국회입법과정의 특수성 분석 : 법학전문대학원의 설치, 운영에 관한 법률 중심으로

김지은 이화여자대학교 법학전문대학원 2015 Ewha Law Review Vol.5 No.2

입법과정에 있어 특정한 법률이 이를 제정하는 사람들 만의 내포적 진실에 맞닿아 있다면 공정하지 못한 결과가 발생할 위험이 있다. 또한 이 과정에서 입법자들이 보편적인 인식체계와 부합하는 논리를 전개하는 경우에 대중은 더욱 설득당하기 쉽다. 대한민국의 입법과정 역시 위의 공식에서 벗어나지 않는다. 대다수의 법률은 국민이 뽑은 대표에 의하여 만들어졌으며 이에 대하여 정당성을 부정할 수 없다. 단, 합리적인 절차와 토론을 통한 절차적 정당성이 보장된 법률인 경우에도 이에 대한 지속적 감시와 자숙의 시간이 필요하다. 여기에서는 현재 뜨거운 감자가 되고 있는 2007.7. 법학전문대학원의 설치・운영에 관한 법률의 제정과정을 통하여 입법과정의 특수성에 관해 논의 하고자 한다. 입법 과정은 살아있는 유기체와 같다. 과거 규제 이론은 규제 결과가 입법자의 규제 의사의 단순한 반영이라고 보아서 입법자의 의사로부터 규제의 구체적인 결과를 예측할 수 있는 모델을 상정하는 경향이 있었으나 현실에서는 실제로 규제가 이루어지는 과정에서 행정절차 혹은 행정과정이 큰 역할을 하고 그 과정에서 규제의 실질적인 내용이 정해진다. 입법자의 의사는 사회 구성원의 수요에 의하여 영향을 받고, 그것이 입법자의 목표를 만든다. 법학전문대학원의 설치・운영에 관한 법률에는 입법학적의 보편적인 이론과 한국의 특수한 입법과정의 문화가 담겨있다. 사법시험의 존치와 로스쿨에 관한 여러 논의가 쏟아져 나오는 가운데 본 논문은 2007년으로 회귀하여 로스쿨 법의 특수성에 관한 학문적 접근을 꾀하고자 한다. Here are the currently hot potato 2007.7, through the enactment process of legislation regarding the installation and operation of the Law School would like to talk about the specifics of the legislative process. Legislative process is like a living organism. In reality, this is actually a big role in the process of administrative procedures. Administrative procedure and regulations made given the substantial content of the regulation in the process. Legislators are influenced by the demand of the society, it makes the goal of the legislator. ‘Act on the installation and operation of the Law School’ hold a universal theory of legislation, and is embedded a special legislative procedure in the culture of Korea at the same time. ‘Act on the installation and operation of the Law School’ Article 2 The sound on the basis of deep understanding, freedom and equality, values-oriented definitions for the rich cultural, human and community to provide quality legal services to meet the 'various expectations and requests of the people vocational ethics professional disputes complex legal utensils, is defined as “positive and lawyers with knowledge and skills to solve efficiently. A healthy social discourse hope to meet the legislative objective form. This paper is to return to 2007 and to devise an academic approach peculiarities of the Law School of laws.

조건부 수급자인 법학전문대학원생의 직업선택의 자유 및 인간다운 생활을 할 권리 : 헌재 2017. 11. 30. 2016헌마448 결정

김소원 이화여자대학교 법학전문대학원 2022 Ewha Law Review Vol.12 No.-

가난한 자에게도 인간다운 생활을 하며 법조인이 될 준비를 할 자유는 있어야 한다. 「국민기초생활보장법」은 근로연계복지(workfare)정책인 ‘생산적 복지’에 기초하여 조건부 수급제도를 택하고 있다. 근로능력이 있는 자는 자활근로에 참가할 것을 조건으로 국민기초생활보장법상 생계급여를 받을 수 있다. 조건부 수급자인 법학전문대학원생에게도 자활근로에 참가할 것을 요구하고, 이행하지 않을 경우 생계급여를 지급하지 않는다면 법조인이라는 직업을 선택할 자유와 인간다운 생활을 할 권리가 침해되는지 문제된다. 헌법재판소는 헌법재판소 2017. 11. 30. 선고 2016헌마448 결정에서 직업선택의 자유 및 인간다운 생활을 할 권리가 침해된다는 주장을 모두 받아들이지 않았다. 직업선택의 자유가 제한되지 않는다는 헌법재판소의 판단 법리는 타당하지 않다. 자활근로와 법학전문대학원 학업은 양립하기 어려워 법조인을 직업으로 선택할 자유가 제한되는 결과가 된다. 또한, 문제의 발생에 대해 국가에 일부 책임이 있다는 점, 헌법이 보호하는 직업선택의 자유 보호영역이 좁아진다는 점, 직업의 자유 관련 법리 발전의 기회를 놓쳤다는 점에서 비판적으로 검토되어야 한다. 인간다운 생활을 할 권리가 침해되지 않는다는 판단은 타당하다. 헌법재판소가 제시한 근거는 ① 자활사업 참가조건 부과 유예제도의 존재, ② 국가 및 대학의 학생에 대한 경제적 지원 의무, ③ 다른 법령상 각종 급여제도의 세 가지이다. 이 중 ②에 따라 수급자인 법학전문대학원생은 최소한도 이상의 물질적 지원을 받고 있다. 이 때 물질적 지원이 최소한도 이상인지 여부는 국가에 의한 복지를 총괄하여 판단한다. Even the poor deserve the freedom to lead a humane life and become a lawyer. The 「National Basic Livelihood Security Act」 adopts a conditional pension system based on the ‘productive welfare’, which is a workfare policy. Those who are able to work can receive livelihood benefits under the National Basic Livelihood Security Act on the condition that they participate in self-sufficiency work. Law students who are conditional beneficiaries are also asked to participate in self-sufficiency work, and if they do not do so, they do not get payment for livelihood benefits. In the 2016 Hun-ma 448 decision of the Constitutional Court on November 30, 2017, the Constitutional Court did not accept all and any claims of violation of the freedom to choose a job and the right to lead a humane life. The Constitutional Court’s ruling that the freedom to choose a job is not restricted is not valid. Law degree is required for a legal profession, but studying at a law school and having a full-time self-sufficient job are incompatible. On the other hand, it is reasonable to judge that the right to live a humane life is not violated. The grounds presented by the Constitutional Court are: ① Existence of a deferment system for imposing conditions for participation in self-sufficiency projects, ② Obligation of economic support for students of the state and universities, ③ Various benefit systems under other laws. Of these, under ②, law students who are recipients receive more than the minimum amount of material support. At this time, whether or not material support is above the minimum level is determined by overall welfare by the state.

대한민국의 아동학대 문제에 대한 제언 : 원가정 보호 원칙 및 즉각분리제도를 중심으로

노은경,정소진,정유나,조예람,이신형 이화여자대학교 법학전문대학원 2025 Ewha Law Review Vol.14 No.-

본고에서는 원가정 보호 원칙과 피해아동 즉각분리제도의 도입 과정 및 해당 제도의 개선점을 고찰하고, 외국의 아동학대 피해자 보호 입법례를 참고하여 우리나라의 피해아동 보호 조치가 나아가야 할 방향을 제언한다. 현재 한국은 아동학대를 방지하고 피해아동을 보호하기 위해 원가정 보호 원칙을 기반으로 한 제도 및 아동학대 즉각분리제도를 운영하고 있다. 그러나 위 제도들이 피해아동의 인권을 충분히 보호하지 못한다는 지적이 제기된다. 먼저 아동학대전담공무원의 전문성 부족 및 아동의 원가정 복귀 평가 체계 미비로 인해 피해아동이 재학대 발생 가능성이 높은 가정으로 돌려보내지는 것이 피해아동 보호 미흡의 주된 원인이 되고 있다. 한편, 아동학대 즉각분리제도 등으로 피해아동이 원가정으로부터 분리되는 경우에는 아동의 부정적 심리 경험이 초래될 가능성과 아동 수용을 위한 쉼터가 부족한 점이 문제점으로 지적된다. 이를 해결하기 위해서는 아동학대전담공무원의 인력 확충 및 전문성 강화가 선행되어야 하고, 아동학대전담공무원의 권한 범위를 명확히 하여 조사 과정의 효율성을 제고해야 한다. 아동보호전문기관의 사례 조사 업무를 아동학대전담공무원에게 이관하여 아동보호전문기관이 사례관리에만 집중할 수 있는 업무 환경을 만드는 것도 피해아동을 보호하고 원가정의 학대 요소들을 제거하기 위해 필요한 과정이다. 또한, 다양한 아동복지 담당 기관들 간 연계성을 강화하는 원스톱(One-Stop) 체제를 통해 피해아동에게 신속하고 효율적인 도움을 제공할 필요가 있다. 이를 위해서는 아동학대의 초기 발견을 위한 공동협의체에 강제성을 부여하고, 지역사회 내 유관기관 간의 ‘경로의 비효율성’에 대한 연구를 통해 피해아동을 수용하는 기관의 공석 확인을 위한 시스템을 구축하여야 한다. 이를 통해 원가정 보호 원칙과 아동학대 즉각분리제도가 상호 보완된다면, 한국의 아동학대 피해자에 대한 보호가 더욱 정교해지고, 세밀해질 수 있을 것이다. This article examines the introduction process and improvement points of the “Principle of Protecting Original Families” and the “Immediate Separation System for Child Abuse Victims.” It also analyzes child abuse protection laws in other countries and proposes directions for enhancing the Republic of Korea’s measures for protecting child abuse victims. Currently, the Republic of Korea operates a system based on the “Principle of Protection of Original Families” and “Immediate Separation System for Child Abuse Victims” to prevent child abuse and protect child abuse victims. However, concerns have been raised that these systems fail to adequately safeguard the human rights of child abuse victims. One of the primary reasons for insufficient child protection is the lack of expertise among child abuse caseworkers and the absence of a systematic evaluation process for returning child abuse victims to their original families. As a result, child abuse victims are often sent back to households with a high risk of repeated abuse. On the other hand, when child abuse victims are separated from their original families through the “Immediate Separation System for Child Abuse Victims,” issues such as the potential for negative psychological experiences and a shortage of shelters for displaced children have been pointed out. To address these issues, it is essential to expand the workforce of child abuse caseworkers and enhance their expertise. Clearly defining the scope of their authority would also improve the efficiency of investigations. Transferring the case investigation responsibilities of child protection agencies to child abuse caseworkers would allow these agencies to focus solely on case management, thereby ensuring better protection for child abuse victims and the elimination of abusive factors within original families. Furthermore, a one-stop system that strengthens the coordination among various child welfare institutions is necessary to provide swift and effective assistance to victims. To achieve this, a mandatory framework should be established for early detection of child abuse through joint consultative bodies, and research should be conducted on inefficiencies in the referral process among related institutions in local communities. This would facilitate the development of a system for monitoring shelter availability for child abuse victims. If the “Principle of Protecting Original Families” and the “Immediate Separation System for Child Abuse Victims” can be harmonized in a complementary manner, the Republic of Korea’s child abuse victim protection measures will become more precise and comprehensive.

법문의 해석방법과 그 한계 : 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도7569 판결에 대한 법학방법론적 검토

한유진 이화여자대학교 법학전문대학원 2011 Ewha Law Review Vol.1 No.2

The two pillars of methodology of law are law-finding and law-making, the theoretical distinction between which is very important because they have different judgments for practical legitimacy. -When a judge engages in law-finding by staying within the frame of the 'possible meanings of the statute' and finding the law concerning the matter, there is no big doubt about its legitimacy. However, when he or she engages in law-making beyond the 'possible meanings of the statute' in order to supplement the 'shortage of law,' which means there is no proper law or regulation for the matter that requires legal judgment, the process is often subject to doubt for its legitimacy from the perspective of division of powers.- The problem with all this is that the scope of so-called 'possible meanings of the statute,' which claim enormous significance as a criterion to tell law-finding from law-making, is not definitive. What is the scope of 'possible meanings'? The object judgment had an issue over whether the vice president and general manager of Korean Broadcasting System would be included in the definition of 'executive' according to the Additional Punishment Law of Specific Crimes and its enforcement ordinances. Overturning the original judgment, the object judgment stated that the vice president and general manager of Korean Broadcasting System should be included in the definition of executive according to the Additional Punishment Law of Specific Crimes. With interest in methodology of law discussed above, this study set out to analyze the attitudes of object judgments and examine the validity of their ways of demonstration. 법학방법론의 두 기둥은 법발견(Rechtsfindung)과 법형성(Rechtsfortbildung)이다. 이러한 이론적 구별은 양자의 실천적 정당성이 달리 판단되기에 더욱 중요하다. 즉, 법관이 ‘법문의 가능한 의미’(möglicher wortsinn) 안에 머물러 있으면서 법률로부터 해당되는 사안에 대한 법을 찾아내는 ‘법발견’ 작업을 하는 경우 그 정당성에 큰 의심이 없는 반면, 해당 사안에 대한 법적 결정이 규율되어야 할 사안에 대해 적합한 법규정이 존재하지 않는 ‘법의 흠결’을 보충하기 위하여 ‘법문의 가능한 의미’를 넘어 ‘법형성’ 작업을 하는 경우 권력분립적 관점에서 빈번히 정당성을 의심받게 된다. 문제는 법발견과 법형성을 구별하는 기준으로서 이토록 막중한 의미를 가지는 소위 ‘법문의 가능한 의미’의 범위는 확정적이지 않다는 것이다. 과연 어느 범위까지가 ‘가능한 의미’의 폭인가? ‘객관적 해석론’과 ‘주관적 해석론’의 지난한 논쟁의 핵심이 여기에 존재하며 한편 그 근저에는 서로 다른 이념과 가치지향이 숨어있다. 대상판결은 「특정범죄가중처벌등에관한법률 및 그 시행령」상 ‘임원’개념에 한국방송공사의 부사장 및 본부장이 포함되는지 문제되었던 사안이다. 원심의 결정을 뒤집고 대상판결은 한국방송공사의 부사장 내지 본부장은 위 법상 임원의 개념에 포섭된다고 하였다. 이 글에서는 전술한 법학방법론적 흥미를 기본으로 대상판결의 태도를 분석하는 한편 그 논증방식의 타당성을 검토하도록 한다.

압수된 휴대전화에 저장된 정보를 영장 없이 열람하는 것의 위법성 논의 : Riley v. California, 134 S.Ct. 2473 (2014) 판결을 중심으로

정지혜 이화여자대학교 법학전문대학원 2014 Ewha Law Review Vol.4 No.2

In the case of Riley v. California, 134 S.Ct. 2473 (2014), the U.S. Federal Supreme Court held that interest in protecting officers' safety does not justify dispensing with warrant requirement for searches of cell phone data, and interest in preventing destruction of evidence does not justify dispensing with warrant requirement for search of cell phone data. The court also considered that a search of all data stored on a cellphone is materially indistinguishable from searches of physical items. The discussions in this case must be meaningful in the criminal procedure of Korea, where smartphones are widely used. In conclusion, though a cell phone can be seized legally without a warrant, search for digital information on the cell phone should be executed with a warrant. Firstly, warrantless search for the contents of cell phones cannot be justified by Arts. 216 and 217 of the Criminal Procedure Act. Arts. 216 and 217 determine the scope of the warrantless search and seizure legally accepted according to the purpose of the articles, such as interest in protecting officers' safety or preventing destruction of evidence. However, because search for digital information on cell phones has almost nothing to do with officers' safety and preservation of evidence, warrantless search strays too far from the scope of legal warrantless search provided under the Arts. 216 and 217. In addition, Criminal Procedure Act requires there be a request for a search and seizure warrant within 48 hours from the arrest where warrantless search and seizure was done. However, the warrant requested after the arrest cannot sufficiently recover the incurred invasion of privacy. Secondly, warrantless search for cell phones without a specific scope of search cannot satisfy the requirements for ‘relevancy with each case’ because, given the meaning of cell phone in the private life, the requirement should be more strictly interpreted and applied. Furthermore, from the proportional view, warrantless search for cell phone should be banned. According to Arts. 216 and 217, warrantless search is allowed for the interest in protecting officers' safety or preventing destruction of evidence. Hence, search for information on the cell phone exceeding this limit violates ‘the principle of the least invasion’. Also, the balance between the interest in protecting officers' safety or preventing destruction of evidence and privacy is lacked. Lastly, if warrantless search for cell phone is allowed, the invesigative agency can gather information regarding financial transactions or communication through the cellphone, neglecting necessary procedures provided by other laws. Riley v. California, 134 S.Ct. 2473 (2014) 판결은 영장 없이 적법하게 압수된 휴대폰에 저장된 정보를 영장 없이 수색하는 것을 위법한 강제처분으로 판단하였다. 휴대폰을 체포에 착수한 ‘경찰관을 해할 무기’로 사용하거나 혹은 체포된 자의 ‘도주를 용이하게 할 도구’로 사용할 수 없으며, 일단 경찰관들이 휴대폰을 압수하면 ‘증거인멸의 방지’도 불필요하기 때문이다. 또한 휴대폰은 그 특성상 다른 물건을 수색하는 것보다 훨씬 더 큰 사생활 침해의 문제를 발생시킨다는점 또한 고려하였다. 대상판결의 논의는 스마트폰의 사용이 일상화된 대한민국의 형사소송 절차에서도 고민해 볼 실익이 있다. 결론적으로 영장 없는 휴대폰의 수색이 형사소송법 및 관련법에서 갖는 문제점들을 고려할 때, 영장 없이 휴대폰의 압수가 적법하게 이뤄지더라도 그 휴대폰에 저장된 정보를 수색하기 위해서는 사전에 별도의 영장을 제시하여야 한다. 우선 휴대폰에 저장된 정보의 영장 없는 수색은 「형사소송법」 제216조 및 제217조에 의해 정당화될 수 없다. 「형사소송법」 제216조 및 제217조는 각각 해당 조문의 취지에 따라 피의자 또는 현행범인의 체포를 위한 불가결한 수색 혹은 체포하는자의 안전이나 증거물의 보존 등 제도의 취지상 압수수색이 허용되는 범위가 정해져 있다. 하지만 체포자의 안전이나 증거보존에 휴대폰 수색이 큰 의미가 없기 때문에, 영장 없는 휴대폰의 수색은 각 규정에서 예정하고 있는 범위를 넘는 수색이된다. 또한 비록 형사소송법은 체포한 때부터 48시간 이내의 사후 영장청구를 예정하고 있지만, 사생활 침해의 특성상 사후영장청구로는 이미 발생한 피의자의 사생활 침해는 온전히 구제받을 수도 없다. 한편 구체적인 수색의 범위의 정함이 없는 영장 없는 수색으로는 적법한 강제처분으로서 ‘해당 사건과의 관련성’ 요건을 충족시킬 수 없다. 휴대폰이 개인의 사생활에서 차지하는 의미를 고려할 때, ‘해당 사건과의 관련성’ 요건은 다른 압수수색의 대상보다 휴대폰에 저장된 정보의 수색에서 더욱 엄격하게 해석 및 적용되어야 할 필요가 있기 때문이다. 이에 더해 수사의 비례성 원칙에 비추어 보더라도 영장에 의하지 않은 휴대폰의 수색은 위법한 강제처분에 해당한다. 영장 없는 강제수사는 「형사소송법」 제216조 및 제217조에 따라 체포 구속 전후 단계에서 체포자의 안전을 보장하거나 증거를 확보하는 한도 내에서 허용되는데, 이 범위를 넘어서서 휴대폰에 저장된 정보까지 수색하게 하는 것은 ‘최소침해의 원칙’을 위반한 것이기 때문이다. 또한 강제처분 수사목적을 달성하여 얻는 체포자의 안전, 증거확보의 이익과 수사 활동으로 침해되는 사생활 보호의 이익 사이에 ‘균형성’도 결여되어 있다. 마지막으로 영장 없이 휴대폰에 저장된 정보의 수색을 허용할 경우, 다른 법에서 정한 절차적인 제한에 구속받지 않고, 수사 기관이 이를 회피하여 자유롭게 금융거래정보나 통신사실 확인자료를 얻어 이를 수사에 활용하는 불합리한 결과에 이를 수 있다.

작위와 부작위의 구별, 부진정부작위범의 정범과 공범 : 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결, 대법원 1997. 3. 14. 선고 96도1639 판결

김언지,김혜경 이화여자대학교 법학전문대학원 2011 Ewha Law Review Vol.1 No.1

This study will review following subjects analyzing two Korean Supreme Court cases: “The distinction between act and omission” and “principal and accomplice regarding unechte Unterlassungsdelikt (a person who failed to act on the implicit statutory duty)”. It could appear that the two subjects are not related in the matter of criminal law. However it is necessary to understand the internal relation of the two subjects to analyze the two cases at hand. Generally, act and omission are distinguishable. However it is hard to distinguish act and omission when there is a single action includes elements of the both pattern. The case No. 1 is the best example for this situation. We made a comparative study on the theories and the view of the Korean Supreme Court concerning “distinction between act and omission”. The issue of “Principal and accomplice regarding unechte Unterlassungsdelikt” arises when omission is distinguished from act. The case No.1 and No. 2 are both involved in that situation. The view of the Korean Supreme Court concerning the issue is unclear and also the scholars did not reach an agreement. In this study, “The distinction between act and omission” [Ⅱ] and “principal and accomplice regarding unechte Unterlassungsdelikt” [Ⅲ] will be reviewed in order. In that basis, the cases at hand will be analyzed [Ⅳ]. 본 판례평석은 대상판결 1(대법원 2004. 6. 24. 선고 2002도995 판결)과 대상판결 2(대법원 1997. 3. 14. 선고 96도1639 판결)를 토대로, 작위와 부작위범의 구별을 출발점으로 삼아 이를 부진정부작위범에 있어 정범과 공범에 관한 논의로 확대시켜 전개하였다. 이 두 주제는 서로 다른 듯 하나 서로 연관이 깊은 주제로, 실제로 대상판결들을 검토하기 위해서는 두 주제 모두에 대한 깊이 있는 이해가 필요하다. 일반적으로 작위와 부작위는 명백히 구별되는 것으로 인식되나, 작위적 요소와 부작위적 요소가 하나의 행위에 모두 포함되어 있을 경우에는 이에 대한 구별이 뚜렷하지 않아 형법적 판단을 둘러싼 논란이 있다. 소위 보라매사건으로 불리는 대상판결1이 이러한 논란의 중심에 있는 사안으로서, 피해자의 처와 피고인 1, 2의 행위는 작위의 요소와 부작위의 요소를 동시에 가지고 있어 작위범과 부작위범이 모두 성립 가능하다는 점에서 우리의 첫 번째 주제인 작위 와 부작위범의 구별 논의를 위한 시발점이 된다. 현재까지 주장되어온 국내 문헌과 대법원의 태도를 비교, 검토한 후 우리는 비교적 최근에 등장한 종료⋅미종료미수의 반전 차용설을 적절한 해결점으로 판단하였다. 작위범과 부작위범의 구별을 통하여 부작위범으로 인정되면 비로소 부작위범에 있어서 정범과 공범의 구별의 문제가 발생하게 된다. 부진정부작위범에 있어서 정범과 공범의 구별 기준에 대하여 판례의 입장은 명확하지 않고 각 문헌에 나타난 견해들도 대립되고 있다. 이러한 견해의 대립은 대상판결 1과 대상판결 2에서 문제되고 있기에 대상판결들을 토대로 살펴본 결과, 범행지배설의 입장이 타당하다고 판단하였다. 작위와 부작위의 구별(Ⅱ), 부작위범에서의 정범과 공범의 구별(Ⅲ) 논의를 선행한 후 이를 바탕으로 대상판결들의 검토(Ⅳ) 순으로 구성하였다. 본 판례평석이 부진정부작위범의 정리를 위한 기반을 다지는 데 일조할 수 있기를 기대해본다.

채권추심원의 근로자성 인정에 따른 고용보험료 및 산업재해보상보험료 부과처분의 정당성 : 대법원 2014. 2. 13. 선고 2011두6745 판결

서려 이화여자대학교 법학전문대학원 2016 Ewha Law Review Vol.6 No.-

사회보험은 국민에게 발생하는 사회적 위험에 대하여 보험의 방식으로 대처함으로써 국민의 건강과 소득을 보장하는 제도를 말한다. 사회보험은 사회적 조정의 요소로 인해 보험의 원리가 수정되어 법에 정해진 범위 내에서 국민에게 가입의무가 부과된다. 사회보험법 관계에서는 청구권이 성립하기 이전에 이미 보험가입의무가 부과되면서 가입자에게 보험료 납부의무가 발생하고, 동시에 보험법적 보호관계를 내용으로 하는 사회보장법관계가 성립한다. 고용보험 및 산업재해보상보험에 대한 보험관계는 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용되어 사업주와 근로자는 당연가입자가 되고, 당연가입자가 되는 사업의 경우 그 사업이 시작된 날에 보험관계가 성립한다. 따라서 고용보험과 산업재해보상보험의 보험관계는 해당 노무제공자가 근로자에 해당한다는 판결이 확정됨으로써 비로소 성립되는 것이 아니라 사업개시 시에 성립되는 것이며 그 보험관계 성립일로부터 보험책임을 지게 된다. 평석 대상 판결은 이러한 법리를 확인한 점에 의의가 있으며 평석 대상 판결의 전제로서 2008. 5. 15. 선고 2008두1566 판결이 채권추심원에 대한 근로기준법상 근로자성 인정에 있어 완화된 근로자성 판단기준을 활용했다는 점 또한 살펴본다. Social insurance is a system that provides protection against social risks and guarantee health and income security. Social insurance, unlike commercial insurance, is made compulsory by law for a defined population due to its nature as a social service. While imposing insurance payment obligations to the participants, the mandatory participation generates statutory social security protection for them that prevails contractual rights. All employers are obligated to carry employment insurance and workers’ compensation insurance, and an insurance contract is effective from the date the business of an employer begins. Therefore, insurance coverage of an employment insurance or a workers’ compensation insurance also begins at the start of the business, not when a final judgment establishing an employment relationship is made. The reviewed case confirmed this doctrine, and its precedent (2008Du1566 delivered on 2008. 5. 15) has employed a reduced standard to determine whether a debt collection agent can be considered as a employee of the loaner company in accordance with the Labor Standards Act.

「재한외국인 처우 기본법」에 대한 비판적 고찰 : 관(官)주도의 다문화주의를 중심으로

장정은 이화여자대학교 법학전문대학원 2012 Ewha Law Review Vol.2 No.1

「The Basic Law on the Treatment of Foreigners in Korea」 has the significant meaning in the sense as ‘Basic Law’ that governs the overall points of the treatment of a domestic foreign related to the comprehensive promotion and foreign policy that arrange the cardinal directions about the foreign-related and map the detailed, legal interpretation or legislative guidelines. Therefore, it’s the best way to discuss critically how foreign residents treated by this law and search for solutions in that it can be the meaningful work as the precedence step that could change a larger framework of policies and improves new initiatives. First of all, the legislative purpose of this law implies the problem that it neglects the human issues such as the fundamental right to life of foreigners in the operation of the law. The treatment of foreigners in Korea in the law specifically implies the lineage-centered nationalism and causes unilateral policies of assimilation and contradiction. The main cause of these problems is the priority of the legislative policy that focuses on their incorporation into society, quickly solving out the Korean-related social conflicts and preventing very low fertility rates by addressing the declining population than the settlers themselves’ substantial improvement of living a life. Thus the policy enforcement of this law need to overcome the limitations and contradiction penetrating to this law’s “multiculturalism” code and a community’s blood-centered causes of nationalism that exists in the distorted form in Korean society. Ultimately this law must be in need of revisions for changed for the effectiveness that it focuses on the fundamental right to life, that is the survival right of foreigners in Korea to entitlement to a good environment. 「재한외국인 처우 기본법」은 한국에 있는 외국인들의 처우에 관한 전반적인 사항을 규율하는 ‘기본법’으로서 국내 외국인의 처우에 관련한 정책의 종합적 계획적인 추진 및 외국인 정책의 기본적인 방향을 정하고, 외국인 관련 세부법의 해석지침이나 입법 및 정책의 방향을 설정하고 지도하는 의미를 가진다는 점에서 그 중대성을 가진다. 따라서 이 법이 어떠한 관점에서 외국인 이주자들을 바라보고, 그들에 대한 처우를 예상⋅규정하고 있는가를 비판적으로 논의하고 개선방향을 모색하는 것은 세부법과 정책의 큰 틀을 새롭게 구상하고 변화시킬 수 있는 선행단계로서 의미 있는 작업이 될 수 있다. 이 법의 입법목적은 실제 법률의 적용대상인 외국인들의 생존권 등 기본적 인권문제에는 등한시하는 문제점을 내포하고 있다. 법률의 내용을 구체적으로 살펴보면, 법률이 혈통중심의 민족주의를 기저로 하고 있어 일방적인 동화주의 정책의 모순과 폐해를 야기하고 있음을 알 수 있다. 이러한 문제점의 주요 원인은 입법정책의 우선순위가 이주민의 실질적인 생활의 향상 그 자체보다 그들을 신속하게 한국사회로 편입시키며 이주민 관련 사회의 분쟁을 방지하는 것과 저출산율에 따른 인구감소를 해결하는 것에 놓여있다는 데에 존재한다. 관주도의 정책집행이 가지게 되는 한계를 극복하기 위해서는 이 법을 관통하고 있는 ‘다문화주의’코드가 과연 한국사회에 존재하는 혈통중심의 민족주의와 상충 내지 모순을 일으키며, 왜곡된 형태로 시행되고 있는 것은 아닌지에 대한 반성이 필요하다. 이주민들의 생존권 및 생활환경을 실질적으로 개선시킬 수 있을 것인가에 초점을 두고 이 법의 개정이 이루어졌을 때에 재한외국인을 위한 기본법으로서 그 실효성을 인정받을 수 있을 것이다.

현행 의료법 제65조 제1항, 제8조 제4호 면허취소 규정 개정 방향에 대한 연구 : 의료인의 결격사유 확대를 중심으로

김희로,신남희,안병현 이화여자대학교 법학전문대학원 2021 Ewha Law Review Vol.11 No.-

제21대 국회에서 수술실 내 CCTV 설치ㆍ촬영 의무화를 골자로 하는 의료법 일부개정법률안 (의안번호 12206)이 가결되었다. 이로써 최근 공론화되고 있는 의료인 성범죄 및 중대범죄를 처벌하기 위한 단초가 마련되었다 할 것이다. 그러나 여전히 중대범죄 이력 의료인에 대한 처벌강도가 낮아 의료 서비스에 대한 사회적 신뢰도가 저하되고 있으며, CCTV 설치를 통해 전신마취 수술 중에 있는 환자에 대한 범죄 행위를 실질적으로 예방하기 위해서는 이에 대응하는 의료인에 대한 적절한 행정조치가 수반되어야 한다는 여론이 형성되어 있다. 이와 같은 논의에도 불구하고, 현행 의료법 개정안은 의료인의 면허취소 사유로 중대범죄를 포함하고 있지 않아 의료인이 살인, 성범죄 등으로 형사처벌을 받는 경우에도 여전히 의료 서비스 제공이 가능하다는 점에 주목하여, 본 논문에서는 의료법 개정안의 CCTV 설치 의무화를 기반으로 발생할 수 있는 범죄로 금고 이상의 형을 선고받은 의료인의 면허취소에 대한 당위성 및 법적 쟁점을 중점적으로 살펴보고자 한다. 1차적으로 의료인의 면허취소를 다룬 해외(미국, 독일, 일본 등)의 입법례를 살펴보고, 2차적으로 직업선택의 자유가 제한되는 경우에 관한 국내 판례를 분석하였다. 특히 면허취소와 관련해 헌법재판소 판례 등을 다양하게 제시함으로써 범죄 경력을 의료인의 직업 선택상 결격사유에 포함하는 것에 관한 바람직한 입법안의 방향을 고찰하였다. In the 21st National Assembly, a partial amendment to the Medical Service Act(Draft No. 12206), which aims to mandate CCTV installation and filming in operating rooms, was passed. This has laid the groundwork for punishing felonies against medical personnel. However, the level of punishment for medical personnel with sexual crimes is still low, resulting in a decrease in social credibility in medical services, and public opinions about revoking physician’s licenses are thus expected to form. Considering that the current Medical Service Act allows medical personnel who have been punished with imprisonment without prison labor or more severe punishment to continue serving as a physician, this paper explores the legal issues for revocation of medical personnel’s license arising from felonies, and examine various legislative alternatives appropriates for the domestic Act. In doing so, the study aims to contribute to the development of a reasonable system for medical treatment, which restores trust between medical personnel and patients and ultimately ensures and improves public health.

조세행정에 있어서 항고소송 제기요건으로서의 처분성 인정기준 : 대법원 1989. 6. 15. 선고 88누6436 판결 및 대법원 2006. 4. 20. 선고 2002두1878 판결을 중심으로

임수경 이화여자대학교 법학전문대학원 2011 Ewha Law Review Vol.1 No.2

현행 행정소송법은 그 대상에 관하여 개괄주의를 채택하여, 행정법원이 기본적으로 모든 행정법상의 분쟁에 대하여 관할권을 가지고 있다. 따라서 원칙적으로 국민들은 행정청의 모든 위법한 공법작용을 행정법원에서 다툴 수 있다. 그런데 구체적인 사안에 있어 행정소송 제기요건으로서의 처분개념의 해석은 간단치 않다. 그래서 본 글에서는 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 ‘처분등’의 개념범주가 강학상 행정행위개념과 어떠한 관계에 있는지 먼저 살펴보았다. 그러한 행정소송법상 처분성의 의미와 범위에 관한 법리를 조세행정처분에 관한 논의에도 그대로 적용할 수 있는지는 또 다른 문제이다. 조세행정처분도 행정소송법상 처분의 일종으로 볼 수 있다고 한다면, 납세의무자가 특정 조세행정처분에 불복하여 그 취소를 구하는 항고소송을 제기하기 위해서는 그 대상적격으로서의 처분성이 인정되어야 하는바, 구체적인 사안에 나타난 법리의 검토를 통하여 대법원이 채택한 항고소송 제기요건으로서의 처분성 인정 기준을 확인하고 그러한 기준의 타당성을 검토하고자 하였다. 대상판결 1은 국세환급거부결정이 항고소송의 대상이 되는지 여부에 관하여 기존의 서로 상충되던 판결들을 전원합의체 판결로써 통일시키면서 그 처분성을 부인한 것이고, 대상판결 2는 소득금액변동통지의 처분성을 인정하지 않았던 종래의 대법원판례에 대한 여러 비판적 견해들을 수용하여 기존의 판례를 변경하면서 그 처분성을 인정한 것이다. 대상판결 1과 관련하여서는 먼저 국세환급청구권의 성립 및 확정시기와 그 법적성질을 과세처분의 공정력과 납세의무자의 권리 구제 방안 등과의 관계 속에서 검토하면서 과세관청의 국세환급거부결정의 처분성에 관한 해석의 방향을 확인한 후, 이에 비추어 판결에 나타난 환급거부 결정의 처분성 인정 기준의 타당성을 살펴본다. 대상판결 2와 관련하여서는 우선 소득처분제도와 소득금액변동통지절차에 관하여 개략적으로 살펴본 후, 소득처분에 의한 의제소득의 특수성을 고려하여 소득금액변동통지가 원천징수의무자인 법인의 납세의무에 현실적으로 미치는 영향을 판단함으로써 판결에 나타난 소득금액변동통지의 처분성 인정 기준의 타당성을 고민해본다. This study reviewed the validity of the decisions found in following two Subject Cases about tax administration. The major issue of the Subject Case I is whether a tax authorities' rejection against the tax payer's application for a national tax refund decision under Articles 51 (1) and 52 of Act on National Taxes is a disposition. The Subject Case I is significant in that the Supreme Court's full bench interpreted and synthesized the conflicting precedent decisions to reach the unified conclusion. The Supreme Court's full bench decided that this rejection can not be seen as being subject to appellate litigation, because it does not qualified as a disposition which concretely and directly affects existence or scope of the taxpayer's right to refund. The Subject Case II is also the Supreme Court's full bench decision, which reversed the judgment of its precedent and approved 'the notice of underreported income' as an administrative disposition. In principle, the withholding tax obligation arises from meeting the statutory conditions providing taxable events likewise any other withholding tax obligation. It means that the withholding tax obligation becomes fixed without any follow-up measures. The notice of underreported income, however, is unique in that its delivery date is expressly stipulated as the fictitious payment date in the Act(Article 131 (2) of Income Tax Act). Therefore, whether the notice has an direct influence on the taxpayer's obligation has been a controversial issue among scholars for many years. Based mainly on the major scholary theoratical view about the system of appellate litigation in tax administration, the paper firstly examined the background concepts in tax administration, then identified the qualifying conditions for disposition of tax administration, and eventually discussed whether the conclusions of the two Subject cases are acceptable.