법률행위의 당사자 확정 - 대법원 2017. 11. 14. 선고 2014다21021, 21038 판결; 대법원 2019. 01. 17. 선고 2016다256999 판결 -

박수곤 법조협회 2023 法曹 Vol.72 No.6

행위자 아닌 타인의 명의로 법률행위가 이루어진 경우에 당사자 확정의 문제가 대두되기도 하였으며, 이와 관련하여서는 법률행위 해석의 문제로 다루는 것이 일반적이다. 그런데 본고에서 분석한 대법원판결들에서는 행위자가 타인의 명의로 법률행위를 하지 않은 경우에도 그 타인을 법률행위의 당사자로 확정하고 있다는 점이 주목할 부분이며, 특히 무효행위 추인 또는 대리의 법리에 기대어 문제를 해결하고자 하였다는 점에서 의미가 있다. 그러나 이 판결들이 다루고 있는 사안들에서 과연 법률행위의 해석이 필요하였는지 그리고 무효행위의 추인 또는 대리의 법리를 적용한 논리의 전개가 자연스러웠는지는 의문이 아닐 수 없다. 제3자가 법률행위에 개입한다고 하더라도 특별히 제3자의 명의를 이용하거나 제3자의 이익을 위하여 법률행위를 한다는 표지가 드러나지 않는다면, 그 제3자는 법률행위로 인한 권리의 귀속 및 의무의 이행과정에서 단순히 권리를 취득하거나 의무이행의 전부 또는 일부를 대행하는 자로 결론을 도출하는 것이 자연스러운 논리의 귀결이라고 할 것이기 때문이다. 즉 본고에서 검토한 판결들이 다루는 사안에서 제3자는 당사자 중 일방의 채무이행을 대행하는 자에 해당한다고 판단하였다 하더라도 논리적으로는 문제가 없었다는 것이다. 다만, 이 판결들에서는 법률행위에 직접적으로 관여하지 않은 제3자가 당사자로서의 지위를 취득하는 것과 관련하여 우리 민법상 뚜렷한 근거를 찾기 어렵다는 판단에 기초하여 무효행위의 추인 또는 대리의 법리를 차용한 것으로 평가할 수도 있다. 그러나 어느 법률행위가 강행법규에 반하거나 사회상규에 반하는 내용을 담고 있지 않는 한, 사적자치의 원칙에 입각하여 법문의 규정에 얽매이지 않고 그 유효성을 인정할 수도 있을 것이다. 즉, 본고에서 검토한 판결들에서 다루는 사안들은 본고에서 살핀 바와 같이 기존의 ‘제3자를 위한 계약’ 법리에 기초하거나, 소위 ‘제3자의 행위에 대한 약속’ 또는 ‘제3자의 행위 담보계약’의 법리에 의해서 문제를 해결할 수도 있었을 것이며, 향후 제3자의 행위가 관여되어 있으나 당사자의 확정이 문제되는 사례들에서는 이러한 법리들도 적용될 수 있기를 기대해 본다. When a legal act is performed in the name of someone other than the actor, the issue of determining the parties has emerged, and in this regard, it is generally treated as a problem of interpretation of the legal act. However, in the Supreme Court decisions analyzed in this paper, it is noteworthy that the other person is confirmed as a party to the legal act even if the actor did not perform the legal act in the other person’s name. In particular, it is meaningful in that it attempted to solve the problem by relying on the legal principles of ratification of invalid acts or representation. However, it is questionable whether the interpretation of legal acts was really necessary in the cases covered by these rulings and whether the development of logic applying the legal principles of ratification or representation of invalid acts was natural. Even if a third party intervenes in a legal act, if there is no indication that the third party’s name is specifically used or that the legal act is performed for the benefit of the third party, the third party may simply be involved in the process of attributing rights and performing obligations resulting from the legal act. In other words, even if it had been judged that a third party was a person acting on behalf of one of the parties to fulfill the obligation in the cases covered by the rulings reviewed in this paper, there would have been no logical problem. However, in these rulings, based on the judgment that it is difficult to find a clear basis under our civil law for a third party not directly involved in a legal act to acquire the status of a party, it can be evaluated that the legal principles of ratification of invalid acts or representation was adopted. However, as long as a legal act does not contain content that is contrary to mandatory laws or social norms, its validity may be recognized without being bound by the provisions of the law based on the principle of private autonomy. In other words, the issues covered in the rulings reviewed in this paper could have been resolved through the legal principle of ‘contract for third party’, ‘promise for the acts of a third party’ or ‘contract guaranteeing the actions of a third party’. It is hoped that these legal principles will also be applied in the future to cases where the actions of a third party are involved but the determination of the parties is problematic.

사해방지참가의 적법요건에 관한 고찰

정규상 한국민사소송법학회 2011 민사소송 Vol.15 No.2

“Third-party intervention to prevent an act of fraud” was first established under Japan’s previous Civil Procedure Act. This Act provided for both third-party interventions for purposes of claiming a right and third-party interventions for purposes of preventing an act of fraud; and these provisions were imported into the Korean Civil Procedure Act with no changes made thereto (other than for the fact that the order of these provisions were reversed). In this paper, the author reviews the legislative history and evolution of the relevant provision and identifies the following as the legal elements for third-party intervention to prevent an act of fraud:First, a review of the legislative history reveals that this provision was based on the theory of fraudulent intent. This, however, does not mean that the existence of fraudulent intent among the plaintiff and the defendant in a lawsuit is in itself sufficient to permit third-party intervention to prevent an act of fraud; rather, such intervention is permitted only if there is also a risk that the outcome of said lawsuit may have a detrimental effect on the interests of the third-party. In other words, although the provision is based on the theory of fraudulent intent, third-party intervention to prevent an act of fraud is permitted only if there is (i) a fraudulent intent, and (ii)an actual risk of harm to the third-party’s interests. In this sense, it may be said that the theory of fraudulent intent relied on by this provision is one of which scope has been broadened to a certain extent. Further, the determination of fraudulent intent is not a subjective one, but an objective one – i.e., whether, from the perspective of an ordinary person, such intent may objectively be said to exist. In connection therewith, a review of the relevant case law shows that courts make such determination by taking into account the attitude of the litigants, the claims made by the litigants and the third-party seeking to intervene, the evidence offered in substantiation of such claims, and the overall thrust of legal arguments. It is highly likely that the factors for determining the objective existence or non-existence of fraudulent intent will become more refined with the accumulation of relevant case law. Second, insofar as third-party intervention to prevent an act of fraud is concerned, case law holds that such intervention is appropriate even if the claims of the plaintiff and those of the third-party intervener are at odds with each other. Third, regarding the issue of whether, in the case of a third-party intervention to prevent an act of fraud, the claim of the third-party intervener must be at least as independent a claim as that of the plaintiff, the answer is no – such intervention should be permitted even if the third-party’s claim consists merely of a request for dismissal of the plaintiff’s claim against the defendant. Fourth, third-party intervention to prevent an act of fraud may be permitted if there is a need to dispose of the plaintiff’s claim and the third-party intervener’s claim in the same manner.

부동산명의신탁의 유형에 따른처분행위와 사해행위 -대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다89903판결을 중심으로-

김현선 ( Hyeon Son Kim ) 건국대학교 법학연구소 2016 一鑑法學 Vol.0 No.33

부동산명의신탁 또는 사해행위 중 어느 하나의 법률행위만 있는 경우라면 각각 법리에비추어 판단해도 좋을 것이지만, 그렇지 않아도 복잡한 명의신탁과 사해행위취소 법리에비추어 두 개의 법률행위가 함께 일어난다면 법조인의 입장에서 골머리를 앓을 수밖에 없다고 토로하는 것을 보면, 간단한 문제로 보여지지 않는다. 더구나 강제집행을 면하기 위해채무자의 재산은닉과 처분은 점차 고도화되어 가고 있는 실정이고, 그에 맞서 채권자의 사전적 법적조치 또한 신속하게 이루어지는 등 두 사람간의 다툼은 그야말로 점입가경이다. 위 두 법리가 충돌한 경우 전형적인 이익충돌로 어느 견해를 선택하는 것이 법체계에 더부합하느냐에 관한 문제이기 때문에 그 해결방법에 있어서 어느 방법을 취하든 비판은 감내해야 한다. 더구나 이에 대한 상세한 국내문헌이 존재하지 않은 바, 필자는 부동산명의신탁 이후 사해행위가 발생한 경우 ``부동산실명법 자체로 해결하는 방법``과 ``부동산명의신탁법리와 사해행위 법리의 혼용으로 해결하는 방법`` 두 가지를 제안하고, 이 사건 대상판결과 달리 전자의 방법으로 해결하였다. 또한 부동산명의신탁 약정 자체가 사해행위가 되어부동산명의신탁법리와 사해행위 법리가 동시에 발생한 경우도 위 두 가지 방법 이외 ``사해행위법리 자체로 해결하는 방법``을 추가하여 문제를 해결하였다. 따라서 부동산을 명의신탁 한 경우 이를 금지하고 있는 부동산실명법 자체로도 완벽하게 해결하지 못하고 제도·정책상 기형적으로 문제를 해결하고 있는 상황에서 굳이 사해행위 법리까지 끌어들여 복잡한 양상까지 만들 필요는 없으므로 법적조치에 있어서 부동산실명법 자체로 해결하는 방법이 현행법령에 가장 적합한 해석이라 할 수 있다. Lawyer may make a decision following the individual reasoning if there are one juristic act between the title registration of real property by a third party`s name and fraudulent act. It is quite trouble some if both acts happens at the same time reflecting very complicated legal reasoning of the title registration of real property by a third party`s name and cancellation of fraudulent act. Many lawyers speak`s their mind is nothing for it to such a headache. Therefore it is not simple question in the legal field. Moreover, a situation that concealment and disposal of the debtor`s property is becoming increasingly sophisticated to escape an enforcement, and proactive quarrels among the creditors of the legal action also quickly made against him, the conflicts between them are really accelerated. Because the issue is which one is more consistent with the legal framework concerning whether they choose to view on the conflicts of interest as a typical case of the above two conflicting jurisprudence which way is to take any criticism in its resolution must endure. Moreover, the detailed national literature does not exist, I argue, as an author, if one may encounters the fraudulent act after registration of real property by a third party`s name, how to solve a mix of the registration of real property by a third party`s name. I insist that unlike the judicial ruling, the registration of real property by a third party`s name can be solved by the act of substantial named registration and the combination both act of substantial named registration and reasoning of fraudulent act. In addition, if the real estate trust agreement conduct itself had been occurred while the registration of real property by a third party`s name becoming the fraudulent act and both legal reasoning happened at the same time, I added another way to solve the issue of fraudulent act itself. Therefore, the registration of real property by a third party`s name is banned by the act of substantial named registration is not completely solved and currently government take action against this issue in the policy and system basis. It is a problem deformed legal action. So we should not choose the way to resolve itself by reasoning of the real estate title registration by a third party`s name. I strongly believe that the best choice of legal action is the way to resolve itself by applying the real estate real name registration act may be the most appropriate interpretation of the current laws and regulations.

당내경선 과정에서의 당원모집과 공직선거법의 관계 - 대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도3953 판결 -

이종수 법조협회 2019 法曹 Vol.68 No.5

대의제 민주주의에서 정당은 시민들의 정치적 의사형성의 매개체가 된다는 측면에서 필수불가결한 제도라고 할 것이며, 이에 헌법은 제8조 제2항에서 당내민주주의를, 공직선거법은 제47조 제2항에서 공천 과정에서의 민주화를 규정하고 있다. 그러나, 실제 공천과정에서는 각종 불법 선거자금은 물론, 비정상적인 당원모집이나 선거구민들의 명단확보 등이 문제가 되는데, 대상 판결은 경선 과정에서의 당원모집과 명단확보가 공직선거법상 부정선거위반죄에 해당하는지와 함께 형사처벌의 근거가 되는 ‘선거운동’에 해당하기 위하여 검사가 어느 정도의 입증을 해야 하는지와 관련한 기준을 제시하였다는 점에서 의미가 있다. 선거운동의 자유는 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주주의 사회에 있어 중요한 기본권 중 하나로 보는 것이 헌법재판소의 기본적인 입장인데, 우리 공직선거법은 선거운동의 자유와 관련하여 그 주체, 시기, 방법 등 폭넓은 규제를 하고 있다. 다만, 공직선거법 제58조 제1항 단서는 ‘선거운동을 위한 준비행위’는 선거운동으로 보지 않는다고 규정하고 있는데, 당내경선 방식이 확정되지 않은 시점에 이루어진 당원모집이 이에 해당하는지가 문제된다. 그러나, 당원모집이 이루어진 시점에 경선방식이 확정되지 않았다고 하더라도, 어떠한 방식으로든 당원들의 의사를 상당 부분 반영한다는 점이 예상 가능하였다면 이를 두고 단순히 준비행위로 보기는 어렵다. 선거인의 명단을 확보하는 행위 역시 그 과정에서 시민들을 직접 대면함이 없이 단순히 명단만 확보한 것이라면 선거운동으로 볼 수 없지만, 직접 특정 후보자의 지지를 부탁하였다면 선거운동에 해당하며, 이는 당원을 모집함에 있어서도 마찬가지이다. 다만, 대상판결이 지적한 바와 같이 특정 지역구에서 당원을 모집한 것과 관련하여 그 지역에서 특정 후보자의 지지율이 높다는 막연한 가능성만으로 선거운동을 인정할 수는 없다고 할 것이다. 선거운동의 자유는 헌법상 보장된 기본권으로서 최대한 보장할 필요가 있으며, 공직선거법상 벌칙규정은 실질적 의미의 형법에 해당한다는 점을 고려할 때, 부정선거운동죄의 구성요건은 엄격하면서도 헌법합치적으로 해석할 필요가 있다. In representative democracy, political parties are indispensable system in that they form political will of citizens. So, the Constitution stipulates democracy within the party and the Public Official Election Act(‘the Act’) stipulates the democratization of the intra-party competition. However, in the actual intra-party competition, illegal election funds and illegal recruitment of party members are problems. In this case, the Court ruled the criteria related to the recruitment of party members during the intra-party competition. The freedom of the election is a constitutional guaranteed basic right, however the Act broadly restricts the freedom of the campaign. But, the Act 58 (1) stipulates ‘an act of preparing election campaign’ shall not be deemed an election campaign, and it is a matter of whether the recruitment of members of the party in which the intra-party competition system has not been decided is applicable. However, since it is clear that the party members’ will is reflected in any way, it can not be regarded as an act of preparing election. Securing a list of electors can not be seen as a campaign unless they meet citizens directly in the process, and this is the same in recruiting party members. However, with regard to the recruitment of members in a particular district, it should not be admitted election campaigns only with the vague possibility that a particular candidate has a high approval rating in that region. The freedom of the election shall be guaranteed to the fullest extent as a constitutional guaranteed fundamental right, the Act is virtually the same as the Criminal Law. In this regard, crimes against elections should be interpreted strictly and constitutionally.

당내경선 과정에서의 당원모집과 공직선거법의 관계 - 대법원 2015. 6. 11. 선고 2015도3953 판결 -

李宗洙 ( Lee Jongsoo ) 법조협회 2019 法曹 Vol.68 No.5

대의제 민주주의에서 정당은 시민들의 정치적 의사형성의 매개체가 된다는 측면에서 필수불가결한 제도라고 할 것이며, 이에 헌법은 제8조 제2항에서 당내민주주의를, 공직선거법은 제47조 제2항에서 공천 과정에서의 민주화를 규정하고 있다. 그러나, 실제 공천과정에서는 각종 불법 선거자금은 물론, 비정상적인 당원모집이나 선거구민들의 명단확보 등이 문제가 되는데, 대상 판결은 경선 과정에서의 당원모집과 명단확보가 공직선거법상 부정선 거위반죄에 해당하는지와 함께 형사처벌의 근거가 되는 ‘선거운동’에 해당하기 위하여 검사가 어느 정도의 입증을 해야 하는지와 관련한 기준을 제시하였다는 점에서 의미가 있다. 선거운동의 자유는 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주주의 사회에 있어 중요한 기본권 중 하나로 보는 것이 헌법재판소의 기본적인 입장인데, 우리 공직선거법은 선거운동의 자유와 관련하여 그 주체, 시기, 방법 등 폭넓은 규제를 하고 있다. 다만, 공직선거법 제58조 제1항 단서는 ‘선거운동을 위한 준비행위’는 선거운동으로 보지 않는다고 규정하고 있는데, 당내경선 방식이 확정되지 않은 시점에 이루어진 당원모집이 이에 해당하는지가 문제된다. 그러나, 당원모집이 이루어진 시점에 경선방식이 확정되지 않았다고 하더라도, 어떠한 방식으로든 당원들의 의사를 상당 부분 반영한다는 점이 예상 가능하였다면 이를 두고 단순히 준비행위로 보기는 어렵다. 선거인의 명단을 확보하는 행위 역시 그 과정에서 시민들을 직접 대면함이 없이 단순히 명단만 확보한 것이라면 선거운동으로 볼 수 없지만, 직접 특정 후보자의 지지를 부탁하였다면 선거운동에 해당하며, 이는 당원을 모집함에 있어서도 마찬가지이다. 다만, 대상판결이 지적한 바와 같이 특정 지역구에서 당원을 모집한 것과 관련하여 그 지역에서 특정 후보자의 지지율이 높다는 막연한 가능성만으로 선거운동을 인정할 수는 없다고 할 것이다. 선거운동의 자유는 헌법상 보장된 기본권으로서 최대한 보장할 필요가 있으며, 공직선거법상 벌칙규정은 실질적 의미의 형법에 해당한다는 점을 고려할 때, 부정선거운동죄의 구성요건은 엄격하면서도 헌법합치적으로 해석할 필요가 있다. In representative democracy, political parties are indispensable system in that they form political will of citizens. So, the Constitution stipulates democracy within the party and the Public Official Election Act(‘the Act’) stipulates the democratization of the intra-party competition. However, in the actual intra-party competition, illegal election funds and illegal recruitment of party members are problems. In this case, the Court ruled the criteria related to the recruitment of party members during the intra-party competition. The freedom of the election is a constitutional guaranteed basic right, however the Act broadly restricts the freedom of the campaign. But, the Act 58 (1) stipulates ‘an act of preparing election campaign’ shall not be deemed an election campaign, and it is a matter of whether the recruitment of members of the party in which the intra-party competition system has not been decided is applicable. However, since it is clear that the party members’ will is reflected in any way, it can not be regarded as an act of preparing election. Securing a list of electors can not be seen as a campaign unless they meet citizens directly in the process, and this is the same in recruiting party members. However, with regard to the recruitment of members in a particular district, it should not be admitted election campaigns only with the vague possibility that a particular candidate has a high approval rating in that region. The freedom of the election shall be guaranteed to the fullest extent as a constitutional guaranteed fundamental right, the Act is virtually the same as the Criminal Law. In this regard, crimes against elections should be interpreted strictly and constitutionally.

채권자취소권의 행사와 독립당사자참가

김상균 ( Kim¸ Sang Gyun ) 연세법학회(구 연세법학연구회) 2020 연세법학 Vol.36 No.-

민사소송법 제79조 제1항 후단은 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장하는 제3자는 당사자의 양쪽 또는 한 쪽을 상대방으로 하여 당사자로서 소송에 참가할 수 있다고 규정하고 있다. 학설 판례는 이를 사해방지참가라고 부르며, 소송당사자가 제3자를 해할 의사가 있고 제3자의 권리침해가 염려되는 경우 사해방지참가를 허용하고 있다. 그런데 최근 대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다47548, 47555 판결은 채권자취소의 소를 사해방지참가로 제기한 사안에서 원고의 청구가 인용되면 참가인은 자신의 권리침해를 방지할 수 없음을 이유로 참가인의 신청을 부적법각하하였다. 즉, 원고가 제기한 대물변제예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소에서 참가인이 원고를 상대로 대물변제예약의 취소를 구하는 사해방지참가를 한 경우, 대물변제예약 취소의 효과는 피고에게 미치지 않으므로 원고의 청구가 인용되면 참가인의 신청은 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없다는 것을 그 이유로 하였다. 이는 채권자취소권 행사의 상대적 효력을 전제로 하여 사해방지참가의 적법성을 판단한 것이다. 그러나 이처럼 참가인의 신청을 부적법 각하하면 참가인은 원고를 상대로 별도의 채권자취소의 소를 제기해야 하는 점에서 소송불경제 현상이 발생하는 점, 참가인의 신청을 적법한 것으로 받아들이고 참가인의 청구를 인용하는 판결을 하면 그 판결은 후소인 채권자취소의 소에서 기판력을 미치므로 참가인은 신속하게 권리구제를 받을 수 있다는 점 등을 고려하면 그 신청의 적법성을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다. 또한 별도의 채권자취소의 소를 제기하기 보다는 사해방지참가소송에서 참가인이 원물반환청구에 관한 집행권원을 얻는다면 하나의 소송에서 일거에 분쟁을 해결할 수 있다는 점에서 소송경제를 달성할 수 있게 된다. 따라서 참가인이 사해행위의 취소를 구하는 것과 함께 원고에 대한 원물반환청구를 제기하는 것을 허용하는 것이 타당할 것이다. 참가인의 원고에 대한 원물반환청구는 조건부 장래이행의 청구로서 그 청구적격을 긍정할 수 있다고 생각한다. The latter part of Article 79 (1) of the Civil Procedure Act rules that any third party who claims that his/her rights are likely to be infringed pursuant to the result of lawsuit, may intervene in the lawsuit as a party by making either side or both sides of the parties the other party. The theory and precedents call this as the third-party intervention to prevent an act of fraud, and allow third-party intervention to prevent an act of fraud if the litigant is willing to harm a third party, and concerned about the infringement of the rights of a third party. However, the recent Supreme Court's ruling of June 12, 2014 of 2012-47548, 47555 illegitimately rejected the participant’s application on issuing the lawsuit for obligee’s right of revocation as third-party intervention to prevent an act of fraud, on the grounds of that the participant cannot prevent his/her infringement on a right when plaintiff’s claim is accepted. In other words, it is the cause that if a participant participates in the third-party intervention to prevent an act of fraud against a plaintiff for claiming the revocation of an advance agreement on substitute payment on litigation of ownership transfer registration, the participant’s application cannot accomplish the purpose of the third-party intervention to prevent an act of fraud in reason that the revocation of advance agreement on substitute payment does not take effect on a accused when plaintiff’s claim is accepted. It can be said that the requisite of third-party intervention to prevent an act of fraud is suggested by presupposing relative effect of exercising revocation by a creditor. In this case, however, it is reasonable to recognize a participant's application as legitimate, considering that first, phenomenon of non-judicial economy is happened when a participant’s application is rejected, as the participant needs to file a lawsuit against a plaintiff, and second, relief for right can be easily done when a participant’s application is recognized as legitimate and his/her claim is accepted, that judgement’s res judicata is reached to the followed lawsuit. Furthermore, judicial economy can be achieved if a participant obtains the executive title of a claim of the restitution of unjust enrichment instead of issuing a lawsuit of revocation by a creditor as it can solve the dispute by just one lawsuit.

「행정기본법」상 공법상 계약에 대한 고찰

김대인 법조협회 2022 法曹 Vol.71 No.6

「General Act on Public Administration」 Article 27 provides ‘contract under public law’, and this article is meaningful that it provides general legal ground for conclusion of ‘contract under public law.’ From comparative law perspective, there are two types of regulating ‘contract under public law.’ One is 「Administrative Procedure Act」 provides the general ground for ‘contract under public law’(Germany, Taiwan), and the other is individual Act provides this contract without general ground in Administrative Procedure Act. 「General Act on Public Administration」 in Korea can be evaluated to be more influenced by German law. However, there are many differences between Korean law and German law on ‘contract under public law.’ Regulation of this contract in 「General Act on Public Administration」 in Korea is relatively short in comparison with German 「Federal Administrative Procedure Act」. Furthermore, Korea has 「Act on the Contract in Which the State is the Party」 and 「Act on the Contract in Which the Local Government is the Party」 which can apply both ‘contract under public law’ and ‘contract under private law.’ Although ‘contract under public law’ is regulated in 「Federal Administrative Procedure Act」 in Germany, there are critics that ‘contract under public law’, in reality, is separately regulated by individual Act. By contrast, Korea can address this ‘separate regulation’ problem by constituting complementary relationship between 「General Act on Public Administration」 and 「Act on the Contract in Which the State is the Party」 & 「Act on the Contract in Which the Local Government is the Party」. ‘Contract under public law’ should be developed using this potential in Korean law. 「행정기본법」 제27조에서는 ‘공법상 계약’에 관한 규정을 두고 있는데 이는 공법상 계약에 대한 일반적인 법률상 근거가 마련되었다는 점에서 의미가 큰 것으로 볼 수 있다. 비교법적으로 보면 1) 행정절차법 등에 공법상 계약에 대한 일반적인 근거규정을 두는 입법례(독일, 대만)와 2) 이러한 일반적인 근거규정이 없이 개별법에서 공법상 계약에 속하는 계약유형을 규율하는 입법례(프랑스, 일본)로 나누어 볼 수 있는데, 우리나라 「행정기본법」이 제정됨으로써 공법상 계약과 관련하여 독일적 특성이 보다 많이 반영된 것으로 볼 수 있다. 그러나 우리나라의 법제는 독일의 그것과 다른 점들이 존재한다. 우리나라 「행정기본법」의 공법상 계약에 대한 규율이 독일「연방행정절차법」의 그것에 비해서 매우 간략하다는 점 외에도 우리나라는 독일과 달리 공법상 계약과 사법상 계약 모두에 적용될 수 있는 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(국가계약법) 및 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(지방계약법)이 존재한다는 점이다. 이러한 우리나라의 입법상황은 공법상 계약과 사법상 계약의 공통점과 차이점을 균형있게 볼 수 있는 장점이 오히려 존재한다고 볼 수 있다. 양자의 공통점을 국가계약법 및 지방계약법을 통해서 볼 수 있고, 양자의 차이점을 「행정기본법」을 통해서 볼 수 있기 때문이다. 또한 독일에서는 「연방행정절차법」에서 공법상 계약을 규율하고 있음에도 불구하고 개별법을 통해 실제적으로 공법상 계약이 각 유형이 규율됨으로써 규율의 분절화 문제가 지적되고 있는데, 우리나라의 경우에는 「행정기본법」과 국가계약법 및 지방계약법의 보완적 관계를 통해 이러한 규율분절화 문제를 어느 정도 막을 수 있는 가능성이 있다. 이러한 우리나라 법제가 가진 잠재력을 충분히 고려하여 향후 공법상 계약에 관한 법리가 정립될 필요가 있다.

타인을 위한 보험에서 보험계약자가 보험자대위의 상대방이 되는지 여부 - 상법 제639조 제2항 단서 해석론을 포함하여

김은경 사법발전재단 2016 사법 Vol.1 No.37

In entering into an insurance agreement for third party beneficiary, the policyholder may well have had a specific intention to confer a benefit to another, but in some cases may have done so without being fully aware of the features of such an agreement. Thus, a clear understanding of the legal nature of a third party beneficiary insurance is in order. Unlike the majority theory and precedents viewing a third party beneficiary insurance as a third party beneficiary contract under the Civil Act, this article posits that it is reasonable to view it rather as a special contractual arrangement under the Commercial Act. On this premise, the interpretation of a third party beneficiary insurance should be centered on Article 639 of the Commercial Act. In the context of a third party beneficiary non-life insurance, only the insured party holds an insurable interest against the insured coverage, and thus, shall necessarily be entitled to the benefit of the contract. As such, the policyholder basically has no claim for insurance money. However, when the conditions provided under Article 639(2) proviso of the Commercial Act are met, namely, in the event the policyholder compensated the insured party for damages from a peril insured against, the policyholder may claim against the insurer for insurance money to the extent it does not prejudice the rights of the third party beneficiary. The question is whether the insurer is entitled to subrogate the policyholder. As the policyholder of a third party beneficiary insurance is not the subject of insurable interest, in principle the policyholder is included in the scope of third parties subject to insurer subrogation. However, it would be a different story if, in view of the nature of a given agreement, the policyholder entered into a third party beneficiary insurance agreement to avoid his/her liability, i.e., an agreement having the same purpose and nature as a liability insurance. Therefore, in the context of an insurance agreement of this nature, the insured party should be understood to have transferred its insurance claim against the insurer over to the policyholder. Hence, in the event of an insured risk through minor negligence or no fault of the policyholder, the insurer should not be entitled to subrogate the policyholder. 타인을 위한 보험계약을 체결하는 것은 보험계약자가 타인의 이익을 위한 특별한 의사가 있는 경우도 있지만, 계약의 특성을 제대로 인지하지 못하고 타인을 위한 보험계약을 체결하는 경우도 있다. 그러므로 타인을 위한 보험계약의 법적 성질을 명확하게 이해할 필요가 있다. 타인을 위한 보험계약을 민법상 제3자를 위한 계약으로 보는 다수설이나 판례와는 달리 상법상 특수계약으로 보는 것이 타당하다고 본다. 이를 기반으로 타인을 위한 보험계약은 관련 규정인 상법 제639조를 중심으로 해석하여야 한다. 손해보험의 경우 타인을 위한 보험계약에서는 피보험자만이 보험목적에 대하여 피보험이익을 가진 자로서 당연히 계약의 이익을 받는 자이므로 보험계약자는 근본적으로 보험금을 청구할 권한이 없다. 그러나 상법 제639조 제2항 단서의 조건을 충족하는 경우, 즉 보험계약자가 피보험자에게 보험사고의 발생으로 생긴 손해의 배상을 한 경우에는 보험계약자는 그 타인의 권리를 해하지 아니하는 범위 내에서 보험자에게 보험금액의 지급을 청구할 수 있다. 문제는 보험자는 보험계약자를 상대로 보험자대위권을 행사할 수 있는지의 여부이다. 타인을 위한 보험계약에서 보험계약자는 피보험이익이 주체가 아니므로 원칙상 보험자대위의 상대방인 제3자에 포함되는 것이지만, 보험계약의 성질상 보험계약자가 자기의 책임을 면하려고 타인을 위하여 보험계약을 체결한 경우, 즉 책임보험과 같은 목적이나 성질을 가진 보험계약을 체결한 경우라면 달리 판단하여야 할 것이다. 그러므로 이런 성질의 보험계약에서는 피보험자가 보험자에 대한 보험금청구권을 보험계약자에게 양도한 것으로 풀이하고, 보험계약자가 경과실 또는 책임 없는 사유로 보험사고가 발생한 경우에 한하여 보험자는 보험계약자에 대하여 대위권을 행사할 수 없는 것으로 보아야 할 것이다.

주요 정당의 지구당 조직과 운영에 대한 실증 분석

김준석(Junseok KIM) 한국정당학회 2015 한국정당학회보 Vol.14 No.3

본 논문은 지구당 폐지 이전 주요 정당의 지구당 조직과 운영, 재정, 활동의 전반을 새로운 실증자료를 통해 분석한다. 중앙선관위는 1992~1994년의 3개년 간 전국의 법정지구당에 대한 지도 ․ 점검 및 사무지원을 실시하였고, 이를 보고서로 남겼다. 본 논문이 활용한 『지구당 실태 파악 및 사무지원결과보고』는 당시 지구당에 대한 사실상의 전수(全數)조사로, 지구당 조직과 운영을 총괄해서 살펴볼 수 있는 거의 유일한 집합자료이다. 그간 관련 연구의 진전에도 불구하고, 대부분 이론적 ․ 규범적 접근에 한정되었다는 점에서 본 연구의 지구당 실증 분석은 그간의 논의를 보완한다. 분석 결과는 크게 세 가지로 정리한다. 먼저, ‘3당 합당’이나 ‘대선패배’와 같은 중요한 정치적 사건의 발생은 지구당 및 산하 읍 ․ 면 ․ 동 지역연락소에 이르기까지 조직의 변동과 부침에 중요한 영향을 주었다. 3당 합당 이후 민주자유당은 지구당은 물론 최소 행정단위인 읍 ․ 면 ․ 동 연락소에 이르기까지 하부조직을 확대하였다. 민자당 조직은 1998년 대선 패배 이후 큰 폭의 감소를 겪었으며, 읍 ․ 면 ․ 동 연락소의 수는 절반 이하로 줄어들었다. 평화민주당(민주당) 계열은 카리스마적 지도자의 정치적 선택에 따라 지구당을 위시한 하부조직 편제도 큰 변동을 겪었고 규모와 운영에 있어 유동적이었다. 둘째, 지구당의 재정기반은 여 ․ 야 모두 대단히 취약하였다. 지구당의 재정은 동산(動産)과 비품의 비중이 전체의 95% 이상을 차지하고, 안정적 자산인 부동산의 비중은 5% 내외에 불과하였다. 위원장의 교체가 지구당 조직 전체의 변화로 이어질 수 있음을 시사한다. 마지막으로, 지구당의 수입 ․ 지출에 있어서 여당과 야당의 재정적 불균형이 심각하게 나타났으며 이는 지구당 및 산하 조직의 규모, 인력의 활용, 지구당의 활동의 여 ․ 야 간 구조적 격차로 이어졌다. This paper aims to analyze the operations of local party chapters by political parties before the enactment of 2004 Political Party Act. The enactment of 2004 Political Party Act prohibits political parties to install local party chapters in local electoral districts with paid associates. While the abolition of local party chapters has been fiercely debated in both political arena and academia, it is hard to find data-based empirical analysis upon local party chapters and its operations before the Political Party Acts. We utilize newly discovered dataset from the Korean Election Commission and analyze how political parties organize, manage, and fund their local party chapters using aggregate-level data. Further the frequency and intensity of local party chapters’ activities are analyzed. We find that in early democratization period in South Korea major political events and charismatic figures significantly influence the stabilization of local party chapters and their subordinate sectors.

정당공천의 헌법적 의미와 유형분석

박상철(Park, Sang Chul) 유럽헌법학회 2008 유럽헌법연구 Vol.3 No.-

The uptrend nomination system of the political party should be provided concretely in the legislation of USA and Germany, but in Korean Political Party Act it provided abstractly as `democratic process`. By making comparison study of three States, the legislation of USA should be prescribed too positively, but the Korean passively. According to the political party clause (the article 8 clause 2) of the Korean Constitution, Political Party Act Art 29 and public office Election Act Art 47, the Political party`s candidate nomination should be performed democratically. There is dual character in the political party candidate nomination system; a private one as internal matters of the political party and a public one as an essential element of the process of the public office election. American primary election system contributes to improve an essential element of a whole election system of a State. The political party`s candidate nomination of the prime minister in England and Japan is similar to American primary election system. As a result of undemocratic process of political party`s candidate nomination, the independent democracy will be damaged. This paper has focused on the candidate nomination system of political parties including the new system of citizens` participation in election process (to nominate candidates) and to conclude, the proper methods to guarantee a democratic process of political party`s candidate nomination are suggested here, (ⅰ) a direct election by party members, (ⅱ) citizenry`s opposing to nomination, (ⅲ) the exclusion of candidate nomination by political parties. 비민주적이고 불법적인 공천관행은 곧 비민주적 국가구성을 의미하므로 민주주의의 위기이자 헌정파괴행위에 준한다 할 것이다. 이에 본 연구에서는 정당공천문제를 정치적ㆍ법률적 차원이 아닌 헌법문제로 격상시켰다. 정당의 민주화 문제는 정당민주주의와 대의민주주의의 관계를 상호보완관계로 설정함으로써 비민주적 정당공천이 궁극적으로 국민주권원리를 침해하는 위헌문제임을 규명하였으며, 정당의 자율성 문제는 입헌주의의 핵심구성요소인 복수정당제의 다양성을 근거로 민주주의 필수불가결의 사항으로 규정하였다. 각 나라의 정당공천시스템은 연방제ㆍ단일제, 내각제ㆍ대통령제에 따라 정당의 민주화와 자율성 확보 수단이 각기 다른데 연방제와 내각제를 채택하고 있는 독일을 비롯한 영국ㆍ일본 등은 이 문제에 관한한 정당공천을 공직선거과정의 일부로 규정하거나 일반당원 또는 일반국민까지 민주적 참여를 확대하고 있다. 반면에 대통령제의 미국은 정당책임정치에 대한 새로운 시도로서 정당운영의 자율성 확보에 많은 미련을 두고 있고, 연방 아닌 단일제 국가인 이탈리아의 경우는 정당공천의 중앙집중적 성격을 상당부문 노정시키고 있다. 한국정당 공천시스템의 부재 내지 왜곡현실을 직시할 경우 그 개선방안을 정당의 민주화원칙과 자율성 확보라는 양 측면에서 매우 다양한 처방이 동시에 발견되는데 이는 매우 복잡하고 불연속적인 한국헌법사에도 그 원인이 있음을 알게 된다. 한국정당공천시스템의 개선방안이 원리적 측면 외에 여러 국가의 다양한 사례에서 구하는 것 또한 한국헌법사에서 출몰한 다양한 정부형태와 선거제도의 변경에서 기인한다.