부동산등기 추정력과 증명책임 분배에 관한 연구

허정인 고려대학교 대학원 2023 국내박사

A study on the power of presumption in real estate registration and the burden of proof by HUH, Jeong In Department of Law under the supervision of Professor Byung-Hyun Yoo Abstract In Korea, the power of presumption in registration of real estate is the power to presume that the right registered from real estate registration is genuine. If it is registered, it is assumed that not only the ownership stated in the registration, but also the cause and the procedure of registration is genuine. If the legal presumption of the right addresses in such registration, it signifies that the burden of proof has been converting to the other party(plaintiff) claiming that the right of registration is not the owner(defendant)’s. Due to the legal presumption of the right there is a high probability that the person who is the owner of the registration will prevail in actual litigation because the owner has no responsibility to take the burden of proof. The power of presumption in real estate registration has not been grounded on any law but the legal presumption of the right is guaranteed by theories and precedents. The Supreme Court Decisions, strongly acknowledges this but the power of presumption in real estate registration has not been established by law. Unfortunately, even if the registration has the power of presumption there are still incorrect and unreliable registrations occured in the current real estate registration system. There could be some mistakes when it is registered because of the drawbacks in the current real estate registration system. Therefore, institutionally there are needs to protect the true right holder from the public confidence of the real estate which is designated to protect the safety of the transactions. Under this circumstance, we have to question what is the reason for the strong acknowledgment of the presumptive power of registration. In the situation in which insolvent registrations occur, the owner of the registration does not have to proceed with the registration litigation in the structure that does not bear any burden of proof in litigation for him or her due to the power of presumption in real estate registration. A right claimer who could be a true right holder may find it difficult to cope with this structure of litigation. If this structure of litigation maintains there is no balance based on the principle of parties in the litigation. This is contrary to the principle of fairness that the parties should be treated equally and given equal opportunities to benefit during the realization of appropriateness, fairness, speed, and economy, which are the basic principles of civil litigation. If there is a problem in the distribution of the burden of proof in litigation due to the power of presumption in real estate registration when the ideal of civil litigation is to be realized in detail I think it is necessary to discuss the background and the actual situation of the problem. Also there should be discussion of studies on comparison of proceeding systems of registration procedure in other countries and Korea to check whether or not it can be applied to the Korean system. Throughout the comparison with other countries' systems, choosing the better solution will be the way to solve the problem. In that sense, this study discusses the justification for acknowledging the power of presumption in real estate registration based on the relationship with the distribution of burden of proof in litigation. Recognizing these problems, I analyzed the real estate registration system, power of presumption in real estate registration and the burden of proof in litigation of Germany and Japan where the continental law system hold a position. In Germany, the more advanced the current real estate registration system is, the more powerful power of presumption in real estate registration becomes so that there could be the legal presumption of a right admitted. Strong power of presumption in real estate registration helps to acknowledge public confidence but there is a mean to avoid public confidence for the right claimer which is called Registration Correction Litigation(Grundbuchberichtigungsklage). In Japan even if the real estate registration system develops unless the real estate registration system is still as strong and stable as in Germany, there could be still many incorrect and unreliable registration happened in the system of real estate registration. In Japan the essence of the power of presumption in the registration is called presumption of fact which means the real estate owner bears the burden of proof in litigation not a right claimer. To sum up in Germany there are almost perfect systems of the current real estate registration. This is because for example, the registration authority is given the actual rights to review and evaluate the applications of registration of real estate and the notarization of the registration process is performed by a notary, etc. Unlike Germany even though Korean current system of registration has many drawbacks, Korea absolutely acknowledge the power of presumption in real estate registration very strongly and has its operating system in which the true right holder who is a right claimer must prove everything. Korean has very similar current system of registration like Japan but Korea accepts the power of presumption in real estate registration as legal presumption of a right which is totally different from Japan. Due to the strong effect of presumption in registration of real estate, Normentheorie has become alleviated and the burden of proof has turned transition to the right claimer(plaintiff) to prove that the owner of registration is not the true holder. According to the balance between Normentheorie and the power of presumption in registration of real estate, there must been provided with means to protect true right holders. There must not be any infringements of rights for the true right holder who should have been guaranteed the right to perform litigation fairly. In the short term, we should solve the problem by accepting the system of Japan’s because Korea has very similar current registration system with Japan. In order to solve this problem, there may be a solution choosing the essence of thepower of presumption in real estate registration to presumption of fact in Korea, like Japan so that the owner of registration should have the burden of proof. However, in the long term, we need to change our real estate registration system as follows for the future. In order to accurately reflect the substantive relationship of registration, the registration authority should be given the actual right to review, the transfer of real estates should be notarized by a notary public, the personnel and physical equipment of the registry office should be expanded, and the title insurance system should be more well developed, too. Until then, considering that lowering the estimation of the power of presumption in real estate registration like Japan we can solve the problem of imbalance of burden of proof and have a fair system of current registration. keywords: power of presumption in real estate registration, legal presumption of the right, presumption of fact, public confidence of registration, real estate registration system, standard of the burden of proof, Normentheorie, transition of the burden of proof, alleviation of the burden of proof, statical stability, transaction security 부동산등기 추정력과 증명책임 분배에 관한 연구 허정인 법학과 지도교수 : 유병현 국문초록 등기의 추정력은 등기된 대로 권리가 존재한다고 추정하는 등기의 효력이다. 등기의 추정력에 의하여 부동산등기에 기재된 권리관계가 존속하고 그러한 권리관계는 진실한 것으로 추정된다. 이를 법률상의 추정이라고 한다. 등기에 권리의 추정력이 발생하면 증명책임의 기준이 된다. 소유권이전등기말소청구 소송에서 등기의 권리추정으로 인하여 권리의 존재를 부정하는 원고가 등기에 기재된 권리관계의 부존재에 대한 요건사실을 본증으로써 증명할 책임이 있다. 이로 인하여 소송에서 승소할 가능성이 등기를 다투는 자인 원고보다는 등기의 추정력이 발생한 피고 등기명의인에게 더 크다. 그런데 부실등기는 여전히 우리나라 현행 부동산등기 제도 하에서 발생하고 있고 제도적으로 완벽하게 모든 부실등기를 차단할 수는 없다. 부실등기가 발생하므로 등기를 말소시킬 수 있는 소송상의 권리는 권리를 다투는 자인 원고에게도 공평하게 분담되어야 한다. 그러나 그렇지 못한 것이 바로 등기의 추정력에 기한 증명책임의 공평하지 못한 분배에 있다. 무조건 등기를 다투는 원고가 증명책임을 부담하고 그것도 본증으로써 부담하는데 어느 정도의 증명을 해야 하는지도 불분명하다. 이러한 점에 문제를 인식하여 등기의 추정력을 인정하고 있는 대표적인 대륙법계 국가인 독일과 일본을 중심으로 민사소송상 등기의 추정력으로 인한 증명책임의 분배가 어떻게 되고 있는지 살펴보고자 한다. 본 연구는 부동산등기소송에서 등기의 추정력을 복멸하는 것을 목적으로 하는 경우 등기를 다투는 자가 부담하는 증명책임의 분배와 관련하여 권리를 다투는 원고만이 소송의 수행을 독자적으로 행한다는 것에 문제 의식을 느끼고 증명책임의 불균형성에 대한 해결방안을 검토하기 위한 것이다. 증명책임이 원고에게 전환되어 피고 등기명의인은 소송에서 아무런 증명을 할 필요가 없다. 따라서 우선, 등기의 추정력을 인정하는 대륙법계 국가인 독일과 일본의 부동산등기 제도 및 부동산등기의 추정력의 성질, 효과, 증명책임을 검토하고자 한다. 부동산등기 추정력의 효력에 차이가 발생하는 원인은 바로 부동산등기 제도와 관련이 있을 것이다. 이러한 제도적 차이가 발생하는 원인을 파악하기 위해 독일과 일본의 부동산등기 제도를 우선 살펴봄으로써 우리나라에서 아직까지 추정력 발생으로 인한 진정한 권리자 보호를 위하는 제도가 왜 없는지를 살펴보아야 할 때이다. 독일의 부동산등기 제도, 일본의 부동산등기 제도를 분석해 봄으로써 우리나라의 부동산등기 제도와 비교해 볼 수 있고, 그 국가들의 부동산등기 제도의 특징과 그로 인하여 부동산등기 추정력의 본질이 각기 차이가 날 수밖에 없는 원인을 분석해 보고 동시에 등기제도의 문제점도 검토함으로써 등기의 추정력과 부동산등기 제도의 관계를 고찰해 보기로 한다. 독일은 부동산등기의 추정력을 명문으로 두고 있고, 소유권이전등기말소청구소송으로서 정정등기청구권과 이의등기신청권을 가지고 있다. 위 소송에서의 증명책임의 분배가 어떠한지 검토해 봄으로써 소송을 통하여 진정한 권리자인 원고에 대한 보호를 위해 독일이 어떤 노력을 하고 있는지 확인해 볼 수 있다. 소송법상으로는 독일은 등기정정청구와 이의등기를 통하여 원고의 소송상 증명책임을 지도록 하고 있으나 공신력을 차단해 줌으로써 원고를 보호를 해주고 있다. 일본은 부동산등기의 추정력의 본질을 사실상의 추정으로 보고 있기 때문에 등기소송에서의 증명책임의 분배는 사실상의 추정을 깨뜨리기 위한 경우 원고는 반증에 의하면 충분하므로 우리나라에서처럼 등기소송에서 등기의 권리추정력을 깨뜨리기 위해 원고가 본증으로 증명책임을 다 해야 하는 것과는 거리가 멀다. 뿐만 아니라 독일은 실질적 심사를 수행하고 있고 등기원인증서의 공증제도를 도입하는 등 등기에 법률상 추정을 인정하는 것이 당연한 제도를 가지고 있다. 일본은 부실등기가 발생하므로 등기의 추정력을 아예 사실상의 추정으로 낮추어 보고 있다. 이러한 제도적 비교를 바탕으로 우리나라가 왜 명문으로 등기에 법률상 추정을 인정하지 않고 있는지 알 수 있다. 그럼에도 불구하고 실질적으로 등기에 법률상 추정을 인정하여 원고에게 과도한 증명책임을 부담하게 한다. 이러한 결과는 법률요건분류설을 유지는 하고 있으나 등기의 추정력이 증명책임의 분배 기준으로 정해진 것에 원인이 있다. 법률요건분류설과 등기의 추정력에 기한 분배 기준의 이익형량을 통하여 증명책임 분배 기준의 보완점을 시급히 해결하여야 한다. 등기의 추정력에 기한 증명책임의 분배는 진정한 권리자인 원고가 모든 것을 소송법상 증명해야 한다는 점 때문에 최소침해의 원칙에 부합하지 않는다는 점에서 현재의 등기의 추정력을 증명책임의 분배 기준으로 활용하는 것은 문제가 있다. 따라서 이러한 문제점에 대한 조치로서 진정한 권리자인 원고를 보호하기 위한 방안을 마련하여야 할 것이다. 이를 해결하기 위해서는 일본과 같이 등기의 추정력을 사실상의 추정력으로 변경하는 것이 타당하다. 먼저 추정력의 본질을 사실상의 추정으로 할 경우 추정력의 정도를 모두 낮춤으로써 문제를 해결할 수 있다. 권리의 추정을 사실상의 추정으로 보고 쉽게 추정력의 번복이 가능하도록 하는 것이 정적 안정을 보호하는데 기여하는 것이다. 장기적으로는 제도의 보완도 마련되어야 한다. 주제어: 부동산등기 추정력, 법률상의 추정, 사실상의 추정, 공신력, 부동산등기 제도, 증명책임의 분배 기준, 법률요건분류설, 증명책임의 전환, 증명책임의 완화, 정적 안정, 거래 안전

미국법상 전자증거에 관한 연구

윤세교 고려대학교 대학원 2014 국내석사

정보가 지배하는 시대는 사회·경제·문화생활의 대부분에서 중요한 통신 및 의사교환, 그리고 정보의 검색과 교류수단을 바꾸어 놓았다. 스마트 폰, 태블릿 PC, 컴퓨터와 근접함으로 발생하는 편리함, 우리 생활이 근접하지 않으면 사회에 도태될 수 있다는 불안감까지 만연하면서, 국가기관과 대부분의 기업, 그리고 개인에 이르기까지 각종의 자료들을 전자화된 정보의 형태로 생성하고 저장할 뿐만 아니라 다른 형태로 이미 만들어져 있던 문서까지도 전자화 시키는 등 과거의 종이문서의 자리를 전자문서라는 형태가 차지하면서 사회생활 전반에 걸쳐있는 각종 자료들이 전자화되어 가고 있다. 이러한 변화가 소송의 영역까지 영향을 미치면서 민사소송의 절차의 변화를 촉진시켰고 결국 승패의 가장 큰 영향력을 가진 증거의 대부분을 차지하던 종이문서가 전자화된 문서로 대체되는 수순을 밟고 있다. 전자문서가 증거방법으로서 채택되면서 전자증거라는 새로운 증거방법이 나타나게 되었고, 전자문서 보다 더 큰 개념으로 포괄해야만 하는 다양한 전자 정보의 등장의 기대는 전자정보의 개념을 확실히 이해하고 그에 알맞은 증거력 부여가 핵심적인 과제로 생각된다. 전자증거의 여러 가지 특성상 기존의 증거와는 다르기 때문에 민사소송의 기존절차로 전자적으로 저장된 자료를 증거로서 바르게 취급할 수 있을까와 관련된 문제가 제기 되었다. 예를 들어 전자정보의 양적인 증가, 증거조사 방법의 전문성, 전자정보의 훼손 가능성, 전자정보 절차비용의 증가등과 관련한 여러 가지 문제가 발생할 수 있다. 결국 전자 증거와 관련한 절차의 재정비가 급해지게 되었다. 만일 전자적으로 저장된 자료의 특성을 잘 반영하지 못할 경우 문제가 발생할 가능성이 높아지기 때문에, 단순히 새로운 형태의 전자증거를 규율하는 데에 현행규정을 적용하는 것 보다는 현재 제기되고 있는 또는, 문제가 될 가능성까지 미리 방지할 수 있도록 전자증거의 공통적인 특성을 적절히 반영할 수 있는 절차로 개선하는 것이 바람직하다 할 것이다. 그 절차의 방법은 계속되는 연구 결과의 축적을 검토하여 신중하게 결정하여야 하겠지만 우선적으로 개선할 방법을 언급해본다면, 증거방법으로서 전자정보의 인정을 위한 범위 확대 및 전자증거의 증거능력과 증거력에 대한 판단 기준을 마련하는 것이다. 전자증거를 증거방법으로서 인정하기 위해서 완전한 절차마련은 아닐 수 있지만, 미국에서의 전자정보의 이해와 새로운 증거로서 전자증거를 법원에서 사용할 수 있도록 하는 증거법상의 기준을 서술 하였다. 전자증거가 가지고 있는 독특한 특성을 잘 반영하여 이에 대한 기준과 원칙의 마련이 앞으로의 변화와 잘 어울릴 수 있도록 제도를 만들어 내는 노력이 필요하다. 현재 전자증거에 관한 논의는 현실의 문제점과 앞으로의 변화를 준비할 출발에 불과할 것이다. 앞으로 전자정보와 관련된 전자증거는 얼마든지 새로운 형태로 발전 및 변화가 예상가능하기 때문에 위에서 제시한 핵심적인 문제의 해결이 다음 단계로 나아갈 수 있는 밑거름을 만들어 줄 수 있을 것이다.

부동산의 말소등기 및 말소회복등기 절차에 관한 연구

이원기 고려대학교 법무대학원 2013 국내석사

등기는 이를 종국등기와 예비등기로 나눌 수 있고, 종국등기는 기입등기, 말소등기, 변경(경정등기), 회복등기로 나눌 수 있다. 그 중에서 기입등기는 그 등기로 인하여 새로운 권리관계가 창설된다는 점에서 가장 중요하다고 인식되어 왔으나, 그 등기절차에 관하여는 부동산등기법을 비롯한 법규가 비교적 완비되어 있을 뿐 아니라 등기절차에 관한 이론에 있어서도 다툼의 여지나 어려움이 별로 없다고 할 수 있다. 그러나 말소등기 및 말소회복등기는 그 등기결과에 따라 등기신청인뿐 아니라 제3자의 권리도 발생, 소멸하는 등 중대한 결과가 생김에도 불구하고, 그에 관한 법규가 완비되어 있지 못한 실정이며 개별적인 사안에서 판례나 등기예규 ‧ 등기선례에 의하여 해결하고 있고 다툼의 여지도 그 만큼 많다고 할 수 있다. 등기의 현실에 있어서도 등기의 청구인과 등기관이 종종 어려움을 겪고 있는 것이 현실이다. 따라서 이에 관한 판례나 이론을 검토함으로서 논쟁의 여지가 있는 문제들에 대한 해답을 제시하고 이를 토대로 향후 나타날 수 있는 등기상 문제를 해결하는데 조금이나마 도움이 되고자 이 논문을 작성하게 되었다.

담보부 부실채권의 투자와 회수 : 개인투자자 보호를 중심으로

권형운 고려대학교 법무대학원 2014 국내석사

부실채권이란 금융기관이 대출 실행 후 채무자의 사정으로 정상적인 원리금 상환이 어렵게 된 금전적 채권을 말한다. 이러한 부실채권 중 하나인 담보부 부실채권이란 부실채권을 담보하기 위해 근저당권 등이 설정되어 있는 채권이다. 담보부 부실채권의 발생 원인을 살펴보면 세계 금융시장의 위험 하에 내부적으로는 금융기관이 여신 취급 및 관리를 위한 금융기관 내의 전문적인 심사 기능이 제 기능을 못하고, 외부적으로는 금융기관들이 과거 고도 경제성장시대에서 비롯된 정부의 지나친 간섭에 길들여져 효율성과 건전성을 기반으로 하는 이익창출 보다는 정부정책에 눈치를 보며 금융의 배분과 동원기능을 주로 수행 했기 때문이다. 이렇게 발생한 담보부 부실채권의 존재는 내부적으로 금융기관의 자기자본 비율 낮추기에 안정성침해, 유동성침해 그리고 수익성침해의 원인이 되고 이에 따른 자금조달 비용과 관리비의 비용이 증가 하게 된다. 외부적으로는 금융기관의 대외 신용도 하락과 금융 조달 금리상승으로 금융기관의 소극 경영으로 인한 경제 불황을 초래하여 결국 국민조세 부담이 커지게 된다. 따라서 금융기관은 담보부 부실채권을 매각 할 수밖에 없다. 따라서 담보부 부실채권에 대한 투자와 회수 과정을 정확히 분석함으로서 담보부 부실채권의 최종소비자인 개인투자자의 수익을 보호할 필요가 있다. 그래야 개인투자자의 수요가 증가 하고 담보부 부실채권의 처리가 효율적이고 건전화 될 수 있어 결과적으로 금융산업과 국가경제에 힘이 될 수 있는 것이다. 담보부 부실채권의 투자와 회수는 결국 자산유동화라 볼 수 있다. 이러한 부실채권의 발생을 줄이기 위해서는 정부는 금융기관에 대한 관리 감독을 철저히 하고, 금융기관은 자율적인 여신관리 능력을 위한 개혁이 필요하며, 기업의 경우는 무리한 담보부 대출을 통한 확장을 자제해야 한다. 그리고 위와 같이 발생한 담보부 부실채권의 처리는 국가 경제의 동맥과 같은 금융 산업의 효율성과 건전성을 위해 반드시 필요하다. 이를 위해서 먼저 근저당권의 이전에 검토를 요한다. 특히 근저당권과 피담보채권 관계 및 피담보채권의 확정사유와 효과를 검토 할 필요가 있다. 또한 담보부 부실채권의 다량 양도를 검토할 필요가 있다. 집합 화된 담보부 부실채권의 양도에 민법이 적용된다면 그 통지의 비용 과다와 지연으로 인한 비효율성 등이 있기에, 특별법을 제정하여 특례로서 채권양도의 절차 및 대항요건의 방식을 간편하게 하고 있다. 그러나 이러한 공시방법의 혼돈 등의 여러 문제가 있기에 민법과 특별법의 조화가 필요하다. 다음으로 비유동성 자산인 담보부 부실채권을 현금화 하는 것을 자산 유동화라고 한다. 자산 유동화의 건전성과 효율성을 이루기 위해서는 담보부 부실채권의 수요의 창출과 증대가 매우 중요하다. 자산유동화를 위한 담보부 부실채권의 유통 시장은 유동화전문회사중심의 공개, 입찰과정의 제1차 시장을 거쳐, 중소자산관리회사 중심으로 비공개, 수의계약으로 담보부 부실채권이 거래되는 2차 시장을 통하여 중소자산관리회사로 부터 최종소비자인 개인투자자에게 이전하는 경매 시장으로 구성되어 있다. 효율적인 자산유동화를 위하여 특별법을 제정하여 자산유동화의 건전화와 효율성증대를 높였으나, 특별법과 일반법인 민법의 충돌로 생기는 부분적인 문제에 대해서는 합리적인 조화가 필요하다. 담보부 부실채권의 보유자 입장에서는 자산유동화의 목적은 비유동성 자산을 현금화하는 것이다. 이를 실현하기 위해서는 반드시 담보부 부실채권에 대한 최종소비자인 개인투자자의 수요가 커야만 경쟁이 높아져 담보부 부실채권의 매입가격이 높아지기에 유리한 것이다. 본 논문은 개인투자자가 담보부 부실채권에 투자함으로써 고수익을 얻는 회수가 가능할 때 담보부 부실채권의 수요가 증대 할 것이고, 이러한 담보부 부실채권의 수요가 증대할 때 담보부 부실채권의 보유자 역시 자산유동화를 통해 높은 수익을 얻을 것이기 때문에 개인투자자의 수요를 증대시키기 위한 제반 문제점을 살피고 담보부 부실채권의 투자와 회수 과정의 나아갈 방향을 제시하려는데 그 목적이 있다.

환경분쟁조정제도에 관한 연구

임상은 고려대학교 대학원 2013 국내석사

환경분쟁은 다수의 이해관계인들이 존재하고 피해가 광범위하여 집단적 분쟁의 양상을 띠며, 이로 인하여 다양한 이해관계가 충돌하는 양상을 보인다. 또한 환경 침해가 발생하는 모든 원인을 명확하게 규명하기 어렵고, 앞으로 얼마만큼의 손해가 발생할지 예측하기도 어렵다. 이러한 특징으로 인하여 환경분쟁으로 인하여 소송절차가 진행되는 경우 당사자의 확정이 어렵고, 인과관계와 손해를 증명하기가 어려우며, 시간과 비용이 많이 들게 된다. 또한 환경소송을 통해서는 사후적인 권리구제만이 가능하고, 사전에 침해가 발생하지 않도록 예방하고 환경을 보전하고자 하는 목적은 달성하기 어렵다. 이에 따라 대체적 분쟁해결제도(ADR)로서 환경분쟁조정제도의 중요성이 대두되고 있다. 특히 최근 들어 각종 행정형 ADR 기관들이 설치되어 각종 분쟁들을 해결하는 데에 이용되고 있는데, 환경분쟁조정위원회 역시 그 일환으로 설립되어 환경피해에 대한 다툼 등을 소송 외적 방법으로 해결하는 기능을 수행하고 있다. 환경분쟁조정제도는 상당 부분 실효성을 거두고 있는 것으로 보이나 한편, 환경소액사건에 대한 재정 위주의 사법종속적 분쟁 해결서비스로 이용된다는 비판도 계속되어 오고 있다. 재정은 재정위원회에 의하여 이루어지는 준사법적 절차로서, 사적 자치에 기초한 합의를 바탕으로 하는 대체적 분쟁해결제도(ADR)의 이념에 부합하지 않는 측면이 있고, 현행 환경분쟁 조정법은 조정 및 재정에 재판상의 화해와 같은 효력을 인정하고 있으나, 이 역시 조정 및 재정이 법관이 아닌 사인으로 구성된 위원회에 의하여 이루어진다는 점에서 의문이다. 오늘날과 같이 환경침해로 인한 피해가 늘어나고 그 피해 규모 역시 커지고 있는 상황에서 피해가 발생한 이후에 이루어지는 사후적인 권리 구제만으로 만족하여서는 안 된다. 분쟁의 사전적 예방, 보다 근본적으로는 환경침해로 인한 피해가 발생하는 것 자체를 막기 위해 노력하여야 할 것이고, 이는 소송을 통해서는 달성하기 어렵기 때문에 더욱 더 환경분쟁조정의 활성화가 요청된다. 환경분쟁조정의 활성화를 위해서는 먼저 현재와 같이 재정 위주의 분쟁의 해결이 이루어짐으로써 대체적 분쟁해결제도(ADR)로서의 장점이 십분 활용되지 못하는 구조를 개선하여야 한다. 이를 위해서는 조정위원회의 전문성을 제고하고, 감정의 공정성 및 적정성을 도모하며, 비밀유지의무를 규정하고, 법원으로 하여금 적절한 사건을 조정에 회부하도록 하며, 예방적 분쟁조정과 환경단체의 조정 신청을 장려하는 방안을 고려해 볼 수 있을 것이다. 나아가 조정 및 재정에 재판상 화해와 같은 효력을 인정하고 있는 현행법 하에서 절차적 적정성을 확보하고, 재정결정문의 내용을 충실히 하도록 하며, 소송절차와의 연계를 꾀함으로써 사인에 의한 재판이 이루어지는 것과 같은 결과가 발생하는 것을 막을 수 있을 것이다. 또한 재정 사건의 배상액 비율을 현실화하고, 환경분쟁조정위원회의 조직, 인력을 확대하고 전문성을 제고함으로써 환경분쟁조정제도의 취지에 맞는 운영이 이루어지도록 하여야 한다. 환경분쟁조정제도에 대한 홍보를 강화함과 동시에 다양한 행정형 ADR을 일반 국민들이 혼란 없이 손쉽게 이용할 수 있는 방안들을 마련함으로써 환경분쟁조정제도에 대한 접근성을 높이는 것도 환경분쟁조정제도의 이용을 활성하기 위하여 꼭 필요한 작업으로 보인다.

채권자대위소송에 관한 연구 : 주요쟁점 및 소송참가 형태를 중심으로

홍원표 고려대학교 법무대학원 2012 국내석사

우리 민법 제404조 제1항에서는 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 대위행사 할 수 있도록 하고 있다. 이를 채권자대위권이라 한다. 채권자대위권 제도는 프랑스 민법에 근거를 두고 일본민법을 통해 우리법에 계수되게 되었다. 프랑스 민법에서는 간접소권으로 재산관리를 태만히 하는 채무자에게 총채권자의 공동재산 확보차원에서 채권자에게 채무자의 재산 보전권리를 인정하게 되었다. 이러한 프랑스법을 계수한 일본 민법은 채권자가 자기 채권의 보호를 위해 일신전속에 관한 권리를 제외한 채무자의 권리를 행사할 수 있게 하고, 재판상 대위에 의하여만 행사 가능(보존행위는 가능)하도록 하는 등의 내용을 포함한 내용를 담게 되고, 이를 우리 법에 전수하였다. 채권자대위권의 법적 성격은 채권자가 법률상 규정에 따라 채무자의 재산을 관리할 수 있는 권리라는 법정재산권설이 판례 및 통설이다. 기능으로는 총채권자의 이익을 위해 책임재산을 보전하여 채권자의 일반재산의 감소를 예방하는 책임재산 보전의 본래적 기능(본래형)과 특정채권 보전을 위한 기능(전용형)으로 구분된다. 오늘날에는 특정채권의 기능에 대해 학설과 판례는 긍정하는 추세이다. 행사요건으로는 채권이 유효하게 성립되어야 하고(채권의 존재), 채권보전의 필요성으로 무자력을 요구하는데 이는 채무자의 자력이 충분하지 못하여 총채권자의 공동담보로서 채무자의 책임재산에 부족이 될 염려가 있는 경우를 의미한다. 학설은 다른 채권자 또는 제3자의 이익을 해치지 않는 범위에서는 채무자의 자력의 유무에 관계없이 대위권의 행사를 인정할 수 있다는 절충적 입장(판례 인정)으로 해석하고 있다. 채권자는 채무자가 그 권리를 행사하지 않을 경우 법원의 허가 없이 대위권을 행사할 수 있고, 이행기 전에는 법원의 허가를 받아야 하나 보존행위는 가능하다. 그 대상은 채무자의 일반재산의 종류를 가리지 않으나, 일신전속적인 권리나 강제집행의 압류금지 채권은 대상이 되지 못한다. 채권자대위권의 행사는 채권자의 명의로 채무자에 갈음하여 행사하며(법정재산관리설), 재판상 또는 재판 외에서 행사할 수 있다. 채권자가 대위권을 행사함으로의서 효과는 채무자에게 발생하고(효과 귀속), 대위권 행사의 통지를 받은 후에는 채무자는 그 권리의 행사에 제한이 따르게 되며(처분제한), 시효중단의 효과와 채권자의 채무자에 대한 비용상환청구권이 발생한다. 채권자대위소송의 법적성격은 법률 규정에 의하여 제3자가 소송을 수행하는 법정소송담당이 통설과 판례의 입장이다. 중복제소라 함은 법원에 이미 소송계속이 생긴 사건에 대하여는 당사자는 다시 소를 제기하지 못하는 것을 말한다. 요건으로는 당사자와 소송물의 동일과 소송중 이어야 함을 요구한다(소송계속). 주요 사례로는 채무자가 같은 내용의 후소를 제기한 경우와 다른 채권자가 대위소송을 제기하는 경우, 채무자가 자기권리임을 주장하는 소송에 채권자가 소송을 제기하는 경우 등으로 판례와 통설은 중복제소라고 하나 사안에 따라서는 각각의 다른 견해가 있다. 판결효력에 대한 학설은 채권자 대위소송의 당사자가 아닌 채무자에게는 그 사실을 알았을 경우(절차권 보장)에는 그 판결의 효력이 미친다는 절충설에 있다. 또한 반사적 효력에 대하여는 반사적 효력을 인정하는 견해, 기판력의 확장으로 보는 견해가 있으며 다수설은 반사효를 인정하고 있다. 중복제소, 판결의 효력, 반사적 효력과 채권자대위소송의 문제는 대위소송의 법적 성격을 어떻게 이해하느냐에 따라 다르게 설명되고 있다. 중복제소문제에 대하여 법정소송담당설의 경우 채권자, 채무자, 제3채무자에 의한 별소 제기는 중복제소의 원칙에 위배가 될 수 있고 법정소송담당을 부정하는 경우에는 위반이 없다할 것이다. 반사적 효력은 다수의 채권자가 대위소송을 수행하는 경우에는 판결의 반사효가 미치는 관계로서 유사필수적 공동소송으로 보는 것이 우리나라의 다수설이다. 다만 반사효설에 대하여는 아직 논쟁이 계속되고 있으므로 정립된 견해가 없는 듯 하다. 채권자대위소송에서의 이해관계자인 중 채무자가 참여할 수 있는 형태를 보면, 보조참가의 경우는 법정소송담당으로 이해하는 경우의 판례는 채무자는 소송사실을 알았거나 알 수 있었을 경우를 기준으로 판결의 효력이 미치므로 공동소송적 보조참가로 참여할 수 있다고 하나 이에 대해 이견이 있다. 법정소송담당 부정설의 입장에서는 채권자 자신의 고유한 권리행사로 보아 통상의 보조참가가 가능하다고 본다. 공동소송적 보조참가는 채무자의 관리처분권한의 인정여부에 따라 달라지는데 채권자대위소송으로 관리처분권이 제한되어 당사자 자격이 없다고 하면 공동소송적 보조참가가 가능하고, 관리처분권이 제한되지 않는 경우에는 공동소송참가 가능하다고 하나, 결국 권리자 본인의 소송에 참여한 자가 새로운 소송을 제기하는 것으로 중복제소에 위배되어 결과적으로 공동소송적 보조참가만 가능하다. 공동소송참가에 대하여는 공동소송적 보조참가와 소송참여 인정여부(당사자적격여부)가 같아 논의 결과는 같을 수 있으나, 대위채권자가 제3채무자와 공동소송인의 지위에서 소송을 할 경우 소송의 합일 확정의 필요성 등에 의하여 공동소송참가도 고려할 수 있을 것이다. 독립당사자 참가에 대해서는 법정소송담당설로 이해하는 경우에는 중복제소의 원칙에 위배되어 독립당사자 참가는 허용되지 않는다. 그러나 채권자와 제3채무자가 채무자 본인을 해할 목적으로 소송 계속 중이라면 독립당사자 참가도 가능할 수 있을 것이다. 채권자가 참가할 수 있는 형태를 보면, 법정소송담당 부정설에 의하면 채권자 고유의 권리를 행사는 것이 되기 때문에 보통의 보조참가가 가능할 것이다. 또한 각각의 채권자는 각자의 대위권을 행사하므로 별소 제기가 가능하다 할 것이나 중복제소 원칙의 법리에 저촉될 수 있다고 하나, 합일확정의 필요와 병합심리가 가능하다는 이유로 중복제소에 위반되지 않아 공동소송참가로 볼 수 있다는 소수의견이 있다. 또한 다수의 채권자는 각각의 대위권에 기인하여 소를 제기할 경우 그 판결의 효력이 다른 채권자에게도 미치는 반사적 효력 관계로 유사필수적 공동소송으로 본다. 채권의 부존재를 주장하는 권리주장참가와 다른 채권자가 사해의 목적으로 소송을 제기할 경우 사해방지참가로서 독립당사자 참가가 가능할 것이다.

醫療紛爭과 ADR : 醫療紛爭調停法을 中心으로

서성운 高麗大學校 法務大學院 2012 국내석사

A Study on Medical Dispute and Alternative dispute Resolution In March 11, 2011, twenty-three years after the Korean Medical Associated proposed legislating medical incident Special Cases, the Medical Malpractice and Medical Dispute Resolution Redress Act is about to come into effect in April 8, 2012 excluding some sections. The act is proposed to contain revisions to mediate, and arbitrate medical disputes and medical accidents, and reduce and fairly address damages and increase the overall atmosphere of places of medicine. The background of why the Medical Dispute Adjustment Act had been controversial for so long is different than those of other countries. These can be found by examining the key points that were most debated during the legislative process of enacting the Medical Dispute Resolution Act. These included proposed adjustments and relaxations to previous regulations that required patients to provide proof of malpractice, and cases where insurance claims from full coverage would turn into criminal cases and would associate penalties, and special circumstances. Patients would find it difficult to obtain proof of a doctor’s negligence, and wanted to give them selves a more advantageous position in an the event of a lawsuit, and doctors would like to avoid the escalation of a civil lawsuit that leads to criminal charges, as well as the unfair advantage patients have when trying to settle such matters out of course, privately. While the revised Medical Dispute Adjustment Act doesn’t enact a turnover for the responsibility of providing evidence of negligence, it includes an authority granted by law to enforce strong rights of investigation regarding emotional circumstances and arbitration of disputes, and that cases settled out of court must be agreed upon by both parties. Currently there exist regulators that intervene in settling medical malpractice disputes out of court, such as the Medical Review Board of Adjustment, and the Consumer Dispute Mediation Committee of the Korean Consumer Agency. However, the Medical Review Board of Adjustment is only grand in name, and the majority of small claims are handled by the Consumer Dispute Mediation Committee. According to the medical Dispute Adjustment Act, in order to mediate and adjust medical disputes, a special law was enacted to set up the Medical Dispute Resolution Arbitration to contain a Medical Dispute Resolution Arbitration committee to deal with disputes, and a separate team of experts to efficiently evaluate and resolve arising conflicts. The members of the committee that is responsible for emotional adjustment and arbitration of disputes are authorized to request the claimant and defendant, as well as third parties to testify or provide statements, and are allowed to obtain necessary resources for investigation. They are also authorized to enter freely places of medicine in ongoing dispute, and may fine up to 30 million Won to those who do not comply. Health professionals who have established an agreement or adjustment, or acquire a written deposition of agreement written by the victim, cannot be sued or charged even if they are found in guilty of negligence. Even if an adjustment is not successfully established, regardless of whether a case has been filed with the courts, the request for adjustment is stopped and its effects are recognized. Furthermore, if the victim of medical malpractice does not receive financial compensation even though the case was found in his favor, then the Arbitration committee is responsible for remuneration. Additionally, regulations are established in order to operate a mutual aid association that pays out compensation for medical malpractice, and compensates damages done to the body and life of a patient due to medical malpractice. Summarizing the above, a victim of medical malpractice files a claim to the Dispute Resolution Arbitration Board, then the preliminary investigation is done by the judgement department, to be proceeded by the adjustment department to provide a final agreement, and once this is confirmed, Res Judicata is recognized. Such necessary steps are correlated to the procedures in the court system. Since Res Judicata is recognized, unless the courts find a reason to appeal the ruling, they cannot overturn the ruling. Therefore although the procedures may be similar to those of the courts, since they are a separate governing entity to that of the court system, the division of powers and whether or not it is constitutional is still a source of controvers. Key Words : Consumer Dispute Mediation Committee, Medical Dispute Resolution Arbitration, Medical Dispute Resolution Committee, Arbitration, Adjustments Arbitration, Medical compensation. 2011. 3. 11. 국회는 1988년 대한의사협회가 의료사고 처리특례법 제정을 국회에 건의한 후 23년 만에 의료분쟁의 조정 및 중재 등에 관한 사항을 규정함으로써 의료사고로 인한 피해를 신속․공정하게 구제하고 보건의료인의 안정적 진료환경을 목적으로 하는 ‘의료사고 피해구제 및 의료분쟁조정 등에 관한 법률(이하 ’의료분쟁조정법‘ 또는 ’법‘이라고 한다.)을 제정하여 일부조문을 제외하고는 2012. 4. 8. 시행을 앞두고 있다. 그동안 의료분쟁조정법이 오랜 기간 동안에 걸쳐서 논란을 거듭하고 있는 것은 외국의 경우와는 배경이 다르다. 이는 그 동안 의료분쟁조정법안의 입법과정에서 주된 쟁점으로 되었던 핵심사항들을 보면 알 수 있다. 환자의 입장에서 주된 요구사항은 증명책임의 완화 또는 전환이었으며, 의사의 입장에서는 종합보험의 가입 등에 의한 형사 처분의 특례였다. 환자의 입장에서는 소송에서 의사의 과실을 증명하기가 어렵기 때문에 소송상 불리한 지위를 극복하기를 원하는 것이며, 또한 의사의 입장에서는 민사사건이 형사사건화 되는 현실을 탈피하기를 원하는 것이고 또한 신속하고 효율적인 분쟁해결수단이 있는 경우에는 피해자가 부당하게 실력행사를 하는 현상도 줄어들 수 있게 되기 때문이다. 이번에 제정된 의료분쟁조정법은 증명책임의 전환은 규정하지 않고 있으나, 감정부에 강력한 조사권을 부여하고 있고, 형사 처분의 특례는 조정결정에 대한 동의에 연결시키고 있다. 의료사고분쟁을 해결하기 위한 법원외 제도로서는 개정전 의료법에 의한 의료심사조정위원회와 한국소비자원의 소비자분쟁조정위원회 등이 있었다. 그러나 의료심사조정위원회는 유명무실 하였고 소비자분쟁조정위원회는 다수가 소액사건 위주로 분쟁해결을 담당하고 있었다. 의료분쟁조정법에 따르면 의료분쟁을 조정하거나 중재하기 위하여 특수법인 형태의 의료분쟁조정중재원을 설치하고(법 제6조), 그 조정중재원에 의료분쟁조정위원회를 두어 분쟁을 해결하도록 하며(법 제19조 제1항), 신속한 분쟁해결을 지원하기 위하여 의료사고 감정단을 두도록 규정하고 있다(법 제25조 제1항). 감정단의 감정위원으로 구성되는 감정부는 신청인, 피신청인, 참고인 등을 출석시켜 진술하게 하거나 조사에 필요한 자료제출을 요구할 수 있고 의료사고가 발생한 의료기관에 출입하여 조사를 할 수 있으며, 이에 불응하는 자에게는 3,000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(법 제28조, 제53조 제2항). 분쟁해결의 원칙적인 형태는 조정결정이며(법 제33조 제1항), 기판력이 인정된다(법 제36조 제4항). 즉, 재판상 화해와 같은 효력이 있게 된다. 보건의료인이 업무상 과실 치상죄를 범한 경우에도 조정이 성립하거나 조정절차 중 합의로 조정조서가 작성된 경우에는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다(법 제51조). 조정이 성립되지 않아도 법원에 소를 제기하였는지 여부와는 관계없이 조정신청에 시효중단의 효력을 인정한다(법 제42조 제2항 제2호). 나아가 의료사고의 피해자가 이 법에 따른 조정(또는 소비자기본법에 따른 조정)이나 중재 판정 또는 법원의 판결로 금원의 지급을 명하는 승소판결을 받았음에도 불구하고 그에 따른 금원을 지급받지 못하면 조정중재원이 대불 하도록 하고 있다(법 제47조). 또한 의료배상금을 지급하는 공제사업을 운영하기 위하여 공제조합의 설립에 관한 규정을 두며, 동 공제조합은, 불가항력적인 사유로 발생한 의료사고로 인한 환자의 생명, 신체에 대한 손해도 보상한다(법 46조). 앞의 내용을 정리하여 보면, 의료사고를 입은 피해자가 의료분쟁조정중재원에 분쟁조정을 신청하면 감정부가 직권으로 일체의 조사를 하여 이를 기초로 조정부가 조정결정을 하여 그 조정결정이 확정되면 기판력이 인정된다는 것이다. 조정중재원의 절차와 법원의 절차는 연계되도록 설계 되어 있다. 조정결정에 기판력이 인정되므로 법원은 재심사유가 존재하지 않는 한 조정결정을 심사할 수 없다. 따라서 외형상 법원의 재판과 그 구조가 다를 바 없는데 법원과는 구별되는 기관이므로, 헌법상 권력분립의 원칙 등과 관련하여 문제된다.

株主代表訴訟에 관한 硏究 : 訴訟節次를 中心으로

이윤희 高麗大學校 大學院 2012 국내석사

주주대표소송은 회사가 이사 등 경영진(이하 ‘이사’로 약칭)에 대한 책임추궁을 게을리 할 경우에 주주가 회사가 가진 권리를 회사를 위하여 대신 행사하여 이사의 책임을 추궁하기 위해 제기하는 소이다. 이는 주식회사의 소유와 경영이 분리되면서 발전한 제도로 소수주주의 이사에 대한 위법행위방지청구권과 더불어 이사의 위법행위에 대하여 주주가 감독권을 행사할 수 있는 중요한 수단이다. 우리나라는 1962년 상법 제정시부터 미국법과 일본법을 계수하여 이 제도를 도입하였으나 남소의 우려에 따른 과도한 규정으로 거의 활용되지 않았다. 이후 1997년 발생한 외환위기 극복과정에서 회사지배구조에 관한 의식이 개선되고 1998년 상법개정에 의해 발행주식 총수의 100분의 1로 제소권자의 소수주주요건이 크게 완화되었다. 그러나 미국에서의 대표소송 이용 빈도는 년 2000-3000건 이상으로 매우 높고, 일본도 1993년 상법개정 이후 년 200건 이상 증가한 반면에 우리나라는 1998년 상법 개정 이후에도 그 이용 빈도가 낮아 한해 4.4건 정도 밖에 불과하다. 그 원인은 소수주주가 기업경영에 대한 자료의 접근이 용이하지 않고, 대표소송권을 행사하기 위한 지주비율이 아직도 너무 높은 점 등을 들 수 있다. 주주대표소송은 회사규모의 확대 및 지배구조개선, 나아가 우리 경제의 발전을 위해 그 필요성이 증가하고 있으므로 우리보다 앞서 제도를 확립하고 활발하게 이용하고 있는 미국과 일본의 경우를 참고하여 우리나라의 주주대표소송제도를 살펴보고자 한다. 미국의 경우 연방법이나 많은 주법에서 실체법이 아닌 연방민사소송규칙(Federal Rules of Civil Procedure)에서 주주대표소송을 규정하고 있고 실제로 주주의 대표소송제기권이라는 실체적 권리의 측면보다는 회사에 대한 이사의 부정행위를 시정하기 위한 소송절차라는 측면이 더 강조된다. 따라서 본 논문에서도 주주대표소송제도를 소송의 흐름에 따른 절차상 특징을 중심으로 살펴보고자 한다. 구체적으로는 제도의 연혁, 법적 성질 및 유사제도와의 비교를 통해 주주대표소송의 개념을 이해하고 주주대표소송의 절차적 특징으로서 회사에 대한 주주의 제소청구, 회사의 소송참가, 소송상 화해 및 판결의 효력을 중심으로 검토하고자 한다. 제도의 활성화를 위해서는 우리보다 앞서 제도를 확립하여 활발히 시행하고 있는 미국과 일본의 경우를 참고하여 그들의 절차적 특성을 이해하고 이를 우리나라의 현실에 맞도록 개선방안을 강구하는 것이 바람직할 것이다. 또한 종래 우리나라의 주주대표소송에 관한 연구는 제도의 활성화를 위한 방안을 중심으로 이루어져왔으므로 이를 참고하여 다음의 몇가지 방안을 제시하고자 한다. 우선 원고적격에 관하여 우리나라는 제소권자를 발행주식 총수의 100분의 1이상의 주식을 가진 소수주주로 규정하고 있는데(상법 제403조) 미국이나 일본에서는 남소의 폐해를 방지하기 위해 제소권자를 단독권자로 규정하고 있다. 그러나 우리나라의 경우 대규모 주식회사에 있어서 발행주식 총수의 100분의 1이라는 소수주주요건은 너무 엄격하다고 할 수 있다. 이 요건을 구비하기 어려워 주주대표소송이 활성화 되지 못한 점 등에 비추어 볼 때 소수주주요건을 완화할 필요가 있을 것이다. 특히 남소의 폐해를 방지하기 위해서는 담보제공규정이 존재하고 있으므로 제소권자를 발행주식 100분의 1이라는 소수주주에 한정하는 것은 대표소송의 제기를 이중으로 제한하는 것이 된다. 그러므로 미국과 일본의 경우와 같이 대표소송의 제기권을 단독주주권으로 넓게 인정하고, 남소의 목적이 있는 경우에는 담보를 제공하게 하는 등 개별적이고 구체적으로 대처하는 것이 필요하다고 생각한다. 둘째, 주주가 이사의 책임을 추궁하는 소를 제기한 경우 원고인 소수주주는 소송법상의 일반원칙에 따라 이사의 위법행위나 임무해태, 고의, 과실 등으로 인해 발생하는 손해에 대하여 입증하여야 한다. 그러나 주주가 회사경영에 관한 정보를 수집하기란 매우 어렵다. 현행 상법상 일반주주가 회사의 경영에 관한 정보를 얻을 수 있는 방법은 정기주주총회 1주일 전부터 대표이사가 본점과 지점에 비치하는 재무제표, 영업보고서 및 감사보고서를 영업시간 내에 열람할 수 있고 필요한 경우 회사가 정한 비용을 지급하고 등본이나 사본의 교부를 청구하는 것(상법 제448조)과 회계장부열람권(상법 제468조)뿐이다. 우선 재무제표 정도로는 복잡한 회사의 경영내용을 파악하기 어려우므로 원고주주가 이사의 위법행위를 입증하기 어렵다. 또한 회계서류와 장부의 열람권은 발행주식 총수의 100분의 3이상의 소수주주요건을 갖추어야 하기 때문에 대표소송의 원고적격인 100분의 1이상의 소수주주요건보다 높아 원고주주가 회계서류와 장부를 열람할 수 없다는 문제가 있다. 회계서류와 장부의 열람은 원고주주의 성공적인 소송수행을 위해 반드시 필요하고 회사 경영진에 대한 감시 및 견제의 전제가 된다는 점에서 대표소송의 소수주주요건과 회계장부열람요건이 완화되어야 할 것이라 생각한다. 셋째, 원고주주의 소송비용부담에 관하여 살펴보면 판결의 확정되어 원고주주가 승소한 경우에 승소의 이익은 소를 제기한 주주가 아닌 회사에 일차적으로 귀속된다. 그러므로 회사의 재산은 증가하지만 승소한 주주에게 직접적인 경제적 이익은 없고 소유한 비율에 따라 간접적인 이익만이 있을 뿐이다. 이 경우 원고주주에게는 소송비용외에 소송으로 인하여 지출한 비용이 승소의 이익보다 오히려 많아 경제적인 불이익을 보는 경우가 발생할 수 있다. 승소가능성이 불확실한 주주의 입장에서 소를 제기할 것을 기대하기란 현실적으로 어려울 것이다. 그러므로 원고주주에게 실질적인 소송비용을 상환하고 승소에 따른 이익의 일부를 분배하는 것이 필요하다고 생각한다. 더불어 미국에서의 주주대표소송은 종국판결에 의하여 종결되는 것보다 중도에 소송당사자간의 화해에 의하여 종료되는 경우가 많다는 것을 앞서 살펴보았다. 소송상 화해는 소송이 장기화되는 것을 비교적 짧은 시간 내에 해결함으로써 비용과 시간이 절약되고 소송수행을 위한 인력낭비를 감소시키는 등 소송당사자에게는 매우 경제적이다. 대표소송을 판결로서만 해결한다면 소송이 장기화되고 많은 비용이 초래되어 소수주주가 대표소송의 제기 자체를 주저할 가능성이 예상된다. 따라서 당사자 사이의 감정대립을 해소하면서 분쟁을 종국적으로 해결하고, 기업의 안정과 소송경제에 기여하는 화해가 주주대표소송에서 적극적으로 이용될 필요가 있다고 생각한다. 화해를 통하여 회사의 이익과 나아가 주주의 이익이 확실하게 보호되기 위해서는 화해의 감시자로서 법원의 기능이 중요한바, 법원의 역할로 인해 제도적으로 화해의 공정성을 담보하고 원고주주 이외의 주주에 대한 화해의 구속력이 정당성을 가질 수 있을 것이라 생각한다. 한편 우리나라는 대표소송이 거의 활용되지 않았기 때문에 주로 주주대표소송 활성화를 위한 방안에 논의가 있어왔으나 미국과 일본의 경우처럼 제도의 특성상 남용될 소지가 없지 않으므로 남소방지를 위한 제도적인 장치가 필요할 것이라 생각한다. 우선 미국에서는 원고주주의 주관적인 요건으로 ’공정하고 적절한 대표성의 원칙‘을 두어 원고주주의 진정한 이익이 대표하려고 하는 다른 주주 집단의 이익과 충돌하지 않는지의 여부 및 대표자인 원고주주가 성실하게 소송을 수행할 수 있는가의 관점에서 판단하고 있다. 우리나라는 대표소송의 제기권을 소수주주권으로 하여 대표성이 간접적으로 담보된다고 보고 있으나 이는 너무 피상적이라 할 수 있다. 또한 판결의 효력이 회사 및 다른 주주에게 미치는 점에서 대표소송을 제기하는 주주가 회사와 다른 주주를 위하여 공정하고 적절하게 소송을 수행할 수 있는지를 살펴 원고주주의 제소가 권리남용에 해당하는지의 여부를 판단하여야 할 필요가 있다고 생각한다. 또한 회사를 대표하는 이해관계가 없는 사외이사. 회계사, 변호사 등으로 구성된 특별소송위원회제도를 도입하여 주주로부터 대표소송의 제소청구가 있을 경우 공정한 입장에서 제소의 타당성을 검토해야 할 필요가 있을 것이다. 마지막으로는 회사 경영진의 부정행위가 원천적으로 발생하지 않도록 회사내부의 철저한 감독 및 건전한 기업지배구조 확립을 위한 노력이 필요할 것이다.

民事執行上 不動産留置權의 問題點과 改善方案

양해진 高麗大學校 法務大學院 2012 국내석사

유치권은 ‘유치적 효력’만을 본질로 하기 때문에 그 성립이 저당권설정등기나 압류(가압류)등기 전·후를 불문하고 매각에 의하여 소멸되지 아니한다. 또한 현행 민사집행법에 의하면 매수인은 유치권에 의하여 담보되는 채권을 변제할 책임을 지므로 매각절차에서 절대적 인수주의를 취한다(법 제91조 제5항). 따라서 인수주의에 편승하여 허위의 유치권자나 과장된 유치권자가 채무자와 통모하여 신축건물이나 개축건물의 건축비· 수리비로 인한 유치권을 조작하거나, 필요비· 유익비 등의 비용지출로 그 부동산의 객관적 가치를 증대하여 피담보채권 총액을 부풀리거나, 매각절차에서 시간 지연을 통한 경매방해의 수단으로 악용되는 경향이 있다. 매각절차에서 유치권자는 현행 민사집행법 제88조 제1항에 열거된 배당요구권자에 해당하지도 아니하며, 동법 제148조에 열거된 배당받을 채권자의 범위(즉 당연배당권자)에도 포함되지 아니한다. 그리고 부동산등기법 제2조에 열거된 등기사항 중 유치권등기는 그 등기 대상도 아니다. 또한 유치권의 성립 및 존속요건인 주관적인 ‘점유’가 공시 기능까지 겸유하기 때문에 객관적인 공시방법인 등기부상 공시가 되지 않아 유치목적물인 부동산에 관련한 다수의 이해관계인이 유치권자의 존재 유·무를 판단하기가 용이하지 않다. 그러므로 매수인이 안심하고 매각절차에 참여하기가 어려워져서 결과적으로는 매수인의 매수참여율을 저조하게 하여 유찰로 인한 유치목적물인 부동산에 대한 매각율도 동반 하락함으로써 그 부동산에 대한 담보가치가 본래의 가치보다 저평가되어 다수의 이해관계인들의 채권도 만족하지 못하고 매각 시장의 활성화도 기대하기가 어렵게 된다. 즉, 담보물에 대한 담보가치의 저평가로 인한 압류채권의 만족을 곤란하게 만들어 매각의 실효성을 저감시킬 뿐만 아니라 민사집행법상의 이상인 집행절차의 안정과 매각절차의 신속성 그리고 매각의 경제성 및 실효성을 저해하는 원인이 되고 있다. 이와 같이 부동산유치권을 에워싸고 있는 문제는 유치권자와 소유자 양 당사자만의 문제라기보다는 소유자, 유치권자, 선순위 담보물권자, 매수인, 압류채권자 등 다수의 이해관계인이 결부되어 있어 이들 상호간의 이익조정과 권리관계를 어떻게 공평하게 해결할 것인가가 현실적인 과제이다. 그래서 이러한 여러 문제들을 해결하기 위하여 실체법적으로는 성립요건인 ‘견련성의 의미’와 그 ‘성립범위’의 인정 문제, 공시법적으로는 부동산물권변동에 있어서 객관적인 공시방법으로써 ‘등기’가 아닌 추상적이고 사실적이며 주관적인 ‘점유’를 성립과 존속 그리고 공시기능까지 겸유하게 함으로써 기인하는 공시의 불안정성 문제, 절차법적으로는 매각절차에서 매수인이 유치권을 부동산상의 부담으로 인수할 것인지 아니면 소멸할 것인지와 관련하여 배당절차 참여 문제 등, 여러 관련 법규가 상호 긴밀히 작용하고 있으므로 어느 하나의 문제만을 위한 이론적 입법론은 실무상 현출되는 다양한 문제들을 근본적으로 해결하지 못하는 한계를 내포하고 있다. 이하 본 논문에서는 유치권의 일반론에서는 의의 및 법적 성질과 연혁적인 비교를 살피고, 성립요건 및 효과와 관련하여 성립 및 존속을 오직 ‘점유’에만 의존하고 ‘점유’를 공시 기능까지 겸유하게 함으로써 기인하는 문제점인 부동산유치권의 공시 문제와 이와 관련하여 공시법상 부동산유치권등기 제도 도입, 그리고 유치권 성립요건 중 ‘견련성’과 관련하여 ‘견련성 범위의 제한’ 문제와 매각절차상 유치권자의 신고의무화, 현황조사의 실질화, 법적효력 면에서 ‘사실상 우선변제권’이 아닌 ‘법률상 우선변제권’을 인정하는 방안으로 실체법상 우선변제권 부여 및 유치권의 법정저당권화, 그리고 절차법상 현행 민사집행법 제91조 제5항 해석상 ‘사실상 인수주의’와 관련하여 명문으로 ‘원칙적 소멸주의’로 개정하여 ‘불완전한 담보물권’이 아닌 ‘완전한 담보물권’으로 전환을 모색하기 위한 제도의 문제점과 관련법규 등을 살펴보려고 한다. 마지막으로 이러한 유치권 제도, 특히 부동산유치권에 있어서 일반론으로 연혁적·비교법적 고찰을 통해 우리나라 유치권의 그 태생적 한계로 부터 매각절차상 발생되는 문제점들이 어디에서 기인하는지, 나아가 이를 어떻게 개선해야 할지를 권리 존·부의 권원으로서 실체법과 실체법의 보충적 기능으로서 공시법 그리고 실체법의 구체적인 권리실현 수단으로 작용하는 절차법 등 현행 제도 등을 문제되는 쟁점들과 관련하여 재검토하고 그에 대한 개선안을 제시해 보고자 한다.

産業社會에서의 宗中제도에 대한 硏究 : 農耕社會에서 産業社會를 이룬 시점을 중심으로

河內羅模 高麗大學校 法務大學院 2014 국내석사

우리나라 관습의 하나인 종중제도는 시대의 변천과 더불어 개정된 법과 약간의 괴리는 있지만 그 종중의 숭고한 명맥을 아직도 이어 내려오고 있다. 종중의 기원은 삼한시대의 족제에서부터 내려오고 있다는 설과 고려 말 조선 초 유교의 발흥에서 수반하여 내려왔다는 설이 있으나 1934년 동족부락 이란 용어를 처음 사용한 이래 대부분의 학자들이 한국의 부계 혈연집단을 동족(同族) 또는 동족집단(同族集團) 이라 불렀다. 정장진 “종중등기의 이론적 구성 및 첨부 서면의 법률적 검토” 실무연구, 2000. 7. 276면. 종중이 종법제적(宗法制的)으로 지켜진 것은 17세기 이후로서 조선중기에 들어와서 그 모습은 대체로 잘 드러나 있다. 본연구자는 재외국민의 한사람으로서 일본에서는 거의 소멸된 한국의 종중에 대해서 상당한 관심을 가지고서 연구하던 중 종중은 정통으로 내려오는 자연발생적 고유종중과 파벌이 다른 특정한 지역에 특정한 사람들끼리 모여서 만든 유사한 종중단체인 유사종중이라는 것이 있다는 것을 알게 되었다. 대법원 2002.4.12.2000다16800 판결. 고유의 의미의 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중구성원 상호간의 침목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직 행위를 필요로 하는 것은 아니고, 공동선조의 후손 중 성년이상의 남자는 당연히 그 구성원(종중회원) 이 되는 것이며, 그중 일부를 임의로 구성원에서 배제를 할 수는 없으므로, 특정 지역 내에 거주하는 일부종중회원만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중유사단체에 불과하고 고유의 의미의 종중은 될 수 없다. (여기서 ‘종중회원’은 20세 이상의 종회원을 말하는 것이고, ‘종중구성원은 미성년자를 포함한 모든 종중원을 말한다. 종중원을 “종인이라고도 한다.) 누구라도 한번쯤 종중에 관련하여 관심을 가졌을 것이라 생각한다. 본연구자는 이글에서 전근대화에 활발했던 종중제도가 근대화를 이룬 농경사회부터 산업사회를 기점으로 발생되는 현대인의 종중인식에 대한 여러 가지 문제점을 제시해보기로 하였다. 또 종중의 유사단체와 고유의 종중 간에 구별의 어려움을 구체적으로 살펴, 2005년 7월21일 “딸들의 반란”으로 더 유명한 용인이씨 재산분배에 관련한 대법원 판결로서 대법원 2005.7.21.선고 2002다1178 판결. 여성에게도 종중구성원의 자격을 부여하여야 한다는 즉, 여성을 종중구성원으로 인정하는 최초의 판결로서 이후, 종중에 무관심했던 많은 여성들도 이에 관심을 갖게 되었다. 그러나 지금까지 종중은 남성 종인들을 기준으로 수천 년 이어져 내려오면서 여성들은 배척되어 왔기 때문에 종중에 대하여 여성은 남성 보다 잘 이해하기 어려울 수 있으므로 이후 종중 관련하여서 남성은 물론 여성종인들에게도 기본적으로 종중을 잘 이해하는데 도움이 될 수 있도록 고유의 종중과 유사종중을 비교하면서 검토하여 살펴보았다. 그리고 얼마 전 호주제도가 폐지되어 이제 부부가 자손을 모계(母系)나 부계(父系)로 협의하여 출생신고를 할 수 있고 그 성(姓)은 어느 쪽을 따르느냐에 따라서 종중의 종중구성원 자격이 있느냐 없느냐 또한 모계(母系)종중 구성원이냐 부계(父系)종중 구성원이냐 로도 이어 갈 수 있게 되었다. 김종국 “성과본의 변경에 따른 소속종중의 변경여부에 관한 소고” 가족연구원 제23권3호 통권 제36호 2009.11. 4-7면. 또한 종중의 여성지위에 대하여는 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다26596 판결은 종중에서 항렬이 가장 높은 연장자라면 여성도 종중 총회를 소집 할 수 있다는 것으로서 종중 관련된 일련의 대법원 판결이 종중활동에 있어서 여성의 완전평등을 실현하고 있음을 보여주고 있다. 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다26596 판결. 대표자를 선임하기 위하여 개최되는 종중총회의 소집 권을 가지는 연고항존 자를 확정함에 있어서 여성을 제외할 아무런 이유가 없으므로, 여성을 포함한 전체 종중원 중 학력이 가장 높고 나이가 가장 많은 사람이 연고 항존 자가 된다. 종중은 1960년대 농경사회까지는 종중의 근본적인 원형이 그대로 보존되면서 내려왔으나 1970년대부터 경제개발이 시작되어 1980년대 산업사회로 들어오면서 많은 변화가 있었다. 김태계 “종중의 법률관계에 대한연구”안동대학교 대학원 박사학위논문. 2008.2.84-87면. 그전에도 종중재산은 사람이 사망하면 매장(埋葬)용 토지로 사용되고 그저 땔나무나 거두어서 때면서 불모지로서 세금이나 내는 유지하기도 버거운 재산으로서 종손이 개인 돈으로 세금을 충당하기도 하는 경우가 많았다. 그러나 1980년대 이후 급속한 경제성장으로 공장이 들어서고 도로가 확장되고 신도시가 생기면서 종중 임야 등이 하나의 큰 재산으로 탈바꿈이 되기 시작하였고 종중에 대한 숭고한 근간은 간데없이 사라지고 지금은 종중재산 배분을 받기위한 소송이 폭발적으로 늘어나고 있는 상황이 되었다. 이 논문에서는 주로 고유의 종중과 유사종중의 구별과 현대인은 시대와 더불어 조금씩 변화되어가고 있는 종중제도를 어떻게 인식하고 있는지에 관하여 살펴보았고, 거기에 따른 종중구성인 자격의 범위를 살펴본 후 광주정씨(光州鄭氏) 고유의 종중과 유사종중의 사례를 자세하게 분석하여 살펴보았다. 그리고 종중이 오늘날에도 필요한 집단인지에 대한 문제와 호주제도가 폐지된 환경에서 현대인은 종중을 어떻게 인식하고 또 어떻게 개선하고 싶은가와 일본의 문중재산 분할 과정에 대하여 일본의 봉건제도(封建制度)의 장점을 고려하면서 폭넓은 개선방안을 제시하였다.