증권관련집단소송에 관련된 소송법적 쟁점 - 집단소송법 제정안 검토를 포함하여 -

현낙희(Hyun, Nak Hee) 한국증권법학회 2020 증권법연구 Vol.21 No.3

2005. 1. 1. 이후 시행되어 온 증권관련집단소송법은 민사소송법에 대한 특례를 규정하는 절차법임에도 이에 관한 논의는 주로 증권관련집단소송의 활성화 방안 또는 실체적인 증권법의 측면에 집중되었고, 법 규정 자체의 해석이나 이에 관한 소송법적 쟁점에 관하여는 많은 연구가 이루어지지 않았다. 한편, 법무부는 2020. 9. 28. 증권관련집단소송법을 폐지하고 증권 관련 소송에만 한정되던 집단소송제도를 모든 분야에 확대 적용하는 내용의 집단소송법 제정안을 입법예고하면서 증권관련 집단소송법의 규정을 토대로 유사한 내용을 규정하였는바, 현 시점에서 종전 증권 관련집단소송에서 문제되었던 소송법적 쟁점을 검토하는 것이 바람직한 집단소송법 제정을 위해 반드시 필요하다. 이 글에서는 증권관련집단소송과 관련하여 나온 대법원 결정들에서 문제되었던 소송법적 쟁점을 포함하여 증권관련집단소송법 및 민사소송법 규정에 있어 문제되는 해석론을 (i) 법원(제척, 관할), (ii) 당사자 등(총원, 대표당사자, 구성원-특히 구성원이 제기하는 개별소송과의 관계), (iii) 소송대리인, (iv) 소의 제기 및 소송허가결정, (v) 소송상 화해 등 및 (vi) 상소의 측면으로 나누어 살펴보고, 각 부분에 관한 제정안 내용의 당부도 함께 검토하였다. 집단소송제도가 성공하기 위해서는 집단적 분쟁을 효율적으로 해결하고자 하는 집단소송의 특수성을 충분히 고려하면서도 기존의 민사소송법 체계와 조화를 이루는 합리적인 입법과 법해석이 요구된다. In Korea, the Securities-related Class Action Act(“SRCA”) has been effective for about 15 years. While its purpose was to prescribe a special procedure to the Korean Civil Procedure Law(“KCPL”) regarding securities-related class action, most of the discussions were focused on how to increase the usage of securities-related class action or the substantive securities law, and much less attention has been paid to its procedural issues. Meanwhile, on September 28, 2020, the Korean Ministry of Justice announced its proposed bill for a new Class Action Act which will repeal SRCA and expand its scope of application to all fields of tort cases. Since the proposed bill contains many provisions which take after those of SRCA, at this point, it is essential to examine procedural issues which have been brought up regarding securities-related class action. This article will closely examine the procedural issues dealt with in the Korean Supreme Court Decisions rendered so far on securities-related class action, and also provide in depth construction of the SRCA provisions and relevant KCPL provisions. More specifically, it discusses procedural issues regarding (i) courts(judge disqualification/jurisdiction), (ii) parties(class, class representative, class members and their separate actions), (iii) class counsel, (iv) initiation of class action/permission of the class action, (v) settlement, and (vi) appeal, and in each section it reviews the corresponding provisions in the proposed bill. In order for the class action system to succeed, it is required to enact a legislation which can be harmonized with the existing Korean civil procedure framework while considering the distinct characteristics of class action which are designed to effectively resolve collective damage disputes.

集合投資證券(受益證券)의 還買에 관한 判例理論의 評價

李哲松(Chul Song Lee) 한국증권법학회 2009 증권법연구 Vol.10 No.1

이 논문에서는 95년 및 98년 증권투자신탁법하에서의 증권투자신탁의 환매 및 상환책임을 다룬 대법원판례를 평석하였다. 대법원판례는 일관하여 판매회사가 그 고유재산에 의해 수익증권을 환매할 책임이 있다는 입장을 고수하고 있다. 그러나 필자는 판매회사에 환매책임을 귀속시키는 것은 “수익, 고위험”으로 대표되는 실적배당주의, 유한책임주의라는 증권투자신탁의 본질에 어긋남을 강조하고 일반적인 법해석학의 관점에서도 판매회사의 환매책임을 도출할 수는 없다는 입장에 서 있다. 한편 대법원판결은 98년 증권투자신탁업법하에서는 판매회사의 책임을 부정하는데, 이는 투자자보호를 위한 무리한 법리구성을 95년법으로 마무리짓고 98년법부터는 정상적인 투자신탁의 이론에 충실한 해석론으로 전환하려는 취지로 이해된다. 그러나 95년법과 98년법 그리고 구증권투자신탁업법을 승계한 2003년의 간접판매투자자산운용업법, 끝으로 이 법을 수용한 현행의 자본시장법에 이르기까지 환매에 관한 법리와 그 배경을 이루는 시장의 구조에는 달라진 바가 없다. 그리하여 필자는 95년 법과 그 이후의 법을 구분지어 해석을 달리할 근거가 없음을 지적하면서, 그간 법의 변천에 불구하고 판매회사의 책임에 관한 한 단일한 해석이 선택되어야 한다는 주장과 함께 판례가 안고 있는 해석론의 문제점을 열거하였다. 나아가 판례의 해석이 법해석론상 불가피하다는 전제를 세우고 법규정의 위헌소지에 관해서도 설명하였다. This article analyzes the legal issues discussed in the court’s rulings about the liability for redemption of the unit trust under the old Unit Trust Act (of 1995). The Supreme Court takes its position that the liability for redemption of the unit trust belongs to the securities brokers who sold the units to the investors. This means that the brokers have to pay the redemption price to the investors with their own money. Considering the brokers are merely involved in distribution of units, such liability cannot be led from the market role of the brokers’ business. The Author strongly criticizes the court’s ruling on the ground that such a ruling violates the basic principle of the unit trust symbolyzed as “high return and high risk,” since such an attribution of liability for redemption means shifting the market risk intrinsic to the investment activities of the unit trust holders to the securities brokers without any reasonable consideration and ground. In addition, the Author notices that the legal issue about the liability for redemption of the unit trusts is not unique in the old Unit Trust Act. In other words, the Author explains that the same issue arises from the current law and the same solution should be sought under both 1995 law and current law. So the court’s ruling that the brokers are not liable for the redemption under the current law differently from 1995 law also ought to be the target of the Author’s criticism. The Author criticizes the Court’s reasoning for its ruling. The Court explains that its ruling is based on the protection of investors. The Author insists that the shifting of risks mentioned above could not be justified as protection of investors. It means merely an excessive favor for investors who are the majority in number in the market. To find a reasonable solution for the dispute concerning the liability for redemption of unit trust, the Author concludes the relevant provisions about redemption should be interpreted in the way that the unit trust should be redeemed only with the scheme property of a fund. As an alternative solution, the Author argues the relevant provisions should be declared to be void because of their unconstitutionality.

미국에서의 은행업과 증권업의 겸영 제한

김용재 한국증권법학회 2010 증권법연구 Vol.11 No.3

우리나라 은행법 제27조 제1항에 의하면 은행은 은행업에 관한 모든 업무를 운영할 수 있다. 여기서 은행업이란 고유의 상업은행업인 여신업과 수신업을 의미하게 된다. 그런데 이러한 은행업의 범위와 관련하여 해석상 논란이 생길 수 있다. 예를 들어, 불특정 다수인에 대한 채무증서의 발행인 양도성 예금증서의 발행은 수신업에 해당하나 증권의 매매에도 해당하므로 증권업에 해당한다는 이견이 있을 수 있다. 또한 환매조건부채권 매매도 실질적으로 은행의 고유업무인 여⋅수신업에 해당하지만 형식적으로는 증권매매에 해당할 수 있는 것이다. 종래부터 은행의 부수업무의 범위를 둘러싸고 논란이 많았다. 은행은 고유 은행업 이외에도 은행업과 밀접하게 관련되는 부수업무를 영위할 수 있는데, 어디까지가 은행업과 밀접하게 관련된 업무인지가 명확하지 않았던 것이다. 과거의 ‘은행 업무 중 부수업무의 범위에 관한 지침’은 그 범위가 방대할 뿐만 아니라 내용이 매우 모호하였다. 그렇다보니 동 지침에 열거되었던 업무들이 은행의 고유업무의 연장선상에 있는 것인지, 부수업무인지 혹은 겸영업무인지 자체도 불분명하였던 것이다. 대표적인 예로서 국공채 창구매매나 파생상품거래 또는 전자화폐의 발행을 들 수 있었다. 그러나 더욱 심각하였던 것은 동 지침에서 은행은 증권업의 가장 핵심업무인 증권인수⋅매출업과 M&A의 중개⋅주선⋅대리업도 부수업무로서 영위할 수 있는 것처럼 규정되었었다는 점이다. 이렇다 보니 개정 은행법 제27조의2는 부수업무의 범위를 은행의 여⋅수신업과 밀접하게 관련되는 업무로 제한하면서 증권업 관련 규정을 삭제하였고, 은행이 증권관련 업무를 영위하려면 제28조의 겸영업무로서 해당 법에 의한 인가⋅허가 및 등록 등을 받도록 하였다. 사실 1929년 미국의 대공황 전까지 대부분의 미국 은행들이 상업은행업과 투자은행업을 겸영하였다는 역사적인 사실을 감안할 때에는, 은행이 은연중에 직⋅간접적으로 증권업에 참여하더라도 영 부자연스러운 것은 아니다. 그러나 미국은 1933년 은행법 제정을 계기로, 그리고 우리나라는 미국의 은행법을 계수하여 1950년 은행법이 제정된 이후, 은행업과 증권업의 고유업무간 겸영을 엄격하게 금지하는 정책을 유지해 왔다. 따라서 이러한 산업기조 하에서 양자간의 경계를 명확히 한 후, 어떠한 영역에서 무슨 기준에 의하여 예외적으로 은행이 증권업에 참여할 수 있는지를 규명할 필요성은 매우 높다. 더욱이 미국에서 2010년 7월 21일 제정된 ‘도드ᐨ프랭크 월스트리트 개혁 및 소비자보호법’(이하 ‘도드-프랭크법’)은 은행의 위험한 투자를 제한하는 볼커 룰을 수용하였으므로, 은행의 증권업 참여가 더욱 제약된다는 사실을 명심하여야 한다. 볼커 룰은 은행으로 하여금 대고객 업무와 전혀 무관한 고유계정에 의한 자기거래를 금지하고, 헤지펀드와 사모투자펀드에 대한 투자와 재정적인 보증 등을 금지하고 있다. 이 논문은 볼커 룰의 근간이 된 기존 미국의 금융법제와 관련 판례를 분석하여 은행업과 증권업에 대한 영역을 명확히 구분하고 양자의 겸영 가능 범위를 파악하고자 하였다. 따라서 2010년 도드-프랭크법의 근간이 되었던 1933년 글래스-스티걸법과 1999년 그램-리치-브라일리법 및 관련 판례들을 심도 있게 분석하였다. 이 논문이 향후 도드-프랭크법 이후의 제도를 가늠할 수 있는 시금석이 ... Section 27-1 of the Commercial Banking Act of Korea provides that commercial banks are able to conduct all the businesses related to banking. Section 2-1-1 also defines core banking businesses as consisting of deposit takings and loan makings. Legal interpretations of these statutes are not always easy as they seem, especially in terms of banking businesses. For example, the issuance of certificate deposits to the public in general is clearly consistent with the definition of a deposit taking. However, it may be also regarded as the sales of securities, thereby subject to the Act on the Capital Market and Investment Banking. Another example may be the sale of a repurchase agreement. It can be either a core banking activity or a securities trading. When analyzing deeply about ancillary activities related to banking, people may be more confused by the these concepts. In principle, commercial banks are allowed to conduct activities closely related to banking as well as core banking activities. However, nobody can suggest correctly the outer scope of 'activities closely related to banking.' An old rule by the Financial Services Commission regarding this issue was uncertain due to its breadth and vagueness. For instance, the rule enlisted the sale and purchase of treasury bills as permissible activities by commercial banks. The critical question was that whether these activities were core banking or ancillary banking. Same problems may happened when reading the sales of derivative products or the issuances of electronic cashes. More serious were securities underwriting and merchant banking activities. Were those activities permissible because they were simply enlisted under the rule? Fortunately, these issues are no longer problematic since the rule was abolished completely on November 18th of 2010. Prior to the Great Depression in 1929, almost all of banks had been conducting investment banking as well as commercial banking activities. Thus, even though a commercial bank happens to conduct a investment banking activity nowadays, it seems natural at some times and under certain situations. However, it should be noted that the Banking Act of 1933 in the U.S. and the 1950 Commercial Banking Act of Korea clearly separate commercial banking activities quite from investment banking activities. Since then, thus, commercial banks have not been allowed to participate in investment banking with some exceptions. In this situation, people should know correctly when and to some extent investment banking activities by commercial banks are exceptionally permissible. In addition, after the global financial crisis caused by sub-prime mortgage problems, the U.S. Congress passed the Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act in July of 2010 which contains the Volker Rule and thus limits the above exception more severely. The Volker Rule is to prohibit proprietary trading, investment in hedge funds and private equity funds by U.S. commercial banks. This paper deals with all these issues more systematically. Precedent cases and other statutes resulting in the Volker Rule are analyzed deeply, which include the Glass-Steagall Act, the Gramm-Leach-Bliley Act and other prominent case laws regarding permissible investment banking activities by commercial banks. Detailed issues are continued from part II of this paper.

비트코인은 증권인가?

김자봉(Kim, Jabonn) 한국증권법학회 2018 증권법연구 Vol.19 No.2

증권법상 증권에 대한 정의는 증권으로서 첫발을 내딛는 데 있어서 필수적이다. 증권의 정의를 충족하지 못한 증권의 유통은 있을 수 없다. 시민권이 없으면 시민으로서의 정당한 권리와 의무를 행할 수 없는 것과 같다. 미국 증권법과 국내 자본시장법상 투자계약과 관련한 증권의 정의가 본질적으로 다르지는 않다. 그럼에도 불구하고 미국과 국내 감독당국은 비트코인과 ICO Token에 대하여 서로 다른 결정을 내렸다. 즉, 미국 감독당국은 “비트코인은 증권이 아니지만 ICO Token은 증권”이라고 정의하는 법적 판단을 행한 반면, 국내 감독당국은 법적 판단 없이 ICO 자체를 전면금지하였다. 왜 이러한 차이가 발생한 것인가? 이유는 크게 두 가지를 생각해 볼 수 있다. 첫째, 자본시장법은 포괄주의의 이름으로 미국 증권법상 증권의 정의를 수용하였음에도 불구하고 동시에 증권유형화이론을 채택하고 있다. 이에 따라 증권은 특정하게 제한된 형식을 갖추어야 하고, 투자자금을 조달하고자 하는 자와 제공하는 자 간의 관계 ‘이전에’ 증권이 존재하여야 하는 것처럼 정의된다. 이러한 증권유형화이론에 의하면, ICO Token은 특정하게 제한된 형식을 충족하지 못하므로 증권의 정의에 부합하지 못하는 것으로 판단될 수 있다. 둘째, 설령 ICO Token을 증권으로 판단하더라도, 규제집행단계에서 감독당국이 충분한 사후규제수단을 보유하지 못하면 사기, 시세조작 등의 위험요인에 대한 적절한 대응을 할수가 없으므로 ICO의 활동을 허용하는 것이 쉽지 않을 수 있다. 미국 감독당국은 투자자보호를 위하여 행정적 및 민사적 제재수단을 포함한 사법적 권한 등 사후규제를 행할 수 있는 정책수단을 지니고 있다. 이에 따라 가상통화 및 ICO에 대한 규제체계가 완전히 준비될 때까지 기다리기보다는 초기 단계부터 ICO Token을 증권으로 정의하여 유통을 허용하고 규제체계를 만들어 가는 방법론을 취하고 있다. 하지만 충분한 사후규제 수단을 갖지 못한 우리로서는 미국과 같은 선택을 하기가 곤란할 수 있다. 본고는 위의 두 가지 가능성 가운데 첫째 가능성에 대하여 법리적으로 논의한다. 규제 적용은 증권의 정의를 대상으로 시작하는 것이 자연스럽고, 더구나 ICO 자체를 전면 금지하면서 ICO 토큰을 증권이라고 판단하였다면 응당 있어야 하는 증권의 등록과 관련한 자본시장법상 의무이행을 보완요건으로 요구하지 않았다는 점에서 ICO 토큰을 증권이 아닌 것으로 판단하였을 것이라는 추론을 배제하기 어렵다. 만일 그렇다면 증권법과 자본시장법상 증권의 정의에 대하여 면밀한 비교 검토가 필요한바, 두 법의 증권에 대한 정의를 비교하면, SEC v. Howey의 본래 취지는 증권의 특정 유형과는 무관한 증권의 보편적 특성을 정의하는 것인 반면, 국내 자본시장법은 증권유형화이론에 따라 SEC v. Howey를 충족하는 특정 유형의 증권, 이를 테면 ‘Howey-type 증권’을 따로 정의하고 있다. 하지만 이러한 증권유형화이론은 증권의 보편적 정의와 상충될 뿐만 아니라 필요하지도 않으며 증권의 범위를 과도하게 사전 제한하는 결과를 초래한다. 따라서 자본시장법상 증권의 정의에서 증권유형화이론의 최소화 내지는 배제가 바람직하다고 판단한다. Definition of security is a starting point of the security law. Without satisfying the definition, security cannot distribute. The definition of security is a like-kind of citizenship in a country without which no man can hold rights and duties as a citizen. Securities regulation in the U.S. and Korea share a common in the definitions of security: SEC v. Howey. However, two countries’s regulatory authorities have reached at different regulatory decisions on ICO (initial coin offering) Token. While SEC approves ICO Token to be a security, Korean regulatory authority disapproves. Why? There can be two possibilities. First, even though Korean Capital Market Act embraces SEC v. Howey, the Act narrows the definition of security and suggests ‘allowable types of securities’ (ATS) under which SEC v. Howey validates as a Howey-type security. Therefore, ICO Token may not satisfy the allowable definition of security. Second, in the enforcement dimension, Korean financial supervisory authorities does not have strong ex post enforcement powers that SEC has in promulgating legislative rule, judicial and administrative enforcement actions. Due to the lack of the enforcement powers, the Korean supervisory authorities may have concerns about misconducts or arguable misconducts of ICO that need timely and investigative examination as SEC enforcement power. This paper mostly focuses on the first issue, but this does not deny the importance of the second issue. In order to understand the decision differences of the two regulatory authorities, we may need some legal theory discussions especially about SEC v. Howey, that is, whether SEC v. Howey defines a general security or a specific type of security. As a result of discussion, this paper conclusively suggests ATS to be minimized or excluded from the definition of security in the Capital Market Act.

증권불공정거래 규제영역에서의 공익소송 연구

이정수(Lee, Jung Soo) 한국증권법학회 2013 증권법연구 Vol.14 No.3

이 글에서는 현행 증권불공정거래 규제규정 자체보다는 규제체계에 중점을 맞추어 검토를 하였다. 현행 규제체계는 법적 책임 중 형사책임에 지나치게 의존하고 있는데, 형사책임의 추궁에 걸리는 시간과 위하의 효력이 낮은 징벌가능성으로 인해 증권불공정거래를 규제하는데 한계가 있다는 점을 지적하였다. 민사책임의 경우에는 손해배상액이 실제 손해액으로 제한되는데 반해, 증권불공정거래로 인한 피해의 경우 피해자는 다수인데 그 손해는 소규모로 분산되는 경우가 일반적이어서 소구가 능성이 낮음을 확인하였다. 이에 대한 대응으로 형사책임의 경우 양형을 현실화하기 위한 양형위원회의 논의가 있고, 민사책임의 경우 징벌적 배상제도의 도입이나, 증권관련 집단소송의 확대, 그리고 과징금제도의 도입을 통한 개선 등 다양한 접근이 가능할 것이다. 하지만 특히 민사책임의 경우 징벌적 배상제도는 우리의 손해배상제도 전반을 변경하는 것이므로 사실상 도입이 쉽지 않고, 집단소송의 확대나 과징금제도는 소구가능성이나 피해자에 대한 실제 손해보전의 측면에서 한계가 있음을 지적하였다. 이러한 관점에서 공익소송의 하나로서 미국의 부권소송이 하나의 방안이 될 수 있음을 제시하였다. 부권소송은 공공기관이 사실상 집단소송의 당사자가 되어 민사책임을 소구함으로써 소송제기가능성과 소송수행가능성 모두를 제고할 수 있다는 장점이 있다. 부권소송은 아직 우리 법제에 도입된 바 없으므로 도입을 검토하는 경우 여러 가지 반론이 있을 수 있으므로 그에 대한 고려가 필요하나, 살펴본 바와 같이 부권소송의 도입은 입법자의 결단의 문제라고 보는 것이 타당하다. 부권소송의 도입을 논의하는 경우 종래 증권관련 집단소송법을 도입하는 과정에서 경험하였던 여러 저항이 있을 것으로 보인다. 하지만, 증권불공정거래를 억제하고, 금융소비자를 보호하기 위하여 부권소송이 역할할 수 있고, 살펴본 바와 같은 현행 규제 체계의 한계를 보완할 수 있는 훌륭한 수단임은 분명하다. 또한 금융소비자보호를 위한 기구가 새로이 설립되는 경우 적극적인 역할로서 부권소송을 수행하는 것을 고려할 필요가 있다고 생각한다. 그에 따라 이 글에서는 기존 증권관련 집단소송법에 부권소송을 사실상 가미하는 방식으로 입법하는 방식을 제안하였으며, 입법과 관련하여 쟁점이 될 수 있는 소송의 주체, 소송의 대상과 제기 그리고 소송의 효력을 차례로 논하였고, 이를 입법하는 경우 현행 증권관련 집단소송법을 어떤 방식으로 개정할지에 대해 구체적으로 정리하였다. Here, I have focused more on an enforcement system than present regulations on unfair securities trading. It is found that our present system has a weak point because it depends on criminal punishment which needs long time to proceed and which has not enough effect on regulating unfair securities trading. In a civil liability, it is little probable to file a complaint to compensate damages since a plaintiff’s damage is limited to an actual damage while this actual damage is disseminated to many potential plaintiffs. As a countermeasure for this, there has been a discussion of weighing of criminal punishment to rationalize it and in a civil liability, an introduction of punitive damages or civil penalties and a change of securities class action act have been discussed. However, considering a civil liability, introduction of punitive damages is not feasible because Korean damage compensation system is based on actual damage compensation. Regarding a broadening of class action and civil penalties, they still have serious problem for a probability to file a suit and for compensation of damages to real victims. In this regard, as one of public actions, a parens patriae action can be a way to supplement our enforcement system for unfair securities trading. A parens patriae action can raise possibilities to file and proceed law suits for a civil liabilities. Though a parens patriae action is not enacted in our legal system, however, considering its benefits, we have to consider to legislate it seriously. In a procedure of this enactment, there will be a resistance which we already experienced in an introduction of securities class action. But it should be overcome to make up for a present enforcement system. Additionally, this can be an important function of new bureau of protection on financial consumers. In this paper, I suggests to introduce a parens patriae actionin a way of revision of Securities Class Action Act, not a way of enactment separately. And regarding expected issues for a legislation, ‘who will be a plaintiff,’ ‘what kinds of cases should be filed,’ and “how does the court decision effect on the others” are discussed. Lastly, I summarized how to revise present Securities Class Action Act in depth.

중국 상장회사에 대한 반인수합병 조치의 적용과 그 입법 추세에 관한 고찰

김광록,양국평 한국증권법학회 2019 증권법연구 Vol.20 No.1

At present, there is no specific anti-takeover legislation in China. The Company Law of the People's Republic of China, the Securities Law of the People's Republic of China and the Administrative Measures for the Acquisition of Listed Companies promulgated by the China Securities Regulatory Commission are the main legal basis for anti-takeover. The decision-making body of anti-takeover of Listed Companies in China focuses on the mode of shareholders' meeting. Setting up anti-takeover clauses in the articles of association is a common anti-takeover measure for listed companies. The legality of anti-takeover clauses is controversial because the autonomy scope of the articles of association is unclear. The poison pill plan is a common anti-takeover measure for Chinese companies listed abroad, but there are legal obstacles to its implementation in China. The Company Law of the People's Republic of China" revised in 2018 provides a specific legal basis for the board of directors of listed companies to implement anti-takeover through share repurchase. Due to the lack of relevant legislation, there are many obstacles for listed companies to implement anti-takeover through litigation. Expanding the decision-making power of the board of directors in anti-takeover, clarifying the autonomous scope of the company's articles of association, establishing an effective lawsuit mechanism for acquisition and anti-takeover, constructing a double-tiered shareholding structure and unifying anti-takeover legislation are the legislative trends of anti-takeover of Listed Companies in China. 중국은 회사법이나 증권법, 그리고 중국 증권 감독 관리위원회가 반포한 「상장회사 인수합병 관리방법」등의 규정들이 인수합병 또는 인수합병에 대한 방어수단, 즉 반인수합병의 주요 법률적 근거로 작용하고 있다. 그런데 중국 회사법과 증권법 등에서는 구체적으로 반인수합병에 대한 규정을 두고 있지 않기 때문에 특정 기업을 대상으로 적대적 인수합병의 시도가 있는 경우 그 대상기업이 활용할 수 있는 적절한 방어수단이 마련되어 있지 않은 실정이다. 따라서 중국의 회사, 특히 상장회사의 경우 적대적 인수합병이 있는 때에는 그때 그때 주주총회를 거쳐 방어수단을 마련하거나 반인수합병에 관한 구체적인 사항을 결정하고 있는 사정이다. 이러한 사정에서 중국의 상장회사는 평소 적대적 인수합병에 적절하게 대처하기 위하여 회사 정관에 반인수합병에 관한 조항을 추가하는 방식을 일반적으로 활용하고 있다. 그러나 이러한 방식은 현행 회사법이나 증권법이 적대적 인수합병의 방어수단을 인정하고 있지 않은 사정에서 그 적법성에 대한 시비 논란이 끊이지 않고 있다. 특히 이러한 정관의 규정이 회사법이나 증권법에서 허용하고 있는 회사의 지치권의 범위 내에 있는지가 꾸준하게 논란이 되고 있는 문제인 것이다. 예를 들어, 포이즌 필과 같은 적대적 인수합병에 대한 방어수단은 전 세계적으로 가장 많이 활용되고 있는 수단이지만 중국의 상장회사들이 이를 정관에 규정하여 활용할 수 있는지에 대해서는 다툼이 있으나 대부분은 회의적이라고 판단한다. 이러한 사정에서 지난 2018년 중국은 회사법을 개정하여 상장회사의 이사회가 주식의 거래, 특히 그 환매를 통하여 적대적 인수합병의 방어수단으로 활용하는 것을 허용하게 되었다. 그러나 아직도 증권법이나 다른 관련법의 제한으로 인해 아직까지 그 방어수단을 적극적으로 활용하는 데에는 많은 어려움이 있다. 특히 회사가 적대적 인수합병에 대한 방어수단을 활용한 것과 관련하여 제기된 소송에 있어서도 매우 불리한 입장인 것이 사실이다. 따라서 이 논문은 상장회사의 이사회가 반인수합병, 즉 적대적 인수합병에 대한 적절한 방어수단을 활용할 수 있는 결정권을 확대하는 것에 대한 구체적인 사항과 최근의 입법추세를 살펴보고, 보다 합리적인 입법 방안을 제안하고자 한다.

증권회사 애널리스트의 중립성 확보 방안에 관한 고찰

고재종(Koh jae-jong) 한국증권법학회 2009 증권법연구 Vol.10 No.1

엔론사건을 계기로 애널리스트에 대한 재검토가 이루어지기 시작하였다. 즉, 증권애널리스트는 고용주의 브로커·딜러를 위하여 또는 그 거래관계를 위하여 편향된 리서치 보고서를 작성하고, 투자자의 투자판단에 도움을 줄 수 있는 객관적 리포트의 작성의무를 해태함으로써 애널리스트로서의 서비스 기능을 제대로 이행하지 못하였다. 이를 직시한 미국에서는 법적 규제, 자율적 규제 및 윤리적 규제 등 다양한 방법으로 이를 개선하기 위한 노력을 기울이고 있다. 우리나라의 경우도 미국의 제도와 마찬가지의 형태로 이러한 문제를 해결하려고 하고 있다. 이에 본 논문에서는 미국 증권회사에 소속되어 있는 애널리스트를 중심으로 그들을 둘러싼 법제도와 동 제도를 둘러싼 문제점 및 개선을 위하여 어떠한 노력을 하고 있는지를 살펴보고자 한다. 이를 위하여 먼저, 우리나라법과 미국법을 중심으로 증권회사 애널리스트에 대한 법적 규제가 어떻게 변화되어 가는지를 살펴보고, 둘째, 위의 개정법을 토대로 증권회사의 애널리스트가 증권정보 생산, 제공 및 이용의 단계에서 제대로 규율되어 자신의 역할을 효과적으로 수행하고 있는지 재검토하고, 마지막으로 향후 증권회사의 애널리스트가 중립성 내지 객관성을 확보를 위하여 어떠한 노력을 하여야 하는지를 지적함과 함께 향후 우리나라의 법제도의 정비 방향을 제시하여 보고자 하였다. 그 결과로서 먼저 증권회사의 애널리스트는 정보중개기관으로서 시장의 효율성 향상을 위하여 유효한 역할을 수행하여야 하는 한편 투자자 보호를 위한 역할 수행도 함께 하여야 할 것으로 보인다. 이러한 측면에서 증권회사의 애널리스트가 제공하는 정보의 객관성과 중립성의 확보가 매우 중요하다고 생각한다. 그에 대한 해결책으로 ① 애널리스트의 이해상충에 대한 공시를 더욱 확대 강화하고 미국과 같이 애널리스트가 제공하는 정보에 대한 인증을 받도록 함으로써 객관성을 확보할 필요가 있으며, ② 특정 투자은행업무의 수행을 근거로 급여나 상여금 기타 형태의 보수 지급을 금지하는 규정을 둘 필요가 있으며 또한 조사분석 중단 내지 변경 종목의 공시제도 도입을 통하여 애널리스트의 중립성을 확보하여야 할 것이며, ③ 마지막 사후적 대책으로 그들이 제공한 정보에 대한 책임의 문제로 민사 및 형사적 책임 강화 등을 고려할 필요가 있다고 본다. After the Enron scandal, it was cleared that the related rule and system was incomplete in the Securities market and the issue company. The one of the factors was the problem on the conflict of Interest rule. What was the analyst? He acquired the information about the stock value and the issue company, surveyed and analyzed that, wrote and disclosed the related report. As a result, he the only served in the invest judgement of the investors, but also he fulfilled the function as the information conduit connected the issue company and the investors. And in these days, as the security analyst writes the bias report for the broker and dealer of the employment company, he infringes the objective writing duty to the investment information and don’t fulfill of the service function as the analyst, faithfully. For solving the problems, the U.S. makes an effort as the several methods such as the legal regulation, self-control regulation and the ethical regulation. Our country also makes an effort as the same style. Therefore, in these article, I will study on the next problems. Firstly, I will the U.S. and Our country’s system on the securities regulation related analyst, especially on the Conflict of Interest rule. Secondly, under the above regulation system, I will investigate that the analyst’s act be observed in the information production, provision and utilization, effectively. Lastly, I will suggest the improving several directions in our legal system. It seems to me that the analyst makes an effort on the effectiveness of the securities market and the investors’ protection. For the achievement of these purposes, I think the analyst’s duty on the objectiveness and neutrality is very important. Conclusively, I propose the next solving methods for the above problems such as the reinforcement of disclosure system on the analyst’s conflict of interest rule, the new establishment of the fee paid prohibition clause related at the special investment bank department and the strengthening system on the civil and criminal liability system about the analyst.

파생상품의 법적 개념에 관한 소고

류혁선(Ryu, Hyeuk Sun) 한국증권법학회 2011 증권법연구 Vol.12 No.1

파생상품은 그의 가치가 다른 자산의 가치변동에 의해 결정되고, 최종결제가 장래에 이루어지는 특성을 지니고 있다. 이러한 특성을 기반으로 파생상품의 개념은 용도에 따라 다양하게 정의되고 있다. 파생상품의 법적 개념은 법상 인가대상 영업범위를 획정하는 행정규제의 개념요소일 뿐 아니라, 투자자 보호를 위한 각종 규제의 대상이 되고, 경우에 따라서는 형사범죄의 구성요건이 된다는 점에서 그의 개념에 대한 명확성이 요구된다. 하지만, 자본시장법은 포괄적 개념정의 방식을 채택하고 있어 이를 명확히 하는 것에 있어 한계가 있을 수 있다. 따라서 본 논문은 현행 자본시장법상 정의된 파생상품에 대한 법적 개념을 명확히 하는데 도움을 줄 수 있는 파생상품의 특성으로 ‘위험전가성’ 및 ‘상품생산성’의 개념을 도입한다. 그리고 자본시장법은 그 규제대상을 정함에 있어 금융투자상품을 포괄적으로 개념정의하고, 하부의 개념으로 증권과 파생상품을 정의하며, 파생상품에 대해서는 기본구성요소에 의해 선도, 옵션, 스왑 중 어느 하나에 해당하는 계약상의 권리라고 규정하고 있다. 또한 자본시장법은 증권의 범주로 파생결합증권을 정의하고 있어 어떠한 금융투자상품도 증권임과 동시에 파생상품이 될 수 있는 여지를 차단하고 있다. 즉, 파생상품을 증권과 배타적인 개념으로 정의하고 있는 것이다. 이에 따라 추가지급의무 존재 여부와 같은 파생상품 개념에 대한 혼란이 초래될 수 있으며, 이론적?실무적으로 불필요한 파생결합증권과 파생상품의 구분으로 오히려 파생상품의 개념에 혼란을 야기하고 있다. 따라서 본 논문은 법적 규제대상으로서의 파생상품 개념에 대한 혼란도 방지하면서 각각의 요소가 지닌 위험성을 투자자에게 주지시킬 수 있도록 현행과 같이 파생 결합증권을 별도로 규정할 것이 아니라, 파생결합증권을 파생상품과 채무증권으로 요소별로 규제하는 방안을 제안한다. 이렇게 함으로써 채무증권의 신용위험을 부각시킬 수 있으며, 파생상품에 대한 통일적 규제를 기할 수 있을 것이다. The value of derivatives is decided by the fluctuation of its underlying assets, and has the characteristic of the final settlement being made in the future. Based on such nature, the concept of derivatives is defined in various ways depending on its use. The legal concept of derivatives is not only a conceptual requisite of an administrative regulation that delimits the sphere of business to approved entities, but is also subject to various regulations for the protection of investors, and may even become requisites of a criminal case. That is why definitude in the concept of derivatives is required. However,『Financial Investment Services and Capital Markets Act』(hereinafter, ‘FISCMA’) adopts a comprehensive concept?defining method and thus may have limits in the clarity of its concept. This paper introduces the concept of ‘risk transference’ and ‘financial instrument productivity’ as characteristics of derivatives so that clarifying the legal concept of derivatives defined in the current FISCMA is done more easily. FISCMA comprehensively defines the concept of ‘financial investment instruments’ and establishes ‘securities’ and ‘derivatives’ as its subcategories, in which the term ‘derivatives’ is defined as a contractual right that is either a forward, option or swap, depending on its nature. On the other hand, derivatives?combined securities is defined within the ‘securities’ category according to FISCMA, so it prohibits any financial investment instrument to be ‘securities’ and ‘derivatives’ at the same time. In effect, the concepts of derivatives and securities are defined exclusive of each other. Such definition may cause confusion on the concept of derivatives, such as whether or not one has to pay anything further on any ground, in addition to the money, etc., that the investors paid at the time of acquiring such instruments. Unnecessary distinction of derivatives?combined securities and derivatives contributes to the confusion furthermore. This paper suggests not stipulating derivatives?combined securities on its own as it is currently done, but regulating derivatives?combined securities in separate aspects of derivatives and of debt securities, so that confusion on the concept of derivatives can be avoided as well as establishing the risks of each aspect to investors in a more clear fashion. Such change can bring credit risk of debt securities to light and a coherent application of regulations on derivatives.

생명보험계약 증권화에 관한 법적 소고

조성일(Cho, Sung Il) 한국증권법학회 2018 증권법연구 Vol.19 No.2

생명보험계약은 피보험자의 사망을 조건으로 사망보험금이 지급되는 금융상품이다. 미국, 영국 등은 일찍부터 생명보험계약의 재산적 가치를 인정하여, 생명보험계약을 증권화하여 거래하는 생명보험전매제도를 도입하고 있다. 막대한 치료비를 필요로 하는 말기 암 환자 등은 생명보험계약을 매각하여 경제적 고통에서 벗어날 수 있었다. 그러나 우리나라는 생명보험계약 양도의 법적근거 취약, 윤리적 문제, 보험회사의 이해상충 등으로 아직까지 동 제도를 받아들이지 못하고 있다. 이 논문은 생명보험계약의 증권화를 통한 생명보험전매제도의 국내 도입과 관련하여 2가지 논점에 대하여 고찰하였다. 첫째, 미국은 생명보험 전매계약을 증권의 한 유형인 투자계약(investment contract)으로 취급하고 있는데, 우리나라도 동일한 논리를 적용할 수 있는지에 관하여 Howey기준을 활용하여 검증해 보았다. 일부 요건의 충족 여부에 대하여 다른 견해가 있을 수는 있으나, 투자계약증권의 발행을 통한 생명보험계약의 증권화는 이론적으로 가능할 것으로 판단된다. 다만, 규제차익 유발, 투자자 보호에 미흡, 불필요한 규제의 양산 등 투자계약증권이 가지는 한계로 인하여 그 현실성은 높지 않다. 둘째, 생명보험전매제도의 국내 도입을 위한 법적 과제와 대안을 제시하였다. ① 생명보험계약 양도에 대한 법적 근거가 취약하므로 상법상 생명보험계약의 양도를 명문화하여야 한다. ② 생명보험전매제도의 법제화가 필요하며, 보험업법을 개정하는 방안과 생명보험전매법을 제정하는 방안을 제시하였다. 법제화의 핵심 내용은 생명보험전매업자가 생명보험계약을 양수하는 경우 보험자의 동의 없이도 양도 효력이 발생하도록 규정화하는 것이다. ③ 투자자 보호를 위하여 생명보험전매업은 자본시장법상 집합투자업으로 취급되어야 하며, 생명보험전매업자는 겸영금융투자업자로 지정되어야 한다. 즉, 생명보험전매업에 대한 규제는 자본시장법상 동일 기능 동일 규제의 원칙에 따라 집합투자업자에 대한 규제를 적용하여야 할 것이다. Life insurance is a financial instrument to which a death benefit is paid subject to the death of the insured person. The United States and others, recognized the wealth value of life insurance early on, and introduced viatical and life settlements that securitized life insurance contracts. Patients with terminal cancer who are in need of massive medical treatment could sell their life insurance contracts and escape economic hardship. However, Korea has not yet accepted viatical and life settlements due to legal disputes, ethical issues, and conflicts of interest of insurance companies on life insurance contracts transfer. This article reviewed two issues related to the introduction of the viatical and life settlements through the securitization of life insurance contracts. First, the US has treated viatical and life settlements as an investment contract, which is a type of securities. We also examined how the same logic can be applied in Korea by using the Howey test. Although there may be different views on whether or not some of the requirements are met, securitization of life insurance contracts through the issuance of investment contract is theoretically possible. However, due to the limitations of investment contract securities, such as regulatory arbitrage, insufficient protection of investors, mass production of unnecessary regulations, the reality is not high. Second, we presented the legal constraints and solutions for the viatical and life settlements in Korea. ① Since the legal basis for the transfer of life insurance contracts is not enough, the transfer of life insurance contracts should be stipulated by the Commercial Code. ② It is necessary to legislate viatical and life settlements and suggest ways to revise the Insurance Business Act and to enact viatical and life settlements Act. The key point of the legislation is to regulate the transfer of life insurance contracts without the consent of the insurer, if the viatical and life settlements business entities take over the life insurance contract. ③ In order to protect investors, the viatical and life settlements business should be treated as a collective investment business under the Capital Markets Act, and the viatical and life settlements business entities should be designated as financial investment business entities. In other words, regulations on viatical and life settlements business should be applied to the regulations on collective investment business according to the same function and the same regulations of the Capital Markets Act.

ICO(Initial Coin Offering) 토큰은 자본시장법상 증권인가?―비정형적 디지털 자산에 대한 증권법리와 원칙중심 적극 규제의 필요성―

김자봉 한국증권법학회 2019 증권법연구 Vol.20 No.3

Investment contract of Howey has extended its flexible interpretative power through Glenn, Forman, Silver Hills, and Hinman(2018). The flexibility of investment contract embraces the atypicality of ICO and contributes to enhance the efficiency and investor protection in security market. The investment contract security in Korean Capital Market Act accommodates the definition and purposes of the investment contract of Howey, therefore, it would be reasonable and necessary to accommodate Glenn, Forman, Silver Hills, and Hinman tests. Based-on these tests, the ICO tokens in Korea could be adjudged as securities. The economic reality of the tokens is an investment for profit rather than a functionality for consumption. Even though Korean Capital Market Act accomodates the concept of Howey’s investment contract, it limits the purview of the concept. As a result, ICO tokens may not be securities under the Act. In order to better protect investors, the limitation should be resolved by way of introducing principle-based regulation so that the investment contract security should have an import as a lion’s share rather than fox’s share in the definition of security of Korean Capital Market Act. The investment contract needs the principle-based approach to embrace the atypicality of ICO tokens. 본고의 목적은 국내 ICO 토큰이 자본시장법상 증권인지 여부를 판단하는 것이다. 법적 쟁점은 두 가지이다. 하나는, 증권으로서의 정형성이 낮은 ICO 토큰이 자본시장법상 ‘투자계약증권’에 해당하는가이다. 다른 하나는 규제당국의 ICO 전면금지에도 불구하고 증권인지 여부를 판단하는 것이 어떤 법적 실익을 가지며, 법적 실익을 위한 규제집행 방식은 무엇인가 하는 것이다. 2007년 자본시장법은 증권규제의 포괄주의를 실현하기 위하여 Howey의 투자계약을 수용하였다. 투자계약은 미 증권법상 원칙중심 방식의 증권에 대한 정의다. Howey의 투자계약은 이후 Glenn, Forman, Silver Hills 등의 판례 등으로 확장되어 증권법상 증권에 대한 탄력적인 법해석이 가능하게 되었다. 탄력적인 법 해석은 정형성이 낮은 ICO를 규제체계 내로 수용함으로써 증권시장의 효율성과 투자자보호의 제고에 기여할 수 있다. 국내 ICO 역시 정형성이 낮다. 이로 인해 2019년 1월 정부가 종합 발표한 실태조사 결과에 따른 국내 ICO 토큰은 Howey-Glenn 테스트에 의해서는 증권인지 여부가 다소 불명확할 수 있다. 하지만 Forman-Silver Hills 테스트에 의하면 증권에 해당한다. 증권인지의 판단은 토큰의 제공 및 채굴 여부, 유틸리티 목적 여부 등을 요건으로 하는 경제적 실질(economic reality)에 따른다. DAO 보고서가 밝히고 있듯이, 투자계약은 탄력적인 적용(flexible adaptation)과 원칙중심 적극 규제를 필요로 한다. 규제당국의 ICO 전면금지에도 불구하고 ICO가 자본시장법상 투자계약증권에 해당하는지 여부에 대한 논의가 갖는 법적 실익은 자본시장의 효율성과 투자자보호다. 자본시장의 효율성과 투자자보호를 목적으로 자본시장법에 근거하여 ICO를 적절히 규제하기 위해서는 탄력적인 원칙중심의 적극 규제가 가능하도록 자본시장법상 투자계약증권의 위상을 강화하고, 공적 및 사적 집행의 체계를 개선하는 것이 필요하다.