미국에서의 은행업과 증권업의 겸영 제한

김용재 한국증권법학회 2010 증권법연구 Vol.11 No.3

우리나라 은행법 제27조 제1항에 의하면 은행은 은행업에 관한 모든 업무를 운영할 수 있다. 여기서 은행업이란 고유의 상업은행업인 여신업과 수신업을 의미하게 된다. 그런데 이러한 은행업의 범위와 관련하여 해석상 논란이 생길 수 있다. 예를 들어, 불특정 다수인에 대한 채무증서의 발행인 양도성 예금증서의 발행은 수신업에 해당하나 증권의 매매에도 해당하므로 증권업에 해당한다는 이견이 있을 수 있다. 또한 환매조건부채권 매매도 실질적으로 은행의 고유업무인 여⋅수신업에 해당하지만 형식적으로는 증권매매에 해당할 수 있는 것이다. 종래부터 은행의 부수업무의 범위를 둘러싸고 논란이 많았다. 은행은 고유 은행업 이외에도 은행업과 밀접하게 관련되는 부수업무를 영위할 수 있는데, 어디까지가 은행업과 밀접하게 관련된 업무인지가 명확하지 않았던 것이다. 과거의 ‘은행 업무 중 부수업무의 범위에 관한 지침’은 그 범위가 방대할 뿐만 아니라 내용이 매우 모호하였다. 그렇다보니 동 지침에 열거되었던 업무들이 은행의 고유업무의 연장선상에 있는 것인지, 부수업무인지 혹은 겸영업무인지 자체도 불분명하였던 것이다. 대표적인 예로서 국공채 창구매매나 파생상품거래 또는 전자화폐의 발행을 들 수 있었다. 그러나 더욱 심각하였던 것은 동 지침에서 은행은 증권업의 가장 핵심업무인 증권인수⋅매출업과 M&A의 중개⋅주선⋅대리업도 부수업무로서 영위할 수 있는 것처럼 규정되었었다는 점이다. 이렇다 보니 개정 은행법 제27조의2는 부수업무의 범위를 은행의 여⋅수신업과 밀접하게 관련되는 업무로 제한하면서 증권업 관련 규정을 삭제하였고, 은행이 증권관련 업무를 영위하려면 제28조의 겸영업무로서 해당 법에 의한 인가⋅허가 및 등록 등을 받도록 하였다. 사실 1929년 미국의 대공황 전까지 대부분의 미국 은행들이 상업은행업과 투자은행업을 겸영하였다는 역사적인 사실을 감안할 때에는, 은행이 은연중에 직⋅간접적으로 증권업에 참여하더라도 영 부자연스러운 것은 아니다. 그러나 미국은 1933년 은행법 제정을 계기로, 그리고 우리나라는 미국의 은행법을 계수하여 1950년 은행법이 제정된 이후, 은행업과 증권업의 고유업무간 겸영을 엄격하게 금지하는 정책을 유지해 왔다. 따라서 이러한 산업기조 하에서 양자간의 경계를 명확히 한 후, 어떠한 영역에서 무슨 기준에 의하여 예외적으로 은행이 증권업에 참여할 수 있는지를 규명할 필요성은 매우 높다. 더욱이 미국에서 2010년 7월 21일 제정된 ‘도드ᐨ프랭크 월스트리트 개혁 및 소비자보호법’(이하 ‘도드-프랭크법’)은 은행의 위험한 투자를 제한하는 볼커 룰을 수용하였으므로, 은행의 증권업 참여가 더욱 제약된다는 사실을 명심하여야 한다. 볼커 룰은 은행으로 하여금 대고객 업무와 전혀 무관한 고유계정에 의한 자기거래를 금지하고, 헤지펀드와 사모투자펀드에 대한 투자와 재정적인 보증 등을 금지하고 있다. 이 논문은 볼커 룰의 근간이 된 기존 미국의 금융법제와 관련 판례를 분석하여 은행업과 증권업에 대한 영역을 명확히 구분하고 양자의 겸영 가능 범위를 파악하고자 하였다. 따라서 2010년 도드-프랭크법의 근간이 되었던 1933년 글래스-스티걸법과 1999년 그램-리치-브라일리법 및 관련 판례들을 심도 있게 분석하였다. 이 논문이 향후 도드-프랭크법 이후의 제도를 가늠할 수 있는 시금석이 ... Section 27-1 of the Commercial Banking Act of Korea provides that commercial banks are able to conduct all the businesses related to banking. Section 2-1-1 also defines core banking businesses as consisting of deposit takings and loan makings. Legal interpretations of these statutes are not always easy as they seem, especially in terms of banking businesses. For example, the issuance of certificate deposits to the public in general is clearly consistent with the definition of a deposit taking. However, it may be also regarded as the sales of securities, thereby subject to the Act on the Capital Market and Investment Banking. Another example may be the sale of a repurchase agreement. It can be either a core banking activity or a securities trading. When analyzing deeply about ancillary activities related to banking, people may be more confused by the these concepts. In principle, commercial banks are allowed to conduct activities closely related to banking as well as core banking activities. However, nobody can suggest correctly the outer scope of 'activities closely related to banking.' An old rule by the Financial Services Commission regarding this issue was uncertain due to its breadth and vagueness. For instance, the rule enlisted the sale and purchase of treasury bills as permissible activities by commercial banks. The critical question was that whether these activities were core banking or ancillary banking. Same problems may happened when reading the sales of derivative products or the issuances of electronic cashes. More serious were securities underwriting and merchant banking activities. Were those activities permissible because they were simply enlisted under the rule? Fortunately, these issues are no longer problematic since the rule was abolished completely on November 18th of 2010. Prior to the Great Depression in 1929, almost all of banks had been conducting investment banking as well as commercial banking activities. Thus, even though a commercial bank happens to conduct a investment banking activity nowadays, it seems natural at some times and under certain situations. However, it should be noted that the Banking Act of 1933 in the U.S. and the 1950 Commercial Banking Act of Korea clearly separate commercial banking activities quite from investment banking activities. Since then, thus, commercial banks have not been allowed to participate in investment banking with some exceptions. In this situation, people should know correctly when and to some extent investment banking activities by commercial banks are exceptionally permissible. In addition, after the global financial crisis caused by sub-prime mortgage problems, the U.S. Congress passed the Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act in July of 2010 which contains the Volker Rule and thus limits the above exception more severely. The Volker Rule is to prohibit proprietary trading, investment in hedge funds and private equity funds by U.S. commercial banks. This paper deals with all these issues more systematically. Precedent cases and other statutes resulting in the Volker Rule are analyzed deeply, which include the Glass-Steagall Act, the Gramm-Leach-Bliley Act and other prominent case laws regarding permissible investment banking activities by commercial banks. Detailed issues are continued from part II of this paper.

集合投資證券(受益證券)의 還買에 관한 判例理論의 評價

李哲松(Chul Song Lee) 한국증권법학회 2009 증권법연구 Vol.10 No.1

이 논문에서는 95년 및 98년 증권투자신탁법하에서의 증권투자신탁의 환매 및 상환책임을 다룬 대법원판례를 평석하였다. 대법원판례는 일관하여 판매회사가 그 고유재산에 의해 수익증권을 환매할 책임이 있다는 입장을 고수하고 있다. 그러나 필자는 판매회사에 환매책임을 귀속시키는 것은 “수익, 고위험”으로 대표되는 실적배당주의, 유한책임주의라는 증권투자신탁의 본질에 어긋남을 강조하고 일반적인 법해석학의 관점에서도 판매회사의 환매책임을 도출할 수는 없다는 입장에 서 있다. 한편 대법원판결은 98년 증권투자신탁업법하에서는 판매회사의 책임을 부정하는데, 이는 투자자보호를 위한 무리한 법리구성을 95년법으로 마무리짓고 98년법부터는 정상적인 투자신탁의 이론에 충실한 해석론으로 전환하려는 취지로 이해된다. 그러나 95년법과 98년법 그리고 구증권투자신탁업법을 승계한 2003년의 간접판매투자자산운용업법, 끝으로 이 법을 수용한 현행의 자본시장법에 이르기까지 환매에 관한 법리와 그 배경을 이루는 시장의 구조에는 달라진 바가 없다. 그리하여 필자는 95년 법과 그 이후의 법을 구분지어 해석을 달리할 근거가 없음을 지적하면서, 그간 법의 변천에 불구하고 판매회사의 책임에 관한 한 단일한 해석이 선택되어야 한다는 주장과 함께 판례가 안고 있는 해석론의 문제점을 열거하였다. 나아가 판례의 해석이 법해석론상 불가피하다는 전제를 세우고 법규정의 위헌소지에 관해서도 설명하였다. This article analyzes the legal issues discussed in the court’s rulings about the liability for redemption of the unit trust under the old Unit Trust Act (of 1995). The Supreme Court takes its position that the liability for redemption of the unit trust belongs to the securities brokers who sold the units to the investors. This means that the brokers have to pay the redemption price to the investors with their own money. Considering the brokers are merely involved in distribution of units, such liability cannot be led from the market role of the brokers’ business. The Author strongly criticizes the court’s ruling on the ground that such a ruling violates the basic principle of the unit trust symbolyzed as “high return and high risk,” since such an attribution of liability for redemption means shifting the market risk intrinsic to the investment activities of the unit trust holders to the securities brokers without any reasonable consideration and ground. In addition, the Author notices that the legal issue about the liability for redemption of the unit trusts is not unique in the old Unit Trust Act. In other words, the Author explains that the same issue arises from the current law and the same solution should be sought under both 1995 law and current law. So the court’s ruling that the brokers are not liable for the redemption under the current law differently from 1995 law also ought to be the target of the Author’s criticism. The Author criticizes the Court’s reasoning for its ruling. The Court explains that its ruling is based on the protection of investors. The Author insists that the shifting of risks mentioned above could not be justified as protection of investors. It means merely an excessive favor for investors who are the majority in number in the market. To find a reasonable solution for the dispute concerning the liability for redemption of unit trust, the Author concludes the relevant provisions about redemption should be interpreted in the way that the unit trust should be redeemed only with the scheme property of a fund. As an alternative solution, the Author argues the relevant provisions should be declared to be void because of their unconstitutionality.

증권관련집단소송에 관련된 소송법적 쟁점 - 집단소송법 제정안 검토를 포함하여 -

현낙희(Hyun, Nak Hee) 한국증권법학회 2020 증권법연구 Vol.21 No.3

2005. 1. 1. 이후 시행되어 온 증권관련집단소송법은 민사소송법에 대한 특례를 규정하는 절차법임에도 이에 관한 논의는 주로 증권관련집단소송의 활성화 방안 또는 실체적인 증권법의 측면에 집중되었고, 법 규정 자체의 해석이나 이에 관한 소송법적 쟁점에 관하여는 많은 연구가 이루어지지 않았다. 한편, 법무부는 2020. 9. 28. 증권관련집단소송법을 폐지하고 증권 관련 소송에만 한정되던 집단소송제도를 모든 분야에 확대 적용하는 내용의 집단소송법 제정안을 입법예고하면서 증권관련 집단소송법의 규정을 토대로 유사한 내용을 규정하였는바, 현 시점에서 종전 증권 관련집단소송에서 문제되었던 소송법적 쟁점을 검토하는 것이 바람직한 집단소송법 제정을 위해 반드시 필요하다. 이 글에서는 증권관련집단소송과 관련하여 나온 대법원 결정들에서 문제되었던 소송법적 쟁점을 포함하여 증권관련집단소송법 및 민사소송법 규정에 있어 문제되는 해석론을 (i) 법원(제척, 관할), (ii) 당사자 등(총원, 대표당사자, 구성원-특히 구성원이 제기하는 개별소송과의 관계), (iii) 소송대리인, (iv) 소의 제기 및 소송허가결정, (v) 소송상 화해 등 및 (vi) 상소의 측면으로 나누어 살펴보고, 각 부분에 관한 제정안 내용의 당부도 함께 검토하였다. 집단소송제도가 성공하기 위해서는 집단적 분쟁을 효율적으로 해결하고자 하는 집단소송의 특수성을 충분히 고려하면서도 기존의 민사소송법 체계와 조화를 이루는 합리적인 입법과 법해석이 요구된다. In Korea, the Securities-related Class Action Act(“SRCA”) has been effective for about 15 years. While its purpose was to prescribe a special procedure to the Korean Civil Procedure Law(“KCPL”) regarding securities-related class action, most of the discussions were focused on how to increase the usage of securities-related class action or the substantive securities law, and much less attention has been paid to its procedural issues. Meanwhile, on September 28, 2020, the Korean Ministry of Justice announced its proposed bill for a new Class Action Act which will repeal SRCA and expand its scope of application to all fields of tort cases. Since the proposed bill contains many provisions which take after those of SRCA, at this point, it is essential to examine procedural issues which have been brought up regarding securities-related class action. This article will closely examine the procedural issues dealt with in the Korean Supreme Court Decisions rendered so far on securities-related class action, and also provide in depth construction of the SRCA provisions and relevant KCPL provisions. More specifically, it discusses procedural issues regarding (i) courts(judge disqualification/jurisdiction), (ii) parties(class, class representative, class members and their separate actions), (iii) class counsel, (iv) initiation of class action/permission of the class action, (v) settlement, and (vi) appeal, and in each section it reviews the corresponding provisions in the proposed bill. In order for the class action system to succeed, it is required to enact a legislation which can be harmonized with the existing Korean civil procedure framework while considering the distinct characteristics of class action which are designed to effectively resolve collective damage disputes.

증권불공정거래 규제영역에서의 공익소송 연구

이정수(Lee, Jung Soo) 한국증권법학회 2013 증권법연구 Vol.14 No.3

이 글에서는 현행 증권불공정거래 규제규정 자체보다는 규제체계에 중점을 맞추어 검토를 하였다. 현행 규제체계는 법적 책임 중 형사책임에 지나치게 의존하고 있는데, 형사책임의 추궁에 걸리는 시간과 위하의 효력이 낮은 징벌가능성으로 인해 증권불공정거래를 규제하는데 한계가 있다는 점을 지적하였다. 민사책임의 경우에는 손해배상액이 실제 손해액으로 제한되는데 반해, 증권불공정거래로 인한 피해의 경우 피해자는 다수인데 그 손해는 소규모로 분산되는 경우가 일반적이어서 소구가 능성이 낮음을 확인하였다. 이에 대한 대응으로 형사책임의 경우 양형을 현실화하기 위한 양형위원회의 논의가 있고, 민사책임의 경우 징벌적 배상제도의 도입이나, 증권관련 집단소송의 확대, 그리고 과징금제도의 도입을 통한 개선 등 다양한 접근이 가능할 것이다. 하지만 특히 민사책임의 경우 징벌적 배상제도는 우리의 손해배상제도 전반을 변경하는 것이므로 사실상 도입이 쉽지 않고, 집단소송의 확대나 과징금제도는 소구가능성이나 피해자에 대한 실제 손해보전의 측면에서 한계가 있음을 지적하였다. 이러한 관점에서 공익소송의 하나로서 미국의 부권소송이 하나의 방안이 될 수 있음을 제시하였다. 부권소송은 공공기관이 사실상 집단소송의 당사자가 되어 민사책임을 소구함으로써 소송제기가능성과 소송수행가능성 모두를 제고할 수 있다는 장점이 있다. 부권소송은 아직 우리 법제에 도입된 바 없으므로 도입을 검토하는 경우 여러 가지 반론이 있을 수 있으므로 그에 대한 고려가 필요하나, 살펴본 바와 같이 부권소송의 도입은 입법자의 결단의 문제라고 보는 것이 타당하다. 부권소송의 도입을 논의하는 경우 종래 증권관련 집단소송법을 도입하는 과정에서 경험하였던 여러 저항이 있을 것으로 보인다. 하지만, 증권불공정거래를 억제하고, 금융소비자를 보호하기 위하여 부권소송이 역할할 수 있고, 살펴본 바와 같은 현행 규제 체계의 한계를 보완할 수 있는 훌륭한 수단임은 분명하다. 또한 금융소비자보호를 위한 기구가 새로이 설립되는 경우 적극적인 역할로서 부권소송을 수행하는 것을 고려할 필요가 있다고 생각한다. 그에 따라 이 글에서는 기존 증권관련 집단소송법에 부권소송을 사실상 가미하는 방식으로 입법하는 방식을 제안하였으며, 입법과 관련하여 쟁점이 될 수 있는 소송의 주체, 소송의 대상과 제기 그리고 소송의 효력을 차례로 논하였고, 이를 입법하는 경우 현행 증권관련 집단소송법을 어떤 방식으로 개정할지에 대해 구체적으로 정리하였다. Here, I have focused more on an enforcement system than present regulations on unfair securities trading. It is found that our present system has a weak point because it depends on criminal punishment which needs long time to proceed and which has not enough effect on regulating unfair securities trading. In a civil liability, it is little probable to file a complaint to compensate damages since a plaintiff’s damage is limited to an actual damage while this actual damage is disseminated to many potential plaintiffs. As a countermeasure for this, there has been a discussion of weighing of criminal punishment to rationalize it and in a civil liability, an introduction of punitive damages or civil penalties and a change of securities class action act have been discussed. However, considering a civil liability, introduction of punitive damages is not feasible because Korean damage compensation system is based on actual damage compensation. Regarding a broadening of class action and civil penalties, they still have serious problem for a probability to file a suit and for compensation of damages to real victims. In this regard, as one of public actions, a parens patriae action can be a way to supplement our enforcement system for unfair securities trading. A parens patriae action can raise possibilities to file and proceed law suits for a civil liabilities. Though a parens patriae action is not enacted in our legal system, however, considering its benefits, we have to consider to legislate it seriously. In a procedure of this enactment, there will be a resistance which we already experienced in an introduction of securities class action. But it should be overcome to make up for a present enforcement system. Additionally, this can be an important function of new bureau of protection on financial consumers. In this paper, I suggests to introduce a parens patriae actionin a way of revision of Securities Class Action Act, not a way of enactment separately. And regarding expected issues for a legislation, ‘who will be a plaintiff,’ ‘what kinds of cases should be filed,’ and “how does the court decision effect on the others” are discussed. Lastly, I summarized how to revise present Securities Class Action Act in depth.

SAFT(Simple Agreement for Future Tokens) 관련 미 연방증권법상 쟁점에 관한 고찰―Telegram 사안에 대한 미 연방 하급심 법원의 판단을 중심으로―

조경준 한국증권법학회 2022 증권법연구 Vol.23 No.2

비트코인의 등장 이후 블록체인기술 및 이를 기반으로 하는 가상자산과 관련하여서는 전세계 각국에서 다양한 분야에 걸쳐 전방위적 논의가 이어져 오고 있다. 이 중 금융규제 분야는 가상자산에 대한 논의가 가장 활발히 진행되고 있는 분야 중 하나인데, 이는 블록체인 및 가상자산이 지급수단, 자금조달 및 투자, 새로운 금융 서비스의 제공 등의 목적으로 널리 이용되기 시작했기 때문이다. 이 글은 이 중 가상자산의 자금조달 및 투자 기능과 관련하여, Telegram 사안에 대한 미국 연방 하급심 법원의 판단에 기초하여 SAFT 거래구조에 대한 미국 연방증권법상 쟁점에 초점을 맞춰 상세히 검토하고 있다. SAFT 거래구조는 SAFT 백서를 통해 제안된 ICO 거래구조로 당시 가상자산 업계 종사자들로부터 미국 연방증권법상 법적 리스크를 해소할 수 있는 안전한 거래구조로 크게 각광을 받았다. 그러나 SEC는 이에 대하여 강력한 제재조치를 취하였는데, 미국 연방 하급심 법원은 SEC의 주장을 대부분 수용하면서 SAFT 거래구조를 취하는 경우에도 토큰에 대한 권리, 토큰의 인도 및 토큰의 전매는 모두 일괄하여 하나의 투자계약 스킴을 구성하고, 나아가 사모면제 요건을 충족하지도 아니하여 미국 연방증권법상 증권등록의무 등의 준수가 요구된다고 판단하였다. SAFT 거래구조에 대한 판단 시 SEC 및 미국 연방 하급심 법원은 해당 거래가 미국 연방증권법상 투자계약에 해당하는지 여부를 중점적으로 검토하고 있는데, 그 구체적인 판단 기준으로는 미국 연방법원에서 오랜 기간 발전시켜 온 법리인 이른바 ‘Howey Test’를 적용하고 있다. 주목할 점은 미국 연방법원이 Howey Test를 적용함에 있어 가장 핵심적으로 살펴본 것은 SAFT 거래구조의 형식이나 계약서의 진술보장 및 면책 조항 등의 내용이 아니라, 해당 거래구조의 경제적 실질 및 기능이었다는 점이다. 한편, 우리나라의 금융규제당국은 2017년 이래 ICO를 전면 금지하는 강력한 조치를 취해 오고 있다. 그러나 자본시장법이 미국의 투자계약 개념을 원용하여 투자계약증권에 관한 사항을 규정하고 있다는 점에서 ICO를 비롯한 가상자산에 대하여 자본시장법상 투자계약증권 규정의 적용 가능 여부에 대한 심도 있는 논의가 필요한 시점으로 생각된다. 최근 금융위원회가 이른바 ‘조각투자’와 관련한 사례에서 최초로 투자계약증권에 해당한다는 판단을 내어 놓는 한편, 증권형 토큰의 판단 기준에 대한 검토 작업에도 돌입하였다는 언론기사도 보도되고 있는 만큼, ICO의 투자계약증권 해당 여부에 대한 논의도 향후에는 더욱 활발히 진행될 수 있을 것으로 기대된다. 이 글이 이러한 논의에 작으나마 밑거름이 되기를 바란다.

비트코인은 증권인가?

김자봉(Kim, Jabonn) 한국증권법학회 2018 증권법연구 Vol.19 No.2

증권법상 증권에 대한 정의는 증권으로서 첫발을 내딛는 데 있어서 필수적이다. 증권의 정의를 충족하지 못한 증권의 유통은 있을 수 없다. 시민권이 없으면 시민으로서의 정당한 권리와 의무를 행할 수 없는 것과 같다. 미국 증권법과 국내 자본시장법상 투자계약과 관련한 증권의 정의가 본질적으로 다르지는 않다. 그럼에도 불구하고 미국과 국내 감독당국은 비트코인과 ICO Token에 대하여 서로 다른 결정을 내렸다. 즉, 미국 감독당국은 “비트코인은 증권이 아니지만 ICO Token은 증권”이라고 정의하는 법적 판단을 행한 반면, 국내 감독당국은 법적 판단 없이 ICO 자체를 전면금지하였다. 왜 이러한 차이가 발생한 것인가? 이유는 크게 두 가지를 생각해 볼 수 있다. 첫째, 자본시장법은 포괄주의의 이름으로 미국 증권법상 증권의 정의를 수용하였음에도 불구하고 동시에 증권유형화이론을 채택하고 있다. 이에 따라 증권은 특정하게 제한된 형식을 갖추어야 하고, 투자자금을 조달하고자 하는 자와 제공하는 자 간의 관계 ‘이전에’ 증권이 존재하여야 하는 것처럼 정의된다. 이러한 증권유형화이론에 의하면, ICO Token은 특정하게 제한된 형식을 충족하지 못하므로 증권의 정의에 부합하지 못하는 것으로 판단될 수 있다. 둘째, 설령 ICO Token을 증권으로 판단하더라도, 규제집행단계에서 감독당국이 충분한 사후규제수단을 보유하지 못하면 사기, 시세조작 등의 위험요인에 대한 적절한 대응을 할수가 없으므로 ICO의 활동을 허용하는 것이 쉽지 않을 수 있다. 미국 감독당국은 투자자보호를 위하여 행정적 및 민사적 제재수단을 포함한 사법적 권한 등 사후규제를 행할 수 있는 정책수단을 지니고 있다. 이에 따라 가상통화 및 ICO에 대한 규제체계가 완전히 준비될 때까지 기다리기보다는 초기 단계부터 ICO Token을 증권으로 정의하여 유통을 허용하고 규제체계를 만들어 가는 방법론을 취하고 있다. 하지만 충분한 사후규제 수단을 갖지 못한 우리로서는 미국과 같은 선택을 하기가 곤란할 수 있다. 본고는 위의 두 가지 가능성 가운데 첫째 가능성에 대하여 법리적으로 논의한다. 규제 적용은 증권의 정의를 대상으로 시작하는 것이 자연스럽고, 더구나 ICO 자체를 전면 금지하면서 ICO 토큰을 증권이라고 판단하였다면 응당 있어야 하는 증권의 등록과 관련한 자본시장법상 의무이행을 보완요건으로 요구하지 않았다는 점에서 ICO 토큰을 증권이 아닌 것으로 판단하였을 것이라는 추론을 배제하기 어렵다. 만일 그렇다면 증권법과 자본시장법상 증권의 정의에 대하여 면밀한 비교 검토가 필요한바, 두 법의 증권에 대한 정의를 비교하면, SEC v. Howey의 본래 취지는 증권의 특정 유형과는 무관한 증권의 보편적 특성을 정의하는 것인 반면, 국내 자본시장법은 증권유형화이론에 따라 SEC v. Howey를 충족하는 특정 유형의 증권, 이를 테면 ‘Howey-type 증권’을 따로 정의하고 있다. 하지만 이러한 증권유형화이론은 증권의 보편적 정의와 상충될 뿐만 아니라 필요하지도 않으며 증권의 범위를 과도하게 사전 제한하는 결과를 초래한다. 따라서 자본시장법상 증권의 정의에서 증권유형화이론의 최소화 내지는 배제가 바람직하다고 판단한다. Definition of security is a starting point of the security law. Without satisfying the definition, security cannot distribute. The definition of security is a like-kind of citizenship in a country without which no man can hold rights and duties as a citizen. Securities regulation in the U.S. and Korea share a common in the definitions of security: SEC v. Howey. However, two countries’s regulatory authorities have reached at different regulatory decisions on ICO (initial coin offering) Token. While SEC approves ICO Token to be a security, Korean regulatory authority disapproves. Why? There can be two possibilities. First, even though Korean Capital Market Act embraces SEC v. Howey, the Act narrows the definition of security and suggests ‘allowable types of securities’ (ATS) under which SEC v. Howey validates as a Howey-type security. Therefore, ICO Token may not satisfy the allowable definition of security. Second, in the enforcement dimension, Korean financial supervisory authorities does not have strong ex post enforcement powers that SEC has in promulgating legislative rule, judicial and administrative enforcement actions. Due to the lack of the enforcement powers, the Korean supervisory authorities may have concerns about misconducts or arguable misconducts of ICO that need timely and investigative examination as SEC enforcement power. This paper mostly focuses on the first issue, but this does not deny the importance of the second issue. In order to understand the decision differences of the two regulatory authorities, we may need some legal theory discussions especially about SEC v. Howey, that is, whether SEC v. Howey defines a general security or a specific type of security. As a result of discussion, this paper conclusively suggests ATS to be minimized or excluded from the definition of security in the Capital Market Act.

증권형 크라우드펀딩 제도의 개선방안에 대한 연구

손영화 한국증권법학회 2018 증권법연구 Vol.19 No.3

Crowdfunding is a mechanism whereby business entities and project execution entities receive funds from the unspecified public(crowd) via the Internet, and they are donated, supported, purchase of goods and services, investment financing and so on. Such crowdfunding grows further due to the development of information and communication technology and the activation of SNS(Social Network Service) in the offline financial market. Regarding securities type crowdfunding, it is considered necessary to strengthen the obligation of online small retail investment brokerage under current FINANCIAL INVESTMENT SERVICES AND CAPITAL MARKETS ACT(Capital Market Act) and to activate investment. Securities that can be recruited through securities type crowdfunding are equity securities, debt securities, investment contract securities. Through securities type crowdfunding, companies can benefit from being able to attract diverse crowd capital as well as traditional financial institutions. Angel investment can be activated. In order to develop such securities type crowdfundings, improvement of market reliability, harmonization of investment responsibility, and sustained revitalization of capital market are key to the success of the system. It is necessary to relax investment advertisement regulations that do not match the reality of online transactions. It is necessary to relax investment advertisement regulation and resolve restriction on project information provision. In addition, after funding of a company raising funds through crowdfunding, it is necessary to allow online small retail investment brokerage for post-management consultation to issuing companies for growth management. It is necessary to raise the success rate of crowdfunding and revise the issuance limit and the investment limit upwards in order to revitalize investment. Considering the case of the JOBS Act of the United States, in the case of a qualified investor, it is considered that the investment limit of 20 million won annually for each of the same companies in the cloud funding can be raised. Companies that are difficult to raise funds are not limited to unlisted small and medium enterprises and venture companies. In addition, there are small and medium-sized enterprises whose funds are not sufficient even when the company's business career is old. Therefore, it is desirable to expand the scope of issuers of crowdfunding from venture companies to small and medium enterprises. In order to block offenses by securities type crowdfunding, it is necessary to prevent funds recruitment by major shareholders or by executives with criminal backgrounds. In addition, from the recent case of attempting to capitalize by crowdfunding in the state of excess debt, measures must be established to ensure the credibility of the financial statements of the issuers of crowdfunding. Considering the reality that financial fraud intermediaries sell as crowdfunding in various portals, proper monitering on crowdfunding will be made so that investment risk of investors participating in crowdfunding can be minimized. 크라우드펀딩(Crowdfunding)은 사업자나 프로젝트 실행 주체 등이 불특정 대중(crowd)으로부터 인터넷을 통한 자금의 공급을 받는 구조이며 기부, 지원, 상품․서비스의 구입, 투자자금조달(금융) 등 다양한 면을 가지고 있다. 이러한 크라우드펀딩은 오프라인 금융시장에서 정보통신기술의 발달과 SNS(Social Network Service) 활성화로 인하여 더욱 성장하고 있다. 크라우드펀딩은 미국에서 기부형 및 구매형을 중심으로 확대되었다. 그 뒤 투자형 크라우드 펀딩의 활용에 따른 신흥기업의 자금조달의 편리성을 향상하고, 일자리 창출에 연결한다는 정책목적을 위해 2012년에 JOBS법(Jumpstart Our Business Startups Act)이 제정되어 개인투자가가 주식형 크라우드펀딩 거래를 하기 위한 환경이 정비되었다. 일본에서도 2012년 11월의 긴급경제대책 「일본재생 가속프로그램」에서 일본판 JOBS법의 검토가 이루어지고, 신규․성장기업에 대한 리스크 머니 공급촉진을 위해서 투자형 크라우드펀딩을 가능하게 하는 금융상품거래법의 개정이 이루어졌다. 이 개정에 의해서 제도화된 주식투자형 크라우드펀딩은 2015년부터 운영이 개시되어 2017년에 들어 첫 서비스가 성립하였다. 우리나라에서도 2015년 7월 자본시장법 개정안이 국회를 통과함에 따라 온라인 플랫폼을 통해 다수의 투자자를 대상으로 공모증권을 발행하는 온라인소액투자중개업자가 신설되었다. 2016년 1월 25일부터 시행된 증권형 크라우드펀딩 제도를 통해 자금수요자(기업)의 크라우드펀딩을 통한 증권발행과 자금공급자(투자자)의 증권투자가 전면 허용되었다. 증권형 크라우드펀딩과 관련하여서는 현행 자본시장법상의 온라인소액투자중개업자의 의무를 강화하고 투자를 활성화할 수 있는 방안이 필요해 보인다. 증권형 크라우드펀딩을 통해 모집할 수 있는 증권은 지분증권, 채무증권, 투자계약증권이다. 증권형 크라우드펀딩을 통하여 기업은 기존 금융기관 이외에도 다양한 대중자본을 끌어들일 수 있는 장점이 있다. 엔젤투자가 활성화될 수 있는 것이다. 이와 같은 증권형 크라우드펀딩의 발전을 위해서는 시장신뢰 개선과 투자자책임의 조화, 지속적인 자본시장 활성화가 제도 성공의 열쇠가 될 것이다. 증권형 크라우드펀딩의 활성화를 위해서는 다음과 같은 개선이 요구된다고 할 것이다. 우선, 온라인소액투자중개업자 또는 온라인소액증권발행인의 투자광고와 관련하여 개선할 필요가 있다. 다른 매체를 이용하여 투자광고가 게시된 인터넷 홈페이지의 주소를 소개하거나 해당 홈페이지에 접속할 수 있는 장치를 제공하는 것만으로는 다른 매체를 이용할 실익이 크게 없다. 미국의 예와 같이 발행자와 중개업자의 일반사항 및 모집조건에 대하여도 간략히 광고할 수 있도록 허용할 필요가 있다. 또한 크라우드펀딩을 통해 자금을 조달한 회사의 펀딩 이후 성장관리를 위하여 온라인소액투자중개업자에게 발행기업에 대한 사후 경영자문을 허용할 필요가 있다. 크라우드펀딩의 성공률을 높이고 투자활성화를 위하여 발행한도 및 투자한도를 상향조정할 필요가 있다. 미국의 JOBS법의 경우를 살펴볼 때, 적격투자자의 경우에는 크라우드펀딩에 대한 동일 기업당 투자한도 연간 2,000만원을 보다 고액으로 높여도 좋을 것으로 생각된다. 자금조달의 어려움을 겪는 기업은 비상장 중소기업이나 벤처기업에 한정되는 것은 아니다. 또한 회사의 업력이 오래된...

제네바증권협약의 제정과 국내 증권법의 과제

박철영(Churl Young Park) 한국증권법학회 2010 증권법연구 Vol.11 No.1

전 세계적으로 자본시장에서는 중개기관을 통한 증권의 간접보유가 일반화되었으나, 아직 이에 관한 독자적이고 통일적인 법제는 형성되지 못한 상태에 있다. 그 법률구성은 각국 고유의 법적 전통에 따라 매우 다양한데, 미국과 같이 독자적인 법리를 마련한 경우도 있으나, 우리나라와 같이 전통적인 유가증권법리에 기초하고 있는 경우도 많다. 이러한 가운데 날로 증가하고 있는 국제증권거래에 있어서는 여러 국가의 중개기관이 개입됨에 따라 법적 불확실성이 높아지고, 이에 따른 법적 리스크의 증가가 시스템 리스크를 촉발시키고 자본시장의 효율성을 저해한다. UNIDROIT는 이와 같은 문제를 해결하기 위하여 2002년 증권의 간접보유에 관한 각국 실체법의 조화와 통일을 위한 작업에 착수하였고, 2009년 10월 스위스 제네바에서 ?간접보유증권에 관한 실체법 협약?(Convention on Substantive Rules Regarding Intermediated Securities)을 채택하였다. 이 제네바증권협약은 국제증권거래에 수반되는 법적 장애 및 위험을 제거하는 노력의 산물로서 현대 간접보유시스템이 지향하여야 할 원칙과 모델을 제시한 것이다. 우리나라도 다른 국가에 보조를 맞추어 이 협약에 가입하여야 하겠지만, 이와 별도로 현재 국내 법제가 안고 있는 미비점을 선제적으로 해결해 나갈 필요가 있다. 국제적으로 보편화된 다층보유구조 및 Nominee 보유방식을 인정하는 한편, 간접보유증권의 담보설정방식을 개선하고 선의취득 및 경합하는 권리의 우선순위 결정기준 등을 명확히 할 것이 요구된다. 현행 자본시장법 및 향후 도입될 새로운 법제, 즉 각종 증권의 전자적인 발행과 유통에 관한 법률의 제정에 이를 반영하여야 할 것이다. 국제적 원칙에 부합하는 간접보유시스템은 자본시장의 국제경쟁력을 결정하는 중요한 인프라의 하나이므로, 이번 제네바증권협약의 제정을 계기로 국내 관련 법제도 새롭게 정비되어야 할 것이다. Over the past fifty years, the practice of holding and disposition of investment securities has changed considerably. Departing from the traditional concept of custody or deposit on physical certificates, a system of holding through intermediaries has been developed by reasons of its efficiency, operational certainty and speed. However, the legal framework, which underlies the modern system of holding through intermediaries in many countries, still relies on traditional legal concept first developed for the traditional method of holding and disposition. Yet legal frameworks are not necessarily compatible with each other in domestic market, legal uncertainty is multiplied as securities holding and transferring across borders are increasing. In other words, the legal risk of securities holding and disposition over the area can not only trigger the systemic effects but also affect the efficiency of the market. By the effort of promoting internal soundness and cross border ? system compatibility by providing the basic legal framework for the modern intermediated securities holding system, UNIDROIT adopted the Convention on Substantive Rules for Intermediated Securities in Geneva on October 2009. This Convention is regarded as the standard legal legislation of intermediated securities. And therefore, in Korean legal system, it would be easier to prepare new legislation by introducing electronic securities and amending the Capital M arkets Act related to intermediated securities. M ore in particular, in new legal system, accommodation between multi?tiered holding architecture, nominee holding system and new collateral agreements, should be introduced. Finally, the principle of a priority ranking among competing interests with respect to securities and the protection of the innocent(good faith) acquirer of securities from adverse claims should be also provided.

증권회사 애널리스트의 중립성 확보 방안에 관한 고찰

고재종(Koh jae-jong) 한국증권법학회 2009 증권법연구 Vol.10 No.1

엔론사건을 계기로 애널리스트에 대한 재검토가 이루어지기 시작하였다. 즉, 증권애널리스트는 고용주의 브로커·딜러를 위하여 또는 그 거래관계를 위하여 편향된 리서치 보고서를 작성하고, 투자자의 투자판단에 도움을 줄 수 있는 객관적 리포트의 작성의무를 해태함으로써 애널리스트로서의 서비스 기능을 제대로 이행하지 못하였다. 이를 직시한 미국에서는 법적 규제, 자율적 규제 및 윤리적 규제 등 다양한 방법으로 이를 개선하기 위한 노력을 기울이고 있다. 우리나라의 경우도 미국의 제도와 마찬가지의 형태로 이러한 문제를 해결하려고 하고 있다. 이에 본 논문에서는 미국 증권회사에 소속되어 있는 애널리스트를 중심으로 그들을 둘러싼 법제도와 동 제도를 둘러싼 문제점 및 개선을 위하여 어떠한 노력을 하고 있는지를 살펴보고자 한다. 이를 위하여 먼저, 우리나라법과 미국법을 중심으로 증권회사 애널리스트에 대한 법적 규제가 어떻게 변화되어 가는지를 살펴보고, 둘째, 위의 개정법을 토대로 증권회사의 애널리스트가 증권정보 생산, 제공 및 이용의 단계에서 제대로 규율되어 자신의 역할을 효과적으로 수행하고 있는지 재검토하고, 마지막으로 향후 증권회사의 애널리스트가 중립성 내지 객관성을 확보를 위하여 어떠한 노력을 하여야 하는지를 지적함과 함께 향후 우리나라의 법제도의 정비 방향을 제시하여 보고자 하였다. 그 결과로서 먼저 증권회사의 애널리스트는 정보중개기관으로서 시장의 효율성 향상을 위하여 유효한 역할을 수행하여야 하는 한편 투자자 보호를 위한 역할 수행도 함께 하여야 할 것으로 보인다. 이러한 측면에서 증권회사의 애널리스트가 제공하는 정보의 객관성과 중립성의 확보가 매우 중요하다고 생각한다. 그에 대한 해결책으로 ① 애널리스트의 이해상충에 대한 공시를 더욱 확대 강화하고 미국과 같이 애널리스트가 제공하는 정보에 대한 인증을 받도록 함으로써 객관성을 확보할 필요가 있으며, ② 특정 투자은행업무의 수행을 근거로 급여나 상여금 기타 형태의 보수 지급을 금지하는 규정을 둘 필요가 있으며 또한 조사분석 중단 내지 변경 종목의 공시제도 도입을 통하여 애널리스트의 중립성을 확보하여야 할 것이며, ③ 마지막 사후적 대책으로 그들이 제공한 정보에 대한 책임의 문제로 민사 및 형사적 책임 강화 등을 고려할 필요가 있다고 본다. After the Enron scandal, it was cleared that the related rule and system was incomplete in the Securities market and the issue company. The one of the factors was the problem on the conflict of Interest rule. What was the analyst? He acquired the information about the stock value and the issue company, surveyed and analyzed that, wrote and disclosed the related report. As a result, he the only served in the invest judgement of the investors, but also he fulfilled the function as the information conduit connected the issue company and the investors. And in these days, as the security analyst writes the bias report for the broker and dealer of the employment company, he infringes the objective writing duty to the investment information and don’t fulfill of the service function as the analyst, faithfully. For solving the problems, the U.S. makes an effort as the several methods such as the legal regulation, self-control regulation and the ethical regulation. Our country also makes an effort as the same style. Therefore, in these article, I will study on the next problems. Firstly, I will the U.S. and Our country’s system on the securities regulation related analyst, especially on the Conflict of Interest rule. Secondly, under the above regulation system, I will investigate that the analyst’s act be observed in the information production, provision and utilization, effectively. Lastly, I will suggest the improving several directions in our legal system. It seems to me that the analyst makes an effort on the effectiveness of the securities market and the investors’ protection. For the achievement of these purposes, I think the analyst’s duty on the objectiveness and neutrality is very important. Conclusively, I propose the next solving methods for the above problems such as the reinforcement of disclosure system on the analyst’s conflict of interest rule, the new establishment of the fee paid prohibition clause related at the special investment bank department and the strengthening system on the civil and criminal liability system about the analyst.

증권관련 집단소송법상 잔여금 처리방안에 관한 연구

이준범(Lee, Joon Buhm) 한국증권법학회 2021 증권법연구 Vol.22 No.2

대한민국 법무부는 2020년 9월 28일 집단소송법안을 입법예고 하였는데, 이 법안은 분배절차 중 분배종료보고서가 제출된 경우 남은 금액을 피고에게 지급하게 하였다. 이는 증권관련 집단소송법이 분배종료보고서가 제출된 경우 잔여금이 있을 때 이를 피고에게 지급하게 한 것과 유사하다. 법안은 증권관련 집단소송법을 폐지하여 흡수하므로 남은 금액을 피고에게 지급하게 하는 위 조항은 증권관련 집단소송 사건에도 적용될 것으로 예상한다. 이 조항이 증권관련 집단소송 제도 특성에 비추어 볼 때 정책적으로 바람직한가? 미국 연구자들 다수는 피고에게 남은 금액을 반환하면 위법행위 억제효과를 반감시키므로 바람직하지 않다고 한다. 미국 실무상으로는 남은 금액이 발생하면 이를 사이 프레(Cy Pres) 법리에 의하여 제3자에게 지급하는 방안을 활용한다. 이 논문에서는 미국 사이 프레 법리에 대하여 살펴본 후, 미국 증권집단소송 사건실무상 사이 프레 법리 활용 현황을 본다. 그 후 한국 증권관련 집단소송 사건 분배 절차 및 실무를 살피고 다른 방안들과 비교하여 볼 때 증권관련 집단소송 사건들에서는 남은 금액을 국가에 귀속시키는 것이 바람직하다고 주장한다. The Ministry of Justice of the Republic of Korea announced the Class Action Bill on September 28, 2020, which requires that the left-over funds be reverted to the defendant. This is similar to the Securities-related Class Action Act. Since the Act repeals and absorbs the Securities-related Class Action Act, the provision that requires reversion of the left-over funds to the defendant, will also apply to securities class action cases. Is this desirable in light of the characteristics of the securities class action cases? Many U.S. researchers say that reversion of the left-over funds to the defendant is undesirable, as it diminishes the deterrent effect. In the United States, the cy pres doctrine is used to allocate the left-over funds to a third party if there is any left-over funds remaining. In this paper, I explain the U.S. cy pres jurisprudence. And then I report the current cy pres practice in the U.S. securities class actions. After reviewing the distribution practice of the Korean securities-related class actions, I argue that it is desirable to revert the left-over funds to the State in the securities-related class action context.