미국헌법상 집회의 자유와 사전제한

이병규 동아대학교 법학연구소 2011 東亞法學 Vol.- No.51

This study focuses on the US Supreme Court's precedents related to prior restraints on freedom of assembly of the American Constitution. It takes note of the process in which the concept of prior restraint was formed early in America and potential risks of prior restraints with regard to basic human rights, compared to post restraints. Just as freedom of assembly, guaranteed by the First Amendment, is viewed as part of freedom of expression, prior restraints on freedom of assembly are also treated within the domain of prior restraints on freedom of express. The Near v. Minnesota case, where the Supreme Court ruled prior restrains on freedom of express to be unconstitutional, is a significant precedent in that the case dealt with the constitutionality of prior restraints on constitutional rights. Before discussing prior restrictions on freedom of assembly, this study examines those on obscene expressions and restrictive zoning because the freedom of assembly to appreciate audiovisual materials can rightly be regulated in advance as a result of restriction on obscene expressions, and in some regions imposed by the constitutional restrictive zoning, assemblies can be prohibited beforehand by means of the prior control on the areas. After that, the present study investigates more direct problems regarding prior restraints on freedom of assembly. Under the US Constitution, prior restraints on freedom of assembly and the like are presumed to be grossly unconstitutional since they can suppress the freedom protected by the First Amendment. However, if prior restraints represent well problematic situations in need of the laws and follow proper procedures in consideration of ensuing problems, it is impossible to say that they are unconstitutional and should be completely excluded from the Constitution. Moreover, constitutional issues can be addressed only if noncriminal procedures restricting expressions in advance are guaranteed by details of procedure which prevent risks of the censorship system. According to recent precedents, however, procedural guarantees are required in case of content․neutral permissions among regulations on using public forums. In the United States, prior restrains on freedom of assembly, a permit system through broad discretion, are banned but they are accepted when there are dangers directly on public peace and order. This feature can be found in the prior restraints on freedom of assembly under the Korean Constitution. Though the Korean Constitution prohibits permission or censorship on freedom of assembly while adopting the prior notification system, all prior restraints are not uniformly unconstitutional. In this sense, it is necessary to refer to the US Supreme Court's precedents regarding prior restraints on freedom of assembly. 이 논문은 미국헌법상 집회의 자유의 사전제한에 대하여 연방대법원 판례를 중심으로 다루었다. 기본권에 대한 사후제한에 비하여 사전제한이 가지는 위험성과 사전제한이라는 개념이 미국에서 초기 형성되는 과정에 주목했다. 수정헌법 제1조의 집회의 자유는 표현의 자유의 일환으로 논의되는 바와 같이 집회의 자유의 사전제한도 표현의 자유의 사전제한의 영역에서 다루어진다. 표현의 자유의 사전제한이 위헌으로 판단된 Near v. Minnesota 사건은 헌법상 권리에 대한 사전제한의 합헌성이 논의된 의미 있는 판례이다. 집회의 자유의 사전제한을 논하기 전에 음란한 표현 및 지역규제에 대한 사전제한을 언급했다. 영상물을 감상하기 위한 집회의 자유도 음란한 표현의 규제 결과로 당연히 사전에 규제될 수 있고, 헌법에 적합한 지역규제가 이루어지는 곳에서는 그 지역에서 규제를 사전에 받는 것에 의해 결과적으로 그 지역에서 집회가 사전에 규제될 수 있기 때문이다. 그런 다음 집회의 자유의 사전제한에 관한 보다 직접적인 문제를 다루었다. 미국헌법상 집회의 자유 등의 사전제한은 수정헌법 제1조가 지키고자 하는 자유를 억압하는 것으로 강한 위헌의 추정을 받지만, 그것을 필요로 하는 문제의 상황을 나타내고 그러한 문제를 고려하여 절차적으로 행해지는 경우에는 헌법에 반할다고 할 수 없고 또한 전적으로 헌법에 의해 배제된다고도 할 수 없다. 아울러 표현을 사전에 억제하는 비형사절차는 검열제도의 위험을 회피하는 절차적 보장이 되는 경우에 한하여 헌법상의 문제가 해결된다. 그러나 최근의 판례에 의하면, 퍼블릭포럼의 사용규제에서 내용․중립적인 허가의 경우에는 절차적 보장이 요구된다. 미국에서 집회의 자유의 사전제한은 광범위한 재량에 의한 허가제는 금지되지만 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 있는 경우에 그 사전제한은 인정된다. 이는 우리 헌법상 집회의 자유의 사전제한에서도 확인할 수 있다. 헌법상 집회의 자유에 대한 허가나 검열이 금지되고 사전신고제를 채택하고 있지만 사전제한이 일률적으로 위헌이 되는 것은 아니다. 따라서 미연방대법원의 집회의 자유를 포함하는 사전제한에 관한 판례의 논지는 우리나라에서도 참고가 될 것이다.

미국헌법상 집회의 자유와 사전제한

李承圭(Lee Byeong-Gyu) 동아대학교 법학연구소 2011 東亞法學 Vol.- No.51

??이 논문은 미국헌법상 집회의 자유의 사전제한에 대하여 연방대법원 판례를 중심으로 다루었다. 기본권에 대한 사후제한에 비하여 사전제한이 가지는 위험성과 사전제한이라는 개념이 미국에서 초기 형성되는 과정에 주목했다. 수정헌법 제1조의 집회의 자유는 표현의 자유의 일환으로 논의되는 바와 같이 집회의 자유의 사전제한도 표현의 자유의 사전제한의 영역에서 다루어진다. 표현의 자유의 사전제한이 위헌으로 판단된 Near v. Minnesota 사건은 헌법상 권리에 대한 사전제한의 합헌성이 논의된 의미 있는 판례이다.<br/> ??집회의 자유의 사전제한을 논하기 전에 음란한 표현 및 지역규제에 대한 사전제한을 언급했다. 영상물을 감상하기 위한 집회의 자유도 음란한 표현의 규제 결과로 당연히 사전에 규제될 수 있고, 헌법에 적합한 지역규제가 이루어지는 곳에서는 그 지역에서 규제를 사전에 받는 것에 의해 결과적으로 그 지역에서 집회가 사전에 규제될 수 있기 때문이다. 그런 다음 집회의 자유의 사전제한에 관한 보다 직접적인 문제를 다루었다. 미국헌법상 집회의 자유 등의 사전제한은 수정헌법 제1조가 지키고자 하는 자유를 억압하는 것으로 강한 위헌의 추정을 받지만, 그것을 필요로 하는 문제의 상황을 나타내고 그러한 문제를 고려하여 절차적으로 행해지는 경우에는 헌법에 반할다고 할 수 없고 또한 전적으로 헌법에 의해 배제된다고도 할 수 없다. 아울러 표현을 사전에 억제하는 비형사절차는 검열제도의 위험을 회피하는 절차적 보장이 되는 경우에 한하여 헌법상의 문제가 해결된다. 그러나 최근의 판례에 의하면, 퍼블릭포럼의 사용규제에서 내용ㆍ중립적인 허가의 경우에는 절차적 보장이 요구된다.<br/> ??미국에서 집회의 자유의 사전제한은 광범위한 재량에 의한 허가제는 금지되지만 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이 있는 경우에 그 사전제한은 인정된다. 이는 우리 헌법상 집회의 자유의 사전제한에서도 확인할 수 있다. 헌법상 집회의 자유에 대한 허가나 검열이 금지되고 사전신고제를 채택하고 있지만 사전제한이 일률적으로 위헌이 되는 것은 아니다. 따라서 미연방대법원의 집회의 자유를 포함하는 사전제한에 관한 판례의 논지는 우리나라에서도 참고가 될 것이다. This study focuses on the US Supreme Court’s precedents related to prior restraints on freedom of assembly of the American Constitution. It takes note of the process in which the concept of prior restraint was formed early in America and potential risks of prior restraints with regard to basic human rights, compared to post restraints. Just as freedom of assembly, guaranteed by the First Amendment, is viewed as part of freedom of expression, prior restraints on freedom of assembly are also treated within the domain of prior restraints on freedom of express. The Near v. Minnesota case, where the Supreme Court ruled prior restrains on freedom of express to be unconstitutional, is a significant precedent in that the case dealt with the constitutionality of prior restraints on constitutional rights. Before discussing prior restrictions on freedom of assembly, this study examines those on obscene expressions and restrictive zoning because the freedom of assembly to appreciate audiovisual materials can rightly be regulated in advance as a result of restriction on obscene expressions, and in some regions imposed by the constitutional restrictive zoning, assemblies can be prohibited beforehand by means of the prior control on the areas. After that, the present study investigates more direct problems regarding prior restraints on freedom of assembly. Under the US Constitution, prior restraints on freedom of assembly and the like are presumed to be grossly unconstitutional since they can suppress the freedom protected by the First Amendment. However, if prior restraints represent well problematic situations in need of the laws and follow proper procedures in consideration of ensuing problems, it is impossible to say that they are unconstitutional and should be completely excluded from the Constitution. Moreover, constitutional issues can be addressed only if noncriminal procedures restricting expressions in advance are guaranteed by details of procedure which prevent risks of the censorship system. According to recent precedents, however, procedural guarantees are required in case of content· neutral permissions among regulations on using public forums. In the United States, prior restrains on freedom of assembly, a permit system through broad discretion, are banned but they are accepted when there are dangers directly on public peace and order. This feature can be found in the prior restraints on freedom of assembly under the Korean Constitution. Though the Korean Constitution prohibits permission or censorship on freedom of assembly while adopting the prior notification system, all prior restraints are not uniformly unconstitutional. In this sense, it is necessary to refer to the US Supreme Court’s precedents regarding prior restraints on freedom of assembly.

언론ㆍ출판의 자유와 사전검열금지원칙

김배원(Kim, Bae-Won) 한국비교공법학회 2015 공법학연구 Vol.16 No.1

& & 이 글은 언론ㆍ출판의 자유와 사전검열금지원칙에 대한 판례를 분석하고 헌법적으로 검토하고자 한 논문이다. 이러한 취지에서 이 글에서는 먼저, 헌법상 사전검열의 의의와 사전검열금지원칙의 법적 성격을 살펴보고(Ⅱ.), 다음으로, 사전검열의 요건해당성에 대한 판례를 검토하며(Ⅲ.), 끝으로, 이러한 판례 검토를 바탕으로 사전검열금지원칙의 적용대상성에 대하여 헌법적으로 고찰한다.(Ⅳ.). & & 현행헌법은 기본권 제한의 한계에 대한 일반조항인 헌법 제37조 제2항에 대한 특별조항으로서 헌법 제21조 제2항을 두고 있는데, 후자에서 명시하는 사전검열금지원칙은 언론ㆍ출판의 자유에 대한 행정권의 사전적ㆍ내용적 제한을 금지하는 특칙적ㆍ우선적ㆍ절대적 한계원칙이다. 헌법재판소는 그동안 이러한 한계원칙으로서의 사전검열금지원칙을 일관성 있게 준수하여왔으나, 2010년 기능성표시ㆍ광고사건의 판결에 의하여 흔들리게 되었다. 이 사건에서 다수의견은 사전검열금지원칙보다 사실상 과잉금지원칙을 우선 적용하여 사전검열금지원칙의 적용대상성을 판단함으로써 절대적 한계원칙으로서의 사전검열금지원칙을 상대화하는 결과에 이르렀다. & & 이러한 다수의견의 태도는 그동안 준수되어왔던 판례의 입장으로 환원되어야 할 것이다. 그리고 사전검열금지원칙의 절대적 적용으로 인하여 야기될 수 있는 문제점은, 오히려 동 원칙을 더욱 일관성 있게 적용함으로써 입법부나 행정부로 하여금 “행정권”에 의한 사전심사가 아닌 “순수한 민간기구”에 의한 사전심의제로 나아가도록 촉구함으로써 해결하는 방향으로 나아가야 할 것이다. & & The purpose of this Article is to analyze the cases on the doctrine of prior restraint, the freedom of speech and publication, then to examine them in constitutional senses. & & First, the constitutional definition of the doctrine of prior restraint and its legal characteristics will be reviewed (Ⅱ.). After that, the cases on the requirements of prior restraint will be examined. Lastly, with these case reviews on the basis, the application of the doctrine of prior restraint will be considered in constitutional perspective (Ⅳ.). & & The current constitutional law has a special clause, article 21, section 2 under the general clause, which is about the restriction on the limitation of fundamental human rights, the constitutional law article 37, section 2. The doctrine of prior restraint stated in the special clause is the exceptional, preferential, and absolute limitation principle that prohibits the administrative power putting the limitation beforehand, on the contents on the freedom of speech and publication. & & The Constitutional Court had been coherent with the doctrine of prior restraint as it being the principle of limitations until the adjudication of the functional label and the advertisement incident in 2010. & & Virtually, the major opinion of this case applied more preferential the excess prohibition principle than the doctrine of prior restraint, in judging the application of the doctrine of prior restraint; this resulted in relativizing the doctrine of prior restraint.

표현의 자유를 제한하는 광고 실증제도에 대한 비판적 검토

양소연 언론중재위원회 2024 미디어와 인격권 Vol.10 No.1

상업광고는 표현의 자유의 보호영역에 속하지만 보호의 정도가 완화되어 있다. 사업자에게 광고 내용 중 사실에 관한 사항에 대하여 실증할 의무를 부과하는 표시광고법상의 광고 실증제도는 그 불명확성, 표현행위 전후에 걸쳐 반복적으로 발생하는 추가적인 실증의 부담, 위법성이 확정되기 전에도 가능한 광고중지명령 등으로 인하여 사업자의 표현의 자유에 대한 과도한 제한이 될 수 있다. 표시광고법상의 실증의무 규정은 실증의 대상, 방법, 시기 등에 불명확한 점이 있고, 사후실증제의 형태를 띠고 있으나 실질적으로는 사전실증제에 가깝게 운용되고 있으며, 공정위의 재량적 판단의 여지가 상당히 크다. 이에 사전에 실증자료를 반복 시험을 통한 입증이 가능할 정도로 철저히 준비해야 하는 부담이 클 뿐만 아니라, 일회적으로 실증을 마치더라도 여전히 표시광고법 위반으로 판단될 우려가 있다. 이러한 제도는 공정위나 제3자가 광고 내용이 진실하지 않음을 입증하고 위법성이 확정된 이후에 손해배상책임을 지는 형태의 완전한 사후적 규제와 비교할 때 위축효과가 더 크다. 한편, 실증자료가 충분하지 않은 것으로 판단되거나 부당한 광고라고 판단되기 전이라도 실증자료를 제출하지 않았다는 사실만으로 광고중지명령을 할 수 있는데, 이는 내용의 위법성 여부를 따져보기도 전에 미리 표현을 금지하는 것으로서 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해할 여지가 있다. 따라서 실증의 의미, 대상, 방법, 시기 등을 보다 구체화하여 예측 가능성을 확보하고, 사업자가 실증자료를 마련하고 정당하게 신뢰한 경우, 인증제도를 통해 인증을 받은 경우 등에는 추가적인 실증 부담을 완화하는 등 제도의 개선이 요청된다. Commercial advertising is within the realm of expressions protected by the freedom of expression. However, when assessing the constitutionality of laws restricting commercial expression, the level of scrutiny is less strict than the one applied to laws governing political expression. This disparity stems from the categorical approach employed in reviewing the constitutionality of laws restricting the freedom of expression, which applies different standards to different types of expression. While this categorical approach fosters predictability and consistency, it also heightens the risk of infringement of the rights associated with commercial expression. The requirements for advertising substantiation outlined in the Act on Fair Labeling and Advertising, which mandate businesses to substantiate factual claims in their advertisements, have the potential to infringe upon their freedom of expression. This is primarily due to the ambiguity of the requirements, the recurring burden of substantiation following the act of expression, and the authority of the Fair Trade Commission to suspend an advertisement before determining its illegality. Especially, the suspension of a particular advertisement pending the submission of substantiation data shares many traits with an unconstitutional prior restraint: the measure is imposed by an administrative agency; the Fair Trade Commission can suspend the advertisement even before its illegality is determined; and the advertiser is subject to fine if it fails to submit the substantiation data or if the advertisement eventually turns out to be a false or misleading one impacting customer decisions. While designed as a post hoc measure, this approach instills a more pronounced chilling effect than a fully post hoc regulatory framework where liability is established only after demonstrating the falsehood and illegality of the advertisement. Therefore, a compelling need exists for regulatory improvements, such as further specifying the meaning, scope, timing, and methods of required substantiation to ensure greater predictability and to mitigate the recurring burden of substantiation.

검열금지의 법적 성격에 대한 재검토

임효준 (사)한국언론법학회 2019 언론과 법 Vol.18 No.2

Korean Constitutional Court, like Federal Constitutional Court of Germany and Supreme Court of Japan, has firmly understood the doctrine of prohibiting censorship as an absolute principle without exception and tried to limit the requisites and applicable object of the principle. However, this understanding has resulted in lack of conformity with interpretation of other principles regarding limits on fundamental rights, wasteful examination on whether the means concerned is included in narrowly tailored territory of the principle or not, and weakening of constitutional review on the means which is not censorship. Therefore, it is needed to reconsider the established understanding. Actually, it is possible to diversly understand the doctrine of prohibiting censorship, like Constitution of the Republic of Korea of 1962 or other countries’ constitution, as that of acknowledging several exceptions or consisting a part of freedom of speech. Especially, according to ‘prior restraint doctrine’ from United States, every prior restraint is not per se prohibition but strongly presumed to be unconstitutional. U.S. Supreme Court has decided several prior restraint is constitutional in the light of the characteristic of expression concerned, procedure safeguards, and balancing with competing interests. In Korea, there have been a few alternative understandings; (1) the doctrine of prohibiting censorship is a principle allowing several exceptions, and (2) the doctrine of prohibiting censorship is a fundamental right consisting a part of freedom of speech. However, both have some critical points; (1) the standard deciding exceptions might be arbitrary and the structure of ‘the prior restraint doctrine in United States’ is different from that of ‘the doctrine of prohibiting censorship in Korea’, and (2) the doctrine of prohibiting censorship is not constitutionalism of substances but constitutionalism of means. This study suggests that the doctrine of prohibiting censorship might be understood as sub-principle of ‘the principle of prohibiting excessive limitation of fundamental rights’ or ‘the principle of fundamental rights' essence guaranty.’ This understanding indicates that in applying these principles, strict standard should be selected to every system deciding whether certain expression is permitted or not after screening it. 우리나라 헌법재판소는 독일과 일본의 영향을 받아 헌법 제21조 제2항이 규정하는 검열금지는 예외가 인정되지 않는 절대적 원칙이라는 법리를 확고히 확립해 왔고, 이에 따라 그 요건 및 적용대상 역시 한정하려는 시도를 해왔다. 그러나 이러한 이해는 다른 기본권 제한 원칙에 대한 해석론과 부합하지 않고, 개별 사안에 대한 세심한 검토보다는 좁게 설정된 검열금지의 영역에의 포함여부에 관한 소모적 검토에 치중하게 만들었으며, 검열에 해당하지 않는 제한수단에 대한 위헌심사를 약화시키는 등의 문제점을 낳게 되었다. 따라서 오늘날 관점에서는 검열금지의 법적 성격에 대한 재검토의 필요성이 있다고 하겠다. 1962년 헌법이나 각국 헌법상 검열금지 관련 규정을 살펴보면, 일정한 범주의 표현물이나 일정한 사유로써 예외를 설정하는 경우, ‘검열 없이 표현할 자유’와 같은 기본권으로 이해하는 경우 등 검열금지의 법적 성격에 관한 다양한 이해가 가능함을 알 수 있다. 특히 미국에서 발달한 사전제한금지법리는 일체의 사전제한에 관해 그 자체로 금지되는 것은 아니지만 강력한 위헌 추정을 한 뒤, 행정기관에 의한 검열의 경우 표현물의 특성이나 절차적 보장을 이유로, 법원에 의한 금지명령의 경우 다른 이익과의 형량으로 허용되는 경우가 있을 수 있음을 인정해 오고 있다. 우리나라에서도 그동안 검열금지를 예외가 인정되는 원칙으로 이해하거나 표현의 자유를 구성하는 기본권의 한 내용으로 이해하는 등 대안적 해석이 이루어진 바 있었는데, 이에는 각기 한계점이 존재하였다. 이에, 새로운 대안적 해석으로, 검열금지를 기본권에 관한 일반적인 제한 원칙인 과잉금지원칙 또는 이를 통한 본질적 내용침해 금지 원칙을 적용하는 과정에서 ‘표현물의 내용을 심사하여 허가여부를 결정하는 일체의 제한입법’에 대해서는 매우 엄격한 심사기준을 적용하도록 한 의미로 이해할 여지도 있음을 제시하고자 하였다.

의료광고 사전심의제도에 관한 법적 고찰

권용진,임영덕 유럽헌법학회 2011 유럽헌법연구 Vol.10 No.-

‘의료인ㆍ의료기관ㆍ의료법인이 의료서비스에 관한 사항과 의료인ㆍ의료기관에 관한 사항을 신문, 잡지 등의 매체를 이용하여 소비자에게 널리 알리거나 제시하는’ 의료광고는 국민의 건강권을 보호하기 위하여, 의료광고심의위원회에 의한 사전심의를 통과하여야 비로소 광고할 수 있다. 이는 잘못된 의료광고는 국민의 건강권에 심각한 침해가 있을 수 있다는 측면을 감안하면, 의료제품이나 의료서비스에 있어서 광고의 객관성과 신뢰성은 다른 분야에서 보다도 더욱 강하게 담보되어야 한다는 사상에 기초한 규제이다. 그리고 최근 의료법 개정을 통하여, 의료광고의 사전심의를 거쳐야 하는 의료광고의 범위를 더 확대하였다. 이는 우리 입법자들은 의료 광고시장의 자정기능에 대하여 여전히 뿌리 깊은 불신을 가지고 있으며, 의료광고에 있어서만큼은 사상의 자유시장(the marketplace of ideas)의 기능에 대하여 신봉하지 못하는 것 같아 보인다. 그러나 이와 같은 규제로 말미암아 의료광고를 통하여 알릴 수 있는 의료정보는 더 많이 제한될 것이며, 앞으로도 의료광고가 의료정보의 비대칭성을 완화시키는데 있어서 제대로 기능하지 못하게 될 것이다. 의료공급자원이 부족했던 과거와는 달리, 현재는 의료공급과 의료수요가 어느 정도 균형을 이루고 있다. 이로 인하여 현대 사회의 환자들은 수동적 의료수급자에서 벗어나, 적극적인 의료소비자로 거듭나게 되었다. 적극적인 의료소비자로서 올바른 선택을 하기 위하여 의료광고와 같이 소비자에게 정보를 제공하는 주된 통로는 활성화되어야 하며, 이로써 의료정보의 비대칭성을 해소되어야 할 필요가 있다. 이러한 현실적 변화에 발맞춰 정책의 변화가 필요하다. 그리고 현재와 같이 의료광고에 대하여 필수적으로 사전심의를 거치도록 하는 제도는 우리 헌법상 검열금지 원칙에 위배될 소지가 있다는 의심으로부터 자유롭지 못하다. 뿐만 아니라, 인터넷 등의 새로운 매체를 통하여 의료광고가 봇물처럼 쏟아져 나오는 현재의 상황에서도 적합하지 못하다. 다양한 매체의 의료광고 전체를 일일이 사전심의 하는 제도는 현실적인 규제의 효율성 측면에서도 적합하지 못하며, 실현가능성에 있어서도 문제를 가지고 있다고 보여 진다. 또한, 현재 의료법상 의료광고에 대한 규제구조를 본다면, 의료제품과 의료서비스에 관한 비합리적인 정보를 규제하고 소비자가 합리적인 선택을 할 수 있도록 하는 주체를 여전히 정부(보건복지부장관)로 상정하고 있다. 이에서 보면 우리의 의료광고 규제체계는 시민사회의 성숙성과 자정능력에 기초한 자율규제 체계 자체를 왜곡시켰다는 비판으로 부터도 자유로울 수 없다. 여기서는 이렇게 다양한 측면에서 문제가 제기되는 우리의 의료광고 규제체계에 대하여 비판적으로 검토하고, 적합한 의료광고 규제체계의 대강에 대하여 제언하도록 할 것이다. The purpose of this article is to review legally the advertisement for a medical service. In the MEDICAL SERVICE ACT of Korea, there is a regulatory system for the advertisement of medical service. Any medical corporation, institution, or physician, shall not run an advertisement for medical service. And physician shall not run an advertisement for medical service, which falls under any of article 56(2)'s advertisements. In addition, in Korea, each advertisement to be operated by any medical corporation, institution, or physician shall pass a prior review of the Minister of Health and Welfare in regard to its details, method, etc. A prior review of speech may be in violation of constitution. Because, in CONSTITUTION OF THE REPUBLIC OF KOREA article 21(2), licensing or censorship of speech and the press shall not be recognized. Even though an advertisement of medical service has a special trait (e.g. a commerciality; characteristics of the medical area; the prior restraint system against the advertisement of medical service) may be an unconstitutional censorship. The Minister of Health and Welfare may entrust affairs pertaining to the review to the organization established pursuant to MEDICAL SERVICE ACT article 28. Thus the political neutrality of the organization might be considered legally. Because the objectivity of review is related to the political neutrality of the organization. A person, intends to undergo a review, shall pay a certain amount of fee prescribed by Ordinance of the Ministry of Health and Welfare. However, everyone, intends to advertise in the area of medicine, must pay a gratuitous fee. That makes the problem of equality of the constitutional law. In conclusion, the prior restraint system for the advertisement of a medical service has many problems. We need to approach the regulation in the advertisement of medical services in a new perspective.

표현의 자유에 대한 사전억제 법리의 문제점 고찰

이승선(Lee Seung-Sun) 한국방송학회 2002 한국방송학보 Vol.16 No.3

최근 몇 년 동안 방영금지가처분 신청 사건이 급증하였다. 방영금지가처분 제도가 언론의 자유에 대한 본질적인 위협인지, 아니면 인격권의 침해와 언론자유간의 갈등을 규범조화적으로 해결하기 위한 장치인가에 대한 이론적 탐색과 실증적 사례 분석이 필요하다. 이 연구는 방송사를 대상으로 신청한 방영금지가처분 신청사건의 판결ㆍ결정문을 수집하여 신청제도의 운영상 특성, 또 심판에 나타난 법리의 특성을 분석하였다. 연구결과, 한국의 법원은 사전금지가 검열에 해당하지는 않으나 언론자유에 대한 제약이 된다고 판단하면서도, 실제 시판의 기준은 모호하고 일관적이지 못한 것으로 나타났다. Freedom of the press can be viewed as providing two modes of protection. One is freedom from prior restraint and the other is freedom from unreasonable subsequent punishment, From the perspective of freedom of the press, the legal concept of prior restraint is of significant importance. This study attempts to explain the nature of injunction, especially the Provisional Disposition Rulings imposed on various television programs in Korea The results of the study are summarized as follow. First, freedom of expression is believed to be an indispensable right to develop the personality of individuals and to form a democratic order. Second, the standards or rationale for decisions are ambiguous and inconsistent in lawsuits related with the provisional disposition rulings against television programs.

게임광고 심의에 대한 헌법적 · 정책적 고찰 - 광고 사전심의제도 관련 헌법재판소 결정례들에 대한 분석을 중심으로 -

박종현 국민대학교 법학연구소 2019 법학논총 Vol.31 No.3

Recently, obscene commercials of several games have attracted bitter criticism from consumer groups and public. Since a regulation controlling these advertisements does not exist, a bill was proposed that accord a pre-review power on game advertisements to an administrative agency(Game Rating and Administration Committee). However, the Constitutional Court of Korea recently held that commercial advertisement should be protected under the freedom of expression clause of the Constitution and that a principle of ban on prior restraint on any expression should be applied to commercial advertisement. The Court reasoned that although commercials are done to boost consumer spending and do not express political opinions, they should be considered as expressions protected by the Constitution because they play pivotal roles as ‘expressions’ by offering information and promoting new cultural trend. In so doing, the Court ruled that even if commercial advertisements stand a chance of infringing consumer rights, prior restraint on these advertisements by administrative agency is absolutely unconstitutional and only post-regulations should be permitted. The Court held that pre-review systems of medical advertisement and health functional food advertisement under Medical Act and Health Functional Food Act are pre-censorship on press and publication by government. In result, these constitutional rulings introduce a self regulation system to advertisement pre-review. Therefore, the bill granting government a power to pre-review on game commercials conflicts with new trend of advertisement regulations as well as the official interpretation of the Constitution. If people consider game commercials are harmful to minors and clamour for pre-review system on game commercials, the constitutional alternative is to construct a self regulation model which should be totally independent of (in)direct government control. The autonomous pre-review system operated by game industry might place game companies in charge of protecting minors and increase corporate social responsibilities. 게임사들의 경쟁이 심화되며 다양한 게임광고가 매체를 통해 배포되고있는데 몇몇 광고에서 드러나는 선정적인 내용이 사회적 비난의 대상이되었다. 현행 법제도에 따르면 선정적인 게임광고를 통제할 방법이 사실상 존재하지 않는데, 그에 따라 행정기관에 게임광고에 대해 사전에 심의할 권한을 부여해야 한다는 입법적 논의가 진행되고 있다. 그런데 헌법에의하면 언론·출판에 대한 행정권의 검열은 허용되지 않기 때문에 이러한입법적 시도가 합헌적인지 살펴볼 필요가 있다. 헌법재판소는 그 동안 게임광고와 같은 상업광고에 대해서도 헌법상 보호되는 언론·출판, 즉 표현이라 판단하였다. 광고 역시 영리추구라는 상업적 목적이 분명하고 정치적인 사상·의견 등과 무관한 내용을 가지고 있다 하더라도 정보의 제공, 새로운 가치와 문화의 창출에 기여한다는 측면에서 표현의 자유의 보호대상인 표현이라 보았다. 헌법상 보호되는 표현이라면 헌법 제21조 제2항의 사전검열금지 원칙이 적용되는데, 국민의 건강과 생명을 해칠 수 있는의료관련 광고들에 대해서도 예외 없이 사전검열금지의 원칙이 적용될필요가 있는지 헌법재판소에서 논의가 이루어져왔다. 2015년과 2018년 결정례들을 통해 헌법재판소는 표현에 대해서는 사전검열금지의 원칙이 예외 없이 적용된다고 입장을 정리하였는데 그에 따라 모든 상업광고에 대한 행정권에 의한 사전검열(심의)제도는 위헌으로 판단될 것이라 쉽게 예측할 수 있게 되었다. 실제로 현재 광고심의제도를 전반적으로 살펴보면매체별 광고심의와 업종별 광고심의가 복잡하게 존재하고 있어도 대부분민간기구 중심의 자율적 사전심의제도를 운영하고 있고 행정기관은 심의에 관여하지 않거나 사후적으로 심의를 하는 것으로 정리되고 있다. 현행게임광고 심의제도를 보다 구체적으로 살펴보면 이는 법정 사후심의로합헌적이지만 청소년 보호와 관련된 선정적·폭력적 광고콘텐츠에 대한규제가 불가능하고 매체별로 이루어지는 사전적(사후적) 자율심의 역시형식적이고 비전문적이어서 비판을 받고 있다. 게임물관리위원회에 게임광고의 청소년유해성에 대한 사전심의 권한을 부여하는 입법적 시도는행정기관의 등급분류 역시 자율화하려는 게임산업진흥에 관한 법률 전체 취지에도 부합하지 않고 헌법상 금지되는 사전검열에 해당할 소지가있다. 결국 게임광고가 청소년보호에 부적합하고 사회적 문제를 일으키는상황을 사전에 예방할 필요가 있는 경우에는 행정권력으로부터 완전히독립하여 자율적으로 심의업무를 수행하는 민간기구에 의한 심의제도를마련할 수밖에 없다. 게임업계 고유의 광고심의제도의 마련은 심의에서전문성을 구현하여 내실 있는 심의를 가능하게 할 것이고 청소년 보호와관련된 광고의 부작용 문제에 있어 업계의 책임을 강화하는 방법이 될것이다.

집회의 자유의 제한과 그 한계 : 헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25에 대한 평석

정필운(Jung Pil-Woon) 한국비교공법학회 2010 공법학연구 Vol.11 No.4

지난 2009년 헌법재판소는 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 원칙적으로 금지하고, 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우에는 관할경찰관서장이 질서 유지를 위한 조건을 붙여 야간옥외집회를 허용할 수 있도록 한 집시법 제10조와 이를 위반하였을 때 형벌을 가하도록 규정한 집시법 제20조 제1항에 대하여 헌법불합치결정을 하였다. 이 결정은 미국산 쇠고기 수입 협상에 대한 시민들의 항의가 표출된 이른바 2008년 5월, 6월의 ‘촛불집회’의 주최인에 대한 형사사건이 계기가 되어 제청된 사건에 대한 것으로, 국민의 집회의 자유를 신장시키는 계기를 마련한 결정으로 평가된다. 한편 이 결정은 실질적으로 동일한 내용의 구 조항에 대한 합헌결정을 변경한 것으로, 특히 헌법 제21조 제2항의 “집회 · 결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다”라는 구문의 해석을 둘러싼 본격적인 논쟁을 담고 있어 집회의 자유의 제한 체계를 정리할 수 있는 계기를 제공해 주고 있다. 이 글은 이 결정의 내용을 살피며 이에 대하여 평석을 하고, 이를 계기로 집회의 자유의 제한 체계를 정교하게 구성하는 것을 목적으로 하였다. 이러한 목적을 달성하기 위하여 다음과 같은 순서로 서술하였다. 우선 대상 사건의 개요, 관계인의 의견, 헌법재판소의 판단을 정리하였다(Ⅱ). 이어서 집시법의 야간옥외집회금지 조항이 헌법 제21조 제2항이 금지하고 있는 집회에 대한 허가 금지에 해당하는지, 헌법 제37조 제2항 과잉금지 원칙에 위반되는지, 헌법 제11조 평등의 원칙에 위반되는지, 헌법불합치 및 시한부 효력 유지 결정이 타당한지, 집시법 제23조 제1항이 독자적인 위헌성은 없는지 등을 쟁점으로 추출하여 이에 대하여 비판적으로 분석하고, 집회의 자유의 제한 체계를 논리적으로 구성하고자 하였다(Ⅲ). 이러한 논의를 바탕으로 대상 조항에 대한 국회의 개선입법의 동향을 살피고 이에 대하여 비판적으로 분석하였다(Ⅳ). This is a study on the a restriction and its limitation in the freedom of assembly. Freedom of assembly is fundamental right in modern constitutional democracy state. The Constitution of Republic of Korea(ROK) states that "[a]ll citizens shall enjoy freedom of speech and the press, and freedom of assembly and association" in Article 21 (1), and prohibits a permission for assembly in Article 21 (2). The Act on Assembly and Demonstration gives shape to freedom of assembly. The Constitutional Court of ROK ruled that artcle 10 and article 23 (1) of Act on Assembly and Demonstration of ROK which prohibits a open-air assembly in the night is unconstitutional. This article analyzed critically this decision of Constitutional Court of ROK and presented a restriction standard in the freedom of assembly in Korea. Under this standard, where there is necessary to restrict the freedom of assembly, firstly ex post facto restraints must be chosen. Secondly prior restraints excluding permission for assembly can be allowed. However, permission for assembly can not be allowed absolutly in any kind of circumstances.

MOOT COURT : 2011 PRICE MEDIA LAW MOOT COURT COMPETITION

( Choo Hae Jin ),( Park Hyun Kyu ),( Son You Bin ) 고려대학교 법학연구원 2011 Korea University Law Review Vol.9 No.-

These are the memorials the Korea University Team submitted to the 2011 Price Media Law Moot Court Competition. The problem given was the following: mobile phone providers and Internet Service providers from a fictional country called Garunesia were challenging a law requiring all websites to secure an Internet Content Provider License before making any content available within the state over the Internet. Two memorials had to be submitted, one on behalf of the applicants and one on behalf of the respondent (Garunesia). The applicants argued that the law violated Article 19 of the Universal Declaration of Human Rights because the licensing scheme required by the law was a prior restraint on speech, violated the right to anonymity and was not necessary in a democratic society. The respondent argued that the law was necessary to protect national security and was within the margin of appreciation. The oral competition was held at the University of Oxford in March of 2011 and these memorials were awarded Best Memorials (Runners-Up). Preparation for the competition composed of conducting extensive research, late-night discussion sessions about the case, and most importantly for the oral competition, oral practice. The writers of the these memorials would advise any Korea University student who wishes to enter a moot court competition to do three things in order to achieve a successful result: do extensive research, communicate with your fellow team members, and most importantly, know your argument by heart(otherwise phrased, completely memorize your memorial).