現行 比例代表 國會議員選擧制度의 問題點과 改善策

鄭然宙(Jung Yon-Ju) 한국법학원 2002 저스티스 Vol.- No.70

선거제도는 한 국가의 통치구조의 기본적 구성원리의 하나로서 국가제도의 근간을 이루고 있으며, 대의제도 등 다른 구성원리와 밀접 불가분의 관련성을 가지면서 그 전제조건을 이루고 있다. 따라서 헌법의 근본이념과 기본원리의 실현을 위해서 합리적이고 헌법원리에 부합하는 선거제도를 마련하는 것이어야 말로 한 국가의 민주주의와 기본권실현의 전제조건이라고 할 수 있다. 그를 위해 선거제도는 대의기관구성과 국가의 정책결정ㆍ집행과정에 국민의 의사가 가능한 한 굴절 없이 정확하게 반영될 수 있도록 마련되어야 한다. 따라서 선거제도가 갖추어야 할 제1차적 요소는 대표형성의 정확성이라고 할 수 있다. 특히 비례대표제는 다양한 이해와 견해를 비례적으로 대의기관의 구성에 투영함으로써 현대의 다원적 민주주의의 실현과 복수정당제 내지 정당민주주의의 이념에 적합하고, 소수 및 신진세력의 의회진출을 용이하게 하고, 선거구분할의 불균형을 시정하고, 지역적 갈등해소와 사회적 통합에 이바지하며, 사표방지 및 표의 등가성제고 등 투표의 산술적 계산가치의 평등뿐 아니라 성과가치의 평등도 아울러 요구하는 평등선거의 원칙과 잘 조화된다고 할 수 있고, 이로써 다수대표제의 문제점을 보완할 수 있다고 평가된다. 아울러 특정지역대표를 위한 선거라기보다는 직능대표선거로서의 성격이 강하기 때문에 대의제도가 요구하는 엘리트ㆍ전문가정치의 실현을 보다 용이하게 할 수 있고, 선거구관리의 부담이 줄어들거나 사라지고, 합리적으로 운영된다면 선거비용도 줄어들 수 있고, 지역이익이 아닌 국익과 전국적 대표의 실현을 보다 용이하게 하여 대의제도의 기초인 통치권의 자유위임의 이념에도 잘 부합된다고 평가될 수 있을 것이다. 또한 비례대표제는 유권자의 투표참여율을 높인다는 평가도 있다. 특히 우리의 경우에는 망국적인 지역감정으로 인한 국민상호간의 갈등과 분열, 선거구분할의 극심한 불균형, 지나치게 지역구에 종속적인 국회의원선거 및 의정활동, 타락ㆍ불법 및 금권선거, 투표와 대표간의 불균형성, 일부 다수정당의 독점적 지배와 소수 및 신진정당의 의회진출의 어려움 등 제반상황을 고려해 볼 때 다원적 민주주의의 실현과 사회통합을 위하여 비례대표제의 실시는 일응 절실하다고 볼 수 있을 것이다. 그런데 이러한 비례대표제의 본질과 기능에 비추어 볼 때 현행 비례대표제는 상당한 헌법상의 문제점을 지니고 있다. 예컨대 1인 1표제에 바탕을 둔 비례대표국회의원 의석배분방식의 문제, 지역구의석과 비례대표의석의 결합방식의 문제, 국회의원정수 및 비례대표의석수의 비율의 문제, 명부작성과 선거구의 문제, 고정명부제의 문제, 명부작성의 방식과 절차의 민주화 문제, 저지조항의 문제, 비례대표의원의 당적변경시의 의원직상실문제 등 다양한 문제점을 지니고 있고, 비례대표제와 직결되는 문제는 아니지만 관련되는 사안으로서 선거구획정과 선거구획정위원회의 문제도 여전히 개선되지 않고 있다. 이 글에서는 이러한 문제점에 대한 다양한 개선방안을 제시하고 있고, 아울러 그러한 개선을 전제로 추가로 야기되는 문제로서 소선거구 다수대표제의 유지문제 및 다수대표제의 선거구문제, 다수대표와 비례대표선거에의 중복입후보의 문제, 강제선거제도의 도입문제, 이러한 비례대표제의 대통령제 정부형태와의 조화문제 등에 대하여도 검토하면서 그 개선안을 마련하고 있다.

주주대표소송제도 ― 다중대표소송의 도입을 중심으로 ―

차민재 ( Cha Min Jae ) 연세대학교 법학연구원 글로벌비즈니스와 법센터 2017 연세 글로벌 비즈니스 법학연구 Vol.9 No.2

최근 법무부가 다중대표소송을 포함한 상법 개정을 적극적으로 추진하여 기업의 지배구조를 개선하고 소수주주의 권리를 보호하겠다는 입장을 밝히면서 대표소송에 대한 관심이 증가하고 있다. 주주 대표소송은 회사가 인적관계로 인하여 이사에 대한 책임추궁을 게을리할 경우 주주가 회사를 위하여 이사의 책임을 추궁하기 위해 제기하는 소이다. 이러한 대표소송은 회사운영의 건정성을 확보하는 동시에 이사들의 임무해태를 예방하는 기능도 수행한다. 본 글에서는 우리나라 상법이 규정하고 있는 대표소송에서의 제소청구 대상, 범위, 방법에 대해 간략히 살펴본 후 제소주체의 확장, 즉 다중 대표소송의 도입에 대해 중점적으로 다루고자 한다. 다중 대표소송 도입에 관한 논의는 과거부터 지속적으로 진행되어 왔으나 대법원은 대표소송의 제소자격은 책임추궁을 당하는 이사가 속한 회사의 주주에게 한정되므로 다중 대표소송을 허용하지 않는다고 하였다. 그러나 기업의 지배구조가 복잡해지고, 개별 기업보다는 기업집단의 형태가 많아지고 있는 우리나라의 경제 현실에서 주주의 권리를 충실히 보호하고, 기업 경영의 투명성을 확보한다는 차원에서 이제는 다중 대표소송의 도입이 필요하다. 특히 우리나라와 경제구조가 비슷한 일본의 경우에도 재계의 강력한 반발이 있었음에도 여러 논의를 거친 끝에 회사법을 개정하여 다중 대표소송을 도입한 것은 참고할 만하다. Interest in representative Lawsuit has increased recently as the Ministry of Justice has actively pushed for a revision of the commercial law, including multiple derivative suit, to improve corporate governance and protect minority shareholder's rights. A shareholder's representative Lawsuit is filed by a shareholder to investigate the responsibility of a director for the company if the company ignores its responsibility for the move due to personal relationships. Such a representative suit shall ensure the transparency of the company's operations while preventing the director's negligence act of duty. This article will outline the objects, scope and methods to be filed in a representative lawsuit as defined by the commercial law of South Korea and focus on the expansion of the subject, the introduction of multiple derivative suit. The discussion on the introduction of multiple derivative suit has been ongoing in the past, but the Supreme Court of South Korea did not allow multiple derivative suit because the standing to sue of representative Lawsuit is limited to shareholders of a company under investigation. However, it is now necessary to introduce multiple derivative suit to protect the rights of shareholders and to secure transparency of corporate management in the economic reality of Korea, where corporate governance is complicated, and more business groups are forming than individual companies. In particular, Japan, which has similar economic structure to Korea, has undergone various discussions despite strong opposition from the business community and introduced a multiple derivative suit by revising the commercial law of Japan.

일본의 노동자대표제의 의의에 관한 연구

차동욱(Cha Dong-Wook) 고려대학교 노동문제연구소 2009 노동연구 Vol.18 No.-

우리나라의 근로기준법상 근로자대표제는 일본의 노동자대표제를 도입한 것이다. 따라서 이 글에서는 근로자대표제의 근간이 되는 일본의 노동자대표제의 의의에 관한 법적 연구를 진행하였다. 일본의 노동자대표제는 종업원대표제를 지향하는 가운데 현재 노동자대표제를 운영 및 발전시키며 이를 위해 노사위원회제도를 활용하고 있다. 그리고 노동자대표제가 확대됨에 따라 발생하는 법체계적 모순의 증가, 시스템적 관점에서의 이해, 기업변화와 함께 발맞추는 일본의 노동자대표제의 의의의 변화를 근저로 하여 노동자대표제의 기본적 의의를 검토하고 종업원대표제로의 확대가능성과 함께 종합적인 분쟁해결시스템으로서의 노동자대표제의 변화를 추구하는 모습을 볼 수 있었다. 그리고 일본의 노동자대표제의 법적 지위와 관련한 논의를 검토함으로써 노사관계시스템을 전제로 한 노동자대표제의 이해, 노동조합 기능 보장, 대표민주주의 확보 등이 전제되어야 하며 헌법상의 근거의 명확화와 이에 따른 제도설치의무, 상설기관성의 확보와 노동조합과의 경합에서의 문제점, 선출절차 등의 문제점이 해결되어야 함을 알 수 있다. 다만 일본의 노동자대표제에 대한 논의는 우리나라의 경우와는 달리 학설대립이나 논쟁에 한정하지 않고 기존의 제도적 권능을 유지하되 이를 기반으로 개별적 근로관계의 집단적 해결을 위한 분쟁해결기구로서의 (일본형)종업원대표제를 구상하고 전개해 가며, 이러한 논의방향은 우리에게 시사점을 준다고 할 수 있다. Workers’ representation system in Korea is based on the system in Japan and actually it is introduced by Japan. Workers’ representation system in Japan to the representation system of employees by utilizing the labor-management council are operating. Due to an increase in legal contradictions, in the systematic understanding of perspective, changes in the global business environment, workers’ representation system in Japan and a comprehensive dispute resolution system that is trying to develop. To this end, it is required that the industrial relations system assumed by an understanding of workers’ representation system, ensuring the ability of labor unions, and representative democracy. Also the resulting system based on the constitutional clear installation and the procedure can be elected is necessary. From the study on workers’ representative in Japan, we can know that Japan is trying to make the collective dispute resolution system of problems of the individual labor relations.

비례대표 여성후보 공천할당제의 성과에 대한 비판적 검토

윤이화 대한지방자치학회 2009 한국지방자치연구 Vol.11 No.2

여성의 의회진출의 중요성은 여러 가지 측면에서 제고될 수 있으나 주로 민주성과 대표성 면에서 논의된다. 민주주의 이론적 측면에서 보면, 사회적 대표성을 결여한 정치충원은 민주성을 결여한 것으로 여겨지기 때문에 매우 낮은 수준의 여성의 의회진출은 사회적, 정치적 문제를 야기하고 민주성에 대한 회의를 제기한다. 또한 현실적 측면을 고려할 때, 여성의 저조한 의회진출은 여성정책에 있어서 심각한 문제를 야기할 수 있으므로 여성정책이 적극적으로 수립되고 집행되기 위해서는 보다 높은 수준의 여성의 의회진출이 요구되는 것이다. 지금까지 여성의 선출직 정치참여는 거의 전적으로 비례대표 여성후보 공천할당제에만 의존해왔다. 이러한 제도적인 지원은 여성의 정치참여에 대한 국민들의 의식을 변화시키기 위한 하나의 제도적인 장치이며, 이로 인해 나타나게 될 정치적인 변화와 지역대표 선거에서의 확산효과 또한 기대치의 많은 부분을 차지했었다. 그리고 현재까지의 우리나라의 정치문화나 정치상황을 고려했을 때 여성의 정치참여를 위해서는 제도적인 지원이 불가피한 상황이었다. 그러나 이러한 제도적인 지원은 국민들의 의식적인 변화는 물론이고, 지역대표 여성의원의 증가에 기대만큼의 효과를 보여주지 못하고 있는 형편이다. 그래서 2000년 총선거부터 시행되고 있는 비례대표 여성후보 공천할당제의 성과에 대해서 시행 전과 후의 기대효과와 실질적인 제도적 효과에 대해 유발효과 혹은 확산효과를 중심으로 비판적으로 검토하고 반성해 볼 수 있는 시간을 갖고자 한다. 총선거든 지방선거든 비례대표에서는 이미 여성후보 공천할당제가 정착단계에 있고, 이제는 지역구의 벽을 넘는 일만 남은 것이다. 따라서 유럽에서 여성의 정치참여에 가장 배타적이었던 두 나라인 독일과 프랑스에서 도입하여 정착에 성공한 여성후보 공천할당제의 도입과정과 노력에 대하여 소개하면서 우리나라에서도 비판적이고 선별적으로 도입하여 제도적인 도움을 받을 수 있도록 향후과제와 개선방안에 대하여 논의하고자 한다. 2007년부터 우리나라에서도 지역대표 여성후보 공천할당제의 도입에 대한 법안발의와 이에 대한 논의가 진행되었던 만큼 앞으로 좀 더 긍정적이고 적극적인 노력이 뒤따라야 할 것으로 생각된다. The importance of female participation in the National Assembly is generally considered in theory as well as in practice. In point of democratic theory, low participation of female in the National Assembly calls in doubt on democracy due to political recruitment lacking social representativeness, and it could raise problems in formulating and executing female policies in practice. Since general election in 2000, the female participation in the National Assembly has practically relied on the gender quota system in proportional representation. As an inevitable means to change the national consciousness on political participation of women, the system was also expected to make a ripple effect on district representation. However, this institutional support is barely effective on both conscious and systemic points. Therefore, this paper focuses on the gender quota system in proportional representation in terms of expectation and concrete performance. Since the system has reached a settling phase in proportional representation except district representation in which discussion about employing the system has just initiated, this paper introduces the cases in Germany and France, where the institution is successfully in operation, and thus seeks institutional improvement from them.

회사 경영진의 부정행위에 대한 주주의 책임추궁에 대한 고찰

주수익(Soo-Ig Joo),안병린(Byoung-Lin An) 한국기업법학회 2017 企業法硏究 Vol.31 No.1

주주대표소송은 주식회사 이사의 부정행위에 대한 책임을 추궁할 수 있는 최후의 수단이다. 우리나라는 이러한 대표소송을 제기하기 위해서는 상법에서 규정한 일정한 주식을 보유한 소수주주만이 가능하기 때문에 미국의 대표소송의 제기 요건인 단독주주권에 비하여 매우 강화되어 있다. 이는 남소의 위험이 있다는 이유로 소수주주의 요건을 유지하면서 법 개정을 통하여 요건을 완화하고 있을 뿐 단독주주권을 도입하고 있지 않다. 이러한 소수주주권 하에서는 이사의 부정행위에 대해 회사가 책임을 묻지 않는다면 주주가 회사를 대위하여 소송을 제기하여야 하는데 제소요건인 소수주주를 확보하는 것이 쉽지 않아 대표소송이 활성화 되어 있지 않다. 정부는 대표소송의 활성화에 대한 노력은 하지 않고 모회사의 주주가 자회사의 이사의 부정행위에 대하여 책임을 추궁할 수 있는 이중대표소송의 도입여부에 관하여 논의하고 있다. 이는 주주가 당해회사의 대표소송에 대해서도 소수주주의 요건을 채우지 못하여 대표소송을 제기하는데 어려운 상황에서 모회사 주주가 자회사 이사를 상대로 대표소송을 제기한다는 것은 더욱 어려울 것이다. 따라서 기업의 투명성과 경영의 건전성을 확보하기 위해서는 대표소송의 요건을 단독주주권으로 입법화 하는 것이 최선의 방법이라고 생각한다. 따라서 본 논문에서는 대표소송에 소수주주권을 도입하고 있는 독일과 단독주주권을 인정하고 있는 미국의 법제에 대하여 비교 · 분석함으로써 서로의 장단점을 알아보고 우리나라의 현실에 맞는 대표소송의 방안을 제시하고자 한다. A derivative suite is the last means to inquire the management" misconducts. As only minority shareholders who have a certain amount of share specified in Law of Business can bring a suit against in our country. It is very strong in comparison with the single stockholder"s right which is a requisite of a suit in the Unites States. The single stockholder"s right is not introduced as there is a risk of suit abuse while the requisite of minority shareholders is maintained. If the company does not charge the management with such misconduct under the minority shareholder" right, shareholders should bring a suit in place of the company. However, as it is not easy to secure minority shareholders who are a requisite for a suit, the derivative suit system is not active. The government is considering introduction of the double derivative suit where shareholders of the mother company inquire wrongful act by the management of the affiliated company instead of making efforts for activation of the derivative suit. When it is difficult for shareholders to bring a derivative suit because the requisite of minority shareholders is not met, it is more difficult for shareholders of the mother company to bring a suit against the management of the affiliated company. Therefore, this study suggests that to achieve healthy and transparent management in companies, the single shareholder" right should be legalized as a requisite of the derivative suit. In sum, this study compared and analysed legislations in Germany where the minority shareholder"s right is introduced for a derivative suit. Also, this study compared and analysed legislations in the United States where the single shareholder"s right is accepted. Finally, this paper explains advantages and disadvantages of the derivative suit in each legal system and presents strategies for a derivative suit which meets the needs of our country.

공동주택의 관리방안 개선에 관한 연구

이영재(Lee, Young Jae),최명순(Choi, Myoung Soon) 한국지적정보학회 2015 한국지적정보학회지 Vol.17 No.2

본 연구는 공동주택 관리에 있어 주민자치기구이며, 대표권과 의결권을 가진 입주자대표회의의 구성에 관한 문제점과 개선방안을 제시하고자 하였다. 이를 위하여 우리나라 공동주택의 역사를 고찰하였으며, 이를 관리하기 위한 입주자대표회의의 기능과 법적성격을 살펴보았다. 현행 입주자대표회의의 구성은 동별 대표자로 한정되어 다수의 전세권자 또는 임차인은 제외되고 있다. 그러나 관리비의 납부와 집행 등 공동주택의 관리에 있어 대다수의 임차인의 참여가 일반화된 상황에서 이들을 제외시키는 것은 불합리한 측면이 있다. 이러한 문제점이 발생하게 되는 원인은 ?주택법?과 (구)공동주택관리령에서 규정하고 있는 입주자의 정의가 불일치함으로써 발생하고 있으므로, 이를 개정할 필요가 있다. 즉 동별 대표자의 자격을 소유자뿐만 아니라 전세권자 등으로 확대하여, 입주자대표회의가 주인의식을 가지고 봉사자의 역할을 수행할 수 있도록 하여야 하며, 전문성을 강화할 필요가 있다. This paper is The Housing Act, the Law on Possession and Management of a Gathering Building, and Standard Apartment Management Rule are representative provision of law which can regulate Resident Committee. In particular, the revised Housing Act is focused in that it contains obligation of outside accounting audit about management authority’s accounting management in order to cut off the apartment management corruption, the disclosure of management expense through the Management and Information System of Apartment Buildings, obligation of electronic bidding system at the selection of property management contractors and service providers, consolidation of penalty for misbehavers and local governments command disobeyers, and education reinforcement of Resident Representatives Meetings and heads of management for professionalism and ethics.

대표이사 名義를 사용한 表現代表理事의 行爲에 대한 會社의 責任

최정식(Choi, Jung-Sik) 한국법학회 2012 법학연구 Vol.45 No.-

상법 제395조는 표현대표이사가 자기명의로 대표권에 관한 행위를 한 경우에, 그에게 대표권이 있다고 신뢰한 제3자를 보호하는 규정이지만, 표현대표이사가 대표이사 명의로 법률행위를 하는 경우에도 제3자가 그에게 대표이사의 권한대행권이 있다고 신뢰를 하였다면 동 규정에 의하여 회사는 표현대표이사의 행위에 대한 책임을 부담하여야 한다. 그 이유는 표현대표이사의 행위가 자기의 명칭을 사용하든 대표이사의 명칭을 사용하든 상관없이 대표권을 추측케 하는 외관의 존재에 대한 회사의 귀책사유가 있기 때문이다. 표현대표이사가 대표이사 명의로 한 행위에 대한 제3자의 신뢰의 대상은 대행권의 존부이고, 제3자가 표현대표이사에게 대표권이 없음을 알면서, 대표권이 존재하는지 여부를 확인하지 않더라도 중대한 과실이 아니므로, 회사는 제3자에게 책임을 부담하여야 한다. 표현대표이사의 대표이사 명의의 행위가 빈번한 거래현실을 감안하면, 제3자의 신뢰의 보호를 강화하려는 상법 제395조의 입법취지를 중시하여 표현대표이사의 대표이사의 명의의 한 행위도 동 규정에 의하여 제3자를 보호할 필요가 있다. Korean Commercial Law article 395 regulates that a company shall be liable to the opposite party acting in good faith for the acts done by an apparent representative director who has used any title such as president, vice-president, executive director, etc. from which it may be assumed that he has the authority to represent the company even if he doesnt have such authority. This article is aimed to protect the other party who trusts that an apparent representative director deals with the opponent party in his own name. The question is that this article 395 is applied to the case that an apparent representative director makes a transaction with the opponent party in the other representative directors name. The answer is that article 395 is applied to the latter case. The opponent partys good faith is protected if he believes that an apparent representative director has the right to represent the corporation even if he who uses the name of other representative director makes a deal with a third party. But if a third partys trust that an apparent representative director has the right to represent the corporation is base on the gross negligence of a other party, a other party shall not be protected by this article.

독일 보험계약법상 대표자책임에 관한 고찰

유주선(Ju seon Yoo) 한국보험법학회 2008 보험법연구 Vol.2 No.1

본 논문은 제3자가 보험계약자의 대표자로 인정되는 경우에, 그 3자의 행위가 보험계약자의 책임으로 귀속되는 대표자책임에 관하여 다루고 있다. 대표자란 보험계약자에 갈음하여 대리나 대리의 유사한 관계에서 부보된 위험에 속하는 업무범위에 있는 자를 의미한다. 하지만 단순히 보험목적에 대한 감독의 양도만으로는 충분하지 않다. 대표자책임을 인정하기 위하여, 예전의 판례는 위험관리와 계약관리 모두 요구하였으나, 현재의 판례는 양자 중 어느 하나만 존재해도 제3자의 행위에 대한 보험계약자의 귀속을 인정하고 있다. 하지만 미래에 계약관리가 대표자 지위를 근거지우기 위하여 어떠한 의미를 가져야 하는 가에 대한 질문과 관련하여, 대표자는 인지대리인ㆍ인지표시대리인과 구별되어야 할 것이다. 같은 대륙법 체계를 갖는 오스트리아는 독일의 대표자책임을 인정하는 것 대신에, 피용자에 대한 배상책임구조로 보험자의 면책을 유도하고 있는 것으로 판단된다. 즉, 제3자의 행위로 인하여 보험사고가 발생한 경우에, 제3의 선임이나 감독에 대한 보험계약자의 과책을 판단함으로써 대표자책임을 대신하고 있다. 그러나 독일은 이러한 오스트리아의 해결방안이 실효성에서 매우 떨어진다는 점에서, 대표자책임을 통해 보험계약자의 이행책임을 묻고 보험자의 면책을 인정하게 되는 것이다. 특정한 제3자의 행위로 인하여 보험사고가 발생한 경우에도, 보험자가 보험금을 지급해야만 한다면 보험의 단체성 측면에서 볼 때, 이는 타당하다고 할 수 없다. 독일의 대표자책임을 인정하든지 혹은 오스트리아의 해결방법을 통하든지 간에, 보험계약자와 보험자의 이익형량을 고려하여 보다 합리적인 해결방법을 모색해야 할 것이다. 독일과 마찬가지로 자기책임규정을 담고 있지 않은 우리의 현 실정법을 보건대, 우리의 판례나 학계에서 특정한 제3자의 행위에 대하여 보험계약자가 책임을 부담하게 하는 논의가 필요하다고 하겠다. Bei dieser Untersuchung geht es um die Haftung des Versicherungsnehmers für seinen Repräsentant. Dem Versicherungsnehmner wird das Verhalten eines Dritten zugerechnet, wenn der Dritte als Repräsent des Versicherungsnehmers zu qualifizieren ist. Repräsentanten ist, wer in dem Geschäftsbereich, zu dem das versicherte Risiko gehört, aufgrund eines Vertretungs- oder ähnlichen Verhältnisses an die Stelle des Versicherungsnehmers getreten ist. Die bloße Überlassung der Obhut über die versicherte Sache reicht hierbei nicht aus. Repräsentant kann nur sein, wer befugt ist, selbständig in einem gewissen, nicht ganz unbedeutenden Umfang für den Versicherungsnehmer zu handeln(sog. Risikoverwaltung). Es braucht nicht noch hinzuzutreten, dass der Dritte auch Rechte und Pflichten aus dem Versicherungsvertrag(so. Vertragsverwaltung) wahrzunehmen hat. Übt der Dritte aufgrund eines Vertretungs- oder ähnlichen Verhältnisses jedoch die Verwaltung des Versicherungsvertrags eigenverantwortlich aus, kann dies unabhängig von einer Übergabe der versicherten Sache für seine Repräsentantenstellung sprechen. Während die ältere Rechtsprechung eine Kumulation von Risiko-und Vertragsverwaltung verlangte, kann sich die Repräsentanteneigenschaft nach der neueren Rechtsprechung entweder aus der Risikoverwaltung oder aus der Vertragsverwaltung ergeben. Allerdings ist noch nicht sicher zu sagen, welche Bedeutung die Vertragsverwaltung als eigenständiges Kriterium zur Begründung einer Repräsentantenstellung in der Rechtsprechung zukünftig haben wird. Dies wird auch davon abhängen, wie die Rechtsprechung zukünftig Repräsentant, Wissensvertreter, Wissenserklärungsvertreter gegen-einander abgegrenzt. Anders als in Deutschland macht die österreiche Praxis vielmehr deutlich, dass ein vernünftiger Interessenausgleich auch ohne eine solche Einstands-pflicht erzielt werden kann. Die Rechtsprechung gleicht das Fehlen der Repräsentantenhaftung in Österreich partiell dadurch aus, dass sie das Auswahl- und Überwachungsverschulden des Versicherungsnehmers bei Einschaltung Dritter nach sehr strengen Maßstäben beurteilt. Nachdem §278 BGB nicht anwendbar ist, weist das geltende Recht hinsichtlich der Einstandpflicht des Versicherungsnehmers für das Ver-schulden Dritter eine Regelungslücke auf. Da die überkommene Repräsent-antenhaftung einen der Funktion des Versierungsveretrages entsprechenden Ausgleich der Interessen aller Beteiligten verwirklicht, hat die Rechtsprechung gut daran getan, die Lücke durch Aufrechterhaltung dieses Rechtsinstituts zu schließen. Im Zusammenhang mit der Haftungs des Versicherungsnehmers für Dritter entscheiden man folglich sich, ob die Repräsentantenhaftung in Korea übernommen werden darf oder das Auswahl- und Überwachungsverschulden des Versicherungsnehmers bei Einschaltung Dritter ohne Repräsentant-enhaftung bemerkt werden soll. Meiner Ansicht nach ist vorzügswürdig die deutsche Repräsentantenhaftung, wenn die Kriterien über den Repräsentanten aufgestellt werden können.

표현대표이사가 다른 대표이사의 명의로 한 행위와제3자의 중대한 과실

염미경 대한변호사협회 2005 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.348

상법 제395조는 표현대표이사가 자기의 명칭을 사용하여 한 행위에 대하여 적용되는 것이 원칙이지만, 표현대표이사가 다른 대표이사의 명칭을 사용하여 한 행위에 대하여도 동조를 유추적용할 수 있는가가 문제된다. 또한 동조의 유추적용을 허용한다면 이때 제3자의 중대한 과실의 대상과, 중대한 과실의 존부를 판단하는 일반적 기준도 함께 정립되어야 할 것이다. 대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다40432 판결은 표현대표이사가 다른 대표이사의 명칭으로 행위한 경우에 상법 제395조가 유추적용됨을 확인하고 있으며, 다음의 사유를 고려하여 볼 때 이 사건 판결은 타당한 것으로 이해할 수 있다. (1) 대규모 회사가 은행거래를 비롯한 거래행위를 할 때에는 대표이사가 직접 서명ㆍ날인하는 경우는 드물고 전무이사나 실무자 등이 대행하는 것이 일반적이라는 거래관행을 고려하면, 회사와 거래하는 자가 회사제도와 대표이사제도를 잘 이해하여 표현적 명칭을 가지고 있는 자에게 대표권이 없음은 알고 있더라도 그러한 표현적 명칭에 의하여 대표권을 대행할 권한이 있다고 신뢰할 가능성은 높다. (2) 표현적 명칭을 가지고 있는 자가 대표이사를 대행한 경우에 상법 제395조를 유추적용하지 아니하면 표현대리 또는 사용자책임에 의하여 회사의 책임을 물어야 할 것인바, 표현대리의 경우에는 상대방의 정당한 사유 내지 무과실을 요건으로 하고, 사용자책임의 경우에는 민법 제756조 제1항 단서의 규정에 의하여 사용자의 면책입증가능성이 있으므로 상법 제395조에 의한 경우보다 제3자의 보호 범위가 축소되게 된다. 따라서 상법 제395조가 존속하는 한 표현적 명칭을 가지고 있는 자에 대하여 그 행위의 형식이 대표인 경우는 물론 대표권의 대행인 경우까지도(대표와 대행은 모두 대리라는 동일한 법리의 적용을 받으므로) 상법 제395조를 적용(유추적용)하는 것이 합리적인 법해석이라 할 것이다. 이 사건 판결은 이처럼 대표이사가 다른 이사의 명칭을 사용하여 행위를 한 경우까지 상법 제395조의 적용대상에 포함시키는 한편, 중과실이 있는 자는 회사의 책임을 물을 수 없음을 확인하고 이때 중과실의 대상이 대행권의 존부임을 명확히 제시하고 있다. 아울러 중과실의 일반적인 기준을 “제3자가 조금만 주의를 기울였더라면 표현대표이사의 행위가 대표권에 기한 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 대표권에 기한 행위라고 믿음으로써 거래통념상 요구되는 주의의무를 현저히 위반하는 것으로, 공평의 관점에서 제3자를 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태”라고 하면서 중과실의 존부를 판단할 때 당해 거래의 구체적인 사정을 고려하고 있다. 본 판결이 제시한 중과실의 기준은 종전의 판례가 제시한 중과실의 구체적인 기준과 모순되는 것은 아니며, 다만 종전의 구체적인 기준이 일반화되어 잘못 적용될 우려를 불식시킨 것으로 볼 수 있다.

대표이사의 전단적 대표행위에 대한 회사의 책임을 인정하기 위한 요건

김동민 한국경영법률학회 2022 經營法律 Vol.32 No.4

Since the Commercial Act does not provide any explicit provisions regarding the effect of a forward-looking representative act, a conflict of interest arises between the company and the counterparty depending on whether such representative act is valid or not. In other words, if the judicial effect of the forward-looking representation is denied, the transaction on behalf of the company becomes invalid and the counter- party suffers unexpected damage. may see Therefore, it is necessary to prepare a standard to determine the effectiveness of a front-end repre- sentative act. Theories and precedents judge its effectiveness according to the level of awareness of the counterparty about the absence of a resolution at the board of directors or general shareholders' meeting. Therefore, in this paper, we classify the representative acts of the representative director by type, examine whether the judicial effect of the transaction is recognized, and examine the degree of recognition of the counterparty as a criterion for determining the validity of the representative act. After analyzing the position of precedents, reasonable standards were presented to resolve the problem of conflicts of interest between the company and the counterparty. In addition, as a type of issue that raises the question of attribution of the judicial effect of representative acts, we compare and analyze the effects of the CEO's 'abuse of representation' and the company and the director's 'self- transaction', and determine whether their judicial effect is recognized or not. By examining the differences in the degree of recognition of the other party making the decision, an equitable solution was proposed that can ultimately resolve the problem of conflicts of interest between the parties to the transaction due to defective or flawed representation. 주식회사의 대표이사는 대외적으로 회사를 대표하여 법률행위를 하는데, 이러한 대표행위는 대표이사가 ‘단독으로’ 결정하여 할 수도 있고, 이사회나 주주총회 등 다른 ‘기관의 결의’를 요건으로 하여 이루어질 수도 있다. 전자의 경우, 대표이사가 자신에게 수여된 대표권의 범위 내에서 단독의 의사결정으로 대표행위를 한 때에는 적법한 거래행위로서 유효하게 된다. 하지만 후자의 경우, 대표이사가 이사회나 주주총회 등의 결의를 거쳐야 함에도 불구하고 이러한 절차 없이 또는 그 결의에 위반하여 대표행위를 한 때에는 대표권의 제한을 위반한 행위로서 적법한 거래행위라 할 수 없는데, 이를 특히 “전단적 대표행위”라고 한다. 그런데 상법에서는 전단적 대표행위의 효력에 관하여 명시적 규정을 두고 있지 않으므로, 그러한 대표행위가 유효한지의 여부에 따라 회사와 거래상대방 사이에 이해관계 충돌의 문제가 발생한다. 즉 전단적 대표행위의 사법적 효력을 부정하면 회사를 대표한 거래행위가 무효로 되어 거래상대방이 불측의 피해를 입게 되지만, 그 효력을 인정하면 당해 거래행위의 효과가 회사에게 귀속됨으로써 회사가 손해를 보게 된다. 따라서 전단적 대표행위에 대하여 그 효력 여부를 결정할 수 있는 기준이 마련되어야 하는데, 학설과 판례는 이사회나 주주총회의 결의 부존재 사실 등에 대한 거래상대방의 인식 정도에 따라 그 유효성을 판단하고 있다. 이와 관련하여, 종래의 판례는 법률상 제한과 내부적 제한에 동일한 잣대를 적용하여, 대표행위의 상대방이 이사회나 주주총회의 결의가 없는 사실에 대해서 ‘선의’ㆍ‘무과실’이면 그 대표행위는 유효하다는 입장이므로, 거래상대방에게 악의 또는 과실이 있으면 그러한 대표행위는 무효가 되는 것으로 보았다. 하지만 2021년의 전원합의체 판결에 의하면, 종전의 판례와 마찬가지로 법률상 제한과 내부적 제한을 구별하지는 않으면서도, 이사회의 결의 없이 이루어진 대표행위의 경우 거래상대방이 이러한 사실에 대하여 ‘선의’ㆍ‘무중과실’이면 그 대표행위는 유효하게 되는 것으로 변경하였다. 즉 종래의 판례에서는 이사회의 결의 부존재 사실 등에 대하여 선의ㆍ경과실인 상대방은 보호되지 않았지만, 변경된 판례에서는 이러한 상대방도 보호의 범주에 포섭됨으로써 그 보호범위가 확대된 것이다. 이와 같이 변경된 판례에 의하면, 전단적 대표행위의 사법적 효력의 판단기준으로서 거래상대방의 선의ㆍ무중과실을 요건으로 제시하고 있는데, 과연 이러한 판례의 입장이 회사와 거래상대방 사이에 발생하는 이해충돌의 문제를 합리적으로 해결하는 기준이 되는지를 고찰할 필요가 있다. 그리하여 본 논문에서는 대표이사의 전단적 대표행위를 유형별로 구분하여 그 거래행위에 대한 사법적 효력의 인정 여부를 살펴보고, 전단적 대표행위의 유효성 여부를 결정하는 기준으로서 거래상대방의 인식 정도에 관한 판례의 입장을 분석한 후, 회사와 거래상대방 사이의 이해관계 충돌의 문제를 해소할 수 있는 합리적 기준을 제시하였다. 또한 대표행위의 사법적 효력의 귀속문제가 제기되는 유형으로서, 대표이사의 ‘대표권 남용’ 및 회사와 이사의 ‘자기거래’ 등의 효력을 비교하여 분석해보고, 이들의 사법적 효력의 인정 여부를 결정하는 상대방의 인식 정도에 관한 차이점을 고찰하면서, 궁극적으 ...