국회입법과정의 특수성 분석 : 법학전문대학원의 설치, 운영에 관한 법률 중심으로

김지은 이화여자대학교 법학전문대학원 2015 Ewha Law Review Vol.5 No.2

입법과정에 있어 특정한 법률이 이를 제정하는 사람들 만의 내포적 진실에 맞닿아 있다면 공정하지 못한 결과가 발생할 위험이 있다. 또한 이 과정에서 입법자들이 보편적인 인식체계와 부합하는 논리를 전개하는 경우에 대중은 더욱 설득당하기 쉽다. 대한민국의 입법과정 역시 위의 공식에서 벗어나지 않는다. 대다수의 법률은 국민이 뽑은 대표에 의하여 만들어졌으며 이에 대하여 정당성을 부정할 수 없다. 단, 합리적인 절차와 토론을 통한 절차적 정당성이 보장된 법률인 경우에도 이에 대한 지속적 감시와 자숙의 시간이 필요하다. 여기에서는 현재 뜨거운 감자가 되고 있는 2007.7. 법학전문대학원의 설치・운영에 관한 법률의 제정과정을 통하여 입법과정의 특수성에 관해 논의 하고자 한다. 입법 과정은 살아있는 유기체와 같다. 과거 규제 이론은 규제 결과가 입법자의 규제 의사의 단순한 반영이라고 보아서 입법자의 의사로부터 규제의 구체적인 결과를 예측할 수 있는 모델을 상정하는 경향이 있었으나 현실에서는 실제로 규제가 이루어지는 과정에서 행정절차 혹은 행정과정이 큰 역할을 하고 그 과정에서 규제의 실질적인 내용이 정해진다. 입법자의 의사는 사회 구성원의 수요에 의하여 영향을 받고, 그것이 입법자의 목표를 만든다. 법학전문대학원의 설치・운영에 관한 법률에는 입법학적의 보편적인 이론과 한국의 특수한 입법과정의 문화가 담겨있다. 사법시험의 존치와 로스쿨에 관한 여러 논의가 쏟아져 나오는 가운데 본 논문은 2007년으로 회귀하여 로스쿨 법의 특수성에 관한 학문적 접근을 꾀하고자 한다. Here are the currently hot potato 2007.7, through the enactment process of legislation regarding the installation and operation of the Law School would like to talk about the specifics of the legislative process. Legislative process is like a living organism. In reality, this is actually a big role in the process of administrative procedures. Administrative procedure and regulations made given the substantial content of the regulation in the process. Legislators are influenced by the demand of the society, it makes the goal of the legislator. ‘Act on the installation and operation of the Law School’ hold a universal theory of legislation, and is embedded a special legislative procedure in the culture of Korea at the same time. ‘Act on the installation and operation of the Law School’ Article 2 The sound on the basis of deep understanding, freedom and equality, values-oriented definitions for the rich cultural, human and community to provide quality legal services to meet the 'various expectations and requests of the people vocational ethics professional disputes complex legal utensils, is defined as “positive and lawyers with knowledge and skills to solve efficiently. A healthy social discourse hope to meet the legislative objective form. This paper is to return to 2007 and to devise an academic approach peculiarities of the Law School of laws.

조건부 수급자인 법학전문대학원생의 직업선택의 자유 및 인간다운 생활을 할 권리 : 헌재 2017. 11. 30. 2016헌마448 결정

김소원 이화여자대학교 법학전문대학원 2022 Ewha Law Review Vol.12 No.-

가난한 자에게도 인간다운 생활을 하며 법조인이 될 준비를 할 자유는 있어야 한다. 「국민기초생활보장법」은 근로연계복지(workfare)정책인 ‘생산적 복지’에 기초하여 조건부 수급제도를 택하고 있다. 근로능력이 있는 자는 자활근로에 참가할 것을 조건으로 국민기초생활보장법상 생계급여를 받을 수 있다. 조건부 수급자인 법학전문대학원생에게도 자활근로에 참가할 것을 요구하고, 이행하지 않을 경우 생계급여를 지급하지 않는다면 법조인이라는 직업을 선택할 자유와 인간다운 생활을 할 권리가 침해되는지 문제된다. 헌법재판소는 헌법재판소 2017. 11. 30. 선고 2016헌마448 결정에서 직업선택의 자유 및 인간다운 생활을 할 권리가 침해된다는 주장을 모두 받아들이지 않았다. 직업선택의 자유가 제한되지 않는다는 헌법재판소의 판단 법리는 타당하지 않다. 자활근로와 법학전문대학원 학업은 양립하기 어려워 법조인을 직업으로 선택할 자유가 제한되는 결과가 된다. 또한, 문제의 발생에 대해 국가에 일부 책임이 있다는 점, 헌법이 보호하는 직업선택의 자유 보호영역이 좁아진다는 점, 직업의 자유 관련 법리 발전의 기회를 놓쳤다는 점에서 비판적으로 검토되어야 한다. 인간다운 생활을 할 권리가 침해되지 않는다는 판단은 타당하다. 헌법재판소가 제시한 근거는 ① 자활사업 참가조건 부과 유예제도의 존재, ② 국가 및 대학의 학생에 대한 경제적 지원 의무, ③ 다른 법령상 각종 급여제도의 세 가지이다. 이 중 ②에 따라 수급자인 법학전문대학원생은 최소한도 이상의 물질적 지원을 받고 있다. 이 때 물질적 지원이 최소한도 이상인지 여부는 국가에 의한 복지를 총괄하여 판단한다. Even the poor deserve the freedom to lead a humane life and become a lawyer. The 「National Basic Livelihood Security Act」 adopts a conditional pension system based on the ‘productive welfare’, which is a workfare policy. Those who are able to work can receive livelihood benefits under the National Basic Livelihood Security Act on the condition that they participate in self-sufficiency work. Law students who are conditional beneficiaries are also asked to participate in self-sufficiency work, and if they do not do so, they do not get payment for livelihood benefits. In the 2016 Hun-ma 448 decision of the Constitutional Court on November 30, 2017, the Constitutional Court did not accept all and any claims of violation of the freedom to choose a job and the right to lead a humane life. The Constitutional Court’s ruling that the freedom to choose a job is not restricted is not valid. Law degree is required for a legal profession, but studying at a law school and having a full-time self-sufficient job are incompatible. On the other hand, it is reasonable to judge that the right to live a humane life is not violated. The grounds presented by the Constitutional Court are: ① Existence of a deferment system for imposing conditions for participation in self-sufficiency projects, ② Obligation of economic support for students of the state and universities, ③ Various benefit systems under other laws. Of these, under ②, law students who are recipients receive more than the minimum amount of material support. At this time, whether or not material support is above the minimum level is determined by overall welfare by the state.

법문의 해석방법과 그 한계 : 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7569 판결에 대한 법학방법론적 검토

한유진 이화여자대학교 법학전문대학원 2011 Ewha Law Review Vol.1 No.2

The two pillars of methodology of law are law-finding and law-making, the theoretical distinction between which is very important because they have different judgments for practical legitimacy. -When a judge engages in law-finding by staying within the frame of the 'possible meanings of the statute' and finding the law concerning the matter, there is no big doubt about its legitimacy. However, when he or she engages in law-making beyond the 'possible meanings of the statute' in order to supplement the 'shortage of law,' which means there is no proper law or regulation for the matter that requires legal judgment, the process is often subject to doubt for its legitimacy from the perspective of division of powers.- The problem with all this is that the scope of so-called 'possible meanings of the statute,' which claim enormous significance as a criterion to tell law-finding from law-making, is not definitive. What is the scope of 'possible meanings'? The object judgment had an issue over whether the vice president and general manager of Korean Broadcasting System would be included in the definition of 'executive' according to the Additional Punishment Law of Specific Crimes and its enforcement ordinances. Overturning the original judgment, the object judgment stated that the vice president and general manager of Korean Broadcasting System should be included in the definition of executive according to the Additional Punishment Law of Specific Crimes. With interest in methodology of law discussed above, this study set out to analyze the attitudes of object judgments and examine the validity of their ways of demonstration. 법학방법론의 두 기둥은 법발견(Rechtsfindung)과 법형성(Rechtsfortbildung)이다. 이러한 이론적 구별은 양자의 실천적 정당성이 달리 판단되기에 더욱 중요하다. 즉, 법관이 ‘법문의 가능한 의미’(möglicher wortsinn) 안에 머물러 있으면서 법률로부터 해당되는 사안에 대한 법을 찾아내는 ‘법발견’ 작업을 하는 경우 그 정당성에 큰 의심이 없는 반면, 해당 사안에 대한 법적 결정이 규율되어야 할 사안에 대해 적합한 법규정이 존재하지 않는 ‘법의 흠결’을 보충하기 위하여 ‘법문의 가능한 의미’를 넘어 ‘법형성’ 작업을 하는 경우 권력분립적 관점에서 빈번히 정당성을 의심받게 된다. 문제는 법발견과 법형성을 구별하는 기준으로서 이토록 막중한 의미를 가지는 소위 ‘법문의 가능한 의미’의 범위는 확정적이지 않다는 것이다. 과연 어느 범위까지가 ‘가능한 의미’의 폭인가? ‘객관적 해석론’과 ‘주관적 해석론’의 지난한 논쟁의 핵심이 여기에 존재하며 한편 그 근저에는 서로 다른 이념과 가치지향이 숨어있다. 대상판결은 「특정범죄가중처벌등에관한법률 및 그 시행령」상 ‘임원’개념에 한국방송공사의 부사장 및 본부장이 포함되는지 문제되었던 사안이다. 원심의 결정을 뒤집고 대상판결은 한국방송공사의 부사장 내지 본부장은 위 법상 임원의 개념에 포섭된다고 하였다. 이 글에서는 전술한 법학방법론적 흥미를 기본으로 대상판결의 태도를 분석하는 한편 그 논증방식의 타당성을 검토하도록 한다.

압수된 휴대전화에 저장된 정보를 영장 없이 열람하는 것의 위법성 논의 : Riley v. California, 134 S.Ct. 2473 (2014) 판결을 중심으로

정지혜 이화여자대학교 법학전문대학원 2014 Ewha Law Review Vol.4 No.2

In the case of Riley v. California, 134 S.Ct. 2473 (2014), the U.S. Federal Supreme Court held that interest in protecting officers' safety does not justify dispensing with warrant requirement for searches of cell phone data, and interest in preventing destruction of evidence does not justify dispensing with warrant requirement for search of cell phone data. The court also considered that a search of all data stored on a cellphone is materially indistinguishable from searches of physical items. The discussions in this case must be meaningful in the criminal procedure of Korea, where smartphones are widely used. In conclusion, though a cell phone can be seized legally without a warrant, search for digital information on the cell phone should be executed with a warrant. Firstly, warrantless search for the contents of cell phones cannot be justified by Arts. 216 and 217 of the Criminal Procedure Act. Arts. 216 and 217 determine the scope of the warrantless search and seizure legally accepted according to the purpose of the articles, such as interest in protecting officers' safety or preventing destruction of evidence. However, because search for digital information on cell phones has almost nothing to do with officers' safety and preservation of evidence, warrantless search strays too far from the scope of legal warrantless search provided under the Arts. 216 and 217. In addition, Criminal Procedure Act requires there be a request for a search and seizure warrant within 48 hours from the arrest where warrantless search and seizure was done. However, the warrant requested after the arrest cannot sufficiently recover the incurred invasion of privacy. Secondly, warrantless search for cell phones without a specific scope of search cannot satisfy the requirements for ‘relevancy with each case’ because, given the meaning of cell phone in the private life, the requirement should be more strictly interpreted and applied. Furthermore, from the proportional view, warrantless search for cell phone should be banned. According to Arts. 216 and 217, warrantless search is allowed for the interest in protecting officers' safety or preventing destruction of evidence. Hence, search for information on the cell phone exceeding this limit violates ‘the principle of the least invasion’. Also, the balance between the interest in protecting officers' safety or preventing destruction of evidence and privacy is lacked. Lastly, if warrantless search for cell phone is allowed, the invesigative agency can gather information regarding financial transactions or communication through the cellphone, neglecting necessary procedures provided by other laws. Riley v. California, 134 S.Ct. 2473 (2014) 판결은 영장 없이 적법하게 압수된 휴대폰에 저장된 정보를 영장 없이 수색하는 것을 위법한 강제처분으로 판단하였다. 휴대폰을 체포에 착수한 ‘경찰관을 해할 무기’로 사용하거나 혹은 체포된 자의 ‘도주를 용이하게 할 도구’로 사용할 수 없으며, 일단 경찰관들이 휴대폰을 압수하면 ‘증거인멸의 방지’도 불필요하기 때문이다. 또한 휴대폰은 그 특성상 다른 물건을 수색하는 것보다 훨씬 더 큰 사생활 침해의 문제를 발생시킨다는점 또한 고려하였다. 대상판결의 논의는 스마트폰의 사용이 일상화된 대한민국의 형사소송 절차에서도 고민해 볼 실익이 있다. 결론적으로 영장 없는 휴대폰의 수색이 형사소송법 및 관련법에서 갖는 문제점들을 고려할 때, 영장 없이 휴대폰의 압수가 적법하게 이뤄지더라도 그 휴대폰에 저장된 정보를 수색하기 위해서는 사전에 별도의 영장을 제시하여야 한다. 우선 휴대폰에 저장된 정보의 영장 없는 수색은 「형사소송법」 제216조 및 제217조에 의해 정당화될 수 없다. 「형사소송법」 제216조 및 제217조는 각각 해당 조문의 취지에 따라 피의자 또는 현행범인의 체포를 위한 불가결한 수색 혹은 체포하는자의 안전이나 증거물의 보존 등 제도의 취지상 압수수색이 허용되는 범위가 정해져 있다. 하지만 체포자의 안전이나 증거보존에 휴대폰 수색이 큰 의미가 없기 때문에, 영장 없는 휴대폰의 수색은 각 규정에서 예정하고 있는 범위를 넘는 수색이된다. 또한 비록 형사소송법은 체포한 때부터 48시간 이내의 사후 영장청구를 예정하고 있지만, 사생활 침해의 특성상 사후영장청구로는 이미 발생한 피의자의 사생활 침해는 온전히 구제받을 수도 없다. 한편 구체적인 수색의 범위의 정함이 없는 영장 없는 수색으로는 적법한 강제처분으로서 ‘해당 사건과의 관련성’ 요건을 충족시킬 수 없다. 휴대폰이 개인의 사생활에서 차지하는 의미를 고려할 때, ‘해당 사건과의 관련성’ 요건은 다른 압수수색의 대상보다 휴대폰에 저장된 정보의 수색에서 더욱 엄격하게 해석 및 적용되어야 할 필요가 있기 때문이다. 이에 더해 수사의 비례성 원칙에 비추어 보더라도 영장에 의하지 않은 휴대폰의 수색은 위법한 강제처분에 해당한다. 영장 없는 강제수사는 「형사소송법」 제216조 및 제217조에 따라 체포 구속 전후 단계에서 체포자의 안전을 보장하거나 증거를 확보하는 한도 내에서 허용되는데, 이 범위를 넘어서서 휴대폰에 저장된 정보까지 수색하게 하는 것은 ‘최소침해의 원칙’을 위반한 것이기 때문이다. 또한 강제처분 수사목적을 달성하여 얻는 체포자의 안전, 증거확보의 이익과 수사 활동으로 침해되는 사생활 보호의 이익 사이에 ‘균형성’도 결여되어 있다. 마지막으로 영장 없이 휴대폰에 저장된 정보의 수색을 허용할 경우, 다른 법에서 정한 절차적인 제한에 구속받지 않고, 수사 기관이 이를 회피하여 자유롭게 금융거래정보나 통신사실 확인자료를 얻어 이를 수사에 활용하는 불합리한 결과에 이를 수 있다.

줄기세포주 등록과 관련된 생명윤리법 규정의 해석 : 서울고등법원 2013. 10. 25. 선고 2012누22616 판결

민혜영 이화여자대학교 법학전문대학원 2014 Ewha Law Review Vol.4 No.1

생명윤리법은 줄기세포주와 관련된 연구에 있어서 생명윤리적, 과학적 측면의 규제를 할뿐만 아니라 연구의 활성화를 위한 여건을 마련하는 역할을 하고 있다. 본 사건에서 줄기세포 주 수립 당시의 생명윤리법은 1. 난자 수급과정상의 윤리적 문제를 규율하는 규정을 두지 않았기에 개정 생명윤리법상 윤리절차적 규정을 적용할 수 있겠는가 하는 점, 2. 단성생식배아와 관련된 명시적 규정이 없었기에 이로부터 유래하는 줄기세포주를 등록대상 줄기세포주에 포섭할 수 있는가 하는 점이 문제된다. 개정 「생명윤리법」 제1조는 연구 여건 조성 및 국민의 건강과 삶의 질 향상을 목적으로 함을 명시하고 있다. 이러한 생명윤리법의 목적을 고려하여 해석하면, 난자 수급과정에서의 윤리와 관련된 개정 생명윤리법상의 규정은 최소한 지켜야하는 윤리적 선을 정한 것에 불과하다. 따라서 이러한 규정이 없었던 본 사건 줄기세포주 수립시에도 당해 규정상의 기준을 따랐어야 하는 것으로 보아야 한다. 한편 개정 생명윤리법상 난자 수급과정과 관련된 윤리적 문제로 형사처벌을 하는 규정을 소급 적용하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 반한다. 그런데 줄기세포주 등록제도는 본 사건의 연구자인 원고에게는 시혜적인 규정이기도 하다. 따라서 형벌규정을 제외한 윤리관련 절차적 문제를 다루고 있는 규정을 소급하여 적용하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 반하지 않는다. 따라서 개정생명윤리법상의 윤리절차적 규정을 본 사건에도 적용할 수 있다. 설사 명시적인 규정이 없었기에 윤리절차적 규정을 본 사건에 적용할 수 없다고 하더라도 다음과 같이 등록신청을 반려할 수 있는 사유가 있다. 개정 「생명윤리법」 부칙 제2항은 그 대상을 ‘개정규정의 시행일 전에 이미 수립된 줄기세포주’로 규정하고 있다. 그런데 동법 제2조의 정의 규정 등 동법에서 규정하고 있는 다른 법조문과의 체계적 연관에 따른 논리적 의미와 개정 생명윤리법의 목적을 고려하면 단성생식배아 줄기세포주는 부칙 제2항의 ‘줄기세포주’에서 제외되는 것으로 해석할 수 있다. 또한 개정 「생명윤리법」은 제55조에서 제20조의2 제1항을 위반하여 “줄기세포주를 등록하지 아니하고 해당 줄기세포주를 제공하거나 이용한 자는 500만원 이하의 과태료에 처한다”라고 규정하고 있는데 이는 형벌규정이 아니라 행정벌규정이다. 따라서 동법 제20조의2 제1항 및 이와 관련된 부칙 제2항의 해석과 관련하여서는 죄형법정주의보다는 행정법의 일반원칙을 적용하여야 한다. 그런데 등록요건을 충족하는 줄기세포주의 범위를 좁게 해석하여 등록신청에 대한 반려처분을 하는 것은 신뢰보호의 원칙, 비례의 원칙, 자기구속의 원칙에 위배되지 않는다. 따라서 과학적 문제를 이유로 본 사건 줄기세포주가 등록대상 줄기세포주가 아니라는 해석하에 등록신청을 반려처분하는 것은 위법하지 않다. Bioethics law has a role in bioethical and scientific regulation, as well as in setting conditions for vitalization of research. In this case, bioethics law at the time of the establishment of stem cell lines will be discussed as follows: 1) Since there is no code that regulates the ethical issues of egg supply processes, can the procedural code of the revised bioethics law be applied? 2) When there is no clear code applicable to embryo derived from parthenogenesis, can stem cell lines from that embryo be registered? Article 1 of the revised bioethics law stipulates that the purpose of this law is to improve people’ health and the quality of their lives. Taking into consideration the purpose of the provision, the revised bioethics law represents the minimum of ethics relating to the egg supply processes. Therefore, these regulations should be complied with, even in the absence of any clear instructions as to which laws should be applied to this case. Meanwhile, retroactive application of criminal penalty provisions over such ethical issues could violate the principle of ‘ulla poena sine lege’ But stem cell line registration system is beneficial to the plaintiff of the case, a researcher. So retroactively applying the provision to these ethical procedures is not against the principle of ‘ullapoena sine lege’ Therefore, the ethical procedural provision of the revised bioethics law can be applied to this case. Even in the absence of a clear law allowing the application of ethical procedural provisions to this case, there is a ground to refuse request for registration. Supplementary provision Article 2 defines the object of registration as ‘temcell lines already established before the effective date of the amended provisions’ But considering systematic association with the other provisions and the purpose of the revised bioethics law, stem cell lines of embryo derived from parthenogenesis can be excluded from ‘tem cell lines’of supplementary provision Article 2. Also, Article 55 of the revised bioethics law reads as follows: “t]o the person, providing or using stem cell lines that are not registered, a fine of 5 million won or less will be charged” This provision does not impose criminal punishment, but administrative fine. So in interpreting Article 20.2.1 and supplementary provision Article 2, not ‘nullapoena sine lege’ but ‘general principles of administrative law’ should be applied. A return disposition that narrowly interprets the scope of stem cell lines satisfying registration requirements does not violate ‘the principle of trust protection’, ‘the principle of proportionality’, or ‘the principle of self-enforcement’. Therefore the return disposition of registration request is not illegal.

미국 무역특혜연장법의 입법과 입수 가능한 불리한 정보의 사용을 통한 반덤핑관세 부과 : 한국산 내식강에 대한 반덤핑관세 부과 사건을 중심으로

이진우 이화여자대학교 법학전문대학원 2016 Ewha Law Review Vol.6 No.-

미국 무역특혜연장법이 시행됨에 따라 반덤핑관세 부과 조사와 상계관세 부과 조사 과정에서 미국상무부와 미국무역위원회의 정보 선택에 관한 재량권이 강화되었다. 특히 불리한 입수가능한 정보(Adverse Facts Available)를 사용할 수 있게 됨에 따라 외국기업이 주장하는 덤핑마진이 아니라 미국기업이 주장하는 덤핑마진이 인정될 수 있게 되어 더욱 높은 반덤핑관세나 상계관세가 부과될 수 있게 되었다. 무역특혜연장법상 불리한 입수가능한 정보가 사용된 최근 사건이 바로 한국산 내식강에 대한 반덤핑관세 부과 사건이다. 이 사건에서 미국 상무부는 한국기업이 제출한 정보가 적절하지 않다는 것을 이유로 미국기업이 주장하는 덤핑마진을 적용하였고, 한국기업에 높은 반덤핑마진이 인정되었다. 향후 미국정부는 무역특혜연장법을 더욱 적극적으로 적용하여 미국 국내 산업을 보호하고자 할 것이므로, 이에 대한 분석과 대응책 마련이 필요하다. Protectionism is the recent trend in world trade. U.S. Congress enacted the Trade Preference Extension Act of 2015(TPEA) on 29th of June in 2015, and it was enforced on 6th of August in 2015. Section 502 of the TPEA revises U.S.’s antidumping laws and countervailing duty laws, and reinforces the power of the investigation authorities in investigational proceedings, i.e., the U.S. Department of Commerce(USDOC) and the U.S. International Trade Commission(USITC). There vision on the U.S. antidumping laws was mainly focused on the reinforcement of the USDOC’s abilities to use facts available(FAs). The USDOC has more discretion to use FAs in the case of the foreign companies’ failure to cooperate with its requests for information. Furthermore, the USDOC is able to apply adverse facts available(AFAs) based on information provided by the petitioner of the case, which can result in an unfavorable dumping margin for its foreign counterpart. In the final determination of the ‘Antidumping Duty Investigation of Certain Corrosion-Resistant Steel Products from the Republic of Korea’ case, the USDOC used AFAs to Hyundai Steel, and the dumping margin was significantly increased compared to what it was in its preliminary determination. This case shows how the USDOC uses AFAs in practice and how foreign companies should prepare for their trade remedy investigations to avoid unexpectedly high dumping margins from the USDOC.

형사입법 문제의 원인분석 및 개선방안에 대한 논의 : 의원발의 형사입법을 중심으로

김은영 이화여자대학교 법학전문대학원 2018 Ewha Law Review Vol.8 No.-

국회는 입법기능을 고유의 권한으로 하고 있으며, 그 중에서도 국회의원의 법안발의는 입법 활동의 중추적 기능이라고 할 수 있다. 그런데 현행 형사입법의 추이를 보면 의원발의 형사입법안 폐기율이 정부제출안보다 높은 것을 확인할 수 있으며, 위헌비율 또한 정부제출 법률안보다 높다는 것을 알 수 있어, 국회의 입법기능이 과연 제대로 작동하고 있는 것인지 의문이 든다. 이외에도 의원발의 형사입법에는 특별법이 난립하는 문제, 중복되는 법률안이 발의되는 문제, 그리고 엄벌주의 입법 문제가 나타나고 있다. 이러한 문제가 발생하는 원인으로 법률안에 대한 국회의 위헌성 심사능력 부족의 문제, 법률안 발의의 증가와 법률심사가 시기적으로 집중되는 문제, 당리당략과 정치적 고려에 따른 입법문제를 지적할 수 있을 것이다. 위 문제를 개선하기 위하여 국회는 형사입법을 위한 규범적 원칙과 전문적 입법지원방안을 제도적으로 정립해 나가야 한다. 또한 입법이 정치적 도구로 이용되는 문제, 중복법안이 난립하는 문제 등을 개선하기 위하여 형사입법평가제도가 도입되어야 할 것이다. An increasing quantity of legislative bills proposed by lawmakers may be positively regarded since the national assembly and the government actively respond to citizens’ demand for legislation, but there is still a problem that the quality of the bills has remarkably deteriorated. The most serious problem lies in the excessive increase of special acts on criminal law. Also, duplicate bills are proposed and a severe punishment policy characterizes the general trend of criminal legislation for the sake of populism. There are suggestions to improve lawmakers’ criminal legislation. First, regulation needs to be set up so that the same bill cannot be proposed by no other lawmakers. Second, the quantitative system for legislation needs to be improved so that excellent bills proposed by lawmakers may be open to the public. Finally, lawmakers should be actively involved in legislative activities, and in this process, efforts should be made to reflect the opinions of the people in each field of society.

채권추심원의 근로자성 인정에 따른 고용보험료 및 산업재해보상보험료 부과처분의 정당성 : 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011두6745 판결

서려 이화여자대학교 법학전문대학원 2016 Ewha Law Review Vol.6 No.-

사회보험은 국민에게 발생하는 사회적 위험에 대하여 보험의 방식으로 대처함으로써 국민의 건강과 소득을 보장하는 제도를 말한다. 사회보험은 사회적 조정의 요소로 인해 보험의 원리가 수정되어 법에 정해진 범위 내에서 국민에게 가입의무가 부과된다. 사회보험법 관계에서는 청구권이 성립하기 이전에 이미 보험가입의무가 부과되면서 가입자에게 보험료 납부의무가 발생하고, 동시에 보험법적 보호관계를 내용으로 하는 사회보장법관계가 성립한다. 고용보험 및 산업재해보상보험에 대한 보험관계는 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되어 사업주와 근로자는 당연가입자가 되고, 당연가입자가 되는 사업의 경우 그 사업이 시작된 날에 보험관계가 성립한다. 따라서 고용보험과 산업재해보상보험의 보험관계는 해당 노무제공자가 근로자에 해당한다는 판결이 확정됨으로써 비로소 성립되는 것이 아니라 사업개시 시에 성립되는 것이며 그 보험관계 성립일로부터 보험책임을 지게 된다. 평석 대상 판결은 이러한 법리를 확인한 점에 의의가 있으며 평석 대상 판결의 전제로서 2008. 5. 15. 선고 2008두1566 판결이 채권추심원에 대한 근로기준법상 근로자성 인정에 있어 완화된 근로자성 판단기준을 활용했다는 점 또한 살펴본다. Social insurance is a system that provides protection against social risks and guarantee health and income security. Social insurance, unlike commercial insurance, is made compulsory by law for a defined population due to its nature as a social service. While imposing insurance payment obligations to the participants, the mandatory participation generates statutory social security protection for them that prevails contractual rights. All employers are obligated to carry employment insurance and workers’ compensation insurance, and an insurance contract is effective from the date the business of an employer begins. Therefore, insurance coverage of an employment insurance or a workers’ compensation insurance also begins at the start of the business, not when a final judgment establishing an employment relationship is made. The reviewed case confirmed this doctrine, and its precedent (2008Du1566 delivered on 2008. 5. 15) has employed a reduced standard to determine whether a debt collection agent can be considered as a employee of the loaner company in accordance with the Labor Standards Act.

「재한외국인 처우 기본법」에 대한 비판적 고찰 : 관(官)주도의 다문화주의를 중심으로

장정은 이화여자대학교 법학전문대학원 2012 Ewha Law Review Vol.2 No.1

「The Basic Law on the Treatment of Foreigners in Korea」 has the significant meaning in the sense as ‘Basic Law’ that governs the overall points of the treatment of a domestic foreign related to the comprehensive promotion and foreign policy that arrange the cardinal directions about the foreign-related and map the detailed, legal interpretation or legislative guidelines. Therefore, it’s the best way to discuss critically how foreign residents treated by this law and search for solutions in that it can be the meaningful work as the precedence step that could change a larger framework of policies and improves new initiatives. First of all, the legislative purpose of this law implies the problem that it neglects the human issues such as the fundamental right to life of foreigners in the operation of the law. The treatment of foreigners in Korea in the law specifically implies the lineage-centered nationalism and causes unilateral policies of assimilation and contradiction. The main cause of these problems is the priority of the legislative policy that focuses on their incorporation into society, quickly solving out the Korean-related social conflicts and preventing very low fertility rates by addressing the declining population than the settlers themselves’ substantial improvement of living a life. Thus the policy enforcement of this law need to overcome the limitations and contradiction penetrating to this law’s “multiculturalism” code and a community’s blood-centered causes of nationalism that exists in the distorted form in Korean society. Ultimately this law must be in need of revisions for changed for the effectiveness that it focuses on the fundamental right to life, that is the survival right of foreigners in Korea to entitlement to a good environment. 「재한외국인 처우 기본법」은 한국에 있는 외국인들의 처우에 관한 전반적인 사항을 규율하는 ‘기본법’으로서 국내 외국인의 처우에 관련한 정책의 종합적 계획적인 추진 및 외국인 정책의 기본적인 방향을 정하고, 외국인 관련 세부법의 해석지침이나 입법 및 정책의 방향을 설정하고 지도하는 의미를 가진다는 점에서 그 중대성을 가진다. 따라서 이 법이 어떠한 관점에서 외국인 이주자들을 바라보고, 그들에 대한 처우를 예상⋅규정하고 있는가를 비판적으로 논의하고 개선방향을 모색하는 것은 세부법과 정책의 큰 틀을 새롭게 구상하고 변화시킬 수 있는 선행단계로서 의미 있는 작업이 될 수 있다. 이 법의 입법목적은 실제 법률의 적용대상인 외국인들의 생존권 등 기본적 인권문제에는 등한시하는 문제점을 내포하고 있다. 법률의 내용을 구체적으로 살펴보면, 법률이 혈통중심의 민족주의를 기저로 하고 있어 일방적인 동화주의 정책의 모순과 폐해를 야기하고 있음을 알 수 있다. 이러한 문제점의 주요 원인은 입법정책의 우선순위가 이주민의 실질적인 생활의 향상 그 자체보다 그들을 신속하게 한국사회로 편입시키며 이주민 관련 사회의 분쟁을 방지하는 것과 저출산율에 따른 인구감소를 해결하는 것에 놓여있다는 데에 존재한다. 관주도의 정책집행이 가지게 되는 한계를 극복하기 위해서는 이 법을 관통하고 있는 ‘다문화주의’코드가 과연 한국사회에 존재하는 혈통중심의 민족주의와 상충 내지 모순을 일으키며, 왜곡된 형태로 시행되고 있는 것은 아닌지에 대한 반성이 필요하다. 이주민들의 생존권 및 생활환경을 실질적으로 개선시킬 수 있을 것인가에 초점을 두고 이 법의 개정이 이루어졌을 때에 재한외국인을 위한 기본법으로서 그 실효성을 인정받을 수 있을 것이다.

현행 의료법 제65조 제1항, 제8조 제4호 면허취소 규정 개정 방향에 대한 연구 : 의료인의 결격사유 확대를 중심으로

김희로,신남희,안병현 이화여자대학교 법학전문대학원 2021 Ewha Law Review Vol.11 No.-

제21대 국회에서 수술실 내 CCTV 설치ㆍ촬영 의무화를 골자로 하는 의료법 일부개정법률안 (의안번호 12206)이 가결되었다. 이로써 최근 공론화되고 있는 의료인 성범죄 및 중대범죄를 처벌하기 위한 단초가 마련되었다 할 것이다. 그러나 여전히 중대범죄 이력 의료인에 대한 처벌강도가 낮아 의료 서비스에 대한 사회적 신뢰도가 저하되고 있으며, CCTV 설치를 통해 전신마취 수술 중에 있는 환자에 대한 범죄 행위를 실질적으로 예방하기 위해서는 이에 대응하는 의료인에 대한 적절한 행정조치가 수반되어야 한다는 여론이 형성되어 있다. 이와 같은 논의에도 불구하고, 현행 의료법 개정안은 의료인의 면허취소 사유로 중대범죄를 포함하고 있지 않아 의료인이 살인, 성범죄 등으로 형사처벌을 받는 경우에도 여전히 의료 서비스 제공이 가능하다는 점에 주목하여, 본 논문에서는 의료법 개정안의 CCTV 설치 의무화를 기반으로 발생할 수 있는 범죄로 금고 이상의 형을 선고받은 의료인의 면허취소에 대한 당위성 및 법적 쟁점을 중점적으로 살펴보고자 한다. 1차적으로 의료인의 면허취소를 다룬 해외(미국, 독일, 일본 등)의 입법례를 살펴보고, 2차적으로 직업선택의 자유가 제한되는 경우에 관한 국내 판례를 분석하였다. 특히 면허취소와 관련해 헌법재판소 판례 등을 다양하게 제시함으로써 범죄 경력을 의료인의 직업 선택상 결격사유에 포함하는 것에 관한 바람직한 입법안의 방향을 고찰하였다. In the 21st National Assembly, a partial amendment to the Medical Service Act(Draft No. 12206), which aims to mandate CCTV installation and filming in operating rooms, was passed. This has laid the groundwork for punishing felonies against medical personnel. However, the level of punishment for medical personnel with sexual crimes is still low, resulting in a decrease in social credibility in medical services, and public opinions about revoking physician’s licenses are thus expected to form. Considering that the current Medical Service Act allows medical personnel who have been punished with imprisonment without prison labor or more severe punishment to continue serving as a physician, this paper explores the legal issues for revocation of medical personnel’s license arising from felonies, and examine various legislative alternatives appropriates for the domestic Act. In doing so, the study aims to contribute to the development of a reasonable system for medical treatment, which restores trust between medical personnel and patients and ultimately ensures and improves public health.