucial of lawyers including constitutional law scholars, officials of government and individuals. Even though constitutional interpretation might be stressed in modem countries, the Korean Constitutional Court has been unsuccessfully adopted routine constitutional theory that is only enumerated in the law school classroom as interpretive argument. The proper ways to correct such deficiency of the Korean constitutional law field are in the first place adopting the methodology of foreign countries, for example, the U. S. or Germany to the Korean constitutional interpretation sphere and secondly reviewing balancing interests of individualism and majoritarianism in the Korean constitution.

합헌적 법률해석의 원칙과 위헌적 법률해석의 통제범위와 기준 : 서울중앙지방법원 2009노677 판결에 대한 평석을 중심으로

김진한(Jinhan Kim) 韓國憲法學會 2012 憲法學硏究 Vol.18 No.1

법률이 그 상위규범인 헌법과의 관계에서 갈등을 일으키는 경우 합헌적 법률해석 방법이 사용된다. 법률의 합헌적 해석은 헌법의 가치를 법률의 해석을 통하여 구체적인 법률관계에서 실현한다고 하는 중요한 헌법 정책적 의미를 가지고 있다. 따라서 구체적 재판에서 법률을 합헌적으로 해석하여 당해 재판에서 헌법의 가치가 실현될 수 있도록 하는 것, 그리고 합헌적 법률해석을 하지 아니한 재판을 상급심을 통하여 교정하거나, 재판소원을 통하여 취소함으로써 통제하는 것은 매우 중요하다. 우리의 현행 사법시스템은 재판에 대한 헌법소원을 허용하고 있지 아니하므로 헌법재판소에 의한 합헌적 법률해석의 통제가능성이 차단되어 있다. 재판에 대한 헌법소원을 인정하지 아니하는 현재의 제도 하에서 법원은 법률을 해석함에 있어 관련된 헌법원칙, 기본권의 의미, 기본권 보호영역의 내용에 합치하는 법률해석을 하여야 하고, 그 최종적 통제의 책임은 최종의 상급심인 대법원이 담당한다. 서울중앙지법 2009노677 판결은 신문사 광고중단 운동의 표현행위에 대하여 업무방해죄를 적용하여 유죄판단을 하였다. 위 판결은 불특정 다수에 대한 선전이나 선동에 가까운 행위를 범한 자를 위력에 의한 업무방해죄의 공동정 범으로 해석하고 있는바, 선전이나 선동에 의한 업무방해를 처벌하는 조항이 없는 상태에서 공모공동정범의 이론을 적용하여 이를 처벌한 것은 헌법에 합치하는 해석이라고 보기 어렵다. 국가권력이 형사적 제재를 이용하여 사상의 자유 시장에 개입할 경우에는 사회적으로 유해 가능성이 있는 의견 뿐 아니라 정부 등에 대한 건전한 비판을 하는 의견까지 말살시킬 가능성이 있다. 헌법상 보장되는 기본권인 언론 및 출판의 자유와 관련하여 선전, 선동행위를 처벌하는 구성요건을 제정할 경우, 그와 같은 구성요건은 '명백하고 현존하는 위험의 법리'에 비추어 볼 때 헌법적으로 정당화되기 어렵다. When a judge interprets a statute provision, she should consider the interpretation of the constitution. According to Korean judicial system, one cannot file a constitutional complaint to the constitutional court, when the judge of her case does not interprets the provision applied to her case without due consideration of the constitution and its provision. Hence, the responsibility of constitutional interpretation of statute lies in the ordinary court judges. The subject decision of the Seoul Central District Court 2009no677 interpreted the criminal provision with due consideration of freedom of speech. The decision punishes defendant without the provision that punishes the incitement. The defendant tried to persuade netizens to call offices of several companies to cancel advertisement contract with some newspaper companies. It is expression on the issue of public interest. It is the freedom of speech that rules the domain, not criminal punishment.

헌법소송의 민주적 정당성 확보를 위한 법해석: 독일 연방헌법재판소의 헌법판례를 중심으로

김종호(Kim Jong Ho) 유럽헌법학회 2019 유럽헌법연구 Vol.0 No.28

일반적으로 헌법규범의 의미가 불명확한 경우 그 규범을 사안에 적용하기 위해서는 해석이 필요하다. 그리고 해석을 시도하는 경우 헌법재판소가 휘장막 뒤에 숨어서 주관적인 가치판단을 할 가능성이 있기 때문에 헌법해석에 일정한 정당성을 요구한다. 헌법상의 불확정 개념이 문제가 될 경우에 헌법재판소가 계류 중인 사안을 넘어선 (그런 의미에서 일반적이고 보편적인) 해석기준을 정하여 그것에 사안을 기계적으로 포섭한다면 헌법재판소는 법의 해석을 실시하고 있다고 해도 어디까지나 예외로 사법심사는 정당화되는 것 아니겠느냐는 생각이 든다. 그 경우 법원은 헌법을 기계적으로 적용하고 있다기보다는 해석을 통해서 헌법의 구체화를 꾀하는 것이다. 본고는 이 같은 문제에 대해 독일 연방헌법재판소가 현재 어떻게 임하고 있는지를 밝히는 것을 목적으로 한다. 독일에서는 그 헌법인 본(Bohn) 기본법이 우리나라와 마찬가지로 연방헌법재판소에 법령이 기본법에 적합한지 여부의 적합성 심사를 실시하는 것을 인정하고 있다. 그런데 독일 연방헌법재판소가 자신의 헌법해석 기준에 민주적 정당성을 확보하고 또 자기의 판단의 경직화를 피하기 위해서 헌법해석에서 일관성의 요청을 활용하고 있다는 사실을 본 연구에서 확인하였다. 헌법해석의 민주적 적합성은 종래의 해석 방법에 들어가는 것이든 아니든 그것들 중 하나에 포섭되지 않는다. 그런데 종래의 헌법해석 방법으로 복수의 해석 결과를 얻을 경우에 그 중 어느 쪽을 선택하느냐에 관한 규칙이 적합성의 원리이다. 만일 복수의 해석 결과가 나왔다면 헌법에 적합하지 않는 것이 헌법에 적합한 것을 포함하고 있다. 이 전제에서 헌법에 적합하지 않는 것은 없다. 다만, 그것에 적합한 것을 선택해야 한다는 것이 헌법 적합적 해석의 원칙이다. 여기서 헌법 적합적 해석은 널리 상위법에 위반되지 않는 해석 결과를 선택해야 할 준칙의 하위 분류로서 평가받고 있으며, 이 보다 넓은 개념을 서열 적합적 해석(rangkonforme Auslegung) 혹은 체계적합적 해석(systemkonforme Auslegung) 등으로 부를 수 있다. 헌법 지향적 해석은 법체계의 통일성을 배려하고, 상위법, 국법질서에서 최고위에 위치하는 헌법의 규범 내용과의 정합성에 유의하는 것이며, 기본적으로는 체계적 해석 중, 상위법에 주목한 특수한 형태를 취하는 것 중 하나로 평가한다. 헌법해석의 일관성의 요청은 평등원칙의 다양한 해석기준의 형성을 가능하게 하고 있다. 본고에서 검토한 여러 판결에서 보면 민법의 법형식, 보험원리와 부조원리, 혹은 담세력 원칙 등 헌법해석의 일관성의 요청은 헌법재판소가 사안에 따라서 다양한 해석기준을 마련할 수 있도록 한다. 그러나 이런 판단으로 헌법재판소가 헌법을 구체화하고 있다는 비난을 받지는 않는다. 왜냐하면 다양한 해석기준을 제시하는 것은 헌법재판소가 아닌 의회이기 때문이다. 본고에서는 헌법해석에 있어서 일관성의 요청은 헌법재판소의 법령심사에 민주적 정당성을 확보하는 수단이어야 한다는 점을 지적하였다. In Germany, the Constitution, the Bohn Grundrecht (Constitution), admits to the Federal Constitutional Court, like Korean system, to conduct a suitability judicial examination of whether the statute is in conformity with the basic code of Constitution (Grundrecht). This study confirms that the Federal Constitutional Court uses the request for consistency in the interpretation of the Constitution in order to secure democratic legitimacy in its interpretation of the Constitution and to avoid the rigidity of its own judgment. In general, if the meaning of the constitutional norm is unclear, interpretation is necessary to apply the norm to the specific pending case. In the case of attempting interpretation, the court is required to have certain legitimacy in the interpretation of the Constitution because there is a possibility of judging subjective judgment by hiding behind the curtain. If the concept of the uncertainty of the Constitution becomes an issue, the Court will set the interpretation standard beyond the pending issues (in this sense, the general and universal interpretation standard) and mechanically incorporate the matter into it. Even if the court has interpreted the law, I think that judicial review is justified. In this case, the court is not trying to apply the constitution mechanically, but rather trying to specify the constitution through interpretation. The purpose of this article is to clarify how the Federal Constitutional Court of Germany is currently working on this issue. The democratic appropriateness of the interpretation of the Constitution is not included in one of them, whether or not it is included in the conventional interpretation method. However, when a plurality of analysis results are obtained by the conventional constitutional analysis method, the rule about which one of them is selected is the principle of conformity. If the results of multiple interpretations come out, the constitution does not fit the Constitution contains the appropriate. There is nothing in this premise that does not fit the Constitution. However, it is the principle of constitutional interpretation that it is necessary to choose a suitable one. Here, the constitutional interpretation is widely regarded as a subclass of the rule that should select the interpretation result that does not violate the higher norm, and the broader concept is called the ranking suitable interpretation (rangkonforme auslegung) or the system conformal analysis (systemkonforme Auslegung). The Constitution-oriented interpretation is to pay attention to the unity of the legal system and to pay attention to the consistency with the contents of the Constitution, which is at the highest level in the upper ranked law and the state law, and is basically a systematic interpretation. The request for consistency of the interpretation of the Constitution makes it possible to formulate various interpretation standards of the principle of equality. In the various judgments reviewed in this article, the request of consistency of the interpretation of the Constitution, such as the legal form of the civil law, the principle of insurance and the principle of aid, or the principle of ability to bear the tax, makes it possible for the Constitutional Court to establish various interpretation standards. However, this does not mean that the Constitutional Court is embodying the Constitution. This is because it is not the Constitutional Court but the parliament that produces various interpretation standards. This paper pointed out that the request for consistency should be a means of procuring democratic legitimacy in the judicial review of the Constitutional Court.

차량감지 및 추적을 위한 임베디드 딥러닝 모델에 관한 연구

황연우,Ngo Luong Thanh Tra,Do Chi Thanh,이기성,조성원 한국지능정보시스템학회 2021 한국지능정보시스템학회 학술대회논문집 Vol.2021 No.12