대학의 자율권과 구 교육공무원법 제24조 제3항의 의미

박경철(Gyung-Chul Park) 한국헌법판례연구학회 2016 헌법판례연구 Vol.17 No.-

이 논문은 교육부의 재정적 불이익 등의 압력을 견디지 못하고 대학운영을 책임지는 부산대학교 총장이 교수투표결과를 무시하고 총장직선제를 총장간선제로 변경한 부산대학교 개정 학칙안이 부산대학교 학칙 제30조 제4항 제2호와 구 교육공무원법 제24조 제3항 제2호에 위배되어 위법한 것인지 여부에 관한 대법원 2015. 6. 24. 선고 2013두26408 판결의 문제점에 관한 것이다. 이 사건 판결에서 대법원은 대학의 장인 총장후보자 선정방식은 국립대학의 조직에 관한 기본적 사항의 하나로서 학칙으로 정할 수 있는 대상이고, 총장후보자 선정방식을 어떤 방법으로 할 것인지는 구 교육공무원법 제24조 제3항에 따라 해당 대학의 자율적 선택에 맡겨져 있어, 해당 대학은 총장후보자 선정방식을 학칙으로 정할 수 있고, 나아가 대학의 학칙에 규정되어 있는 기존의 총장후보자 선정방식을 학칙의 개정을 통하여 변경할 수 있다고 판단하고 있다. 이런 전제에서 이 사건 판결에서 대법원은 국립대학의 장의 선임방법에 관하여 구 교육공무원법 제24조 제3항 제1호의 ‘추천위원회에서의 선정’을 ‘간선제’로 규정하는 한편, 구 교육공무원법 제24조 제3항 제2호의 ‘해당 대학 교원의 합의된 방식과 절차에 따른 선정’을 ‘직선제’로 규정하고, 대학의장인 총장후보자 선정방식은 국립대학의 조직에 관한 기본적 사항의 하나로서 학칙으로 정할 수 있는 대상이므로 구 교육공무원법 제24조 제3항 본문에서 ‘해당대학이 정하는 바’란 ‘해당 대학의 학칙이 정하는 바’로 이해하고 있다. 그 결과 대법원은 구 교육공무원법 제24조 제3항 본문에 따라 학칙으로 총장직선제와 총장간선제중에 어느 것이나 선택할 수 있으며, 비록 교원의 합의된 의사에 반하여 학칙개정절차에 따라 총장직선제를 간선제로 개정하더라도 위법하지 아니하다고 판시하고 있다. 특히 대법원은, “외부세력의 간섭을 배제하고 대학을 자율적으로 운영한다는 측면에서는 대학의 또 다른 구성원인 직원, 학생도 교원과 함께 대학자치의 공동주체가 되며, 교수회가 임의단체인 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 대학자치의 주체를 오로지 교원으로 한정함으로써 총장후보자 선정방법을 결정함에 있어 직원과 학생의 의사는 배제한 채 교원 또는 법률상임의단체에 불과한 교수회의 의사를 우선시하여 그 동의가 없는 한 총장후보자 선출을 위한 기존의 직선제를 간선제로 바꾸는 것이 허용되지 않는다고 하는 견해는 취할 바가 못 된다.”고 하면서 원심판결을 파기하고 있다. 그러나 이와 같은 대법원의 태도는 학문공동체인 대학의 본질과 대학자치의 존재이유 그리고 헌법이 대학의 자율성을 보장하는 취지에 비추어 볼 때 합리성이 결여된 자의적인 헌법해석이라고 평가되며, 구 교육공무원법 제24조 제3항 제2호에서 명백히 ‘해당 대학 교원의 합의된 방식과 절차’에 따라 총장을 선정하도록 규정하고 있다는 점에서 입법자는 법률로서 대학자치의 주체를 교원에 국한하여 이해하고 있음을 고려할 때 대법원이 대학자치의 주체를 교원이외의 대학의 구성원인 직원과 학생들에게까지 확장하여 이해하는 것은 법률에 의한 재판의 원칙에도 위배되는 문제점이 있다. 이 사건을 담당한 대법관들은 헌법이 보장하는 학문의 자유와 대학의 자율권의 존재가치와 헌법적 의미에 대해서 전여 이해하고 있지 못하거나 아니면 대학의 현실에 대한 왜곡된 선입견으로 학문의 자유와 대학의 자율의 헌법적 의미를 철저히 외면하고 있는 것은 아닌가 하는 의문이 든다. 총장직선제를 비롯하여 국립대학의 운영에 여러 문제점이 있다고 하더라도 그와 같은 문제점은 대학의 자율성을 존중하면서 법치국가원리에 입각하여 이루어져야 한다. This article deals with the constitutional problem of Supreme Court’s Decision(2013Doo26408), which is based on the meaning of the Article 24 Paragraph 3 of former Public Educational Officials Act(ex-PEOA) with reference to the freedom of university. Article 24 Paragraph 3 of ex-PEOA is as follows: “A recommendation committee shall select a candidate for the head of the relevant university by any of the following means, as prescribed by the relevant university: 1. Selection at the recommendation committee, 2. Selection in accordance with methods and procedures agreed upon by the faculty members of the relevant university.” Supreme Court asserts as follows. First, Article 24 Paragraph 3 Item 1 of ex-PEOA is indirect election system for the head of a university, while Article 24 Paragraph 3 Item 2 of ex-PEOA is direct election system for the head of a university by the faculty. Second, “as prescribed by the relevant university” in Article 24 Paragraph 3 means as prescribed in regulation of the relevant university. Third, in spite of Article 24 Paragraph 3 Item 2 of ex-PEOA, can the method of selections of the head of a university be changed only in accordance with the regulation of the relevant university, without making process to agree between the faculty members of the relevant university about the methods and procedures of selections of the head of a university and even contrary to the agreement of the faculty members. This Decision(2013Doo26408) of Supreme Court is contrary to the spirit of the constitutional law, which protects the freedom of university in Article 31 Paragraph 4 Constitution and is contrary to the literal description and the spirit of Article 24 Paragraph 3 Item 2 of ex-PEOA. And Supreme Court asserts that the subject of the freedom of university belongs not only to the Professors, but also to administrative staffs and students, so that there is no reason that only the faculty of a university can decide to the method of selections of the head of a university. This Supreme Court’s argument can not correspond to the sprite of the freedom of university and the reason of existence of the university, which is built in order to conduct to study and teach the truth and how to find the truth.

상속공제 적용 한도의 문제점과 개선방안

김두형 국민대학교 법학연구소 2020 법학논총 Vol.33 No.2

거주자의 사망으로 인하여 상속이 개시되는 경우에 상속인 등은 상증세법에 따라 각종 상속공제를 적용받아 상속세 과세표준 및 세액을 산출한다. 그런데 상증세법 제24조는 상속공제를 전면 적용하는 것이 아니라 적용 금액을 상속세 과세가액에서 유증 등을 받은 재산, 사전증여재산가액등을 뺀 잔액을 한도로 제한하고 있다. 이 글은 상증세법상 상속공제의 취지에 비추어 볼 때 상증세법 제24조공제적용의 한도 규정에 가혹하거나 불합리한 점은 없는지에 대한 의문을제기하면서 시작한다. 그리하여 상증세법 제24조에 대한 타당성과 법적 쟁점을 찾아보고 그 개선에 필요한 합리적인 해결방안을 모색하는 것을 목적으로 한다. 몇 가지 사례를 통해 살펴본바 분명한 것은 상증세법 제24조 규정이 사실상 배우자공제 등을 제한함으로써 사실상 상속세를 중과하는 징벌적 방법으로 사전증여행위를 억제하거나 민법상 상속포기를 억압적으로 금지하는 결과를 초래한다는 점이다. 이러한 문제점을 개선하기 위하여 상속공제 한도를 규정한 상증세법 제24조 전체를 삭제하는 방안이 제시되기도 하지만 이에 동의할 수 없다. 사전증여재산가액 등을 상속세과세가액에 합산하여 과세하는 점에 비추어합산되는 사전증여재산가액 등은 공제 한도에 포함시키지 않아야 법의 취지에 부합하는 면이 있다. 또 상속포기의 경우 후순위 상속인에게 불리하게 입법되었다 하더라도 위헌은 아니라는 헌법재판소의 입장을 존중한다면 해당 법조항이 불필요하거나 위헌성을 띠고 있어 부당하다고 주장하는것은 논리적으로 무리한 태도이다. 다만, 상증세법 제24조의 입법목적이정당성을 가진다고 하여도 시행상의 문제점과 불공평한 점은 개선하는 것이 바람직하다고 본다. 그렇다면 상속공제 적용 한도에 관한 개선방향은 상증세법 제24조의 입법취지를 크게 훼손하지 아니한 채 다른 조항과의 법적 정합성을 도모하는 방법이 되어야 무리가 없고 효과적일 것이다. 따라서 법형식의 근간을유지하면서 정책적 판단이 개입된 조항을 현실에 맞게 개선하거나 다른법조항의 개선을 통해 상속공제 제도를 보완하는 방안을 적극 검토하여야한다. 이와 같은 전제를 토대로 이 글에서는 상속공제 적용 한도에 관한 개선방안으로 현행 상증세법 제24조가 전체적으로 입법취지에 타당한 면이 있으므로 그대로 존치되는 것으로 하면서 약간의 변화를 모색해보았다. 즉상속공제 적용 한도 폐지를 대신하여 가능하다고 생각되는 상속공제 제도의 개선 방법을 여러 각도에서 찾아본 것이다. 결론적으로 일괄공제를 폐지하고, 기초공제와 가업상속공제를 상속공제 한도 적용과 무관하게 인정하는 것이 타당하다고 본다. 이에 따라 상증세법 제24조 법문에서 “제18조부터 제23조까지 및 제23조의2에 따라 공제할 금액~”라는 부분을 개정하여 “제19조·제20조·제22조 및 제23조의2에 따라 공제할 금액~”으로 변경하는 방안을 제시하고자 한다. The heir shall calculate the tax base and amount of inheritance tax by applying various inheritance deductions under the Inheritance and Gift Tax Act. However, Article 24 of the Inheritance and Gift Tax Act does not apply the inheritance tax deduction entirely, but limits the amount of the deduction from the amount of the inheritance tax to the amount of the assets received from the inheritance tax, the value of the property received from the prior gift. This article begins with the question of whether the limit of deduction application is harsh or unreasonable to taxpayers in light of the purpose of inheritance deduction.Therefore, the purpose of this study is to find the validity and legal issues of Article 24 of the Inheritance Tax and Gift Tax Act and to find a reasonable solution necessary for the improvement. In some cases, it is clear that Article 24 results in curbing gifts or oppressive abandonment of inheritance under civil law as a punitive method of imposing inheritance taxes, such as limiting spouse deductions. In order to remedy these problems, some suggest but disagree with the elimination of the entire Article 24. Given that property donated before death is taxed by adding up the amount of inheritance tax, the value of the gift property, etc. should not be included in the deduction limit to comply with the purpose of the law. It should also respect the Constitutional Court's decision not to be unconstitutional, even if it was legislated against the next heir in the issue of giving up inheritance. Therefore, it is also not right to argue that the relevant legal clause is unnecessary or unconstitutional. However, even if the legislative purpose of Article 24 is justifiable, it is desirable to improve the problems and unfairness in the implementation. If so, the improvement direction on the limit of the application of inheritance deduction should be a way to promote legal convergence with other clauses without significantly infringing on the legislative intent of Article 24. Therefore, while maintaining the basis of the legal form, the government should actively consider ways to supplement the inheritance deduction system by improving the provisions involving policy judgments to suit reality or by improving other legal clauses. Based on this premise, the improvement plan for the limit of application of inheritance deduction in this article was found to be a little change while maintaining Article 24. In other words, I have looked at the ways to improve the inheritance deduction system, which is thought to be possible instead of abolishing the inheritance deduction limit. In conclusion, it is reasonable to abolish the collective deduction and to recognize the basic deduction and the family business inheritance deduction regardless of the application of the inheritance deduction limit. Accordingly, I would like to propose a plan to change the amount to be deducted under Articles 19, 20, 22, and 23-2 by amending the part in Article 24 of the Tax Credit Act, “the amount to be deducted under Articles 18 through 23 and 23-2.”

공공저작물의 자유이용 활성화를 위한 개선방안

김광식,박영규 법무부 2016 선진상사법률연구 Vol.- No.76

공공저작물의 자유이용을 규정한 저작권법 제24조의2의 시행과 함께 국가 또는 지방자치단체가 업무상 작성하여 공표한 저작물 또는 계약에 따라 저작재산권 전부를 보유한 저작물은 자유이용의 대상이 된다. 또한 이러한 규정을 뒷받침하는 한국형 공공저작물 자유이용 허락 표시 제도인 ‘공공누리’를 통해서는 이용허락절차가 간소화 되어, 공공저작물이 민간에게 적극적으로 공개·활용되어 새로운 사회적·경제적 부가가치를 창출할 수 있을 것이라 기대되고 있다. 그러나 저작권법 제24조의2의 시행과 공공누리의 도입에도 불구하고 공공저작물의 이용 활성화를 위해서는 검토 및 개선되어야 할 부분이 남아 있다. 먼저 저작권법 제24조의2에서 규정하고 있는 ‘공공저작물’의 법적 개념 및 적용대상 범위가 명확하지 않다는 점과 자유이용에 대한 예외규정이 불분명한 점, 그리고 공공데이터의 제공 및 이용 활성화에 관한 법률을 포함한 타 법률과의 관계가 복잡하고 명확하지 않은 점, 또한 공공저작물의 제공자와 이용자에 대한 면책규정이 마련되어 있지 않아 실질적인 활용이 떨어질 수 있다는 점 등이다. 이처럼 개정 저작권법 제24조의2가 국가·지방자치단체 및 공공기관이 보유하고 있는 공공저작물을 자유이용의 대상으로 규정하고 있음에도 불구하고, 그 실효성을 담보하기 위해서는 저작권법 제24조의2 뿐만 아니라 관련 법률에 대한 재검토와 제도상의 개선이 필요하다. 이에 따라 본 연구에서는 저작권법 제24조의2를 포함한 관련 법률과의 문제점, 제도상의 보완점에 대해 살펴보고 대안을 제시하였다. With enforcement of Article 24-2 of copyright law prescribing free use of copyrighted public records, works created and published for business by nation or local governments become the target of free use. In addition, new social and economic added value is expected to be created because the copyright of public institutions is recognized through ‘Gonggongnuri’ (Korea Open Government License, KOGL), the Korean creative commons license supporting this provision and copyrighted public records are actively disclosed to and used by the private sector through the simplification of the use permission procedures. However, the followings seem to be reviewed: Despite the introduction of Article 24-2 of copyright law and Gonggongnuri, confusion can be caused because the provision itself of Article 24-2 of copyright law and the relationship with other laws are complex and unclear. In addition, in order to guarantee the free use of the general public and ensure the effectiveness of Article 24-2 of amended copyright law and Gonggongnuri, the analysis of other laws associated with Article 24-2 and institutional review and improvement should be carried out. Thus, this study first presents the amendment plan of Article 24-2 of copyright law and conflict resolution plan with other laws and suggest ways to increase the efficiency of the use of copyrighted public records and Gonggongnuri by building the cooperation system between Gonggongnuri and private portals and users.

일본국 헌법 제24조와 ‘가족보호’— 현대 일본 보수․우익의 헌법개정 움직임에 즈음하여 —

이은경 한국일본사상사학회 2023 일본사상 Vol.- No.44

이 연구에서는 결혼 및 가족에 관련된 내용이 담긴 일본국 헌법 제24조 제정의 역사적 경위를 살폈다. 현대 일본의 보수․우익이 헌법에 가족의 중요성을 강조하고 ‘가족보호’를 규정하는 내용을 추가해야 한다고 주장하고 있는 사실에 주목하여, 도대체 왜 일본국 헌법에는 가족보호 내용이 없는가라는 의문에서 출발했고, 제24조의 제정 경위와 그 목적을 최초 기안자인 미국인 여성 베아테 시로타의 시선을 중심으로 고찰하였다. 일본 여성을 위한 헌법을 만들고자 했던 베아테가 작성한 내용의 대부분은 헌법에는 부적합하다는 이유로 삭제되었고, 오로지 결혼과 가족에 관련된 24조 내용만이 유지되었다. 그가 만든 초안에는 여성과 아동을 위해 가족의 중요성을 강조하고 가족보호를 규정하는 표현이 있었지만, 각각은 GHQ와 일본 측의 협의 과정에서 삭제되거나 그보다 앞선 GHQ 내부의 검토과정에서 비교적 간단히 삭제되었다. 헌법 논의 초기의 일본은 가족의 가치나 보호에 관해 크게 집착하지 않았다. 그러나 일본 의회에서 헌법 문안을 논의하는 것과 거의 같은 시기에 민법 개정을 위한 움직임이 시작되었고, 그 과정에서 ‘이에제도’의 존폐가 핵심 쟁점이 되었다. 이를 배경으로 일본 의회에서는 뒤늦게 24조에 가족보호 내용을 추가하자는 의견이 이어졌다. 그러나 새로운 헌법이 결코 일본 가족제도 자체를 파괴하려는 것은 아니며 가족보호는 민법만으로 충분하다는 의견이 힘을 얻으면서 지금과 같은 내용으로 확정되었다. 일본국 헌법 제24조는 다소의 우연과 필연이 교차한 결과인 셈이다.

명의대여로 빚어진 외관에 대한 신뢰의 보호

이채진(Lee, Chae-Jin) 강원대학교 비교법학연구소 2018 江原法學 Vol.53 No.-

상법상 명의대여란 타인에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 영업할 것을 허락하는 것을 의미한다. 명의차용자는 자신이 갖추지 못한 사회적 또는 영업상의 명성이나 신용을 타인으로부터 빌리기 위해 타인의 허락을 받아 명의를 사용한다. 명의대여자는 명의차용자가 수행하는 영업의 주체가 아니지만 상법은 명의대여로 만들어진 외관에 대한 신뢰를 보호하기 위해 명의대여자를 영업주로 오인하여 차용자와 거래한 제3자에 대하여 명의대여자가 차용자와 연대하여 책임을 부담한다고 규정한다. 종합가구회사는 사업 규모 및 영업범위 확장의 수단으로 인테리어 업체들과 대리점 계약을 체결한다. 인테리어 업체들은 종합가구회사와 대리점관계를 체결하여 대형 회사의 상호와 영업표지 사용권한과 해당 회사에서 생산하는 제품의 주문권한을 획득함으로써 모객효과를 누린다. 종합가구회사는 대리점의 전시장 설치와 본사직영 전시장 이용, 다양한 영업채널을 통한 거래 알선, 영업담당인력의 교육, 영업을 위한 홍보 등의 측면에서 적극적으로 대리점의 영업을 지원하고 이 과정에서 대리점 영업의 주체에 대한 소비자의 오인을 야기하는 외관이 형성된다. 상법 제24조는 명의차용자의 거래상대방이 명의대여로 창출된 외관을 신뢰할 때, 즉 명의대여자가 영업의 주체가 아니라는 사실을 알지 못하는 경우에 명의대여자의 책임을 인정한다. 대리점이 종합가구회사와는 독립적으로 영업을 수행하는 주체이므로 소비자가 영업의 주체를 구별할 수 있어야 한다고 볼 수도 있으나, 일반 소비자는 대형 종합가구회사의 명성과 신용에 의존하여 거래할 대리점을 선정하고, 많은 경우 대리점이 종합가구회사와 ‘대리점 관계’를 형성한 자임을 인지하지 못한채 거래하며, ‘대리점’이라는 사실을 인지했다 하더라도 법률적으로 그것이 어떤의미인지 알지 못하는 것이 일반적이므로, 종합가구회사를 영업주체로 오인할 가능성이 높다. 외관신뢰는 상인사이의 거래에서 뿐만 아니라 상인과 비상인 사이의 거래에서도 존재하는데, 상인에 비해 비상인은 거래에 대한 전문성과 협상력이 부족한 점, 갈수록 외관에 의한 상거래가 증가하는 점을 고려하면 상인-비상인 간 공정한 거래수행과 궁극적으로 왕성한 상거래활동을 지원하기 위해서는 특히 비상인의 신뢰를 더 강하게 보호해 주어야 할 필요가 있다. 이를 위해 명의대여자의 면책요건으로 작동하는 거래상대방의 악의는 엄격하게 해석하여 극히 예외적으로만 거래상대방의 악의 또는 그에 버금가는 심각한 과실 여부가 인정될 수 있도록 명의대여자 책임 규정을 적용해야 한다. In the context of commercial laws, to lend trade names means allowing other person to use the lender’s name or trade name to carry on the borrower’s business. A person borrows other person’s name or trade name to use the person’s social and business-related reputation. Although the lender is not the owner of the business operated by the borrower, the Commercial Act provides that he is liable for it jointly and severally with the borrower in order to protect the trust of the third-party who transacted with the borrower because he/she believed that the transaction belongs to the lender. Total home furnishing companies make agency contracts with small-sized home interior business with the purpose of expanding the size and scope of their businesses. Once small interior businesses become authorized agencies of the companies, they can easily attracts customers. For entering into agency relation with the company give them the right to use the company’s trade name and business signs that are widely known and to order products manufactured by the company. The company supports agency’s business by aiding their setting up a showroom, allowing them to use the company’s exhibition center, assigning customers to agencies through TV home shopping programs or the cybermall run by the company, educating agency’s employees, and putting advertisements and various sales events, all of which form appearance that is likely to cause customer’s misunderstanding that the individual agency’s business belongs to the company. Article 24 of the Commercial Act stipulates that the lender is liable when the third-party get the misconception on the owner of the business from the appearance made by the lending of trade names. Even though an agency independently run its own business, it is highly likely that customers get such misconception in that they select an agency as their contract opponent because the agency is authorized by a famous home furnishing company; in many cases they do not recognize that their counterpart is an agent; or they do not have enough legal knowledge that enable them to figure out what an agent means in legal terms. Transactions based on the trust in the appearance made by lending trade names, especially between a merchant and a non-merchant customer, is on steady increase. A non-merchant customer lacks expertise needed for making a transaction. In such situation, it is needed to strengthen the protection of the non-merchant third-party’s trust in appearance made by the lending of trade names and it corresponds to the purpose of the Article 24. For that purpose, the third party’s knowledge as to the owner of business, which discharges the lender from the his/her liability as to borrower’s business, should be rarely acknowledged.

공공저작물로서 정부간행물 자유이용 촉진을 위한 저작권정보 관리에 관한 연구

서형덕,정경희 한국기록관리학회 2022 한국기록관리학회지 Vol.22 No.3

This study aims to suggest measures for handling copyright information on government publications during records and archives management to use them freely as public works according to Article 24-2 of the Copyright Act in Korea. Through email interviews with 17 records managers, persons in charge of government publication management, and government staff with experience in production from April 4 to June 13, 2022, this study determined the current situations and problems related to producing and managing copyright information on government publications. Based on the interview findings, this research suggested the following. First, Article 24-2 of the Copyright Act must be revised to apply the Korea Open Government License (KOGL) type 1 mandatorily to all public works. Second, a cooperative system for managing copyright information on government publications should be established to improve their production and management effectiveness. Third, copyright information, such as authors, copyright holders, copyright duration, information on the copyright property transfer, public works status, and reasons for nonpublic works, must be managed through records and archives management systems. Fourth and last, information on public works must be provided during the registration number application for government publication so that everyone can access the full texts of the publications on the National Archives of Korea website. 본 연구는 저작권법 제24조의2의 도입 취지에 맞추어 공공저작물인 정부간행물을 자유롭게 이용할 수 있도록 기록관리 과정에서 저작권정보를 관리하는 방안을 제안하기 위한 것이다. 이를 위하여 중앙행정기관의 기록관리, 정부간행물담당자 및 처리과의 정부간행물 간행경험이 있는 업무담당자 17명을 대상으로 2022년 4월 4일 ~ 6월 13일까지 이메일 면담을 진행하여 정부간행물의 저작권정보 생산 및 관리현황과 문제점을 파악하였다. 이를 기반으로 첫째, 공공저작물에 공공누리 1 유형 적용을 의무화하도록 저작권법을 개정할 것, 둘째, 저작권정보 생산 및 관리의 효율을 위하여 기관 내 정부간행물 저작권정보관리 협업체계를 구축할 것, 셋째, 원저작자정보, 저작권자, 저작권 보호기간, 저작재산권 양도여부, 공공저작물 여부, 공공저작물 미적용사유 등 공공저작물의 저작권정보를 업무관리, 기록관리, 영구기록물관리시스템을 통하여 관리할 것, 넷째, 정부간행물 발간등록번호 신청과정에서 공공저작물 저작권정보를 제공하여 발간과 동시에 국가기록원에서 원문공개서비스가 이루어지도록 할 것 등을 제안하였다.

국제적 저작권 분쟁의 준거법 결정에 있어 베른협약과 국내법의 적용상 문제

문화경 전남대학교 법학연구소 2013 법학논총 Vol.33 No.2

The territoriality of intellectual property rights confines the applicability ofdomestic laws to each state’s territorial boundary. And this causes variouschoice-of-law problems in international intellectual property disputes. To solvethese problems, many treaty-making efforts have been made among countriesaround the world. Although some treaties provide specific private international lawrules, there still remains a legal vacuum in this issue. This study focuses on the Berne Convention and its rules of privateinternational law for the international copyright protection. Most importantly, asKorea is one of the Union countries of the Berne Convention, it discusses therelation between the Berne Convention and Korean Private International Law indeciding the governing laws of international copyright disputes. When Korean Law is the governing law of an international copyright dispute,the Berne Convention prevails over Korean International Private international LawArticle 24. This is because the Korean Private international Law Article 24 isconsidered supplementary rule for intellectual property treaties without their ownchoice-of-law rules. The Korean Court also in the same position on this matter. Therefore, according to the view that the Berne Convention Article 5 (1) is theground that this Convention has its own private international law rules and theArticle 5 (2) means the specific rules of them, the governing law of an internationalcopyright dispute in Korean court is the law of the country where the protection isclaimed. If the Korean court is against that view, the governing law of the international copyright dispute becomes the law of the country where theprotection is claimed as lex loci delicti under Korean Private International LawArticle 24. Over the last few decades, the copyright use has become increasinglyinternational. Consequently, the rapid increase of international copyright disputesurges legal studies on private international law aspects especially in related treatiesand domestic laws for those international copyright cases. These efforts will drawmore specific, appropriate and predictable rules for choice of law purposes. Ultimately, both scholarly and practical exertion can provide fair, reasonable andadequate solution for future international copyright disputes. 지식재산권의 속지주의적 특성으로 인하여 국제적 지식재산권 분쟁의 경우 개별국가의 지식재산권 관련 국내법은 그 영토적 범위를 벗어날 수 없고, 이로 인하여 여러 저촉법적인 문제가 발생하게 된다. 국제적 지식재산권 분쟁에서 발생하는 여러 저촉법적 문제를 해결하기 위하여 국제 사회는 관련 조약을 중심으로 많은 노력을 기울여왔다. 이에 따라 이들 관련 조약이 국제사법적 측면에서 지식재산권 분쟁 해결을위한 저촉법 규정을 포함하고 있는 경우도 있지만 지식재산권과 관련된 모든 국제사법적 문제를 해결하기에는 여전히 부족한 부분이 존재한다. 이 글에서는 이러한 상황에 착안하여 가장 대표적인 지식재산권 중의 하나인 저작권을 중심으로 국제적 저작권 분쟁에 있어서 준거법 결정과 관련된 쟁점들에 대하여논의를 전개하였다. 특히 저작권과 관련하여 가장 중심이 되는 베른협약과 관련하여동 조약의 준거법 결정 관련 규정과 아울러 국제사법 일반 원칙에 의한 준거법 결정원칙을 검토하고, 베른협약의 체약국의 하나인 우리나라의 경우에 우리나라 국제사법의 적용에 의한 준거법 결정과 베른협약에 의한 준거법 결정 원칙은 서로 어떠한관련을 가지는지에 대하여 논의하였다. 국제적 저작권 분쟁과 관련하여 우리나라법이 준거법으로 결정되는 경우에는 베른협약과 국제사법 제24조 사이의 우선적 효력이 문제된다. 일반적으로 국제사법 제24조의 규정은 지식재산권에 관한 국제조약에 준거법에 관한 규정이 없는 경우를 대비한 보충적 성격의 규정으로 해석되고 판례의 입장도 이와 동일하다. 따라서 베른협약 제5조 제1항은 베른협약이 국제사법 원칙을 규정하고 있다고 해석될 수 있는 근거가 되고, 그로 인하여 베른협약 제5조 제2항이 구체적인 준거법 원칙을 규정하고 있는 것으로 해석하는 입장에 따른다면, 국제적 저작권 분쟁과 관련하여 우리나라법이준거법으로 결정되는 경우에는 베른협약 제5조 제2항의 규정에 의하여 저작권 침해와 관련하여 준거법은 저작권의 보호가 청구되는 국가의 법이 된다. 만약 베른협약과관련하여 위와 같은 입장에 따르지 않더라도, 국제사법 제24조에 의하여 저작권 침해의 준거법은 침해지국법으로서 보호가 청구되는 국가의 법이 됨을 알 수 있다. 최근 국제적 저작권 분쟁의 어느 때보다 빈번하게 발생하고 있음에도 불구하고, 이러한 분쟁 해결을 위한 국제사법적 연구는 여전히 미흡한 실정이다. 특히 국제적 저작권 분쟁과 관련하여 준거법 결정에 대하여 조약 및 국내법의 적용에 관한 연구가풍부하게 이루어져야 할 필요가 있다. 이러한 연구가 뒷받침될 때 향후 국제적인 저작권 분쟁 사례에 있어서 준거법 결정이 문제가 되는 경우 보다 적합한 원칙을 적용하여 준거법을 결정하게 됨으로써 구체적이고 타당한 분쟁의 해결이 가능해질 수 있을 것으로 생각된다.

「의료법」 제24조의2 의료행위에 관한 설명은 환자의 자기결정권 보호에 기여하는가?

이재경 원광대학교 법학연구소 2023 의생명과학과 법 Vol.29 No.-

「의료법」 제24조의2는 의료과오책임에서 전개되어 온 환자의 자기결정권과 무관하다. 동 조문의 설명과 동의 역시 환자의 자기결정권을 위한 설명과 동의와는 전혀 다른 범주의 것이다. 구체적으로 해당 조문은 자기결정권 존중을 위한 설명과 동의가 아니라 침습적 의료행위로 나아가는 절차에 관하여 정하고 있다. 따라서 설명과 동의에 관한 기록을 중심으로 의무를 부과할 필요가 있다. 환자의 자기결정권은 의사와 환자의 사인 간 관계에서 인정되는 것으로 의사는 국민의 건강을 위해서가 아니라 자신에게 치료를 받는 환자 개인의 자기결정권을 위해서 설명의무를 부담한다. 그렇다면 해당 조문은 본래 의도했던 바대로 대리수술을 감시하기 위한 절차적 의미를 갖는 조문으로 개정할 필요가 있다.

한-미 FTA 상품협정의 양허균형에 대한 고찰

김종범 법무부 2009 통상법률 Vol.- No.85

자유무역협정은 체약국간에 관세를 철폐하고 비관세 장벽을 제거하는 특혜무역협정이다. 자유무역협정은 다자간 관세인하 협정과는 다르게 체약국이 상대국의 시장을 개방함으로써 얻는 혜택의 교환이 상호간에 규형을 이루어야 한다. 본 노문은 한-미 FTA 상품협정의 분석을 토대로 상품무역과 관련하여 한-미 FTA 협상이 어느 정도의 양허균형을 달성했는지 가늠해 보았다. 한-미 FTA 상품협정에서는 한국 또는 미국 일방 당사국에만 적용되는 협정문이 발견된다. 일방 당사국에만 적용되는 조항으로는 한국에 일방적으로 적용되는 자동차와 관련된 내국세 개편 조항을 들 수 있다. 이 밖에, 한국이 미국으로부터의 수입품에 적용하는 특별한 관세철폐 양허유형과 관세할당제도(TRQ)도 일방 당사국에만 적용되는 조항으로 들 수 있다. 한-미 FTA에서 미국은 모든 교역 가능한 품목에 대해 궁극적으로 관세를 철폐하는 양허를 하였다. 이에 반하여 한국은 일부 농수산물 품목을 관세 양허에서 제외하거나 TRQ를 적용하여 시장접근을 최소한 허용하였다. 관세양허에서 한국측에 유리한 결과에도 불구하고 한국측이 자동차 시장의 개방 일환으로 자동차 세제의 개편에 대한 약속을 상품협정에서 허용함으로써 상품협정 내에서 대강의 균형이 이루어진 것으로 보인다. 상품협정 내에서 어느 정도 양허균형이 달성되었기 때문에 상품협정의 일부인 자동차 관련 관세양허안 또는 협정문을 분리해서 "추가협상"을 진행할 경우에 상품협정 내의 다른 부문의 협정문이나 양허안을 개정하지 않고서는 새로운 양허균형을 달성하기 어려운 것으로 추론된다. A free trade agreement is a preferential trade agreement in which tariffs and non-tariff barriers between FTA parties are reduced or eliminated. Unlike a multilateral trade agreement, a preferential trade agreement aims to reach a balance in the mutual benefits received by parties through reciprocal market access. This paper examines the proposed KORUS FTA and tries to answer whether a mutual balance of benefits has been achieved between Korea and the United States through the FTA. The review of the KORUS FTA shows that there are provisions that only apply to one of the parties. The non-reciprocal provisions include Korea's unilateral commitment to reform Korea's internal taxes on automobiles, country specific staging categories for tariff eliminations and country specific tariff rate quotas. While the U.S. did not take exception to eventual elimination of tariffs on all goods from Korea, Korea excluded certain goods entirely from tariff elimination. The U.S. was compensated for the less favorable tariff liberalization by receiving Korea's promise to reform its domestic automobile tax system that was viewed by the U.S. as non-tariff barriers against U.S. autos. In sum, the trade in goods part of the KORUS FTA by and large achieved a balance in the mutual exchange of the benefits. The analysis implies that any attempt to "renegotiate" or "re-visit" the KORUS FTA in the automobile sector of the trade goods agreement would undermine this balance. The restoration of the balance would necessitate re-visiting other parts of the FTA.

명의대여자 책임에 관한 소고-과실상계 적용과 관련하여-

김선협 동국대학교 비교법문화연구소 2018 比較法硏究 Vol.18 No.3

In case of the liability of the nominal lender under Article 24 of the Commercial Act, the nominal lender shall bear the liability in case the third party who has transacted with the nominal borrower has liabilities, and in case of the liability of the nominal lender under Article 756 of the Civil Act, If the third party and the case are recognized, they bear responsibility. However, here, we can look at the problems related to whether or not the application of offsetting is applied. If you look at the provisions on offsetting the negligence under the civil law, negligence offsetting is also applied to liability for damages caused by non-payment of debts or illegal acts (Article 396, Article 763). It also applies to fault liability in contracts, and also applies to non-default liabilities in special laws such as commercial law. The responsibility of the nominal lender under Article 24 of the Commercial Act is the responsibility of the transaction, and the liability of the nominal lender of the name pursuant to Article 756 of the Civil Code is the liability of tort. Therefore, the liability of the nominal lender under Article 24 of the Commercial Act and the liability of the nominal lender in accordance with Article 756 of the Civil Code can be considered to be applied to the negligence. However, in case of the case of the nominal lender of the name, in case of the nominal lender liability pursuant to Article 24 of the Commercial Act, if the third person who traded with the lender of the name has a past due, the nominal lender shall bear all the liabilities because no offsetting is applied. On the other hand, in the case of the user liability of the nominal lender under Article 756 of the Civil Act, if the third party who has traded with the nominal borrower has a past due, the extent of the liability of the nominal lender is reduced due to the application of the error offset. In other words, the liability of the nominal lender under Article 24 of the Commercial Act is not applied to the negligence offset, and the liability is extended more than the liability of the nominal lender of the name pursuant to Article 756 of the Civil Code . Of course, it can be judged that the commercial law, which is the ideology of commercial law, and the negligence of offsetting are not applied to protect third parties. However, the provisions of the Act on Offsetting Liability (Article 396, Article 763 of the Civil Code) and the ruling of the Supreme Court clearly state that exceptions are not allowed except in cases of fraud, embezzlement, If there is an unreasonable difference in the burden of liability of the two nominal lenders due to the difference in the application of the offset to the negligence, it is judged to be in violation of the legal equality and equilibrium. In addition, there is a contradiction between the purpose of the nominal lender of commercial law and the actual statute of offsetting the current negligence and the Supreme Court precedent, and it seems that the problem of inconsistency in the regulation and application of the legal system occurs. In this regard, it is considered that legislative amendments to the application of the offsetting of the liability to Article 24 of the Commercial Act are necessary. The following amendments are proposed. (2) of the Act, and proposes that, in case of the loan of the person referred to in paragraph (1) of the same Article, the third party who has traded with the nominal borrower shall offset the fault if there is. 명의대여자는 상법 제24조의 명의대여자의 책임의 경우 명의차용자와 거래한 제3자가 영업주를 오인함에 경과실이 있는 경우에 책임을 부담하며, 민법 제756조의 명의대여자의 사용자책임의 경우에도 명의차용자와 거래한 제3자가 영업주를 오인함에 경과실이 인정되면 책임을 부담한다. 여기서 과실상계 적용여부와 관련한 문제를 살펴볼 수 있다. 실정법상 과실상계에 관한규정을 살펴보면 과실상계는 우선 과실에 기한 채무불이행 또는 불법행위에의한 손해배상책임에서도 적용된다(민법 제396조, 제763조). 또한 계약체결상의 과실책임에서도 적용되며, 이외에도 상법과 같은 특별법상의 채무불이행책임에 관하여도 적용된다. 상법 제24조의 명의대여자의 책임은 거래상의책임이며, 민법 제756조의 명의대여자의 사용자책임은 불법행위책임이다. 그러므로 상법 제24조 명의대여자의 책임과 민법 제756조 명의대여자의 사용자책임은 과실상계가 적용된다고 볼 수 있다. 그러나 명의대여에 관한 판례를 살펴보면 상법 제24조의 명의대여자의 책임의 경우 명의차용자와 거래한 제3자가 영업주를 오인함에 경과실이 있는경우에 과실상계가 적용되지 아니하여 명의대여자는 일정 범위의 책임을 부담해야 한다. 반면 민법 제756조의 명의대여자의 사용자책임의 경우 명의차용자와 거래한 제3자가 영업주를 오인함에 경과실이 있으면 과실상계가 적용되어 명의대여자는 일정 범위의 책임이 축소된다. 즉, 제3자가 영업주를 오인함에 경과실이 있는 경우에 상법 제24조 명의대여자의 책임은 과실상계가적용되는 민법 제756조 명의대여자의 사용자책임의 경우보다 명의대여자의책임의 일정 범위가 확장되어진다. 물론 상법의 이념인 상거래의 안전과 제3자를 보호하기 위하여 과실상계를 적용하지 아니한 것으로 판단할 수 있다. 그러나 실정법상 과실상계의 적용규정이 조문에 규정되어 있고(민법 제396조, 763조), 대법원 전원합의체판결에서도 사기, 횡령, 배임 등의 영득행위인 경우에만 예외적으로 과실상계가 허용되지 않는다고 명확히 판단하고 있음에도 불구하고, 과실상계의 적용에 차등을 두어 명의대여자의 책임의 부담에 불합리한 차이가 존재하게 하는 것은 법적 형평성과 균형성에 위배된다고 판단된다. 더불어 상법상 명의대여자의 책임의 입법 취지와 현행 과실상계의 실정법상의 규정 및 대법원판례와의 상충되는 면이 존재하여 법체계의 규정과 적용에 있어 일관성이 결여되는 문제가 발생하고 있다고 생각된다. 이에 대하여 상법 제24조에 대한과실상계 적용에 대한 입법적 개선이 필요하다고 판단된다. 다음과 같은 개정시안을 제시한다. 현행법 제2항을 신설하여 “동조 제1항의 명의대여의 경우 명의차용자와 거래한 제3자가 영업주를 오인함에 경과실이 있는 경우 과실을 상계한다”고 제안한다.