법의 (불)가능성과 정의의 우선성 - 데리다의 『법의 힘』에서 해체적 기획을 중심으로 -

김성민 서강대학교 철학연구소 2015 철학논집 Vol.40 No.-

본 논문은 데리다의 법과 정의의 개념과 그 관계를 해체적(탈구축적) 관 점에서 새롭게 사유하는 데 있다. 데리다에게 해체는 정의의 다른 이름이다. 데리 다는 법과 정의에 대한 기존의 고정관념에 문제를 제기하며 법의 불가능성에 대해 말한다. 법이 정의를 실현한다는 순진한 생각은 법의 배신을 부르고 법의 강제력은 정의의 호명 없이 정당한 힘으로 작용할 수 없다. 법에 대한 해체(탈구축)가 필요 한 이유는 법이 부당한 폭력을 수행함으로서 부당한 힘을 사용하는 측면도 있지만, 법은 이미 정초와 보존의 과정에서 폭력을 내재하고 있기 때문이다. 데리다는 해체 적 방식으로 정의가 법의 힘에 대한 정당화를 문제 삼는다고 말한다. 데리다의 해 체는 법과 정의 사이에서 고정되어 있지 않고 서로에게 그리고 그 사이에서 끊임 없이 운동한다. 이러한 운동성은 법을 동일성으로 제한시켜 놓지 않고 끊임없이 정 의를 호명하도록 한다. 데리다의 이런 해체적 접근은 그의 정의의 유령성에서도 잘 드러난다. 법과 정의를 구분하려는 자리에서 유령의 흔적은 끊임없이 발견되고 출 현한다. 이런 유령성은 법의 정체성을 무력화하고 타자에 대한 정의의 요청을 촉구 한다. 무한하고 계산 불가능하며 규칙에 반항적이고 이질적인 정의야말로 법을 탈 구축하여 타자가 도래하는 길을 개방한다. 정의는 법에 제한되지 않으면서 법을 넘 어서 법을 새롭게 구축하는 것이다. 데리다는 탈구축적 방식을 통해, 법 앞에 또는 법보다 우선하는 정의에 대한 논의가 어떻게 가능하며, 그러한 정의가 다양한 관계 속에 있는 타자의 자리를 어떻게 언어화할 수 있는지 밝힌다.

문학 작품을 통해 본 정의(正義)의 구현과 법

김영진 ( Kim Young Jin ) 법과사회이론학회 2017 법과 사회 Vol.0 No.54

법학자, 법조실무가, 법학도, 일반 대중에 이르기까지 규범공동체를 살아가는 누구나 한번쯤은 법이 과연 정의의 참된 구현 수단인가, 즉, 법의 엄정함 또는 공평무사의 정신이 본연의 기능을 제대로 발휘하고 있는가에 대해 생각해 봤을 가능성이 있다. 현실 속 정의의 구현 및 법의 적용에 대한 힌트를 문학작품 속과 같은 가상적 담론의 공간에서 얻어 낼 수 있다면 이는 곧 현실 속 어느 당사자에게도 직접적 영향과 해악을 끼치지 않고 법규범의 적용을 미리 시도해 보는 것에 해당할 수 있고 규범공동체 안의 갈등과 그 해결을 다룬 내용의 문학작품은 법적용의 가상적 공간을 형상화하기에 탁월하다. 본고는 현실 속 정의의 구현과 법의 적용에 대한 실험을 문학작품 속과 같은 가상적 담론의 공간에서 시도하기 위해 우선 1970년대 이후 등장한 미국의 `법과문학`(Law and Literature)운동과 우리에게 있어 `법과 문학`의 저변이 어떠한 모습을 띄고 있었는지를 간략히 소개하였다. 그 다음으로 정의의 구현과 법의 관계를 음미해 볼 수 있는 실제 작품 속 텍스트 상의 내용들을 살펴보면서 이를 통해 추출해 낼 수 있는 관련 법사상과 법리들을 다음 여섯 가지 세부 논제의 분류 하에 검토하였다. 첫째, 어떤 법이 더 정의에 부합할 수 있는가, 둘째, 법은 정의를 구현하기 위한 수단으로 적합한가, 셋째, 법이 시간을 되돌려 적용된다면 정의를 구현할 수 있는가, 넷째, 법이 더디게 작동함은 정의의 구현에 도움이 되는가, 다섯째, 법이 범죄자의 생명을 뺏을 수 있다면 그것은 정의에 부합하는가, 여섯째, 법이 실질적 평등을 실현하는데 기여함으로써 정의를 구현할 수 있는가. It is possible that both legal scholars and lawyers even including law school students and general publics have once thought law could come true justice in a real world. They must have thought either strict fairness of law or impartiality of law functions well. If we can find a clue about realizing justice of practical world from an imaginary discourse such as diverse literary works, concerning realizing justice in a world, it must be applying law and rule in advance without harming or influencing other people directly in a genuine world. It is fully enough that literary works dealing with inner conflicts and reconciliations of community norms could play a role as a fictional discourse space. For the purpose of realizing justice by applying law on the invented space such as the text of literary works, first of all, this article briefly introduces both `Law and Literature` movement in 1970`s U.S. and a base of `law and literature` in Korea. Next, reading the actual text of citable literary works together with the appreciation of realizing justice using law, this article reviews six considerable questions about legal principles: i)Which law is in accord with justice?, ii)Is law proper method for realizing justice?, iii)Can an ex post facto Law realize justice?, iv)Is delayed trial helpful for realizing justice? v)Is death penalty in accord with Justice? vi)Can law realize justice by contributing the accomplishment of substantive equality?

법적 논증을 통한 사법(司法)적 정의의 실현 가능성 모색- 대안적인 복합 논증 모델 개발을 위한 시도 -

이현경 전북대학교 부설법학연구소 2017 법학연구 Vol.52 No.-

법에 있어 ‘정의(正義)’는 다양한 차원에서 중요한 의미를 갖는다. 하지만 ‘법 앞의 정의 (before the law 혹은 under the law)’ 라는 관념이 갖는 추상성으로 인해, 그것을 현실적으로 구현하는 데는 많은 어려움이 따른다. 이러한 문제를 이론적으로 해결하기 위한 하나의 시도 로서, 필자는 정의 관념을 구체적인 법적 추론 과정 속에서 ‘법(적 논증)을 통한 정의 (through)’ 실현이라는 관점에서 새롭게 접근하고자 한다. 본고에서 필자는 ‘법이념으로서 정의’가 법실무에서 갖는 의미와 그것이 구체화되는 메커 니즘을 탐구한다. 그리고 그것이 구현되는 장(場)을 기준으로 ‘입법적(立法的) 정의’와 ‘사법 적(司法的) 정의’를 구분한다. 필자는 특히 사법적 정의의 본질로서 구체적 타당성 확보의 측면을 강조하며, 당사자에게 있어 ‘최후의 장’으로서 그것이 갖는 특별한 의미와 기능에 주 목한다. 필자는 사법적 정의의 실현은 결국 법관의 법적 논증 과정을 통해 구체화된다고 생 각한다. 이러한 배경적 전제 하에, 궁극적으로 필자는 사법실무에서 활용 가능한 대안적인 법적 논증 모델을 개발하고자 한다. 본고는 이 목표를 이루기 위한 일종의 설계도라고 볼 수 있다. 본고에서 주장하는 대안 모델은 ‘논증의 타당성 심사’와 ‘법관의 언화행위’라는 두 요소로 구성되며, ‘1차적 정당화’와 ‘2차적 정당화’의 중층적인 정당화 구조를 갖는다. 이는 존 썰의 ‘언화행위’ 이론과 닐 맥코믹의 법적 논증 이론을 참조하되, 새로운 요소를 추가한 복합적인 논증 모델의 성격을 띤다. 필자는 대안 모델의 적용 가능성과 유용성을 검토하기 위해 ‘성전 환자 호적정정 판결’(대법원 2006.6.20.선고 2004스42 전원합의체 판결)에 이론을 적용하여 분석⋅평가해본다. 본고에서 수행한 대안적인 법적 논증 모델 개발은 정의에 관한 트릴레마적 상황을 극복하 기 위한 하나의 대안이자, 법실무를 위한 이론적 기법을 제공할 수 있기를 기대한다. 그리고 이러한 연구는 궁극적으로는 실질적인 사법적 정의 실현을 위한 하나의 이론적 시도라고 볼 수 있다. As a legal term ‘Justice’ has importance in multiple dimensions. But the notion of ‘justice before/under the law’ being abstract, its realization entails many difficulties. In an attempt for a theoretical solution of this problem, the author seeks to approach the notion of justice from a different perspective, namely from its realization ‘through’ concrete law (that is, legal argumentation). The author inquires into the meaning of ‘justice as a legal idea’ in the context of legal practice and the mechanism in which it becomes concrete, and differentiates ‘legislative justice’ and ‘judicial justice’ based on the arena of materialization. The author puts particular emphasis on ‘concrete adequacy’ as an essence of judicial justice, and notes its special meaning and function as the ‘final arena’ for the parties of dispute. The realization of judicial justice is enabled by the legal argumentation process performed by the judge. With this premise, the author’s eventual aim is to develop an alternative model of legal argumentation available for judicial practice, of which this article provides a blueprint. The alternative model set forth in this article consists of ‘Adequacy of the Argumentation Test’ and the ‘Assertion by the judge’, and has two-tier (primary, secondary) structures of justification. This model, having referred the ‘Speech Acts’ theory by John Searle and the ‘Legal Argumentation’ theory by Neil MacCormick, has added new features thereto, making a compound argumentation model. The author analyses and evaluates the ‘Correction of Family Registration for Transsexuals Case’ (the 2004-su-42 full bench decision of the Supreme Court on June 20, 2006) with this model, to review its applicability and utility. The development of an alternative model of legal argumentation in this article is, in the end, a theoretical attempt for the realization of material judicial justice.

법에서 정치철학은 무엇인가―법의 이념과 형식으로서 정치철학의 가능성―

김대근 한국법철학회 2023 법철학연구 Vol.26 No.1

Politics, philosophy, and law are inseparable, complementary, and fateful domains and entities that constantly intersect. Political philosophy and legal philosophy, in particular, as methods of self-reflection in politics and law, form the frontiers of ideology as tools for criticizing the legitimacy of their own systems, but they have a long history of consciously or unconsciously making each other as a part of their identity. However, recent political or legal philosophies do not seem to push their reflections on democracy, law, rights, and the rule of law any further than what state operators can describe. In short, this political philosophy is sometimes criticized for trying to cement the communication between the great classical theories and the everyday forms of justification of so-called liberal democracy. For example, while thinking more broadly about the political and philosophical contexts and horizons of justice, they do not extend their scope to concretizing justice as a matter of law. These questions are finally thought through by the political philosopher John Rawls, who distinguishes political philosophy from moral philosophy and makes justice the unique subject of political philosophy. On the other hand, since justice has been established as an ideology and value of law in the long history of law, political philosophy makes a practical contribution to law through the medium of justice or as a method of justice. This discussion specifically examines the issue of politics (of philosophy) in law by arguing how and on what grounds the call for equality as a form of justice contributes to the generalization of law (as a form). In particular, it examines how equality as a form of justice and a value ideology operates in law by positively exploring the function of the generalization of law through a shift in perspective on prejudice and by introducing the ways in which the generalization of law interacts with the justice ideology of equality. It can be said that legal philosophy is a branch of law that criticizes and theorizes the form of justice, its effectiveness and systemic legitimacy, and political philosophy is a branch of political science that identifies and theorizes the substance and legitimacy of justice. In this discussion, we will try to provide a simple answer to the question of 'what is political philosophy in law' by explaining that the concept of 'justice' is the medium and method through which politics (of philosophy) meets law (of philosophy). 정치와 철학, 그리고 법은 분리 불가능하고 보완적이며 끊임없이 상호 교차하는 필연의 영역이자 존재자들이다. 특히 정치와 법의 자기성찰의 방법으로정치철학과 법철학은 자신의 고유한 체계의 정당성과의 비판의 도구로서 이데올로기의 전선(frontier)을 형성하지만, 오랜 시간 속에서 의식적으로 혹은 무의식적으로 서로를 자신의 정체성의 일부로 삼아 온 역사가 있다. 그러나, 최근의 정치철학 혹은 법철학은 민주주의와 법, 권리와 법치국가에 대한 국가의 운영자들이 논의할 수 있는 것 이상으로 자신의 성찰을 더 밀고 나가려고 하는 것같지 않다. 요컨대 정치철학은 고전적인 위대한 학설과 이른바 자유민주주의라고 하는 국가들의 일상적인 정당화 형태들 사이의 소통을 확고하게 할 뿐이라는 지적을 받는다. 이를테면 정의의 정치철학적 맥락과 지평을 보다 광범위하게 사유하면서, 정의를 법의 문제로 구체화하는 데까지는 자신의 영역을 확장하지 못하는 것이다. 이러한 문제의식은 마침내 정치철학자 롤스가 정치철학을 도덕철학과 구별해 내고, 정의를 정치철학의 고유한 주제로 삼으면서 사유되기 시작한다. 한편 정의는 법의 오랜 역사에서 법의 이념이자 가치로서 자리매김해 왔기 때문에 정치철학은 정의를 매개로 또는 정의를 하나의 방법으로법에 실천적으로 기여하게 된다. 본 논의에서는 정의의 형식으로서 평등의 요청이 법의 일반화(라는 형식)에기여하는 방법과 근거를 논증함으로써 법에서 정치(철학)의 문제를 구체적으로 검토하고 있다. 특히 편견에 대한 관점의 전환을 통해 법의 일반화가 갖는 기능을 긍정적으로 모색하고 법의 일반화가 평등이라는 정의 이념과 상호작용하는 방식을 소개함으로써 평등이라는 정의의 형식이자 가치이념이 어떻게 법에서 작동하는지를 검토했다. 법철학은 정의의 형식, 그리고 형식의 효력과 체계정당성을 비판하고 이론화하는 법학의 분과고, 정치철학은 정의의 실질과 정당성을 규명하고 이론화하는 정치학의 분과라고 할 수 있을 것이다. 본 논의에서는 ‘정의(justice)’ 개념이야말로 정치(철학)가 법(철학)과 만나는 매개이자 방법이라고 설명함으로써 비로소 ‘법에서 정치철학은 무엇인가’에 대한 소박한 답을 제시하고자 한다

비트코인은 증권인가?

김자봉(Kim, Jabonn) 한국증권법학회 2018 증권법연구 Vol.19 No.2

증권법상 증권에 대한 정의는 증권으로서 첫발을 내딛는 데 있어서 필수적이다. 증권의 정의를 충족하지 못한 증권의 유통은 있을 수 없다. 시민권이 없으면 시민으로서의 정당한 권리와 의무를 행할 수 없는 것과 같다. 미국 증권법과 국내 자본시장법상 투자계약과 관련한 증권의 정의가 본질적으로 다르지는 않다. 그럼에도 불구하고 미국과 국내 감독당국은 비트코인과 ICO Token에 대하여 서로 다른 결정을 내렸다. 즉, 미국 감독당국은 “비트코인은 증권이 아니지만 ICO Token은 증권”이라고 정의하는 법적 판단을 행한 반면, 국내 감독당국은 법적 판단 없이 ICO 자체를 전면금지하였다. 왜 이러한 차이가 발생한 것인가? 이유는 크게 두 가지를 생각해 볼 수 있다. 첫째, 자본시장법은 포괄주의의 이름으로 미국 증권법상 증권의 정의를 수용하였음에도 불구하고 동시에 증권유형화이론을 채택하고 있다. 이에 따라 증권은 특정하게 제한된 형식을 갖추어야 하고, 투자자금을 조달하고자 하는 자와 제공하는 자 간의 관계 ‘이전에’ 증권이 존재하여야 하는 것처럼 정의된다. 이러한 증권유형화이론에 의하면, ICO Token은 특정하게 제한된 형식을 충족하지 못하므로 증권의 정의에 부합하지 못하는 것으로 판단될 수 있다. 둘째, 설령 ICO Token을 증권으로 판단하더라도, 규제집행단계에서 감독당국이 충분한 사후규제수단을 보유하지 못하면 사기, 시세조작 등의 위험요인에 대한 적절한 대응을 할수가 없으므로 ICO의 활동을 허용하는 것이 쉽지 않을 수 있다. 미국 감독당국은 투자자보호를 위하여 행정적 및 민사적 제재수단을 포함한 사법적 권한 등 사후규제를 행할 수 있는 정책수단을 지니고 있다. 이에 따라 가상통화 및 ICO에 대한 규제체계가 완전히 준비될 때까지 기다리기보다는 초기 단계부터 ICO Token을 증권으로 정의하여 유통을 허용하고 규제체계를 만들어 가는 방법론을 취하고 있다. 하지만 충분한 사후규제 수단을 갖지 못한 우리로서는 미국과 같은 선택을 하기가 곤란할 수 있다. 본고는 위의 두 가지 가능성 가운데 첫째 가능성에 대하여 법리적으로 논의한다. 규제 적용은 증권의 정의를 대상으로 시작하는 것이 자연스럽고, 더구나 ICO 자체를 전면 금지하면서 ICO 토큰을 증권이라고 판단하였다면 응당 있어야 하는 증권의 등록과 관련한 자본시장법상 의무이행을 보완요건으로 요구하지 않았다는 점에서 ICO 토큰을 증권이 아닌 것으로 판단하였을 것이라는 추론을 배제하기 어렵다. 만일 그렇다면 증권법과 자본시장법상 증권의 정의에 대하여 면밀한 비교 검토가 필요한바, 두 법의 증권에 대한 정의를 비교하면, SEC v. Howey의 본래 취지는 증권의 특정 유형과는 무관한 증권의 보편적 특성을 정의하는 것인 반면, 국내 자본시장법은 증권유형화이론에 따라 SEC v. Howey를 충족하는 특정 유형의 증권, 이를 테면 ‘Howey-type 증권’을 따로 정의하고 있다. 하지만 이러한 증권유형화이론은 증권의 보편적 정의와 상충될 뿐만 아니라 필요하지도 않으며 증권의 범위를 과도하게 사전 제한하는 결과를 초래한다. 따라서 자본시장법상 증권의 정의에서 증권유형화이론의 최소화 내지는 배제가 바람직하다고 판단한다. Definition of security is a starting point of the security law. Without satisfying the definition, security cannot distribute. The definition of security is a like-kind of citizenship in a country without which no man can hold rights and duties as a citizen. Securities regulation in the U.S. and Korea share a common in the definitions of security: SEC v. Howey. However, two countries’s regulatory authorities have reached at different regulatory decisions on ICO (initial coin offering) Token. While SEC approves ICO Token to be a security, Korean regulatory authority disapproves. Why? There can be two possibilities. First, even though Korean Capital Market Act embraces SEC v. Howey, the Act narrows the definition of security and suggests ‘allowable types of securities’ (ATS) under which SEC v. Howey validates as a Howey-type security. Therefore, ICO Token may not satisfy the allowable definition of security. Second, in the enforcement dimension, Korean financial supervisory authorities does not have strong ex post enforcement powers that SEC has in promulgating legislative rule, judicial and administrative enforcement actions. Due to the lack of the enforcement powers, the Korean supervisory authorities may have concerns about misconducts or arguable misconducts of ICO that need timely and investigative examination as SEC enforcement power. This paper mostly focuses on the first issue, but this does not deny the importance of the second issue. In order to understand the decision differences of the two regulatory authorities, we may need some legal theory discussions especially about SEC v. Howey, that is, whether SEC v. Howey defines a general security or a specific type of security. As a result of discussion, this paper conclusively suggests ATS to be minimized or excluded from the definition of security in the Capital Market Act.

체육・스포츠・무도 용어의 법적 정의와 개념에 대한 입법적 방안

안용길 한국스포츠엔터테인먼트법학회 2016 스포츠와 법 Vol.19 No.4

본 연구는 대한민국 법률에서 정의한 체육・스포츠・무도 용어에 대한 고찰과 그 개념에 관한 입법적 방안을 모색하기 위한 것이다. 1962년 이후 제정된 법률 중에서 용어나 내용상 체육・스포츠・무도에 관한 법률을 비롯하여 법률 제정 및 개정과정에서 발행된 문헌을 심층적으로 고찰하여 다음과 같은 결론에 도달하게 되었다. 첫째, 1962년 제정된 국민체육진흥법 제2조에 규정된 체육에 관한 정의가 체육・스포츠・무도와 관련하여 법 영역에서 등장한 최초의 개념이다. 동법률 제2조 1호에서는 체육을 운동경기를 비롯하여 야외활동 등 신체활동을 통하여 건전한 신체와 정신을 기르고 여가를 선용하는 것으로 정의하여 체육의 범위를 체육뿐만 아니라 스포츠, 레저, 레크리에이션 등 다양한 신체활동과 유사개념을 포괄적으로 정의하고 있다. 이후 제정된 체육시설의 설치・이용에 관한 법률, 학교체육진흥법 등에서 사용된 체육의 개념은 스포츠, 무도 기타 다양한 의미로 사용되었다. 둘째, 스포츠에 관한 법적 정의는 2007년 제정된 스포츠산업진흥법 제2조 정의규정에서 최초로 등장한다. 동법 제2조 1호에서는 스포츠를 건강한 신체를 기르고 건전한 정신을 함양하며 질 높은 삶을 위하여 자발적으로 행하는 신체활동을 기반으로 하는 사회문화적 행태로 정의하여, 스포츠의 개념 속에 체육의 개념을 포함하면서도 스포츠를 문화적 형태의 하나로서 규정하고 있다. 이처럼 스포츠가 체육을 포괄하게 되는 개념 역전현상이 나타난 것은 86・88 양대 국제스포츠행사를 개최하는 과정에서 각종 스포츠가 생활체육으로 대중 속에서 광범위하게 확대된 결과를 반영한 것으로 볼 수 있다. 셋째, 무도와 관련한 법적 정의는 2008년 제정된 전통무예진흥법에 최초로 등장한다. 동법 제2조 1호는 전통무예를 무(武)적 공법・기법, 격투체계로 정의함으로써 무예 속에 무술과 무도를 포함하여 전통무예를 정의하고 있다. 이는 80년대 이후 대학가를 중심으로 확대된 전통문화에 대한 관심과 수요의 증가가 법률제정으로 이어진 것으로 보인다. 한편, 2007년 제정된 태권도 진흥 및 태권도공원 조성 등에 관한 법률 제1조(목적)에서는 태권도를 우리 고유무도(武道)로 정의하면서도 태권도를 세계적인 무도 및 스포츠라고 하여, 무도와 스포츠를 병렬적으로 규정함으로써 무도와 스포츠가 서로 이질적인 영역임을 시사하고 있다. 이와 같이 법률 속에 규정된 체육・스포츠・무도 개념은 그 경계가 명확하게 구분되지 않은 채 혼용되거나 시대에 따라 포함관계가 변하고 있어 용어의 혼란을 초래하고 있다. 좀 더 정치(精緻)한 용어의 정의를 위해서는 법률제정 및 제정과정에서 체육・스포츠・무도에 관한 학문적 정의와 학계의 견해가 충분히 반영되어야 할 것으로 판단된다. This study is to analysis the terms defined in the Acts and to grope for the legislative measures for the concept related with the words; Physical Education, Sports and Martial Arts. I examined deeply the articles and clauses of the Laws which were enacted from 1962 and several theses. The results are as follows: First, they have enacted the legal definition of the Physical Education firstly in the National Sports Promotion Act. It says “Physical Education means the developing of a healthy mind and body, and the effective use of leisure time through competitive sports, outdoor exercise and other physical activities” in article 2(1). It includes various activities and similar concept not only physical education but also sports, leasure and recreation. Second, the legal definition of the Sports was appeared firstly in the Sports Industry Promotion Act which was enacted 2007. It says “Sports means any sociocultural behavior, mainly featuring physical activities conducted on a voluntary basis to maintain a healthy body and achieve a sound mind for the purpose of enjoying an outstanding quality of life” in article 2(1). It sets forth sports as a sociocultural patterns as including the concept of the physical education in it of the sports. We can guess that the sports dispread in the ‘Sport for all’ after Asian games in 1986 and Olympic games in 1988. Third, the legal definition of the Martial Arts was appeared firstly in the Promotion of Traditional Martial Arts Act which was enacted 2008. It says “Traditional martial arts means martial skills, techniques, and systems for attack and fighting that have been created and systemized domestically or introduced from abroad and creatively formalized and systemized domestically, which are recognized as having traditional and cultural value worth promoting at the State level” in Article 2(1). I can guess that the increase of the attention and demand on the traditional culture make them this act. And I founded that the legal definition of the Physical Education, Sports and Martial Arts were used inaccurately. I think they need to reflect academic definition when they enact the laws about the Physical Education, Sports and Martial Arts to make the definition more accurately.

자연법(自然法)의 재생(再生)

김상용 ( Sang Yong Kim ) 한독법률학회 2015 한독법학 Vol.20 No.-

근대의 자연법 시대까지의 자연법은 항구불변의 초자연적인 자연법이었다. 그러나 그러한 초자연적인 자연법의 내용이 근대 민법전에 입법이 됨으로써 자연법이 실정법화하게 되었다. 그리하여 자연법도 실정법에 內在하는 자연법으로 그 존재의 위치가 바뀌게 되었으며, 자연법도 항구불변적인 것만이 아니라 변화하는 자연법으로 그 모습이 바뀌게 되었다. 이처럼 자연법이 근대 민법전의 제정으로 자연법론의 使命을 다한 것으로 생각되었으나, 다시 자연법이 새로운 모습으로 살아나게 되었다. 이러한 法史에서의 새로운 모습으로의 자연법의 재등장을 자연법의 再生(Wiederbelebung des Naturrechts:Renaiss-ance des Naturrechts)이라 한다. 자연법의 재생을 처음으로 주장한 법학자는 프랑스의 샤르몽(Joseph Charmont:1859-1922)이었다. 그는 1910년 그의 저서 자연법의 재생(Le renaissance du droit naturel)에서 초실정법인 자연법 대신에 현실과 이상을 조화하는 유동적인 자연법을 주장하였다. 샤르몽의 새로운 자연법의 주장에 의하여 자연법은 그 모습을 바꾸어 다시 나타나게 되었으며, 초실정법으로서의 자연법이 아니라 실정법에 내재하는 자연법이 주장되었다. 이는 바로 자연법이란 현실속에 존재함을 인정하게 되는 계기가 되었다. 이러한 샤르몽의 자연법에 대한 견해는 과거의 응고된 자연법 대신에 현실과 이상을 조화하는 流動的인 新自然法을 주장한 것이었다. 샤르몽에 이어 자연법의 재생을 주장하고 실정법에 내재하는 자연법을 주장한 법학자는 독일의 롬멘(Heinrich Rommen:1897-1967)이었다. 롬멘은 그의 저서 “자연법의 역사와 이론”에서 법의 기초는 정의이며, 진리와 현실성은 합치되어야 한다고 하였다. 그리하여 자연법과 현실의 법의 일치를 주장하였다. 자연법이 실정법 위에 존재하는 것이 아니라 실정법 내에 자연법이 존재하여야 함을 강조하였다. 자연법의 재생이 주장되고 실정법에 내재하는 자연법으로서 변화하는 내용의 자연법이 주장된 후에 자연법을 正法(richtiges Recht)으로 파악하여 현대의 자연법을 집대성한 법학자는 바로 독일의 스탐믈러(Rudolf Stammler:1856-1938)였다. 스탐믈러는 자연법을 정법으로 파악하였으며, 그 정법은 법의 이념이면서 동시 자연법으로서 그 내용은 항구불변이 아니라 변화하는 점을 강조하였다. 그리하여 스탐믈러도 변화하는 자연법을 주장하였다. 스탐믈러는 정법은 법이념으로서 제정법을 올바르고 내용이 있는 질서로 이끌어 나아가며, 따라서 정법은 도덕론(sittliche Lehre), 즉 윤리(Ethik)에 의한 보충을 요한다고 하였다. 그리하여 정법론은 도덕론의 보충을 받아 사회생활을 윤리적 내용이 내재하는 하나의 통합적 질서로 이끌어 가고 있음이 특징적이다. 그리하여 스탐믈러에게 있어서 법의 법은 정법인 자연법이었으며, 또한 법의 법인 정법은 법의 윤리이기도 하였다. 세계 제2차대전 후에는 나치의 법률에 의한 불법을 극복하기 위하여 법실증주의에 대한 반성이 일어나고 자연법의 논의가 이루어졌다. 이 때의 자연법론에서는 법이란 실정법보다는 그 以上이어야 한다(Recht sei mehr als nur das positive Gesetz)라는 생각을 바탕으로 하여 시작되었다. 그러므로 이 당시의 자연법론에서의 자연법은 객관적으로 존재하는 초시간적인 법도 아니며, 인간이 창조한 규범도 아니며, 다만 초실정법적인 법(ubergesetzliches Recht)으로 이해되었다. 이와같이 제2차 세계대전 후의 자연법사상의 재생은 법률에 대하여 맹종을 하던 나치의 법실증주의에 대한 비판에서부터 일어 났다기 보다는 새로운 법질서의 수립과 법에서의 도덕성의 회복을 위한 필요성에서부터 일어났다. 그리고 제2차 세계대전 후의 자연법의 재생운동은 라드부르흐에 의한 가치상대주의의 주장에 의하여 시작되었다. 오늘날 자연법론은 그 중심내용이 정의론으로 옮겨가고 있으며, 실정법을 형성하기 보다는 실정법의 한계설정의 기준으로 기능하며, 법제정보다는 법해석에서 중요한 기능을 담당하고 있다. 실정법은 근대적 자연법론에 의하여 자연법의 내용을 입법하였기 때문에 그 입법된 자연법을 사회·변화에 따라서 보다 구체적, 세부적으로 자연법적인 내용을 담을 수 있도록 하는데 오늘날의 자연법의 기능이 변화하고 있다. 그리하여 정의의 문제가 계속해서 자연법론이 다루는 중심가치가 되고 있다. 이처럼 정의(Gerechtigkeit)는 법의 이념이다. 정의는 이를 적극적으로 개념 정의하기는 힘들지만, 정의가 침해되는 것은 인지(Wahrne-hmen)할 수 있다. 정의에 관하여 개념정의를 시도한 학자들이 적지 아니하다. 이와같이 정의는 순수하게 법적으로만 개념정의를 할 수 없고 도덕적인 요청과 결합되어 있는 것이다. 그리하여 자연법론은 순수하게 법의 영역에서만 다루어질 수 있는 것이 아니라 도덕과 윤리의 요소도 담고 있는 것이다. 그러므로 자연법, 정의를 논함에는 법윤리도 함께 논의가 이루어져야 한다. 따라서 오늘날의 자연법론은 정의론, 법윤리가 그 중심내용으로 다루어지고 있는 방향으로 발전해 나가고 있다. 앞으로 자연법론은 정의와 함께 이웃사랑의 도덕윤리를 그 내용으로 포섭하여 발전시켜 나가야 한다. 정의만을 강조하면 사람과 사람사이의 관계가 冷冷하고 대립적일 수 있다. 그러므로 사람과 사람간에는 인정이 오가는 서로 배려하는 사랑의 관계로 발전되어야 한다. 사람은 사회적인 존재이고 함께 더불어 살아가야할 존재이며, 이러한 사회적 관계에서는 상호 이해와 연대와 사랑의 오고감이 있어야 한다. 자연법은 이러한 이념과 이상도 법에서 실현할 수 있도록 하여야 한다. 따라서 장래의 자연법은 정의의 법이면서 또한 이웃사랑의 법으로 발전되어야 한다. 그러므로 앞으로의 법의 이념은 정의(Gerech-tigkeit)와 이웃사랑(Nachstenliebe)이 되어야 한다. Die Charakteristika des Naturrechts im neuen Zeitalter waren inhaltlich unwandelbar. Solches neuzeitalterliche Naturrecht sind in die Gesetze erlassen worden. Danach sind sie Charakteristika des Naturrechts ins wandelbare und gesetzliche Naturrecht gewandelt worden. Daher wurde das Naturrecht sowohl ins Gesetz erlassen als auch inhaltlich nicht fixiert, sondern gewandelt. Wenn neue Zivilgesetzbucher nach dem neuzeitalterliche Naturrecht erlassen wurden, wurde es gedacht, dass die Zeit des Naturrechts geendet worden war. Aber das Naturrecht ist neu wieder belebt worden. Solche neue Belebebung des Naturrechts nach dem Gesetzgebungen der neuen Zivilgesetzbucher heisst es die Wiederbelebung des Naturrechts oder die Renaissance des Naturre-chts. Uber die Wiederbelebung des Naturrrechts behauptet Joseph Charmont in 1910, der der franzosische Rechtswissenschaftler war. Danach wurde die Wiederbelebung des Naturrechts weiter von Heinrich Rommen entwickelt, der der deutsche Rechtswiss-enschaftler war. Daruber hatte Rudolf Stammler durch das richtiges Recht noch weiterhin entwickelt. Stammler verstand das Naturrecht als das richtige Recht. Er behauptete, dass das richtige Recht eine Idee des Rechts war und dessen Inhalte wandelbar waren. Nach dem 2. Weltkrieg wurde das Naturrecht nochmmal entstanden, um die Gesetzpositivismus in der Nazizeit zu uberwinden. Damals war es grundsatzlich verstanden, dass das Recht mehr als das positive Gesetz sein sollte. Daher was das Naturrecht als das ubergesetzliche Recht erlautert. Solches ubergesetzliche Recht wurde von Gustav Radbruch behauptet. Aber er folgte Wertrelativismus. Weiterhin erklarte Helmut Coing den obersten Rechtgrundsatz als das Naturrecht. Anders als Radbruch folgte Coing Wertab-solutismus. Wie obenerwahnt ist das unwandelbare Naturrecht im Neu-zeitalter ins wandelbare Naturrecht in der modernen Zeit gewechselt worden. Das neuzeitalterliche Naturrecht hatte die Gesetzgebungen der Zivilgesetzbucher im Neuzeitalter beeinflusst. Aber das das Naturrecht im modernen Zeitalter beeinflusst hauptsachlich die Auslegung and die Anwendung des Gesetzes. In Zukunft ist es erwartet, dass das Naturrecht in die Ver-wirklichung der Gerechtigkeit und der Nachstenliebe entwickelt wurde. Daher wurde das zukunfige Naturrecht nicht nur das Recht der Gerechtigkeit sondern auch das Recht der Nachstenliebe.

법적 정의와 군주적 자비 : 윌리엄 셰익스피어의 <베니스의 상인>

이명호(Myungho Lee) 한국비평이론학회 2022 비평과이론 Vol.27 No.1

윌리엄 셰익스피어의 􋺷베니스의 상인􋺸은 세계문학사에 영원히 기록될 두 명의 흥미로운 인물을 창조했다. 유대 고리대금업자 ‘샤일록’과 기독교 귀족 여성 ‘포셔’ 가 그들이다. 법적 정의를 요구하는 샤일록과 자비의 필요성을 역설하면서도 법의 심판을 강행하는 포셔는 그들이 각기 대변하는 성적․종교적․인종적․계급적 차이와 함께 선명한 대조를 이루고 있다. 근대 전환기 베니스의 법정에서 두 사람이 벌이는 세기의 대결은 포셔의 현실적 승리로 귀결된다. 그러나 그녀의 판결이 남긴 여진은 어느 한쪽의 일방적 우위를 통해 해소할 수 없는 복잡한 문제를 안고 있다. 샤일록과 포셔가 각기 주장하는 ‘정의’와 ‘자비’는 유대교와 기독교의 대결을 함축할 뿐 아니라 두 범주 사이의 관계설정은 윤리학의 오랜 숙제이기도 하다. 셰익스피어는 이 윤리적 난제에 보통법과 형평법이라는 근대 영국법을 가져온다. 법적 관점에서 볼 때 􋺷베니스의 상인􋺸은 보통법에 대한 형평법의 승리를 함축하고 있으며, 윤리적 관점에서는 정의에 대한 자비의 우월성을 인정하는 것으로 보인다. 그러나 보통법과 결합된 샤일록의 정의나 형평법과 결합된 포셔의 자비는 각기 도착적 측면을 노정한다. 1파운드의 살을 도려내겠다는 샤일록의 요구는 그가 기독교사회로 부터 받은 차별과 멸시를 되갚아주고 법 앞에서 동등한 개인으로 인정받겠다는 정당한 요구를 담고 있지만, 증서의 문자에 도착적으로 집착함으로써 결과적으로 정의를 훼손한다. 포셔는 과도한 정의를 완화시키는 도덕적 가치로 자비를 설파하지만, 그녀가 법정에서 보여주는 모습은 자비의 이름으로 자비를 탈취하는 인종차별 주의에 지나지 않는다. 본 논문은 결론에서 데리다와 니체의 입장을 변용하여 인간의 취약성을 인정하는 정의의 자기지양으로서 자비를 주장한다. In The Merchant of Venice William Shakespeare created two interesting characters that will forever be recorded in the history of world literature. They are Jewish usurer Shylock and Christian noble woman Portia. Shylock who demands legal justice, and Portia who argues for the need of mercy, are in clear contrast with each other. The confrontation between the two figures in the court of Venice seems to result in Portia’s victory. However, the after-shocks left by Portia’s verdict contain complex problems that cannot be solved by her one-sided victory. The “justice” and “mercy” that Shylock and Portia respectively claim imply a confrontation between Judaism and Christianity, and establishing a desirable relationship between the two has been a long-standing task of ethics. Shakespeare brings modern British law like common law and equity law to this ethical controversy. From a legal point of view, The Merchant of Venice implies the victory of equity over common law, and from an ethical point of view, the superiority of mercy on justice. However, Shylock’s insistence on justice with the common law and Portia pursuit of mercy with the equity law respectively reveal their perversive aspects. Shylock’s claim to cut out a pound of flesh contains a legitimate demands of paying back the discrimination and contempt he has suffered from Christian society and being recognized as an equal being before the law; however, it comes to undermine justice by overly sticking to the letter of the bond. Portia preaches mercy as a moral value mitigating excessive legal justice, but what she shows in the court scene is nothing other than anti-Semitic act that destroys mercy in the name of mercy. In the conclusion, this essay argues for mercy as a sublation of justice, revising Derrida’s and Nietzsche’s views and acknowledging vulnerability as a common condition of human beings.

세법상 유추의 可否에 관하여

이재호 한국세법학회 2011 조세법연구 Vol.17 No.1

세법상 유추가 가능한가 ? 형법상 유추금지원칙과 같은 논증구조로 세법상 유추가 금지된다는 것이 전통적 견해이다. 즉, 형법에서 죄형법정주의에 따라 피고인에게 불리한 유추가 금지되듯, 세법에서도 조세법률주의에 따라 납세자에게 불리한 유추도 금지된다는 것이다. 이 글에서는 세법상 유추가 가능한지에 대하여 법이론적 측면, 규범적 측면, 그리고 실제적 측면에서 논증하였는바, 그 결과를 요약하면 다음과 같다. 첫째, 세법상 유추의 가부문제의 본질은 법적 안정성과 정의(형평과 합목적성)의 대립문제이다. 따라서 세법상 유추의 가부는 기존 전통적 견해나 최근 서울고등법원 2010누10077 판결과 같이 납세자의 이익 기준에 따라 판단할 문제가 아니라, 법적 안정성과정의의 비교형량 기준에 따라 판단할 문제이다. 둘째, 법적 안정성과 정의를 비교형량한 결과, 형법에서는 유추금지가 정당한 반면, 세법에서는 형법과 같이 유추가 금지되지 않으므로 유추의 가능성이 열려 있다. 다만, 세법상 유추 허용의 정도는 민사법보다 크지 않다. 따라서 세법상 유추 가능성은 형법과 민사법의 중간에 위치해 있다고 할 것인데, 그 구체적 위치는 법적 안정성과 정의의 비교형량 기준으로 사안마다 법관이 판단할 문제이다. 셋째, 국세기본법상 세법 해석의 기준에 관한 규정은 법적 안정성과 정의의 비교형량기준에 따른 유추의 가능성을 열어두고 있다. 넷째, 국세기본법상 경제적 실질에 따른 실질과세는 유추에 의한 과세와 같다. 다섯째, 대법원은 실제로 ‘유추적용’을 명시하면서 납세자에게 불리한 유추를 하기도 한다. 이상과 같이 세법상 유추가 가능하다고 할 것이며 이는 납세자의 이익 기준이 아니라 법적 안정성과 정의의 비교형량 기준에 따라 판단되는 것이므로, 종래 조세법률주의를 근거로 납세자에게 불리한 유추가 금지된다는 생각은 타당하지 않다고 할 것이다. The result of the discussions on whether analogy is allowed under the tax laws can be summarized as follows: First, since the essence of the issue of whether analogy is allowed under the tax laws is a conflict between legal stability and justice, whether or not analogy is allowed under the tax laws should be determined not based on the interests of taxpayers as argued by the existing conventional theory or the recent judgment by Seoul High Court but based on the balancing between legal stability and justice. Second, with respect to the balancing between legal stability and justice, since the tax laws do not prohibit analogy as the criminal laws do, analogy could be made, but the scope of the analogy allowed is not as wide as under the civil laws. Therefore, it can be said that the analogy under the tax laws is located somewhere between the criminal laws and the civil laws and the specific location should be determined case by case by a judge based on the balancing between legal stability and justice. Third, the provisions regarding interpretation of the tax laws under the Basic Act on National taxes allow the possibility of analogy based on the balancing between legal stability and justice. Fourth, the substantial taxation based on the economic substance under the Basic Act on National Taxes is the same as the taxation by analogy. Fifth, the Supreme Court actually makes analogy unfavorable to taxpayers while expressly describing “application by analogy” and in principle, does not allow analogy favorable to taxpayers. Therefore, whether from the perspective of legal theories, of norms and of substance, it can be said that analogy is allowed under the tax laws. Meanwhile, the result of the discussions on the recent judgment rendered by Seoul High Court based on the balancing between legal stability and justice can be summarized as follows:First, if Article 100(2) of the Income Tax Act is not subject to application by analogy, it can secure legal stability though it is against justice from the perspective of taxation. If Article 100(2) of the Income Tax Act is applied by analogy, it undermines legal stability while it is still against justice from the perspective of tax exemption. Therefore, whether Article 100(2) of the Income Tax Act should be subject to application by analogy causes a special problem where the justice from the perspective of taxation and the justice from the perspective of tax exemption conflicts with each other. Second, the fundamental reason that such conflict occurs within the principle of justice is that the scope of “similarity” is different in connection with the effects of application of Article 100(2) of the Income Tax Act. Third, the reasonable interpretation is to “apply Article 100(2) of the Income Tax Act by analogy,” and at the same time, to make “teleological reduction” by setting up a limitation that the taxable capital gains shall not exceed the total capital gains in connection with the result of the proportional calculation. This is, in the end, combination of analogy and teleological reduction.

영국 장애차별금지법과 ‘장애’의 개념

조임영(Jo, Im-Young) 동아대학교 법학연구소 2015 東亞法學 Vol.- No.66

2008년 4월부터 시행되고 있는 장애인차별금지법에서는 법률의 보호대상인 장애인을 장애가 있는 자로 정의하고 장애를 “신체적·정신적 손상 또는 기능상실이 장기간에 걸쳐 개인의 일상 또는 사회생활에 상당한 제약을 초래하는 상태를 말한다”고 정의하고 있다. 이 연구는 장애인차별금지법상의 추상적인 장애 정의의 구체적 해석·적용을 위한 기초연구로서 영국의 2010년 평등법상 장애 정의 규정의 운용을 분석?검토하였다. 영국의 2010년 평등법에서는 장애를 ‘신체적 또는 정신적 손상이 있고 그 손상이 통상적인 일상생활 수행능력에 상당하고 장기간의 부정적인 영향을 미치는 경우’로 정의하고 있다. 영국에서는 보칙, 장애규칙, 장애정의지침, 고용준칙 등을 통해 장애 정의규정의 구체적인 내용을 체계적으로 보충하여 그 해석·적용의 실효성을 확보하고 있다. 이 연구에서는 영국의 장애 정의의 네요건인 ‘신체적 또는 정신적 손상’, ‘통상적인 일상생활 수행능력’, ‘상당한 부정적인 영향’, ‘장기간의 부정적인 영향’ 에 대해 장애 정의 관련 규정들과 판결례를 분석을 통하여 각 요건의 주요 내용과 쟁점을 도출하고 영국의 장애차별금지법의 운용의 특징과 기본방향을 검토했다. 영국의 장애정의 규정의 운용에 있어 주요 특징은 손상의 의미를 넓게 보고 그 증명을 완화하고 있는 점, 통상적인 일상활동을 주로 일반적인 대부분의 사람들의 일상생활 활동으로 해석하고 있는 점, 상당한의 의미에 대해 법률에서 명시하고 그와 관련된 판단시 당사자의 할 수 없는 또는 단지 어렵게 할 수 있는 것을 강조하고 있는 점, 장기간의 의미에 대해 법률에서 명시하고 있는 점 등이다. 영국에서는 의료적 모델의 장애 정의 규정을 채택하고 있음에도 불구하고 위와 같은 해석을 통해 차별금지법의 원리를 가능한 한 반영하는 방향으로 운용하고 있는 것으로 보인다. The Anti-Discriminatio n Against and Remedies for Persons with Disabilities has been enforced since 2008 in Korea. This Act defines person with disability as a person who has a disability(art.2(2)). In the Act, disability means an impairment or loss of physical or mental functions that substantially limits an individual’s personal or social activities for an extended period(art.2(1)). The purpose of this article is to provide a basic research on the interpretation and application of the definition of disability in the Act by studying the concept of disability in UK. In the Equality Act 2010(EqA), a person has a disability if he or she has "a physical or mental impairment" which has a "substantial and long-term adverse effect on ability to carry out normal day-to-day activities"(S.6(1)). The supplementary provisions for determining whether a person has a disability are found in Schedule 1 to the EqA, Regulations, Guidance and Code of Practice. Within the contours of the definition of disability in EqA, four criteria need to be satisfied to establish the existence of a disability: there must be a) a physical or mental impairment, b) which must affect the ability to carry out normal day-to-day activities, c) in a long-term and d) substantial manner. This article studies each of four different conditions and draws issues. The main characteristics in implementation of the definition of disability is as in the following. The term "mental or physical impairment" should be given its ordinary meaning. It is not necessary for the cause of the impairment to be established. Whether a person is disabled for the purposes of the Act is generally determined by reference to the effect that an impairment has on that person’s ability to carry out normal day-to-day activities. A "substantial" adverse effect simply means an effect which is something more than minor or trivial(EqA S.212(1)). Courts and Guidance emphasis that it is important to focus on what an individual cannot do, or can only do with difficulty, rather than on the things that he or she can do. "Normal day-to-day activities" means activities that are carried out by most men or women on a fairly regular and frequent basis. The Schedule1 to the EqA provides the meaning of long-term. The statutory definition of disability in EqA represents the medical model, focusing as it does on the functional limitations of a person. However, the definition of disability interpreted and applied so as to not frustrate the principle of non-discrimination as far as possible.