Adversary System과 변론주의에 관한 소고

김상영 부산대학교 법학연구소 2023 법학연구 Vol.64 No.4

영미법계의 Adversary System과 대륙법계의 변론주의에 대하여 비교법적으로 살펴보았다. 미국의 Adversary System은 대립당사자가 소송절차를 주도하는 사실해명 심리구조로서 역사적으로는 과거 대륙법계의 Inquisitorial System과 대척점에 있는 제도이다. 한편 대륙법계의 변론주의는 직권탐지주의와 대척점에 있는 제도로서 당사자주의적 성격과 함께 직권주의적 요소도 갖고 있어 당사자와 법원이 함께 내용형성과 절차진행에 있어서 역할을 분담하여 소송절차를 주도하는 사실해명 심리구조이다. 현재 미국의 Adversary System 제도나 대륙법계의 변론주의는 점차 직권주의적 경향을 강화해가고 있는 실정이어서 서로 접근하는 양상을 보이고 있다. 그러나 양자는 위와 같이 차원이 다른 제도로서 본질적인 차이는 여전히 존재한다고 생각한다. 그러나 변론주의도 소송절차의 내용 형성면에서는 당사자가 주도하는 사실해명 심리구조인 점에서 Adversary System과 같은 점도 많다. 따라서 우리나라의 변론주의 하에서 당사자가 겪고 있는 증명곤란의 문제를 해결하기 위하여 Adversary System과 이를 뒷받침하는 증거개시제도의 검토, 나아가 대륙법계인 독일과 일본의 증거수집수단 확충 제도의 검토를 통해 우리나라에서의 증거수집수단의 확충 방안을 모색해보고자 하였다. 변론주의의 수정․보완책으로 적절한 석명권의 행사와 석명의무의 검토와 함께 우리나라 민사소송의 사실해명 심리구조와 소송현실에 적합한 제한된 범위의 증거개시제도와 같은 증거수집수단의 도입을 신중하게 검토할 필요가 있는바, 현재로서는 사실해명 심리구조가 우리나라와 같은 독일의 독립적 사전증거조사제도, 일본의 당사자조회제도 등을 도입하는 것부터 시작하는 것이 좋다고 생각한다. 그리고 변론준비절차 및 집중심리방식과 관련된 과거의 시행착오를 거울삼아 변론준비절차를 개선하여 변론주의와 집중심리방식이 그 기능을 충분히 발휘할 수 있도록 관련 제도를 정비하고, 아울러 변론주의를 뒷받침하는 필수적 변호사 변론주의(변호사강제주의) 및 국선대리인제도의 도입을 실현하여야 할 것이다. 또한 아무리 좋은 제도가 마련된다 하더라도 법원(법관)과 당사자(또는 대리인인 변호사)에게 과중한 부담이 되어 제도가 기능부전에 빠지지 않도록 탄력적으로 또 유연하게 제도 운용의 묘를 기해나갈 필요가 있다고 생각한다.

행정소송(行政訴訟)에 있어서 직권탐지주의(職權探知主義)와 입증책임(立證責任)

정하중 ( Ha Joong Chung ) 고려대학교 법학연구원 2012 고려법학 Vol.0 No.64

일반적으로 민사소송을 지배하는 변론주의는 행정소송의 심리에 적합하지 않다고 지적받아 왔다. 행정소송의 심리는 직권탐지주의에 따라야 한다는 근거는 ① 법치행정의 실현, ② 공권력에 대한 효과적인 권리보호, ③ 실질적 진실의 발견, ④ 소송절차에 있어서 무기평등의 원칙, ⑤ 행정작용의 공익성에서 찾고 있다. 우리 행정소송법 제26조는 직권심리를 규정하고 있는바, 동 조문의 해석과 관련하여 ① 변론주의보충설, ② 직권탐지주의 가미설, ③ 변론주의와 직권탐지주의 절충설, ④ 직권탐지주의 원칙설로 견해가 대립하고 있으나 대부분의 학설은 변론주의 보충설 또는 직권탐지주의 가미설의 입장을 취하고 있다. 판례 역시 행정소송의 심리를 원칙적으로 변론주의를 기초로 하되 기록에 나타난 사실만이 직권탐지의 대상이 될 수 있다고 일관되게 판시하여 다수설과 같은 입장을 취하고 있다. 이와 같은 변론주의에 기초한 다수설과 판례의 입장은 행정소송의 목적과 기능에 본질적으로 반한다고 할 것이다. 본 본문은 행정소송절차에서 직권탐지주의를 심리의 기본원칙으로 하는 독일행정소송법을 연구대상으로 하여 직권탐지의 범위, 수단 및 당사자의 협력책임의 내용을 검토한 후에 입증책임의 문제를 연구함으로써 한국 행정소송법학의 이론적 기반을 심화하고 행정소송법의 관련규정의 개선방향을 제시하는 것을 목적으로 하고 있다. 본 연구에서 구체적인 개선방안으로서 행정소송법 26조와 관련하여 민사소송법의 자백관련규정의 준용을 배제하여 직권탐지주의를 강화시키고 동시에 당사자의 협력책임을 강화하기 위하여 독일 행정소송법 87b조와 같은 규정을 두는 방안이 제시되었다. Es ist allgemein anerkannt, daß der Verhandlungsgrundsatz, der fur das zivilprozessuale Verfahren maßgeblich ist, fur das verwltungsprozessuale Verfahren, ungeeignet ist. Man leitet die Grunde, die den Untersuchungsgrundsatz fur das verwaltungsprozessuale Verfahren gebieten, aus dem Gesetzmaßigkeitsprinzip der Verwaltung, der Gewahrung der effektiven Rechtsschutzes gegen Akte der offentlicher Gewalt, der Entdeckung der materiellen Wahrheit, der Gewahrleistung der Waffengleichheit im prozessualen Verfahren, und dem Schutz des offentlichen Interessen ab. § 26 des koreanischen Verwaltungsprozeßrecht regelt die Amtsermittlung und in Bezug auf die Auslegung dieses Paragtaphen setzen die verschiedene Meinungen auseinander. Die herrschende Lehre ist die sogennannte Erganzungstheorie des Verhandlungsgrundsatz mit dem Untersuchungsgrundsatz oder die prinzipielle Verhandlungsgrundsatz kombiniert mit Untersuchungsgrundsatz. Die Rechtsprechung fogt der herrschenden Lehre. Mit dem Zweck und der Funktion des Verwaltungsprozesses vereinbaren diese herrschende Lehre und Rechtsprechung nicht, die noch die Beibehaltung des Vehandlungsgrundstz fur das Verwaltungsprozeß befurworten. Es ist Zweck dieses Aufsatzes, daß die deutsche Verwaltungsgerichtsordnung, die den Untersuchungsgrundatz fur das prozessuale Verfahren beibehaltet, als der Forschungsgegenstand gestellt wird und dabei der Sinn und der Inhalt des Untersuchungsgrundsatzes und die Verteilung des Beweislastes behandelt werden. Mit dieser Untersuchung soll die Vertiefung der theoretiche Grundlage und die Verbesserung des koreanischen Verwaltungsprozeßrechts versucht werden. Als gesetzesanderender Vorsclag werden die Ablehnung der entntsprechenden Anwendung des gerichtlichen Gestandnisses des Zivilprozeßrechts und die Einfuhrung des Paragraphen wie § 87b des deutschen Verwaltungs gerichtsordnung geboten.

소멸시효 완성의 효과 -변론주의를 중심으로-

여미숙 한양대학교 법학연구소 2020 법학논총 Vol.37 No.1

Since there is no direct provision in the Civil Code regarding the effect of completion of extinctive prescription, there has been a conflict of opinion between the absolute extinction theory and the relative extinction theory. The main legislations provide that a creditor’s right is not extinct but a debtor has the right to refuse the performance of debt when the extinctive prescription is completed. But a review of the Korean Civil Code shows that the legislator adopted the absolute extinction theory. The absolute extinction theory proposes that the right of the creditor is absolutely extinct when the extinctive prescription is completed, but since the Civil Procedure Law takes the principle of pleading the court does not consider the extinctive prescription as ex officio if the debtor who would benefit from the completion of extinctive prescription does not claim it. This is criticized by the relative extinction theory. According to the absolute extinction theory, the extinctive prescription claim is ‘Einwendung’. Whether a right is extinct by extinctive prescription is a matter of fact, not a matter of law, so the principle of pleading is applied to it. Therefore, the court can decide only if the fact in issue of the extinctive prescription, which is the start date and the elapse of the period, is asserted by the party. The claim of extinctive prescription is a statement on facts, so the rule that any party’s allegation is common to the other party is applied to it. Therefore, the court can decide even if the fact in issue of the extinctive prescription is asserted by the plaintiff, not the defendant who would benefit from the extinctive prescription. However, even if the plaintiff, the creditor, asserts the date of payment as the cause of the claim it can not be regarded as the fact in issue of extinctive prescription. The defendant’s legal statement that the plaintiff’s right is extinct is not necessary, but since the extinctive prescription must be asserted concerning the extinction of the right it can not be said the plaintiff’s claim of the occurrence of the right is the claim of the extinction of the right. If the plaintiff’s claim of the date of payment is regarded as the claim of the start date of extinctive prescription as the relative extinction theory proposes, the judgment will be against the principle of pleading and not be justified in many cases in which the start date and period of the extinctive prescription matter. As the absolute extinction theory proposes, the party who would benefit from the completion of extinctive prescription must claim it at trial based on the principle of pleading. The effect of the completion of extinctive prescription should be interpreted by the absolute extinction theory taken by the Civil Code. 소멸시효 완성의 효과에 관하여 민법에 직접적인 규정이 없어 소멸시효의 완성으로 권리가 소멸한다는 절대적 소멸설과 소멸시효의 완성으로 당사자의 원용권이 생기고 원용권이 행사되어야 권리가 소멸한다는 상대적 소멸설이 대립되어 왔다. 주요 입법례는 소멸시효가 완성되면 권리가 소멸하는 것이 아니라 채무자가 이행거절권을 갖는 것으로 규정하고 있으나, 민법 제정과정을 보면 민법의 입법자는 절대적 소멸설을 취하였다고 할 수 있다. 절대적 소멸설은 소멸시효가 완성되면 권리는 당연히 소멸하나 민사소송법이 변론주의를 취하므로 소멸시효의 이익을 받을 자가 소멸시효의 완성으로 권리가 소멸하였음을 소송에서 주장하지 않으면 법원이 시효를 직권으로 고려하지 못한다는 것인데, 상대적 소멸설은 이를 비판한다. 절대적 소멸설에 의하면 소멸시효주장은 ‘Einwendung’에 해당한다. 소멸시효에 걸렸는지 여부는 법률문제가 아닌 사실문제로서 변론주의가 적용되므로 당사자의 주장을 통해 소멸시효의 주요사실, 즉 소멸시효의 기산점과 소멸시효기간 경과 사실이 소송에 현출되어야 법원이 이를 재판의 기초로 삼을 수 있다. 또한 소멸시효주장은 권리항변이 아닌 사실항변으로서 주장공통의 원칙이 적용되어 소멸시효의 주요사실이 어느 당사자에 의해서건 주장되기만 하면 되므로 소멸시효 이익을 받을 피고가 아니라 원고에 의해 주장되어도 법원이 이를 판단할 수 있다. 그러나 채권자인 원고가 청구원인사실로서 이행기의 도래를 주장하는 것이 소멸시효의 주요사실을 주장한 것으로 된다고는 볼 수 없다. 피고가 권리가 소멸하였다는 법률상 주장까지 할 필요는 없으나, 소멸시효는 권리의 소멸에 관하여 주장되어야 하므로 원고가 권리의 발생에 관하여 주장하였다고 하여 권리의 소멸에 관하여도 주장한 것이라고 할 수는 없기 때문이다. 상대적 소멸설의 주장처럼 원고의 권리의 발생에 관한 주장으로서 변론에 나타난 채권의 발생일 또는 이행기가 소멸시효의 주요사실로서 주장된 것으로 본다면 소멸시효의 기산점과 기간이 문제되는 다양한 소송에서 변론주의에 반하는 부당한 결론에 이르게 된다. 따라서 절대적 소멸설이 소송에서 소멸시효 이익을 받을 자의 소멸시효주장이 필요하다고 하는 것은 변론주의에 근거한 것으로서 타당하고, 소멸시효 완성의 효과는 민법이 취하고 있는 절대적 소멸설에 따라 해석되어야 한다.

변론주의와 적극적 석명권에 관한 연구

최성호 경북대학교 법학연구원 2011 법학논고 Vol.0 No.37

In order that the authority-to-ask-for-explanation event of a court may solve a case, point out an imperfect and ambiguous portion to the party concerned also in that the opinion was contradictory, and it corrects this. Or give an opportunity to fill up and again, The requirement fact about the law effect which is carrying out urging the presentation of proof to the dispute fact by the contents, and the party concerned does not assert, and the method of attack defense are suggested. The same act as recommending the presentation will face the problem which will deviate from the limit of an authority-to-ask- for-explanation event by disobeying the principle of pleading principle. And in order to correct the unreasonableness which generates pleading principle in the process applied formally, when a possibility that the result of a trial will be reversed is high, the fairness between the parties concerned is taken into consideration, and a court is the argument which expands explanation duty by the necessity that explanation must be carried out positively as a matter of duty. It will be said that positive explanation can be allowed restrictively, only when unrestricted-like the expansion range cannot be said and it coincides with impartially within the real intention of the party concerned, or rational limits. 법원의 석명권행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자에게 그 주장의 모순된 점이나 불완전, 불명료한 부분을 지적하여 이를 정정 또는 보충할 기회를 주고, 또 계쟁사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이며 당사자가 주장하지도 않는 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권행사의 한계를 일탈하는 것이 되는 문제에 직면하게 된다. 그러나 이것은 이겨야 할 사람이 패소한다고 한다면 법원의 소송조차도 정의에 반하는 도박적인 색채를 띠어 국민의 정의 감정으로부터 크게 빗나가게 될 것이다. 결국 적극적 석명의 문제는 변론주의를 형식적으로 적용하는 과정에서 생기는 불합리를 시정하기 위하여 인정되는 법원의 권능으로서 법원의 의무로 까지 고양시킴으로써 진상에 합치하는 적정 타당한 해결을 꾀하기 위한 공공적 사명을 법원에 인정함과 동시에 양당사자의 재판자료수집에 있어서의 법적 지위의 실질적 평등이 보장되게 되며, 처분권주의와의 관계에서는 특히 분쟁의 1회적 해결요청과의 관계에서 석명의무의 확대라는 차원에서 적극적 석명의 문제를 고려하여야 한다고 생각한다,그리하여 변론주의를 형식적으로 적용하는 과정에서 발생하는 불합리를 시정하기 위하여 재판의 결과가 역전할 개연성이 높은 경우에 당사자 사이의 공평을 감안하여 법원이 의무로 적극적으로 석명이 실시되어야 할 것이나, 그 확대범위는 무제한적이라 할 수 없고 그 기준이 구체적이고 명확하지는 못할지라도 결국 당사자의 진의 내지 합리적 범위 내에서 공평에 부합하는 경우에만 적극적 석명이 허용될 수 있다고 할 것이다.

판례평석(判例評釋) : 디자인등록무효심결 취소소송에서 사실상의 진술과 법률상의 진술 - 대법원 2011. 3. 24. 선고, 2010후3509 판결에 대한 평석 -

이무상 ( Moo Sang Lee ) 법조협회 2015 法曹 Vol.64 No.6

대상판결에서 대법원은 “법원이 당사자가 주장하지도 아니한 법률요건에 대하여 판단하는 것은 변론주의 원칙에 위배되는 것이다.”라고 판시하였다. 이러한 대법원의 판시는 소송에서 사실에 대한 주장책임을 당사자에게 맡기고 법원은 당사자가 주장한 사실을 기초로 법을 적용하여 판결을 하여야 한다는 변론주의에 대한 통설이나 종전의 판례의 설시와 달라 문제가 된다. 우리 법원실무는 법적 삼단논법에 따른 방법론에 기초하여 구체적 사안에 대하여 법을 해석·적용하고 있음에도 그러한 방법론에 불철저하여 법률의 문제와 사실의 문제를 혼동하거나 얼버무리는 경우가 많다. 대상판결도 이러한 실무의 관행이 그대로 반영된 것으로 당사자의 사실상의 진술과 법률상의 진술을 개념적으로 명확하게 구분하지 아니한 상태에서 변론주의의 소송원칙을 적용하기 때문에 혼선을 빚는 것으로 보인다. 대상판결이 법적 삼단논법에 기초한 방법론을 지양하고 최근에 논의되는 새로운 방법론을 판결에 반영하여 변론주의라는 소송법상 원칙에 대하여 새로운 해석을 시도하는 것으로 보이지는 않는다. 법적 삼단논법을 대체할 새로운 방법론에 터 잡은 민사소송법이 구축될 때까지는 법적 삼단논법의 방법론에 따른 법적용에 철저해야 한다. 그러기 위해서는 법적 삼단논법에 따른 법적용 방법론을 보다 명확히 이해할 필요가 있으며 요건사실과 요건대응사실(주요사실)에 대한 명확한 인식이 필요하다. 나아가 새로운 방법론에 대한 학계와 법조계의 많은 연구와 고민이 필요하다. The Korean Supreme Court(KSC), on 24th March 2011, ruled that "it would be contrary to ‘the principle of party’s duty to submit facts’ for the Court to judge based on the legal elements which is not asserted by parties." Such a ruling is problematic because it contradicts to the common view and KSC``s precedents which explain the ‘principle of party’s duty to submit facts’ as a principle which is related only to facts, not legal elements. The ``method of legal syllogism`` which strictly requires the differentiation of legal assertions and factual assertions. However, the court often confuses legal issues with factual issues, although it uses the method in practice. The KSC judgment reviewed in this paper is also confused in applying ‘the principle of party’s duty to submit facts’ because it does not strictly distinguish legal assertions from factual assertions, which is commonly done in the bench and bar today. The judgement does not seem to be refraining from a legal-syllogism-based methodology and trying a new method based on a new interpretation of ‘the principle of party’s duty to submit facts’ discussed in recent years. Until the new method to replace the current legal-syllogism-based method is introduced in the Civil Procedure, however, it is necessary to understand the methodology of legal syllogism more throughly and make clear the difference between the concept of elemental facts and facts matching with legal elements (the so called consequential facts). Furthermore, more research will be required from both the academia and the legal professions for the new methodology to be fully developed.

행정소송에서의 재량행위에 대한 사법심사사유

최선웅 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) 2019 행정법연구 Vol.- No.59

행정법과 행정소송은 불가분의 일체를 이루고 있다. 우리나라 행정소송이론에 우리나라의 소송법규정과 판례가 반영되어야 하는 것은 지극히 당연한 일이다. 오늘날 재량행위가 법원의 사법심사를 받게 된 후 다양한 사법심사사유들이 판례에 의하여 제시되어 왔다. 종래부터 대표적인 사법심사사유인 재량일탈과 재량남용은 행정소송법 제27조에 따르면 그 법적효과가 취소로 동일하다는 이유로 그 구별실익이 없다는 것이 일반적인 견해이다. 판례에서는 재량일탈과 재량남용을 합하여 “재량권 일탈・남용”이라는 단일한 개념을 만들어 재량과 직・간접적으로 관련된 모든 사례에 예외 없이 적용하여 왔다. 이 단일개념이 모든 종류의 재량행위에 대한 사법심사사유들뿐만 아니라 심지어 형량명령이나 판단여지를 포함하는 일종의 집합개념처럼 사용되어 왔다. 이는 이미 우리나라 판례법으로 확립된 것이다. 이 판례상의 “재량권 일탈・남용”은 단지 재량하자 그 이상을 포괄한다는 의미에서 이른바 “소송법적 의미에서의 재량처분의 취소”를 뜻한다. 이런 포괄적 의미의 우리나라의 판례의 태도는 새롭고 다양한 사법심사사유들을 포용할 여지가 있다는 점에서는 오히려 개방적이고 탄력적이고 바람직하다. 판결의 기초가 되는 사실확정은 소송자료의 수집・제출에 관한 소송원칙에 의하여 결정된다. 우리나라 행정소송에서는 민사소송의 변론주의를 기본으로 하고 공익을 고려하여 직권탐지주의가 절충된다는 것이 일반적인 견해이다. 변론주의하에서 사실문제는 당사자의 주장・증명책임에 의하여 확정되는 것이 원칙이나, 법률문제는 법원의 직권판단사항이다(jura novit curia). 우리나라 행정소송에서 변론주의가 인정되는 한도 내에서, 수권규범의 범위를 초과했다는 객관적 사실을 증명하는 것만으로 승소가능성이 있는 재량일탈이, 수권규범의 범위 내의 재량행사이지만 행정의 의사형성과정에서 오인, 태만, 부주의 등 행정의 주관적인 결함이 있다는 사실을 증명하여야 하는 재량남용보다는 원고에게 훨씬 더 유리하다. 이러한 점에서 재량일탈과 재량남용은 그 구별의 실익이 있다. 다만 구체적 사례에서 재량일탈과 재량남용을 절대적으로 구별하는 것은 불가능하므로 재량의 일탈적 요소와 남용적 요소를 상호 비교형량하여야 한다. 다만 원고의 증명의 편의성을 도모하기 위해서는 재량행위에 대한 사법심사사유들을 가능한 한 재량일탈로 분류하는 것이 바람직하다. 우리나라 헌법의 규정에 따르면, 행정절차는 헌법 제12조 제1항의 적법절차에, 행정심판은 헌법 제107조 제3항의 준사법절차에, 행정소송은 헌법 제101조의 사법권에 그 근거가 있다는 점에서, 이 3절차 모두 국민의 권익구제에 이바지하는 헌법절차로서의 성격을 갖는다. 또한 이 3절차는 시간적으로 연속적이고 그 통제사유가 상호유기적인 연관성을 가진다. 따라서 우리나라에서 재량행위에 대한 통제사유는, 행정절차와 행정심판을 거쳐서 최종적으로는 법원의 사법심사사유에로 누적되는, 이른바 행정절차, 행정심판 그리고 행정소송 3절차간의 재량통제사유의 누적적 관계가 성립한다. 결론적으로 변론주의가 인정되는 우리나라 행정소송에서는, 주장・증명책임의 분배와 증명의 난이도 또는 당사자의 증명활동의 강도가 현실적으로 소송에서의 성패의 관건이 된다. 이러한 차원에서 재량행위에 대한 ... Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozess sind untrennbar miteinander verbunden. Es ist sicherlich natürlich, dass die koreanische Theorie für Verwaltungsprozess koreanische Gesetze und Verwaltungsrechtsprechung widerspiegeln sollte. Die Tatsächlichen Unterlagen für die gerichtliche Enterscheidung werden von den Prozessgrundsätzen für Prozessstoffe bestimmt. Nach der Auslegung von Artikel 26 des koreanischen Verwaltungsprozessgesetzes besteht nach allgemeiner Auffassung ein Kompromiss zwischen Verhandlungsmaxime und Untersuchungsmaxime. Soweit Verhanldungsmaxime anerkannt ist, sollte sich Sachfrage grundsätzlich nach der Darlegungslast und Beweislast der Parteien festgesetzt. Bei der Analyse der gerichtlichen Überprüfungsgründe von Ermessensentscheidungen Sachfrage und Rechtsfrage gemischt. Aber die Unterscheidungsvorteil von Sachfrage und Rechtsfrage besteht. Daher sollte man die gerichtlichen Überprüfungsgründe unterscheiden, ob sie entweder sachlich oder rechtlich sind. Herkömmlich wird nach der Auslegung von Artikel 27 des koreanischen Verwaltungsprozessgesetzes im Allgemeinen angenommen, dass Ermessensüberschreitung und Ermessensfehlgebrauch für ihre Unterscheidung keinen Unterschiedsvorteil haben, da ihre Rechtswirkung mit der Aufhebung identisch ist. In Verwaltungsrechtsprechung wurden Ermessensüberschreitung und Ermessensfehlgebrauch zu einem einzigen Konzept: “Überschreitung und Fehlgebrauch des Ermessens” kombiniert und ausnahmslos auf alle ermessensbezogenen Fälle angewendet. Dieses einzelne Konzept fasst alle Arten von Ermessensfehlern um, sogar fasst Planungsermessen und Abwägungsgebot im planerichen Gestaltungsspielraum und Berurteilungsspielraum um. Damit wurde es eine Art des kollektives Konzept verwendet. In diesem Sinne wird die Bedeutung der “Überschreitung und Fehlgebrauch des Ermessens” in der koreanischen Verwaltungsrechtsprechung mehr als bei Ermessensfehlern und es kann also “die Aufhebung der Ermessensentscheidungen in dem Sinne des Verwaltungsprozessrechts” bezeichnet werden. Dieses wurde bereits im koreanischen Verwaltungsprozess festgelegt. Daher besteht das Problem, dass Abwägungsgebot oder Beurteilungsspielraum nicht als ein unabhängiger Status in koreanischer Verwaltungsrechtsprechung anerkannt ist. Aber man hat auch die Möglichkeit, dass man teilweise im Beweisrecht in koreanischer Verwaltungsrechtsprechung in Bezug auf die Bestätigungen in dem Sinne der Schwierigkeiten der gerichtlichen Kontrolle über moderne Verwaltung widerspiegeln sollte. Das Verhalten der koreanischen Verwaltungsrechtsprechung ist für praktische Bequemlichkeit auf erster Sicht, hat auch unvermeidbares Aspekt. Darüber hinaus ist erwünschenswert, da es neue und verschiedene Gründe von gerichtlichen Überprüfungen umfasst und dabei offenes Kozept ist. Auch die drei Verfahren mit Verwaltungsverfahren, Widerspruchbescheid und Verwaltungsprozess sind verfassungsrechtliche Verfahren, die eine verfassungsrechtliche Grundlage haben. Die drei Verfahren sind zeitlich aufeinander gefolgt und die Kontrollgründe sind reziprokal und organisch verbunden. Deshalb häufen sich die Kontrollgründe von Ermessensentscheidungen in Korea über Verwaltungsverfahren und Widerspruchbescheid schließlich die Gründe für gerichltiche Überprüfung auf. Das ist so zu sagen eine kumulative Beziehung der Verwaltungskontrollgründe zwischen den drei Verfahren hergestellt. Abschließend ist festzuhalten, dass im koreanischen Verwaltungsprozess, in dem Verhandlungsmaxime anerkannt ist, die Beweislastverteilung und Beweisführungsdichte der Parteien das Schlüssel für den Erfolg einer Klage sind. Daher ist erwünschenswert, dass individuelle juristische Züge der Gründe der gerichtlichen Überprüfung über die Ermessensentscheidungen der Verwaltung klassifiziert und die dementsprechenden Überprüfungsmethoden wie eine neue Beweisregel wieder organisiert werden sollten. Damit erwünschen wir die geeigne...

행정소송법상의 직권탐지주의에 대한 이해

길준규(Kil, Joon-Kyu) 한국토지공법학회 2009 土地公法硏究 Vol.44 No.-

우리나라 행정소송법은 일본의 영향과 미군정의 지배에 따라 사법제도가 미국식의 단일대법원제로 운영되었으나, 법제는 대륙법계의 공사법이원론에 따라 독립한 행정실체법과 행정절차법이 존재하였다. 다만 행정소송법에서는 미국식 사법제도에 몰입된 일본의 영향으로 민사소송과의 구별이 모호한 형편이다. 이러한 입장에서 따라서 우리 행정법원은 행정소송의 심리에서도 재판에서 제기되는 사실관계의 규명에서 누가 책임을 질 것인가에 대하여 행정재판권에 대한 올바른 인식이 없이 종전의 민사소송과 마찬가지로 당사자에게 책임을 지우는 변론주의를 중심으로 하였다. 심지어 법제는 대륙법계에 따라 독일식의 직권조사주의를 반영하여 직권탐지주의라고 규정하였음에도 불구하고 여전히 행정소송에서 변론주의를 원칙으로 하여 직권탐지주의를 반영한 변론주의보충설의 입장에서 행정소송을 운용하여 소송관계에서 행정청에 대하여 상대적으로 열세인 사인인 행정재판권에서의 원고의 재판청구권을 충분히 보장하기 못하였다. 이러한 문제점에 기반하여 이 글에서는 우리 법의 모법인 독일행정소송법상의 (직권)조사원칙을 조사분석함으로써 우리 행정소송법상에서 민사소송처럼 무차별적으로 적용된 변론주의의 잘못된 이해를 걷어낼 수 있도록 비교법적인 차원에서 분석하였고, 이로써 행정소송의 특수성을 고려하여 우리 행정소송법상의 절차법원칙으로서 직권탐지주의가 올바로 정립되어야 한다고 주장하였다. Der Verwaltungsprozess in dem koranischen Verwaltungsprozessrecht wird nach der Auswirkung des japanischem Recht traditionell ziemlich an dem Zivilprozess orientiert. Aus diesem Grund lasssen die Verfahrensgrundsätze in dem Verwaltungsprozess nicht so richtig funktioniert werden. In der vorliegenden Untersuchung handelt es sich um ein rechtes Verständnis für den Untersungsgrundsätz bei der Verhandlung eines Verwaltungsprozesses. Aber ist diese Lehre theoretisch nicht so kompliziert, also wird mit einigen Verfahrensgrundsätzen verwechselt. Während für den Zivilprozess grundsätzlich die Verrhandlungsmaxime gilt, gilt im Verwaltungsprozess aufgrund § 26 Koreanisches Verwaltungsprozessgesetzes (KVerwpG) die Untersuchungsmaxime, d. h. das Verwaltungsgericht ist verpflichtet, den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen. Dabei sind die Beteiligten heranzuziehen, die wie Zivilprozess im koreanischem Recht als die Parteien genannt wird; das Verwaltungsgericht freilich an das Vorbringen der Beteiligten und an deren Beweisanträgen nicht gebunden. In der vorliegenden Untersuchung wird zuerst die Auseinandersetzung in der Verfahrensgrundsätze dargestellt, dann wird deutsche Theorie berichtet. Schliesslich wird es mit beiden Recht verglicht.

행정소송에서의 자백

강수경(Kang Su-Kyoung) 한국법학회 2011 법학연구 Vol.41 No.-

행정소송법 제26조는 취소소송에 관하여 “법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.”고 규정하고, 이는 행정소송 일반에 준용된다. 그런데 이 규정은 행정소송의 소송자료수집원칙에 관한 것으로, 이에 해석과 관련하여 변론주의와 직권탐지주의가 대립한다. 그런데 이 규정은 민사소송과 마찬가지로 행정소송에도 변론주의를 규정한 것으로 해석하는 것이 통설 판례이며, 이 견해가 타당하다고 생각한다. 다만, 행정소송의 특수성으로 인해 민사소송보다는 직권조사의 영역이 넓을 것이다. 이처럼 행정소송의 소송자료수집원칙이 변론주의를 원칙으로 한다면, 그의 당연한 귀결로 행정소송에서의 자백도 인정하여 자백의 구속력을 인정해야 할 것이라 하겠다. 결국 행정소송에서의 자백의 인정 여부는 행정소송법 제26조의 해석과 긴밀한 관련이 있는 것이라 하겠다.

시효의 원용과 변론주의, 그리고 법원의 석명의무 - 실체법과 절차법의 교착 -

徐鐘喜 ( Seo Jong-hee ) 법조협회 2022 法曹 Vol.71 No.2

소멸시효완성의 효과를 어떻게 볼 것인지(상대적 소멸설로 볼 것인지 아니면 절대적 소멸설로 볼 것인지)에 대한 실체법적인 논의는 변론주의 및 법원이 석명을 통해 채무자의 시효원용을 유도할 수 있는지에 대한 절차법적인 논의와 교착(交着)된다. 먼저 절대적 소멸설을 취하면서 권리항변으로서 시효소멸의 항변을 바라보는 경우(‘피고의 소멸시효에 관한 진술’을 요건사실로 보는 경우 포함)에는 상대적 소멸설과 절차법적 측면에서는 차이가 잘 드러나지 않으며, 권리소멸이라는 실체적 효과가 시효기간의 경과만으로 발생한다고 설명하는 절대적 소멸설은 급부거절로서의 항변권을 전제로 하는 권리항변과 어울리지 않는다. 한편 절대적 소멸설을 취하면서 시효원용을 권리항변으로 보지 않는 견해(‘피고의 소멸시효에 관한 진술’을 요건사실로 보지 않은 견해 포함)에 의하면, 주장공통의 원칙에 의해 원고의 청구가 기각되게 된다. 이는 결과적으로 원고에게 불의의 타격을 주게 되므로 법원은 적극적인 석명을 통해 원고 측의 이익을 배려하는 조치(시효의 중단, 기산점, 시효이익의 포기 등)를 해야 할 것이다. 반면에 상대적 소멸설에 의하면 소송에서의 ‘원용’은 변론주의원칙상 당사자가 주장해야 할 요건사실에 해당하며, 시효의 원용은 시효소멸의 효과를 가져오는 형성권으로서 의미를 가진다. 그런데 법원이 석명을 통해 시효의 원용을 유도하는 것은 실체법적으로 아직 발생하지 않은 시효 완성에 의한 효과를 석명으로 발생시킨다는 점에서 문제가 있다. 즉 석명에 의해 사안의 실체법적 조건의 변경을 가해서는 안되기 때문에, 특별한 사정이 없는 한 법원이 석명으로 시효원용을 유도하는 것은 위법하며 법관의 기피사유에 해당할 수 있다. Die materiell-rechtliche Frage nach der Wirkung des Ablaufs der Verjährung ist eng mit dem Verfahrensrecht verflochten. Die Verjährung berührt nach der Theorie, dass Rechte nicht verfallen(oder dass die Verjährung geltend gemacht werden sollte), den anspruchsbegründenden Tatbestand und mithin das Bestehen des Rechts des Gläubigers nicht. Ihr Eintritt verschafft dem Schuldner vielmehr ein Gegenrecht, nämlich die Befugnis, die Leistung zu verweigern. Die Geltendmachung des Gegenrechts, die Erhebung der Einrede der Verjährung, ist eine geschäftsähnliche Handlung des sachlichen Rechts. Für den Hinweis bietet § 136 ZPO keine Grundlage. Der KOGH(südkoreanische Oberste Gerichthof) hat zwar bisher die Frage, ob das Gericht nach dieser Vorschrift den Anspruchsgegner auf die Möglichkeit hinweisen darf, sich mit der Einrede der Verjährung zu verteidigen ausdrücklich negative entschieden(62Da466). Die Verneinung des Rechts, auf ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht (Zurückbehaltungsrecht) aufmerksam zu machen nimmt die Entscheidung aber im Grundsatz vorweg. Auf der anderen Seite, nach der Theorie, dass Rechte im Laufe der Zeit verschwinden, ohne Anspruch auf die Verjährung zu erheben, da es dem Kläger einen unerwarteten Schlag versetzen wird, wird das Gericht Maßnahmen treffen müssen, die die Interessen des Klägers durch eine aktive Aufklärung berücksichtigen(Verjährungsunterbrechung, Beginn, Verzicht auf verschreibungspflichtige Leistungen etc.).

정당해산심판절차에 대한 민사소송법령 준용과 한계

정태호 경희대학교 법학연구소 2014 경희법학 Vol.49 No.4

Hiermit wird beschäftigt mit der Untersuchung der Grenzen und Problematik der sinngemässen Anwendung der Koreanischen Zivilprozeßordnung(ZPO) nach § 40 des Koreanischen Verfassungsgerichtsgesetzes auf das Parteiverbotsverfahren. Dabei wird Hauptgrundsätze der Zivilprozeßordnung als Lackmuspapiere für die Überprüfung der sinngemässen Anwendbarkeit der ZPO auf wichtige verfahrensrechtliche Fragen, wie Antragstellung und -rücknahme, Verhandlung, Beweisaufnahme usw. im Verfahren für die Auflösung der politischen Parteien benutzt. Daraus werden die folgenden Schlüsse gezogen. 1. Auf die Antragstellung und -srücknahme im Parteiverbotsverfahren ist grundsätzlich die Vorschriften der ZPO, die die Dispositionsmaxime konkretisieren, entsprechend anzuwenden. 2. Im Hinblick auf das öffentliche Interesse an der vollständigen und "richtigen" Erfassung des zu beurteilenden Sachverhalts und der zu treffenden Sachentscheidung gilt nicht der Verhandlungsgrundsatz, sondern der Untersuchngsgrundsatz für das Parteiverbotsverfahren. Daher können die Vorschriften der ZPO, die auf dem Verhandlungsgrundsatz stehen, keine entsprechende Anwendung finden. Insbesondere die Beweisaufnahme ist grundsätzlich nicht nach der ZPO, sondern nach der Strafprozeßordnung durchzuführen, weil das Verfahren der Findung der materiellen Wahrheit dient. 3. Die meisten Vorschriften der ZPO, die in Verbindung mit dem Grundsatz der Öffentlichkeit, Unmittelbarkeit, und des Amtsbetriebs in der Verhandlung stehen, können auf das Parteiverbotsverfahren sinngemäß angewendet werden. Die Eigenart des Verfahrens als Quasistrafverfahren schränkt die beiden letzten Grundsätze teilweise ein. 4. Angesichts der oben ausgeführten Analyse ist die sinngemäße Anwendung der gesamten ZPO nach § 40 des Koreanischen Verfassungsgerichtsgesetzes auf das Parteiverbotsverfahren sachwidrig. 본고의 목적은 헌법재판소법(이하 ‘헌재법’) 제40조에 의하여 정당해산심판절차의 본질에 반하지 않는 범위 내에서 준용하여야 할 민사소송법령이 이 절차에 어느 정도 준용될 수 있는지를 확인함으로써 헌재법 제40조의 타당성을 검증하고, 그 개정방향을 제시하는 것이다. 본고는 이를 위해 정당해산심판절차에서 청구, 심리(변론), 증거조사와 관련된 주요 절차법적 쟁점들에 대한 민사소송법령 준용의 유용성과 문제점을 민사소송법의 주요 원칙을 나침반 삼아 검토하고 다음과 같은 결론을 도출하였다. (1) 심판의 청구 및 취하의 문제에 대해서는 민사소송법령이 준용될 수 있다. (2) 정당해산심판절차의 객관적․공익적 특성을 구현하려면 정당해산심판절차에서는 변론주의가 아닌 직권탐지주의원칙이 적용되어야 한다. 따라서 변론주의 입각한 민사소송법규정들은 원칙적으로 준용될 수 없다. 특히 이 절차가 야당탄압수단으로 전락하는 것을 방지하려면 증거법과 관련해서는 기본적으로 형사소송법령의 관련 규정들을 준용하여야 한다. (3) 공개변론주의, 직접심리주의, 쌍방심리주의, 직권진행주의와 관련한 민사소송법령상의 규정들은 대체로 정당해산절차에 준용될 수 있으나, 이 절차의 준형사절차로서의 특성 때문에 형사소송의 관련 규정을 준용하는 것이 보다 사리에 맞는 경우도 일부 확인되었다. (4) 헌재법 제40조처럼 특정 소송법령을 특정 심판절차에 포괄적으로 준용하는 것은 불합리하다. 오히려 특정의 절차법적 문제들과 관련해서 특정 소송법령의 일부 규율을 준용하도록 하도록 하고, 나머지는 헌법재판소(이하 ‘헌재’)로 하여금 구체적인 절차의 본질에 맞게 탄력적으로 규율할 수 있도록 하는 것이 보다 합리적이다.