문학 작품을 통해 본 정의(正義)의 구현과 법

김영진 ( Kim Young Jin ) 법과사회이론학회 2017 법과 사회 Vol.0 No.54

법학자, 법조실무가, 법학도, 일반 대중에 이르기까지 규범공동체를 살아가는 누구나 한번쯤은 법이 과연 정의의 참된 구현 수단인가, 즉, 법의 엄정함 또는 공평무사의 정신이 본연의 기능을 제대로 발휘하고 있는가에 대해 생각해 봤을 가능성이 있다. 현실 속 정의의 구현 및 법의 적용에 대한 힌트를 문학작품 속과 같은 가상적 담론의 공간에서 얻어 낼 수 있다면 이는 곧 현실 속 어느 당사자에게도 직접적 영향과 해악을 끼치지 않고 법규범의 적용을 미리 시도해 보는 것에 해당할 수 있고 규범공동체 안의 갈등과 그 해결을 다룬 내용의 문학작품은 법적용의 가상적 공간을 형상화하기에 탁월하다. 본고는 현실 속 정의의 구현과 법의 적용에 대한 실험을 문학작품 속과 같은 가상적 담론의 공간에서 시도하기 위해 우선 1970년대 이후 등장한 미국의 `법과문학`(Law and Literature)운동과 우리에게 있어 `법과 문학`의 저변이 어떠한 모습을 띄고 있었는지를 간략히 소개하였다. 그 다음으로 정의의 구현과 법의 관계를 음미해 볼 수 있는 실제 작품 속 텍스트 상의 내용들을 살펴보면서 이를 통해 추출해 낼 수 있는 관련 법사상과 법리들을 다음 여섯 가지 세부 논제의 분류 하에 검토하였다. 첫째, 어떤 법이 더 정의에 부합할 수 있는가, 둘째, 법은 정의를 구현하기 위한 수단으로 적합한가, 셋째, 법이 시간을 되돌려 적용된다면 정의를 구현할 수 있는가, 넷째, 법이 더디게 작동함은 정의의 구현에 도움이 되는가, 다섯째, 법이 범죄자의 생명을 뺏을 수 있다면 그것은 정의에 부합하는가, 여섯째, 법이 실질적 평등을 실현하는데 기여함으로써 정의를 구현할 수 있는가. It is possible that both legal scholars and lawyers even including law school students and general publics have once thought law could come true justice in a real world. They must have thought either strict fairness of law or impartiality of law functions well. If we can find a clue about realizing justice of practical world from an imaginary discourse such as diverse literary works, concerning realizing justice in a world, it must be applying law and rule in advance without harming or influencing other people directly in a genuine world. It is fully enough that literary works dealing with inner conflicts and reconciliations of community norms could play a role as a fictional discourse space. For the purpose of realizing justice by applying law on the invented space such as the text of literary works, first of all, this article briefly introduces both `Law and Literature` movement in 1970`s U.S. and a base of `law and literature` in Korea. Next, reading the actual text of citable literary works together with the appreciation of realizing justice using law, this article reviews six considerable questions about legal principles: i)Which law is in accord with justice?, ii)Is law proper method for realizing justice?, iii)Can an ex post facto Law realize justice?, iv)Is delayed trial helpful for realizing justice? v)Is death penalty in accord with Justice? vi)Can law realize justice by contributing the accomplishment of substantive equality?

법에서 정치철학은 무엇인가―법의 이념과 형식으로서 정치철학의 가능성―

김대근 한국법철학회 2023 법철학연구 Vol.26 No.1

Politics, philosophy, and law are inseparable, complementary, and fateful domains and entities that constantly intersect. Political philosophy and legal philosophy, in particular, as methods of self-reflection in politics and law, form the frontiers of ideology as tools for criticizing the legitimacy of their own systems, but they have a long history of consciously or unconsciously making each other as a part of their identity. However, recent political or legal philosophies do not seem to push their reflections on democracy, law, rights, and the rule of law any further than what state operators can describe. In short, this political philosophy is sometimes criticized for trying to cement the communication between the great classical theories and the everyday forms of justification of so-called liberal democracy. For example, while thinking more broadly about the political and philosophical contexts and horizons of justice, they do not extend their scope to concretizing justice as a matter of law. These questions are finally thought through by the political philosopher John Rawls, who distinguishes political philosophy from moral philosophy and makes justice the unique subject of political philosophy. On the other hand, since justice has been established as an ideology and value of law in the long history of law, political philosophy makes a practical contribution to law through the medium of justice or as a method of justice. This discussion specifically examines the issue of politics (of philosophy) in law by arguing how and on what grounds the call for equality as a form of justice contributes to the generalization of law (as a form). In particular, it examines how equality as a form of justice and a value ideology operates in law by positively exploring the function of the generalization of law through a shift in perspective on prejudice and by introducing the ways in which the generalization of law interacts with the justice ideology of equality. It can be said that legal philosophy is a branch of law that criticizes and theorizes the form of justice, its effectiveness and systemic legitimacy, and political philosophy is a branch of political science that identifies and theorizes the substance and legitimacy of justice. In this discussion, we will try to provide a simple answer to the question of 'what is political philosophy in law' by explaining that the concept of 'justice' is the medium and method through which politics (of philosophy) meets law (of philosophy). 정치와 철학, 그리고 법은 분리 불가능하고 보완적이며 끊임없이 상호 교차하는 필연의 영역이자 존재자들이다. 특히 정치와 법의 자기성찰의 방법으로정치철학과 법철학은 자신의 고유한 체계의 정당성과의 비판의 도구로서 이데올로기의 전선(frontier)을 형성하지만, 오랜 시간 속에서 의식적으로 혹은 무의식적으로 서로를 자신의 정체성의 일부로 삼아 온 역사가 있다. 그러나, 최근의 정치철학 혹은 법철학은 민주주의와 법, 권리와 법치국가에 대한 국가의 운영자들이 논의할 수 있는 것 이상으로 자신의 성찰을 더 밀고 나가려고 하는 것같지 않다. 요컨대 정치철학은 고전적인 위대한 학설과 이른바 자유민주주의라고 하는 국가들의 일상적인 정당화 형태들 사이의 소통을 확고하게 할 뿐이라는 지적을 받는다. 이를테면 정의의 정치철학적 맥락과 지평을 보다 광범위하게 사유하면서, 정의를 법의 문제로 구체화하는 데까지는 자신의 영역을 확장하지 못하는 것이다. 이러한 문제의식은 마침내 정치철학자 롤스가 정치철학을 도덕철학과 구별해 내고, 정의를 정치철학의 고유한 주제로 삼으면서 사유되기 시작한다. 한편 정의는 법의 오랜 역사에서 법의 이념이자 가치로서 자리매김해 왔기 때문에 정치철학은 정의를 매개로 또는 정의를 하나의 방법으로법에 실천적으로 기여하게 된다. 본 논의에서는 정의의 형식으로서 평등의 요청이 법의 일반화(라는 형식)에기여하는 방법과 근거를 논증함으로써 법에서 정치(철학)의 문제를 구체적으로 검토하고 있다. 특히 편견에 대한 관점의 전환을 통해 법의 일반화가 갖는 기능을 긍정적으로 모색하고 법의 일반화가 평등이라는 정의 이념과 상호작용하는 방식을 소개함으로써 평등이라는 정의의 형식이자 가치이념이 어떻게 법에서 작동하는지를 검토했다. 법철학은 정의의 형식, 그리고 형식의 효력과 체계정당성을 비판하고 이론화하는 법학의 분과고, 정치철학은 정의의 실질과 정당성을 규명하고 이론화하는 정치학의 분과라고 할 수 있을 것이다. 본 논의에서는 ‘정의(justice)’ 개념이야말로 정치(철학)가 법(철학)과 만나는 매개이자 방법이라고 설명함으로써 비로소 ‘법에서 정치철학은 무엇인가’에 대한 소박한 답을 제시하고자 한다

비트코인은 증권인가?

김자봉(Kim, Jabonn) 한국증권법학회 2018 증권법연구 Vol.19 No.2

증권법상 증권에 대한 정의는 증권으로서 첫발을 내딛는 데 있어서 필수적이다. 증권의 정의를 충족하지 못한 증권의 유통은 있을 수 없다. 시민권이 없으면 시민으로서의 정당한 권리와 의무를 행할 수 없는 것과 같다. 미국 증권법과 국내 자본시장법상 투자계약과 관련한 증권의 정의가 본질적으로 다르지는 않다. 그럼에도 불구하고 미국과 국내 감독당국은 비트코인과 ICO Token에 대하여 서로 다른 결정을 내렸다. 즉, 미국 감독당국은 “비트코인은 증권이 아니지만 ICO Token은 증권”이라고 정의하는 법적 판단을 행한 반면, 국내 감독당국은 법적 판단 없이 ICO 자체를 전면금지하였다. 왜 이러한 차이가 발생한 것인가? 이유는 크게 두 가지를 생각해 볼 수 있다. 첫째, 자본시장법은 포괄주의의 이름으로 미국 증권법상 증권의 정의를 수용하였음에도 불구하고 동시에 증권유형화이론을 채택하고 있다. 이에 따라 증권은 특정하게 제한된 형식을 갖추어야 하고, 투자자금을 조달하고자 하는 자와 제공하는 자 간의 관계 ‘이전에’ 증권이 존재하여야 하는 것처럼 정의된다. 이러한 증권유형화이론에 의하면, ICO Token은 특정하게 제한된 형식을 충족하지 못하므로 증권의 정의에 부합하지 못하는 것으로 판단될 수 있다. 둘째, 설령 ICO Token을 증권으로 판단하더라도, 규제집행단계에서 감독당국이 충분한 사후규제수단을 보유하지 못하면 사기, 시세조작 등의 위험요인에 대한 적절한 대응을 할수가 없으므로 ICO의 활동을 허용하는 것이 쉽지 않을 수 있다. 미국 감독당국은 투자자보호를 위하여 행정적 및 민사적 제재수단을 포함한 사법적 권한 등 사후규제를 행할 수 있는 정책수단을 지니고 있다. 이에 따라 가상통화 및 ICO에 대한 규제체계가 완전히 준비될 때까지 기다리기보다는 초기 단계부터 ICO Token을 증권으로 정의하여 유통을 허용하고 규제체계를 만들어 가는 방법론을 취하고 있다. 하지만 충분한 사후규제 수단을 갖지 못한 우리로서는 미국과 같은 선택을 하기가 곤란할 수 있다. 본고는 위의 두 가지 가능성 가운데 첫째 가능성에 대하여 법리적으로 논의한다. 규제 적용은 증권의 정의를 대상으로 시작하는 것이 자연스럽고, 더구나 ICO 자체를 전면 금지하면서 ICO 토큰을 증권이라고 판단하였다면 응당 있어야 하는 증권의 등록과 관련한 자본시장법상 의무이행을 보완요건으로 요구하지 않았다는 점에서 ICO 토큰을 증권이 아닌 것으로 판단하였을 것이라는 추론을 배제하기 어렵다. 만일 그렇다면 증권법과 자본시장법상 증권의 정의에 대하여 면밀한 비교 검토가 필요한바, 두 법의 증권에 대한 정의를 비교하면, SEC v. Howey의 본래 취지는 증권의 특정 유형과는 무관한 증권의 보편적 특성을 정의하는 것인 반면, 국내 자본시장법은 증권유형화이론에 따라 SEC v. Howey를 충족하는 특정 유형의 증권, 이를 테면 ‘Howey-type 증권’을 따로 정의하고 있다. 하지만 이러한 증권유형화이론은 증권의 보편적 정의와 상충될 뿐만 아니라 필요하지도 않으며 증권의 범위를 과도하게 사전 제한하는 결과를 초래한다. 따라서 자본시장법상 증권의 정의에서 증권유형화이론의 최소화 내지는 배제가 바람직하다고 판단한다. Definition of security is a starting point of the security law. Without satisfying the definition, security cannot distribute. The definition of security is a like-kind of citizenship in a country without which no man can hold rights and duties as a citizen. Securities regulation in the U.S. and Korea share a common in the definitions of security: SEC v. Howey. However, two countries’s regulatory authorities have reached at different regulatory decisions on ICO (initial coin offering) Token. While SEC approves ICO Token to be a security, Korean regulatory authority disapproves. Why? There can be two possibilities. First, even though Korean Capital Market Act embraces SEC v. Howey, the Act narrows the definition of security and suggests ‘allowable types of securities’ (ATS) under which SEC v. Howey validates as a Howey-type security. Therefore, ICO Token may not satisfy the allowable definition of security. Second, in the enforcement dimension, Korean financial supervisory authorities does not have strong ex post enforcement powers that SEC has in promulgating legislative rule, judicial and administrative enforcement actions. Due to the lack of the enforcement powers, the Korean supervisory authorities may have concerns about misconducts or arguable misconducts of ICO that need timely and investigative examination as SEC enforcement power. This paper mostly focuses on the first issue, but this does not deny the importance of the second issue. In order to understand the decision differences of the two regulatory authorities, we may need some legal theory discussions especially about SEC v. Howey, that is, whether SEC v. Howey defines a general security or a specific type of security. As a result of discussion, this paper conclusively suggests ATS to be minimized or excluded from the definition of security in the Capital Market Act.

법적 논증을 통한 사법(司法)적 정의의 실현 가능성 모색- 대안적인 복합 논증 모델 개발을 위한 시도 -

이현경 전북대학교 부설법학연구소 2017 법학연구 Vol.52 No.-

법에 있어 ‘정의(正義)’는 다양한 차원에서 중요한 의미를 갖는다. 하지만 ‘법 앞의 정의 (before the law 혹은 under the law)’ 라는 관념이 갖는 추상성으로 인해, 그것을 현실적으로 구현하는 데는 많은 어려움이 따른다. 이러한 문제를 이론적으로 해결하기 위한 하나의 시도 로서, 필자는 정의 관념을 구체적인 법적 추론 과정 속에서 ‘법(적 논증)을 통한 정의 (through)’ 실현이라는 관점에서 새롭게 접근하고자 한다. 본고에서 필자는 ‘법이념으로서 정의’가 법실무에서 갖는 의미와 그것이 구체화되는 메커 니즘을 탐구한다. 그리고 그것이 구현되는 장(場)을 기준으로 ‘입법적(立法的) 정의’와 ‘사법 적(司法的) 정의’를 구분한다. 필자는 특히 사법적 정의의 본질로서 구체적 타당성 확보의 측면을 강조하며, 당사자에게 있어 ‘최후의 장’으로서 그것이 갖는 특별한 의미와 기능에 주 목한다. 필자는 사법적 정의의 실현은 결국 법관의 법적 논증 과정을 통해 구체화된다고 생 각한다. 이러한 배경적 전제 하에, 궁극적으로 필자는 사법실무에서 활용 가능한 대안적인 법적 논증 모델을 개발하고자 한다. 본고는 이 목표를 이루기 위한 일종의 설계도라고 볼 수 있다. 본고에서 주장하는 대안 모델은 ‘논증의 타당성 심사’와 ‘법관의 언화행위’라는 두 요소로 구성되며, ‘1차적 정당화’와 ‘2차적 정당화’의 중층적인 정당화 구조를 갖는다. 이는 존 썰의 ‘언화행위’ 이론과 닐 맥코믹의 법적 논증 이론을 참조하되, 새로운 요소를 추가한 복합적인 논증 모델의 성격을 띤다. 필자는 대안 모델의 적용 가능성과 유용성을 검토하기 위해 ‘성전 환자 호적정정 판결’(대법원 2006.6.20.선고 2004스42 전원합의체 판결)에 이론을 적용하여 분석⋅평가해본다. 본고에서 수행한 대안적인 법적 논증 모델 개발은 정의에 관한 트릴레마적 상황을 극복하 기 위한 하나의 대안이자, 법실무를 위한 이론적 기법을 제공할 수 있기를 기대한다. 그리고 이러한 연구는 궁극적으로는 실질적인 사법적 정의 실현을 위한 하나의 이론적 시도라고 볼 수 있다. As a legal term ‘Justice’ has importance in multiple dimensions. But the notion of ‘justice before/under the law’ being abstract, its realization entails many difficulties. In an attempt for a theoretical solution of this problem, the author seeks to approach the notion of justice from a different perspective, namely from its realization ‘through’ concrete law (that is, legal argumentation). The author inquires into the meaning of ‘justice as a legal idea’ in the context of legal practice and the mechanism in which it becomes concrete, and differentiates ‘legislative justice’ and ‘judicial justice’ based on the arena of materialization. The author puts particular emphasis on ‘concrete adequacy’ as an essence of judicial justice, and notes its special meaning and function as the ‘final arena’ for the parties of dispute. The realization of judicial justice is enabled by the legal argumentation process performed by the judge. With this premise, the author’s eventual aim is to develop an alternative model of legal argumentation available for judicial practice, of which this article provides a blueprint. The alternative model set forth in this article consists of ‘Adequacy of the Argumentation Test’ and the ‘Assertion by the judge’, and has two-tier (primary, secondary) structures of justification. This model, having referred the ‘Speech Acts’ theory by John Searle and the ‘Legal Argumentation’ theory by Neil MacCormick, has added new features thereto, making a compound argumentation model. The author analyses and evaluates the ‘Correction of Family Registration for Transsexuals Case’ (the 2004-su-42 full bench decision of the Supreme Court on June 20, 2006) with this model, to review its applicability and utility. The development of an alternative model of legal argumentation in this article is, in the end, a theoretical attempt for the realization of material judicial justice.

법의 (불)가능성과 정의의 우선성 - 데리다의 『법의 힘』에서 해체적 기획을 중심으로 -

김성민 서강대학교 철학연구소 2015 철학논집 Vol.40 No.-

본 논문은 데리다의 법과 정의의 개념과 그 관계를 해체적(탈구축적) 관 점에서 새롭게 사유하는 데 있다. 데리다에게 해체는 정의의 다른 이름이다. 데리 다는 법과 정의에 대한 기존의 고정관념에 문제를 제기하며 법의 불가능성에 대해 말한다. 법이 정의를 실현한다는 순진한 생각은 법의 배신을 부르고 법의 강제력은 정의의 호명 없이 정당한 힘으로 작용할 수 없다. 법에 대한 해체(탈구축)가 필요 한 이유는 법이 부당한 폭력을 수행함으로서 부당한 힘을 사용하는 측면도 있지만, 법은 이미 정초와 보존의 과정에서 폭력을 내재하고 있기 때문이다. 데리다는 해체 적 방식으로 정의가 법의 힘에 대한 정당화를 문제 삼는다고 말한다. 데리다의 해 체는 법과 정의 사이에서 고정되어 있지 않고 서로에게 그리고 그 사이에서 끊임 없이 운동한다. 이러한 운동성은 법을 동일성으로 제한시켜 놓지 않고 끊임없이 정 의를 호명하도록 한다. 데리다의 이런 해체적 접근은 그의 정의의 유령성에서도 잘 드러난다. 법과 정의를 구분하려는 자리에서 유령의 흔적은 끊임없이 발견되고 출 현한다. 이런 유령성은 법의 정체성을 무력화하고 타자에 대한 정의의 요청을 촉구 한다. 무한하고 계산 불가능하며 규칙에 반항적이고 이질적인 정의야말로 법을 탈 구축하여 타자가 도래하는 길을 개방한다. 정의는 법에 제한되지 않으면서 법을 넘 어서 법을 새롭게 구축하는 것이다. 데리다는 탈구축적 방식을 통해, 법 앞에 또는 법보다 우선하는 정의에 대한 논의가 어떻게 가능하며, 그러한 정의가 다양한 관계 속에 있는 타자의 자리를 어떻게 언어화할 수 있는지 밝힌다.

체육・스포츠・무도 용어의 법적 정의와 개념에 대한 입법적 방안

안용길 한국스포츠엔터테인먼트법학회 2016 스포츠와 법 Vol.19 No.4

본 연구는 대한민국 법률에서 정의한 체육・스포츠・무도 용어에 대한 고찰과 그 개념에 관한 입법적 방안을 모색하기 위한 것이다. 1962년 이후 제정된 법률 중에서 용어나 내용상 체육・스포츠・무도에 관한 법률을 비롯하여 법률 제정 및 개정과정에서 발행된 문헌을 심층적으로 고찰하여 다음과 같은 결론에 도달하게 되었다. 첫째, 1962년 제정된 국민체육진흥법 제2조에 규정된 체육에 관한 정의가 체육・스포츠・무도와 관련하여 법 영역에서 등장한 최초의 개념이다. 동법률 제2조 1호에서는 체육을 운동경기를 비롯하여 야외활동 등 신체활동을 통하여 건전한 신체와 정신을 기르고 여가를 선용하는 것으로 정의하여 체육의 범위를 체육뿐만 아니라 스포츠, 레저, 레크리에이션 등 다양한 신체활동과 유사개념을 포괄적으로 정의하고 있다. 이후 제정된 체육시설의 설치・이용에 관한 법률, 학교체육진흥법 등에서 사용된 체육의 개념은 스포츠, 무도 기타 다양한 의미로 사용되었다. 둘째, 스포츠에 관한 법적 정의는 2007년 제정된 스포츠산업진흥법 제2조 정의규정에서 최초로 등장한다. 동법 제2조 1호에서는 스포츠를 건강한 신체를 기르고 건전한 정신을 함양하며 질 높은 삶을 위하여 자발적으로 행하는 신체활동을 기반으로 하는 사회문화적 행태로 정의하여, 스포츠의 개념 속에 체육의 개념을 포함하면서도 스포츠를 문화적 형태의 하나로서 규정하고 있다. 이처럼 스포츠가 체육을 포괄하게 되는 개념 역전현상이 나타난 것은 86・88 양대 국제스포츠행사를 개최하는 과정에서 각종 스포츠가 생활체육으로 대중 속에서 광범위하게 확대된 결과를 반영한 것으로 볼 수 있다. 셋째, 무도와 관련한 법적 정의는 2008년 제정된 전통무예진흥법에 최초로 등장한다. 동법 제2조 1호는 전통무예를 무(武)적 공법・기법, 격투체계로 정의함으로써 무예 속에 무술과 무도를 포함하여 전통무예를 정의하고 있다. 이는 80년대 이후 대학가를 중심으로 확대된 전통문화에 대한 관심과 수요의 증가가 법률제정으로 이어진 것으로 보인다. 한편, 2007년 제정된 태권도 진흥 및 태권도공원 조성 등에 관한 법률 제1조(목적)에서는 태권도를 우리 고유무도(武道)로 정의하면서도 태권도를 세계적인 무도 및 스포츠라고 하여, 무도와 스포츠를 병렬적으로 규정함으로써 무도와 스포츠가 서로 이질적인 영역임을 시사하고 있다. 이와 같이 법률 속에 규정된 체육・스포츠・무도 개념은 그 경계가 명확하게 구분되지 않은 채 혼용되거나 시대에 따라 포함관계가 변하고 있어 용어의 혼란을 초래하고 있다. 좀 더 정치(精緻)한 용어의 정의를 위해서는 법률제정 및 제정과정에서 체육・스포츠・무도에 관한 학문적 정의와 학계의 견해가 충분히 반영되어야 할 것으로 판단된다. This study is to analysis the terms defined in the Acts and to grope for the legislative measures for the concept related with the words; Physical Education, Sports and Martial Arts. I examined deeply the articles and clauses of the Laws which were enacted from 1962 and several theses. The results are as follows: First, they have enacted the legal definition of the Physical Education firstly in the National Sports Promotion Act. It says “Physical Education means the developing of a healthy mind and body, and the effective use of leisure time through competitive sports, outdoor exercise and other physical activities” in article 2(1). It includes various activities and similar concept not only physical education but also sports, leasure and recreation. Second, the legal definition of the Sports was appeared firstly in the Sports Industry Promotion Act which was enacted 2007. It says “Sports means any sociocultural behavior, mainly featuring physical activities conducted on a voluntary basis to maintain a healthy body and achieve a sound mind for the purpose of enjoying an outstanding quality of life” in article 2(1). It sets forth sports as a sociocultural patterns as including the concept of the physical education in it of the sports. We can guess that the sports dispread in the ‘Sport for all’ after Asian games in 1986 and Olympic games in 1988. Third, the legal definition of the Martial Arts was appeared firstly in the Promotion of Traditional Martial Arts Act which was enacted 2008. It says “Traditional martial arts means martial skills, techniques, and systems for attack and fighting that have been created and systemized domestically or introduced from abroad and creatively formalized and systemized domestically, which are recognized as having traditional and cultural value worth promoting at the State level” in Article 2(1). I can guess that the increase of the attention and demand on the traditional culture make them this act. And I founded that the legal definition of the Physical Education, Sports and Martial Arts were used inaccurately. I think they need to reflect academic definition when they enact the laws about the Physical Education, Sports and Martial Arts to make the definition more accurately.

자연법(自然法)의 재생(再生)

김상용 ( Sang Yong Kim ) 한독법률학회 2015 한독법학 Vol.20 No.-

근대의 자연법 시대까지의 자연법은 항구불변의 초자연적인 자연법이었다. 그러나 그러한 초자연적인 자연법의 내용이 근대 민법전에 입법이 됨으로써 자연법이 실정법화하게 되었다. 그리하여 자연법도 실정법에 內在하는 자연법으로 그 존재의 위치가 바뀌게 되었으며, 자연법도 항구불변적인 것만이 아니라 변화하는 자연법으로 그 모습이 바뀌게 되었다. 이처럼 자연법이 근대 민법전의 제정으로 자연법론의 使命을 다한 것으로 생각되었으나, 다시 자연법이 새로운 모습으로 살아나게 되었다. 이러한 法史에서의 새로운 모습으로의 자연법의 재등장을 자연법의 再生(Wiederbelebung des Naturrechts:Renaiss-ance des Naturrechts)이라 한다. 자연법의 재생을 처음으로 주장한 법학자는 프랑스의 샤르몽(Joseph Charmont:1859-1922)이었다. 그는 1910년 그의 저서 자연법의 재생(Le renaissance du droit naturel)에서 초실정법인 자연법 대신에 현실과 이상을 조화하는 유동적인 자연법을 주장하였다. 샤르몽의 새로운 자연법의 주장에 의하여 자연법은 그 모습을 바꾸어 다시 나타나게 되었으며, 초실정법으로서의 자연법이 아니라 실정법에 내재하는 자연법이 주장되었다. 이는 바로 자연법이란 현실속에 존재함을 인정하게 되는 계기가 되었다. 이러한 샤르몽의 자연법에 대한 견해는 과거의 응고된 자연법 대신에 현실과 이상을 조화하는 流動的인 新自然法을 주장한 것이었다. 샤르몽에 이어 자연법의 재생을 주장하고 실정법에 내재하는 자연법을 주장한 법학자는 독일의 롬멘(Heinrich Rommen:1897-1967)이었다. 롬멘은 그의 저서 “자연법의 역사와 이론”에서 법의 기초는 정의이며, 진리와 현실성은 합치되어야 한다고 하였다. 그리하여 자연법과 현실의 법의 일치를 주장하였다. 자연법이 실정법 위에 존재하는 것이 아니라 실정법 내에 자연법이 존재하여야 함을 강조하였다. 자연법의 재생이 주장되고 실정법에 내재하는 자연법으로서 변화하는 내용의 자연법이 주장된 후에 자연법을 正法(richtiges Recht)으로 파악하여 현대의 자연법을 집대성한 법학자는 바로 독일의 스탐믈러(Rudolf Stammler:1856-1938)였다. 스탐믈러는 자연법을 정법으로 파악하였으며, 그 정법은 법의 이념이면서 동시 자연법으로서 그 내용은 항구불변이 아니라 변화하는 점을 강조하였다. 그리하여 스탐믈러도 변화하는 자연법을 주장하였다. 스탐믈러는 정법은 법이념으로서 제정법을 올바르고 내용이 있는 질서로 이끌어 나아가며, 따라서 정법은 도덕론(sittliche Lehre), 즉 윤리(Ethik)에 의한 보충을 요한다고 하였다. 그리하여 정법론은 도덕론의 보충을 받아 사회생활을 윤리적 내용이 내재하는 하나의 통합적 질서로 이끌어 가고 있음이 특징적이다. 그리하여 스탐믈러에게 있어서 법의 법은 정법인 자연법이었으며, 또한 법의 법인 정법은 법의 윤리이기도 하였다. 세계 제2차대전 후에는 나치의 법률에 의한 불법을 극복하기 위하여 법실증주의에 대한 반성이 일어나고 자연법의 논의가 이루어졌다. 이 때의 자연법론에서는 법이란 실정법보다는 그 以上이어야 한다(Recht sei mehr als nur das positive Gesetz)라는 생각을 바탕으로 하여 시작되었다. 그러므로 이 당시의 자연법론에서의 자연법은 객관적으로 존재하는 초시간적인 법도 아니며, 인간이 창조한 규범도 아니며, 다만 초실정법적인 법(ubergesetzliches Recht)으로 이해되었다. 이와같이 제2차 세계대전 후의 자연법사상의 재생은 법률에 대하여 맹종을 하던 나치의 법실증주의에 대한 비판에서부터 일어 났다기 보다는 새로운 법질서의 수립과 법에서의 도덕성의 회복을 위한 필요성에서부터 일어났다. 그리고 제2차 세계대전 후의 자연법의 재생운동은 라드부르흐에 의한 가치상대주의의 주장에 의하여 시작되었다. 오늘날 자연법론은 그 중심내용이 정의론으로 옮겨가고 있으며, 실정법을 형성하기 보다는 실정법의 한계설정의 기준으로 기능하며, 법제정보다는 법해석에서 중요한 기능을 담당하고 있다. 실정법은 근대적 자연법론에 의하여 자연법의 내용을 입법하였기 때문에 그 입법된 자연법을 사회·변화에 따라서 보다 구체적, 세부적으로 자연법적인 내용을 담을 수 있도록 하는데 오늘날의 자연법의 기능이 변화하고 있다. 그리하여 정의의 문제가 계속해서 자연법론이 다루는 중심가치가 되고 있다. 이처럼 정의(Gerechtigkeit)는 법의 이념이다. 정의는 이를 적극적으로 개념 정의하기는 힘들지만, 정의가 침해되는 것은 인지(Wahrne-hmen)할 수 있다. 정의에 관하여 개념정의를 시도한 학자들이 적지 아니하다. 이와같이 정의는 순수하게 법적으로만 개념정의를 할 수 없고 도덕적인 요청과 결합되어 있는 것이다. 그리하여 자연법론은 순수하게 법의 영역에서만 다루어질 수 있는 것이 아니라 도덕과 윤리의 요소도 담고 있는 것이다. 그러므로 자연법, 정의를 논함에는 법윤리도 함께 논의가 이루어져야 한다. 따라서 오늘날의 자연법론은 정의론, 법윤리가 그 중심내용으로 다루어지고 있는 방향으로 발전해 나가고 있다. 앞으로 자연법론은 정의와 함께 이웃사랑의 도덕윤리를 그 내용으로 포섭하여 발전시켜 나가야 한다. 정의만을 강조하면 사람과 사람사이의 관계가 冷冷하고 대립적일 수 있다. 그러므로 사람과 사람간에는 인정이 오가는 서로 배려하는 사랑의 관계로 발전되어야 한다. 사람은 사회적인 존재이고 함께 더불어 살아가야할 존재이며, 이러한 사회적 관계에서는 상호 이해와 연대와 사랑의 오고감이 있어야 한다. 자연법은 이러한 이념과 이상도 법에서 실현할 수 있도록 하여야 한다. 따라서 장래의 자연법은 정의의 법이면서 또한 이웃사랑의 법으로 발전되어야 한다. 그러므로 앞으로의 법의 이념은 정의(Gerech-tigkeit)와 이웃사랑(Nachstenliebe)이 되어야 한다. Die Charakteristika des Naturrechts im neuen Zeitalter waren inhaltlich unwandelbar. Solches neuzeitalterliche Naturrecht sind in die Gesetze erlassen worden. Danach sind sie Charakteristika des Naturrechts ins wandelbare und gesetzliche Naturrecht gewandelt worden. Daher wurde das Naturrecht sowohl ins Gesetz erlassen als auch inhaltlich nicht fixiert, sondern gewandelt. Wenn neue Zivilgesetzbucher nach dem neuzeitalterliche Naturrecht erlassen wurden, wurde es gedacht, dass die Zeit des Naturrechts geendet worden war. Aber das Naturrecht ist neu wieder belebt worden. Solche neue Belebebung des Naturrechts nach dem Gesetzgebungen der neuen Zivilgesetzbucher heisst es die Wiederbelebung des Naturrechts oder die Renaissance des Naturre-chts. Uber die Wiederbelebung des Naturrrechts behauptet Joseph Charmont in 1910, der der franzosische Rechtswissenschaftler war. Danach wurde die Wiederbelebung des Naturrechts weiter von Heinrich Rommen entwickelt, der der deutsche Rechtswiss-enschaftler war. Daruber hatte Rudolf Stammler durch das richtiges Recht noch weiterhin entwickelt. Stammler verstand das Naturrecht als das richtige Recht. Er behauptete, dass das richtige Recht eine Idee des Rechts war und dessen Inhalte wandelbar waren. Nach dem 2. Weltkrieg wurde das Naturrecht nochmmal entstanden, um die Gesetzpositivismus in der Nazizeit zu uberwinden. Damals war es grundsatzlich verstanden, dass das Recht mehr als das positive Gesetz sein sollte. Daher was das Naturrecht als das ubergesetzliche Recht erlautert. Solches ubergesetzliche Recht wurde von Gustav Radbruch behauptet. Aber er folgte Wertrelativismus. Weiterhin erklarte Helmut Coing den obersten Rechtgrundsatz als das Naturrecht. Anders als Radbruch folgte Coing Wertab-solutismus. Wie obenerwahnt ist das unwandelbare Naturrecht im Neu-zeitalter ins wandelbare Naturrecht in der modernen Zeit gewechselt worden. Das neuzeitalterliche Naturrecht hatte die Gesetzgebungen der Zivilgesetzbucher im Neuzeitalter beeinflusst. Aber das das Naturrecht im modernen Zeitalter beeinflusst hauptsachlich die Auslegung and die Anwendung des Gesetzes. In Zukunft ist es erwartet, dass das Naturrecht in die Ver-wirklichung der Gerechtigkeit und der Nachstenliebe entwickelt wurde. Daher wurde das zukunfige Naturrecht nicht nur das Recht der Gerechtigkeit sondern auch das Recht der Nachstenliebe.

누스바움의 ‘시적 정의’에 관한 수용적 검토

윤철홍 한국법철학회 2014 법철학연구 Vol.17 No.2

누스바움은 ‘문학적 상상력과 공적인 삶’이라는 표현에서 알 수 있듯이 공적인 삶에서 문학의 유용성을 강조하였다. 문학은 본래부터 시대의 총체에 관여하는 것이고, 인간에 대한 깊은 이해를 전제로 하고 있다. 따라서 누스바움은 공직자들이 시대의 현안과 인간의 이해를 위한 상상력의 증대를 위해 복합적인 시각을 발견할 수 있는 문학작품을 읽어야 함을 강조하고 있다. 이 글은 이러한 주장의 근거로 제시된 문학적 상상력과 법과의 관계, 법감정의 문제 등 시적정의와 관련된 다양한 문제를 수용적인 관점에서 검토한 것이다. 누스바움은 ‘시적 정의’를 명쾌하게 정의하지는 않았다. 일반적으로 ‘시적 정의’는 “문학 안에서 사용되는 장치 중의 하나로, 선행은 보상을 받고 죄는 처벌받는다”라고 요약된다. 전통적으로 문학에서의 ‘시적 정의’는 권선징악적인 것인데, 누스바움의 출발점 역시 크게 다르지 않은 것 같다. 그러나 그녀는 ‘시적 정의’를 휘트먼이 주장한 ‘자신의 시대와 영토의 형평을 맞추는’ 시인의 사명을 통해 문학에서뿐만 아니라 사회경제적인 개념으로 발전시켰다. 따라서 공직자, 특히 재판관에게 독서는 공직을 수행하는 중요한 덕목임을 강조하였다. 한국 현대시에서 찾아본 ‘시적 정의’ 역시 누스바움과 다르지 않다. 독재권력 하의 인간의 존엄과 가치, 노동 현장에서의 분배와 평등의 문제, 길거리로 내쳐진 말없는 자들의 외침과 국민들의 눈물을 닦아주는 것, 사랑, 경제적 공리주의의 합리성에 대한 반론 등이 몇 편의 시에 나타난 ‘시적 정의’의 편린들이다. 이러한 ‘시적 정의’에는 문학뿐만 아니라 사회경제적인 넒은 개념으로서, 당연히 법적 정의를 포함하는 것이라 여겨진다. 이러한 관점에서 필자는 인간에 대한 깊은 이해와 긍휼이 ‘시적 정의’의 출발점이라 생각한다. 한국은 제정법을 법질서의 근간으로 삼고 있기 때문에, 추상적인 ‘시적 정의’를 구체적인 문제의 해결을 위한 분쟁의 해결 방법이나 법률해석의 원칙으로 삼을 수는 없다. 그러나 이러한 시적 정의를 기반으로 하는 인간의 이해가 기초가 되어야 할 것이다. 따라서 누스바움이 주장한 ‘시적 정의’가 재판영역에서뿐만 아니라 모든 공적인 삶 전체에서 구현되어야 한다. 또한 공직자들은 소설 읽기 등을 통한 문학적 상상력의 증대를 위해 다각적인 노력이 있어야 한다. 이러한 노력과 함께 합리적 공리주의자들이 지적한 법의 합리성과 효용성의 증대를 위한 노력도 아울러 경주해야 할 것이다. Martha C. Nussbaum hat die Nuetzlichkeit der Literatur im Buch ‘POETIC JUSTICE: The Literary Imagination and Public Life’ betont. Urspruenglich wird die Literatur sich auf den allen Sachen seiner Zeit bezogen und das tiefe Verstaednis über das Menschen vorausgesetzt. Nussbaum hat also dem Amter das Lesen der literarischen Werken zum Verstaendnisse fuer die anstehenden Fragen seiner Zeit und das Menschen behauptet. In dieser Arbeit wird die von Nussbaum behauptete ‘poetische Gerechtigkeit’ aus dem aufnehmenden Gesichtspunkt analysiert. Nussbaum hat den Begriff über die ‘poetische Gerechtigkeit’ in dem Buch exakt nicht definiert. Nach der herrschenden Meinung wird die ‘poetische Gerechtigkeit’ ‘die Foerderung des Guten und die Bestrafung des Boesen’ zusammenfasst. Der Ansatzpunkt von Nussbaum ist auch nicht anders als die herrschende Meinung. Nussbaum hat aber den Begriff der ‘poetischen Gerechtigkeit’ von literaischem Begriff zum sozial- wirtschaftlichem Begriff entwickelt. Whitman sagt, dass Dichter das Gleichgewicht seiner Zeit und seines Landes zu herstellen sei. Nicht anders als Whitman hat Nussbaum die soziale Bedeutung der Literatur betont. Nach iher Meinung werde also die ‘poetische Gerechtigkeit’ dem oeffentlich lebenden Amter, insbesondere Richter eine notwendige Tugendhaftigkeit. Die ‘poetische Gerechtigkeit’ in den koreanischen modernen Gedichten ist auch nicht anders als dien Meinung von Nussbaum. Wuerde und Wert des Menschen unter der militaeren Diktatur und die gleichmaessige Verteilung und Gleichheit an Ort und Stelle der Arbeit, Ausruf der auf der Strasse weggetriebenen wortlosen Leute sowie Volkstraene zu trocken, Liebe, Widerspruch gegen dem Utilitarismus usw seien ein Stueckchen der ‘poetischen Gerechtigkeit’ in koreanischen Gedichten, die von Verfasser analysiert wird. Der Bergiff dieser ‘poetischen Gerechtigkeit’ koenne nicht nur literarischen, sondern auch sozial-wirtschaftlichen Begriff einbegreifen. Deswegen hat sie natuerlich die juristsche Gerechtigkeit enthalten. Aus diesem Gesichtspunkt hat Verfasser das tiefe Verstaendnis und die Liebe über die Menschen als ‘poetische Gerechtigkeit’ zusammengefasst. Koreanisches Rechtssystem fasst schriftlich ab. Das kann also nicht sein, die ‘poetische Gerechtigkeit’ als allemeine Prinzip der Rechtsauslegung aufzunehmen. Der Geist der ‘poetische Gerechtigkeit’ ist aber in verschienden Bereichen zu erfordern. Die 'poetische Gerechtigkeit' ist z.B. nicht nur im Gerichtsverfahren, sondern auch in allen oeffentichen Leben zu verwirklichen. Amt soll sich verschieden darum bemuechen, dass die literarische Vorstellungskraft durch das Lesen des Romans usw sich vergroessern werden kann. Zugleich soll er sich um die Vergroesserung zur Nuetzlichkeit und Vernuenftigkeit des Rechts im wirtschaflichen Utilitarismus auch bemuechen.

농지법상 ‘농지’ 정의와 농지취득자격증명 제도의 위헌성

김지수 전남대학교 법학연구소 2023 법학논총 Vol.43 No.2

This paper examines unconstitutional issues related to the Farmland Act for the purpose of protecting people's livelihood & resolving legal obstacles to be faced in the process of returning to farming and returning to village. Various restrictions on farmland from the public welfare perspective of preserving farmland and protecting the national environment, conform to the spirit of the Constitution and are reasonable for substantive justice. However, regulations on farmland, which is private property, are restrictions on the freedom and rights of the people, so they should be limited to the minimum necessary. It is the basic responsibility of the legislature, the executive branch, and the judiciary to find a balance between the protection and restriction of property rights. Recently, the Farmland Act has been revised to strengthen strict regulations, and concerns about not small evils are becoming a reality. Illegal diversion and dumping of agricultural land must be strictly and absolutely prohibited. However, due to the strengthening of the Farmland Act, the issuance of agricultural certificates is strictly rigid even by administrative authorities in rural areas that have nothing to do with speculative areas. In Chapter 2, this paper points out that the uncertainty of the definition of 'farmland' in the Farmland Act against the principle of clarity frequently leads to deviations and abuses of administrative discretion, which is likely to be unconstitutional. Chapter 3 focuses on the unconstitutionality of the regulations related to qualification certificates for acquisition of farmland. First, there is a fundamental infringement of property rights guaranteed by the Constitution by restricting the right to dispose of and acquire the right of ownership. Second, the freedom of residence & relocation and the freedom to choose a job are significantly violated. Third, it severely restricts the “right to live in a healthy and comfortable environment” and the “right to lead a life worthy of human beings”, and as a result, “dignity and value as a human being” and the “right to pursue happiness” are also significantly violated. Next, it is analyzed from the perspective of whether the principle of excessive prohibition is violated, the legitimacy of the purpose, the suitability of the means, the minimum of infringement, and the balance of legal interests. And it is also reviewed whether the right to equality is violated, and it is revealed that the denial of ownership transfer registration of illegally diverted farmland is unconstitutional. In addition, the possibility of unconstitutionality of the provision on limitation period for sanctions under Article 23, Paragraph 1 of General Act on Administration is also critically reviewed. Under the Criminal Procedure Act, there is a statute of limitations for the prosecution of a crime, and there is a long and short statute of limitations for various rights under the Civil Act. Citizens must file claims or lawsuits within a certain period of time to be protected in civil and criminal proceedings as well as administrative trials or litigation. It is to promote 'legal stability' to relieve the anxiety of the parties and excessive consumption of the national administrative and judicial system. In order to prevent the deviation and misuse of the discretion of administrative agencies, it is urgent to apply the limitation period for sanctions under the General Act on Administration. In Chapter 4, apart from the review of legal positivism and interpretive jurisprudence, an additional critical review of legal philosophy and general legal principles is attempted. First, there is a high possibility of unconstitutionality as the fairness in the legal treatment of unauthorized buildings and illegally-exploited farmland is significant. This is because the “Act on Special Measures for the Arrangement of Specific Buildings,” which has been enforced four times so far, only relie... 본고는 귀농・귀촌 과정에서 당면할 법적 장애를 해소하여 민생을 보호하고자, 농지법상 ‘농지’ 정의의 불명확성과 농취증 관련 규정의 위헌 소지를 살펴본다. 국민 생산기반인 농지를 보존하고 국토환경을 보호하는 공공복리 차원에서 농지에 대한 다양한 제한은 헌법 정신과 실체적 정의에 부합한다. 다만, 사유재산인 농지에 대한 규제는 국민의 기본권에 대한 제한이므로, 필요한 최소한에 그쳐야 한다. 재산권 보장과 제한 사이에 균형점을 찾는 일이 입법자・행정부・사법부의 기본 책무이다. 최근 LH사태 등 굵직한 농지 불법투기 파동이 불거지자 농지법을 엄격한 규제 강화 쪽으로 개정했다. 농지불법 전용 및 투기는 엄단하고 절대 금지해야 하지만, 농지법 강화로 투기지역과 전혀 관계없는 농촌지역조차 농취증 발급이 엄격히 경직되어, 선량한 농어촌민과 진실한 귀농・귀촌 희망자에게 법적 장애가 되어 안타깝고 걱정스럽다. 제2장은 농지법상 ‘농지’ 정의의 불명확성이 행정 재량권 일탈・남용을 빈번히 초래하여 위헌 소지가 다분함을 지적한다. 명확성 원칙을 소개하고, ‘농지’ 정의에 대한 최근 대법원 판결의 변화 추이, 최근 농림부의 농취증 발급심사요령의 강화, 위헌심판 청구 경력 및 소멸・취득시효 제도와 제척기간의 관점에서 분석하여, 불명확한 현황주의 ‘농지’ 정의의 위헌성을 검토한다. 제3장은 농취증 관련 규정의 위헌성을 탐구한다. 우선, 소유권의 처분권 및 취득권을 과도하게 제한하여 재산권의 본질적 침해가 있다. 또 거주이전의 자유, 직업선택의 자유, “건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리”와 “인간다운 생활을 할 권리”, “인간으로서의 존엄과 가치” 및 “행복 추구권”도 상당히 침해한다. 이어 과잉금지 원칙에 위배되는지, 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성도 살펴본다. 평등권 침해 여부도 검토하여, 위법 전용한 농지의 소유권이전등기 불허의 위헌 소지를 밝힌다. 아울러 행정기본법 제23조 제1항 행정 제재처분의 제척기간 규정의 위헌 소지도 비판적으로 검토한다. 행정청의 재량 일탈 및 오남용 방지를 위해 행정기본법상 제재처분 제척기간을 행정 일반에 두루 적용할 필요가 크다. 제4장은 일반 법리상 비평적 검토를 추가로 시도한다. 첫째, 불법 건축물과 그 부지인 불법전용 농지에 대한 법적 처리상 형평성이 현격하여 위헌 소지가 크다. 둘째, 시대환경 급변에 따른 융통변화의 필요성이 큰데도, 농지법상 농지를 보존하는 수단방법의 하나로서 농취증 발급제도 운영은 오히려 시대흐름에 역행하는 느낌마저 들 정도로 경직되어, 시대변화에 부응해야 하는 법의 정신과 원칙에도 반한다. 셋째, 농지법의 표면적 목적만 따질 게 아니라, 근본적인 법체계의 존재 이유와 목적을 궁구하면, 법과 국가정부 및 법치주의 이념도 결국은 평화롭고 안정된 질서유지를 통해 정의 실현과 인생 행복을 지향한다. 농지법의 당면 목표는 “농업 활성화를 위한 ‘농지’의 보전”이지만, 궁극 목적은 식량 확보와 민생안정을 통한 인간의 존엄한 가치를 옹호하는 인본주의여야 한다. 제5장은 결론에 갈음하여, 현행 농지법상 ‘농지’ 정의와 농취증 제도의 위헌성 해소를 위한 필자 나름의 해결 방안과 개정 방향을 제시한다.

법적 정의와 군주적 자비 : 윌리엄 셰익스피어의 <베니스의 상인>

이명호(Myungho Lee) 한국비평이론학회 2022 비평과이론 Vol.27 No.1

윌리엄 셰익스피어의 􋺷베니스의 상인􋺸은 세계문학사에 영원히 기록될 두 명의 흥미로운 인물을 창조했다. 유대 고리대금업자 ‘샤일록’과 기독교 귀족 여성 ‘포셔’ 가 그들이다. 법적 정의를 요구하는 샤일록과 자비의 필요성을 역설하면서도 법의 심판을 강행하는 포셔는 그들이 각기 대변하는 성적․종교적․인종적․계급적 차이와 함께 선명한 대조를 이루고 있다. 근대 전환기 베니스의 법정에서 두 사람이 벌이는 세기의 대결은 포셔의 현실적 승리로 귀결된다. 그러나 그녀의 판결이 남긴 여진은 어느 한쪽의 일방적 우위를 통해 해소할 수 없는 복잡한 문제를 안고 있다. 샤일록과 포셔가 각기 주장하는 ‘정의’와 ‘자비’는 유대교와 기독교의 대결을 함축할 뿐 아니라 두 범주 사이의 관계설정은 윤리학의 오랜 숙제이기도 하다. 셰익스피어는 이 윤리적 난제에 보통법과 형평법이라는 근대 영국법을 가져온다. 법적 관점에서 볼 때 􋺷베니스의 상인􋺸은 보통법에 대한 형평법의 승리를 함축하고 있으며, 윤리적 관점에서는 정의에 대한 자비의 우월성을 인정하는 것으로 보인다. 그러나 보통법과 결합된 샤일록의 정의나 형평법과 결합된 포셔의 자비는 각기 도착적 측면을 노정한다. 1파운드의 살을 도려내겠다는 샤일록의 요구는 그가 기독교사회로 부터 받은 차별과 멸시를 되갚아주고 법 앞에서 동등한 개인으로 인정받겠다는 정당한 요구를 담고 있지만, 증서의 문자에 도착적으로 집착함으로써 결과적으로 정의를 훼손한다. 포셔는 과도한 정의를 완화시키는 도덕적 가치로 자비를 설파하지만, 그녀가 법정에서 보여주는 모습은 자비의 이름으로 자비를 탈취하는 인종차별 주의에 지나지 않는다. 본 논문은 결론에서 데리다와 니체의 입장을 변용하여 인간의 취약성을 인정하는 정의의 자기지양으로서 자비를 주장한다. In The Merchant of Venice William Shakespeare created two interesting characters that will forever be recorded in the history of world literature. They are Jewish usurer Shylock and Christian noble woman Portia. Shylock who demands legal justice, and Portia who argues for the need of mercy, are in clear contrast with each other. The confrontation between the two figures in the court of Venice seems to result in Portia’s victory. However, the after-shocks left by Portia’s verdict contain complex problems that cannot be solved by her one-sided victory. The “justice” and “mercy” that Shylock and Portia respectively claim imply a confrontation between Judaism and Christianity, and establishing a desirable relationship between the two has been a long-standing task of ethics. Shakespeare brings modern British law like common law and equity law to this ethical controversy. From a legal point of view, The Merchant of Venice implies the victory of equity over common law, and from an ethical point of view, the superiority of mercy on justice. However, Shylock’s insistence on justice with the common law and Portia pursuit of mercy with the equity law respectively reveal their perversive aspects. Shylock’s claim to cut out a pound of flesh contains a legitimate demands of paying back the discrimination and contempt he has suffered from Christian society and being recognized as an equal being before the law; however, it comes to undermine justice by overly sticking to the letter of the bond. Portia preaches mercy as a moral value mitigating excessive legal justice, but what she shows in the court scene is nothing other than anti-Semitic act that destroys mercy in the name of mercy. In the conclusion, this essay argues for mercy as a sublation of justice, revising Derrida’s and Nietzsche’s views and acknowledging vulnerability as a common condition of human beings.