현행 행정소송법의 대법원개정안 및 법무부개정안에 관한 문제점과 개선방향

한견우 한국공법학회 2010 공법연구 Vol.39 No.1

The Administrative Litigation Act of enactment 1951 and total revision 1984 has been criticized on the point of view of lacks of solution about modern new trending problems. The Supreme Court and the Ministry of Justice had tried to revise the Administrative Litigation Act, 2006 and 2007. According to two revisions, we find that there are several similarities and differences. In order to promote to realize the revision of the Administrative Litigation Act, several important point of discussions would be studied in the article. (1) A stance of the function of administrative litigation is very important thing to revize the Administrative Litigation Act. The aim of administrative litigation should be, therefore, written on the article 1, concerning to the function of administrative litigation. (2) The administrative measure, object of administrative litigation, would be extended on the concept of “quasi-administrative measures”, which was enacted on the revision 1984. But that legislative attempt would be “a failure”. In this revision, it would be necessary to be enacted to bring an administrative regulation to the Administrative Court. (3) A class of administrative litigation is correspondent to a kind of administrative measure. Hence it should be written to classify a kind of litigation regarding the administrative measure. And it would be better to enact their conditions to revitalize Party Litigation and Agency Litigation. (4) According to the revision of Ministry of Justice, the standing to sue would be kept as a same legal standard. But almost scholars agree that the standing to sue should be enlarged. In this revision, the enlargement of standing to sue should be realized, whatever expression in text. (5) There would be some discussion on admitting to a suspension of execution about a monetary damage. In my opinion it would be better to be positive. (6) A conciliation in litigation would be worked at the court and would be admitted in Germany and France. In Korea, a conciliation in litigation would be written in order to quotation the article of Administrative Litigation Act 1951년 제정되고 1984년 12월 15일 전면 개정되어 몇 차례의 부분개정을 거쳐 시행되어 오고 있는 현행 행정소송법은 행정과 소송에 관련된 급변하는 사회현상이나 시대적 요청에 부응하지 못하고 있다는 비판이 이어져 왔다. 2006년 9월 입법의견의 형식으로 국회에 제출한 대법원의 개정안과 2007년 7월 6일 입법예고하고 2007년 11월 19일 개정행정소송법 국회제출안을 제안한 법무부개정안을 살펴보면 유사ㆍ공통점과 상이점을 발견할 수 있다. 양대 개정안의 상이점이 곧 법무부개정안에 유보된 사항들이기 때문에, 이 글에서는 이들을 중심으로 다시 검토함으로써 현행 행정소송법 개정의 재점화 내지 재추진을 촉구하고자 한다. (1) 행정소송법의 개정에 있어서 가장 기본적인 것은 행정소송의 기능(존재의의)에 대한 정확한 위치매김을 하는 것이다. 행정소송법 제1조 ‘목적’에 관한 규정은 ‘행정소송의 목적’을 규정한 것으로써 행정소송의 기능(존재의의)과 깊은 관련성이 있기 때문에, 이러한 행정소송의 기능(존재의의)은 행정소송법 제1조(목적)에 충분히 담겨져 있어야 한다. (2) 현행 행정소송법이 처분성의 확대를 위한 준거점이 되는 “그 밖에 이에 준하는 행정작용”을 규정하고 있으나 그 활용은 거의 되지 않았는데, 이러한 점은 1984년 전면개정에 타협점으로 등장하게 된 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’이라는 문구의 추가는 ‘실패작’이라고 평가하지 않을 수 없을 것이다. 특히 행정입법에 대한 적극적인 통제를 위해서는 일정한 요건 아래서 명령 등을 직접 대상으로 하는 항고소송을 명문으로 도입할 필요가 있다. (3) 행정실체법상 행정작용의 행위형식구분은 실질적으로는 행정소송의 종류를 구분하기 위한 목적에 따른 것이기 때문에, 행정작용의 법적 성질구분에 따른 행위형식별로 행정소송의 종류를 정비하는 것이 국민의 권리구제에 더 유용하다. 따라서 그동안 소극적으로 활용되어왔던 당사자소송과 기관소송을 보다 적극적으로 활용할 수 있도록 입법화할 필요가 있다. (4) 법무부 시안은 현행 원고적격에 관한 규정을 그대로 유지하고 있으나 대부분의 행정법학자들은 원고적격 확대라는 큰 줄기에 대해서는 동의하고 있다. 원고적격 범위에 관한 표현방식이 어느 단어로 할 것인지 확정하기엔 어려움이 있으나, 어렵게 마련된 이번 개정 기회에 그 범위를 넓히는 작업은 반드시 이뤄져야 한다. (5) ‘금전상의 손해’에 대해서 집행정지를 인정할 것인가가 문제되는데, 긍정적으로 보는 것이 바람직하다. 현행법의 ‘회복하기 어려운 손해’를 ‘중대한 손해’로 완화하는 방식이 아니라고 해도 ‘금전상의 손해’를 판례의 변경을 통하여 가능하리라고 본다. (6) 법원에서 행정사건의 신속한 해결과 종국적 해결의 필요성에 따라 사실상 화해가 이루어지고 있으며, 입법론적으로도 독일과 프랑스에서 도입되어 활용되고 있다. 따라서 소송상 화해를 법제화함으로써 화해의 법적 근거를 마련할 필요가 있다.

The Structures and Roles in Judicial Review of Administrative Litigation in Korea

( Hee Jung Lee ) 서울대학교 아시아태평양법연구소 2007 Journal of Korean Law Vol.6 No.1

The purpose of this paper is to review the basic structure of administrative litigation system of Korea and its role in the judicial review over the exercise of public powers. The courts’ jurisdiction over administrative litigation has an evident constitutional ground, but the concrete forms of action have been decided by the legislature. The main forms of judicial review are appeal litigations which include a suit for invalidation, a suit for affirming the nullity and a suit for affirming the illegality of omission of a “disposition” in the Administrative Litigation Act. Until recently, the scope of review under the appeal litigation has been restricted mainly by the courts’ narrow interpretation of the concept of “disposition” and their view on the purpose of litigation. A disposition means an administrative legal decision with direct binding force on a specific case. The administrative activities with only factual effect (administrative guidance, administrative investigation, etc.) and administrative rule-making have been excluded from the concept of “disposition.” The purposes of appeal litigation are both to protect the legal right or interest of individual inflicted by an administrative decision (subjective purpose) and to secure lawful exercise of administrative power (objective purpose). However the subjective purpose has been stressed as a primary purpose of appeal litigation and the standing for public interest lawsuit has been denied. But there are observable changes of the courts’ attitude responding to the recent social changes: democratization, decentralization and globalization. The 2004 Supreme Court’s proposal to amend the Administrative Litigation Act, which adopts new forms of actions providing remedies of injunctions and more expansive concepts about the subject matter and standing for appeal litigation, can be seen as an evidence of the courts’ changing self-image.

행정소송에서의 기속재량

최선웅 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) 2018 행정법연구 Vol.- No.52

This paper has the new intention of attempting to unpack the existing controversial theories about the legal nature and recognition of “restricted discretion(gebundene Ermessen or Ermessen der Rechtmäßigkeit)” and to found a new theory being in balance with the administrative litigation act of korea, by synthetically analyzing the administrative precedents prolongedly accumulated in the administrative litigation of korea and by reinterpretating the related provisions of the administrative litigation act of korea. Even though the restricted discretion is a entangling domain between theory and practical affairs in the administrative litigation of korea, unfortunately there has been a considerable disagreement between theory and practical affairs about the restricted discretion. By the way, the restricted discretion is really a concept on administrative precedents that have been admitted through trial for a long time by court in charge of the administrative litigation of korea. Therefore, to analyze the restricted discretion on administrative precedents, first, it is fully necessary to examine minutely the related provisions of the administrative litigation of korea directly applying to the trials of court in charge of administrative litigation. After all, the restricted discretion as a concept on administrative precedents in administrative litigation of korea should be analyzed and discussed under the provisions of administrative litigation act of korea. However, in existing theories related to the restricted discretion, there is a problem that such provisions of administrative litigation act of korea have not been fully understanded. Therefore, the conclusion may be summarized as follows. Basically restricted discretion can be regarded as case law, and the need for significant public interest can be considered as the general principle of administrative law. To fully understand the restricted discretion, it is necessary to examine minutely the provisions of the administrative litigation act of korea, the theories about the term “disposition, etc. (article 2 (1) 1.)” and judicial review of discretionary act(Revocation of Discretionary Disposition, article 27), the procedural principles of materials for judgement(Verhandlungsgrundsatz and Untersuchungsgrundsatz) and the court’s method of investigating(Ex Officio Examination, article 26). Through these processes, we can resolve, even if only a little, a critical and controversial conflict between theory and precedent, practical affairs in the administrative litigation of korea. 이 논문에서는 오래 전부터 행정소송에서 인정하여 취급해 오고 있는 기속재량과 관련된 행정판례들의 종류 및 분석, 이 기속재량을 인정할 것인가의 여부와 관련된 기존 학설들의 내용 분석 및 특히 이와 관련된 행정소송법 규정들을 종합적으로 검토함으로써, 기속재량의 법적 성질과 행정소송에서의 적절한 취급 등을 명확하게 규명하고자 한다. 기속재량은 종래부터 재량이론과는 별도로 우리나라 행정판례에서 특유하게 인정되어 온 개념이다. 판례에서 인정하는 기속재량의 인정실익은, 중대한 공익상의 필요가 있어야 한다는 것과, 기속재량의 경우에는 원칙적으로 기속성으로 인하여 법원이 일정한 결론을 먼저 도출한 후 행정청의 판단을 판정한다는 이른바 판단대치방식이라는 사법심사방식이다. 현실적인 문제는 기속재량의 개념이나 중대한 공익상의 필요와 사법심사방식이라는 것이 단지 기존의 이론만으로는 명확하게 설명될 수 없다는 것이다. 그렇다고 해서, 재량과 판단여지를 구별하지 아니할 뿐만 아니라 판단여지에다가 심지어 기속재량까지를 포함시켜서 모두 다 일괄 취급하여 재량의 일탈ㆍ남용과 동일하게 취급하는 법원의 재판실무에 대한 비난만 반복하는 것이 능사는 아니다. 특히 기속재량을 부정하면서도 기속재량의 필요성 및 인정실익을 논하는 단계에 이르게 되어서는 기속재량의 존재 자체를 시종일관하여 부정만 할 이유는 없다. 사정이 이러하다면, 이제부터는 기속재량에 관한 학설과 판례, 이론과 실무 간의 갈등해소를 위해서는, 기존의 학설과 판례의 재검토는 물론이고, 나아가 행정법의 법원, 행정법의 일반원칙 특히 행정소송법 규정 내지 소송원칙이라는 매개체 등을 총망라하여 원점에서부터 다시 재검토하여 기속재량에 관한 새로운 이론적 시도를 하는 노력도 의미가 있다. 먼저 법적 근거가 불확실한 기속재량 개념 자체 및 기속재량에 있어서 중요한 요소인 중대한 공익상의 필요를 판례법 내지는 행정법의 일반원칙으로 격상시키는 논의를 하는 것이 타당할 뿐만 아니라 시의적절하다. 보다 근본적으로는 기속재량과 관련된 모든 문제는 결국 행정소송의 심리과정에서 벌어지는 것이므로, 당연히 일차적으로 행정소송법 규정 내지 행정소송의 소송원칙과의 관련하에서 검토해야 함이 지극히 타당하다. 이런 점에서 기속재량이라는 개념 자체는 사법심사의 대상이 된다는 것과 관련하여서는 처분등의 개념을 규정하고 있는 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 기속재량행위가 재량처분으로 재량권의 일탈ㆍ남용이 되어서 취소될 수 있다는 것과 관련하여서는 재량처분의 취소를 규정하고 있는 행정소송법 제27조, 그리고 기속재량의 인정실익인 중대한 공익상의 필요의 문제는 직권심리를 규정한 행정소송법 제26조에 의하여 먼저 검토되어야 한다. 이와 같은 검토의 결과 다음과 같은 결론을 제시할 수 있다. 판례에서 인정되는 기속재량은 판례법으로서의 법원성을 가지고, 중대한 공익상의 필요는 행정법의 일반원칙으로서의 지위를 가지고, 기속재량행위는 행정소송법 제1조 및 제27조의 재량처분이므로 재량권의 일탈ㆍ남용에 상응하는 경우에는 그 취소가능성이 있다. 직권심리를 규정한 행정소송법 제26조를 변론주의와 직권탐지주의를 절충한 규정으로 이해하는 전제하에서, 기속재량과 관련되어서 논의되고 있는 중대한 공익상의 필요는 일...

산재보험의 사업종류변경, 보험료 부과 및 납입고지의 처분성

최진수 한국행정판례연구회 2019 행정판례연구 Vol.24 No.2

The Act on the Collection of Insurance Premiums stipulates that the Korea Workers’ Compensation and Welfare Service (hereafter “COMWEL”) shall charge employment and industrial accident insurance premiums while the Health Insurance Corporation collects them. Industrial accident insurance premiums are the product of total wages and the industrial accident insurance rate. The industrial accident insurance rate differs by business type. If a business’s type changes in practical terms, COMWEL sends a notification letter regarding this change and charges the new corresponding industrial accident insurance premium. Then notices about the payment of additional industrial accident insurance premiums are included in comprehensive notifications about the four major public insurance policies made by the Health Insurance Corporation. This situation causes issues about whether ① COMWEL’s business type change decisions, ② COMWEL’s charging of insurance premiums, and ③ payment notices made by the Health Insurance Corporation are subject to administrative litigation. The Lower Court denied ① as the subject of administrative litigation, while the Central Administrative Appeals Commission acknowledged ① and ③ but denied ② as the subjects of administrative litigation. The Supreme Court acknowledged that rejection of the change of business type is the subject of administrative litigation, which has been deemed to be a reasonable stance. However, “rejection” under the Administrative Litigation Act solely refers to rejections made when applied administrative actions are deemed to be the subject of administrative litigation. Therefore, rejecting ① as a subject of administrative litigation is based on the premise that ① is a subject of administrative litigation, and thus whether ① and its rejection are subjects of administrative litigation cannot be treated separately. The Supreme Court’s ruling that acknowledged the rejection of ① as a subject of administrative litigation has been deemed reasonable, so ① should also be regarded as a subject of administrative litigation. Moreover, as ② is considered to be a payment order that obliges a business owner to make a specified monetary payment, it should also be acknowledged as a subject of administrative litigation. This conclusion in turn means that ② is an administrative order charging an insurance premium. Also, the quarterly notice about the payment of insurance premiums made by the Health Insurance Corporation, entitled “Payment Notice about Insurance Premiums,” is an administrative order for collection that includes the charging of arrears, so ③ should also be regarded a subject of administrative litigation. This notice is also issued based on the premise that ③ is a subject of administrative litigation. 보험료징수법에는, 근로복지공단(이하 ‘공단’)이 고용보험 ․ 산재보험료(이하 ‘산재보험료’)를 부과하고, 건강보험공단이 이를 징수한다고 되어 있다. 산재보험료는 ‘보수총액 × 산재보험료율’로 결정되고, 산재보험료율은사업종류에 따라 결정된다. 실무상 사업종류를 변경할 경우 공단에서 사업종류변경 및 산재보험료 추가부과 안내문을 발송하고, 이후 건강보험공단에서 4대 보험료 통합고지를 할 때 추가부과된 산재보험료를 함께 납입고지하고 있다. 여기서 ① 공단의 사업종류 변경 결정과 ② 공단의 보험료 부과 그리고 ③ 건강보험공단의 납입고지가 항고소송이나 행정심판의 대상이 되는처분인지 여부가 문제된다. 하급심 법원의 판례는 ‘공단의 사업종류 변경결정’의 처분성을 부정하는 것과 긍정하는 것으로 나뉘고 있고, 중앙행정심판위원회는 공단의 사업종류 변경 결정과 건강보험공단의 납입고지의 처분성은 긍정하지만, 공단의 보험료 부과의 처분성은 부정하는 태도를 보이고있다. 한편, 대법원은 ‘사업종류 변경거부’의 처분성을 긍정하고 있는바, 이러한 대법원의 태도는 타당하다. 그런데 행정소송법 및 행정심판법상 처분개념에 있어 “거부”란 신청된 행정작용이 처분에 해당하는 경우의 거부만을 의미하므로, 사업종류 변경 결정을 하여 달라는 신청에 대한 공단의 거부행위가 처분에 해당한다고 보는 것은 곧, 그 신청된 행위(=공단의 사업종류 변경 결정)의 처분성을 긍정하는 전제에 서있는 것을 의미한다. 따라서 공단의 사업종류 변경 결정의 처분성과 공단의 사업종류 변경 결정의거부의 처분성을 달리 볼 수는 없다고 할 것이므로, 공단의 사업종류 변경결정의 처분성 역시 긍정되어야 한다. 그리고 공단의 보험료 부과의 성질은 ‘급부하명’으로서 사업주에게 구체적인 액수의 금전납부의무를 부담시키므로, 공단의 보험료 부과 역시 처분성을 긍정하여야 할 것이다(즉, 공단의 보험료 부과는 ‘보험료 부과처분’이다). 또한 건강보험공단이 하는 ‘분기별 보험료 납입통지’(서식의 명칭은 ‘보험료 납입고지서’)는 연체금 부과를 포함하는 ‘징수처분’으로서의 성질을 가지므로 건강보험공단의 납입통지(납입고지)의 처분성 역시 긍정하여야 할 것이다.

공정경쟁소송에서의 행정법이론의 명암

박해식(Park, Hae Sik) 한국행정법학회 2011 행정법학 Vol.1 No.1

공정거래위원회의 의결에 불복하여 제기되는 공정경쟁소송은 특별행정소송으로서의 특성 때문에 행정법 및 행정소송법의 다양한 이론들이 적용되기도 하고 제한되기도 한다. 그러나 공정경쟁소송은 제1심이 행정법원이 아닌 서울고등법원의 전속관 할이라는 점에서 일반행정소송은 물론 다른 특별행정소송과 구별되는데, 이는 공정거래위원회의 심의 의결이 제1심 행정판결의 기능을 한다는 것을 의미한다. 따라서 공정경쟁소송에 있어서의 특별한 의미는 제1심 행정법원의 기능을 갈음하는 공정거 래위원회의 조사절차, 심의 및 의결절차에서 찾아볼 수 있다. 따라서 본고에서는 공정거래위원회의 사건처리절차 단계에 따라 행정법 및 행정 소송법의 이론들이 어떻게 적용되고 제한되는가에 대하여 살펴보았다. 우선, 조사단계에 있어서는 세무조사결정의 처분성을 인정한 최근 대법원 판결과 비교해 공정거래위원회의 조사개시결정의 처분성도 인정할 수 있는지, 공정거래법 제49조 제2항에 따른 신고에 대한 거부행위의 처분성을 인정할 수 있는지, 공정거래 위원회의 조사권 행사에 있어 영장주의 위반 여부 및 변호인의 조력을 받을 권리가 제한되는지 여부 등을 살펴보았다. 다음으로, 심의단계에 있어서는 심사기능과 심판기능이 융합된 심의절차 구조의 문제점과 이에 대한 방안을 검토하였고, 심의절차에서 절차적 정의를 구현하기 위한 수단으로서 의견청취절차, 증거조사, 자료열람 복사청구권을 검토하였으며, 충실한 심의를 위한 절차구현수단으로서 심의준비절차, 심의절차속행제도 등을 검토하였다. 마지막으로, 의결단계에 있어서는 의결 절차상 심판관리관 배석, 소수의견표시, 즉일의결 등의 문제를 논의하였고, 의결 내용상으로 시정조치, 과징금, 시정명령 받은 사실의 공표명령, 고발, 시정권고 및 경고 등에 대해 처분성 인정 문제 등을 관 련되는 행정법 이론 및 판례들과 연계하여 검토하였다. 공정거래위원회의 의결절차에 있어서도 1심 행정소송절차에 준하는 절차보장이 이루어지고 공정거래위원회의 위원 구성에 있어서도 전문성과 공정성이 제고되도록, 공정거래법령을 개정하여 획기적인 제도 개선을 할 필요가 있음을 논하였다. Fair competition litigation, which arises out of appeals from administrative decisions of the Korea Fair Trade Commission, (the “KFTC”) is treated as a special type of administrative litigation under Korean law. As a result, some, but not all, theories of Korean administrative law and administrative litigation law apply to fair competition litigation. Further, fair competition litigation is distinct from other types of unconventional administrative litigation as well as ordinary administrative litigation in Korea in that the Seoul High Court rather than the Administrative Court retains exclusive jurisdiction over it. The practical implication of this distinction is that in fair competition litigation the KFTC exercises the trial court authority reserved to the Administrative Court in ordinary administrative litigation in Korea. Therefore, the significance inherent to fair competition litigation is found in the investigative procedure and administrative deliberation and decisions of the KFTC, which in fair competition litigation supplants the role of the Administrative Court. Given this significance, this article examines the extent to which various theories of Korean administrative law and administrative litigation law apply to each stage of litigation before the KFTC. First, this article analyzes whether the KFTC’s decision to open an investigation may be appealed in light of the recent holding by the Korean Supreme Court that the National Tax Service’s decision to open an investigation is appealable, whether the KFTC’s decision not to take any action following a complaint may be appealed, and whether the KFTC’s investigative authority is subject to the general warrant requirement and to the investigation target’s right to counsel. Next, in connection with the KFTC’s administrative deliberation, this article examines structural problems stemming from the integrated procedure of administrative deliberation whereby the KFTC engages in administrative review andissuesbindingadministrativedecisions. In that regard, this article examines the following as possible means of achieving a greater degree of procedural justice: (i)procedural opportunity for an investigation target to appear during the KFTC’s deliberation and to present arguments, (ii) evidence gathering, and (iii) information access and the right to request copies of documents. Further, this article examines deliberation preparatory procedure and deliberation procedure continuation as possible means of ensuring sufficiency of administrative deliberation. In regard to the KFTC’s administrative decisions, this article discusses procedural issues raised by (i) the presence of an administrative manager during deliberation, (ii) whether to publish any dissenting opinion, and (iii) the issuance of an administrative decision on a particular case on the day of the hearing. As for substantive issues concerning KFTC’s administrative decisions, this article discusses corrective measures, administrative fines, orders to publish corrective measures, complaints, and appealability of recommendations and warnings in the context of relevant theories and precedent of Korean administrative law. Finally, this article proposes that the Monopoly Regulation and Fair Trade Act, the primary antitrust statute in Korea, be amended to introduce a dramatic institutional change in the overall antitrust regime in Korea so that (i) the same degree of procedural fairness applies in the KFTC’s administrative procedure as in ordinary Korean administrative litigation and (ii) the composition of the KFTC Commissioners reflects greater expertise and fairness.

항고소송에서의 조정(調停)에 관한 연구 -제정 행정소송규칙에서 도입된 조정권고 제도를 중심으로-

강지현 안암법학회 2023 안암 법학 Vol.- No.67

현대사회에서 다양하고 복잡하게 발생하는 공공갈등 내지 행정갈등의 신속하고 효율적인 해결을 위한 대체적 분쟁해결 수단으로서의 조정이 주목받고 있다. 그런데 행정소송 중 특히 항고소송의 경우 당사자의 분쟁해결만을 목적으로 하는 것이 아니라 행정의 객관적 적정성을 보장하는 역할을 하므로 법치행정의 원리를 준수하여야 하고, 행정소송법상으로 명문의 규정이 없고 민사조정법을 준용하고 있지도 않으므로, 항고소송에서 조정이 가능한지 여부에 대해 학계에서 논의가 이루어져왔다. 항고소송에서의 조정가능성을 부정하는 입장이 종래의 다수설인 것으로 보이나, 근래에는 법치행정의 원리를 해하지 않는 등의 일정한 한계 내에서 제한적으로 허용된다는 제한적 긍정설이 유력하다. 이와 같은 학계의 논의와는 별개로 그 동안 법원의 실무상으로는 항고소송에서 조정권고라는 방식을 활용하고 있었다. 법원이 행정청에게는 처분의 일부를 취소하거나 감경하는 것으로 변경처분을 할 것을 권유하고, 행정청이 그에 따라 변경처분을 하면 원고는 소 취하를 하여 종결시키는 방식이다. 이러한 방식은 명문의 규정은 없지만 법령의 경직성을 해소하고 국민의 신속한 권리구제와 분쟁의 일회적 해결을 도모하는 등의 기능을 하기 때문에 실무상 활용되어 온 것이다. 이와 같은 실무상 필요성으로 인하여 그 동안 수차례에 걸쳐 행정소송법 개정안에서 항고소송에서의 화해권고 제도를 도입하고자 하였다. 그 동안 발의된 행정소송법 개정안에서는 화해권고 결정이 확정되면 재판상 화해와 같은 효력을 부여하여 당사자에 대한 구속력을 부여하고자 하였으나 도입에는 실패하였다. 결국 제정 행정소송규칙에서 비록 당사자에 대한 기속력, 집행력이나 재판상 화해와 같은 효력은 없지만 법원의 실무상 운영되어오던 조정권고 제도에 대한 명문의 규정을 마련하였다. 비록 조정권고가 이루어져도 당사자에 대한 기속력과 집행력이 없다는 한계가 있기는 하지만 법령의 경직성을 해소하고 분쟁을 일회적으로 해결하고자 하는 실무상의 필요에 부응하는 것이어서 긍정적으로 평가할 수 있다. 다만, 향후 행정소송법의 개정을 통하여 당사자에 대한 기속력과 집행력을 인정하는 것이 제도의 실효성과 분쟁의 일회적 해결이라는 측면에서 바람직할 것이다. 한편, 행정소송규칙에서 도입된 조정권고 제도를 운영함에 있어서 조정권고에서와 다른 결론의 판결이 선고되거나, 조정권고의 이유나 필요성 등의 기재에 오류가 있다면 당사자가 납득하기 어려울 것이므로 신중을 기할 필요가 있다. 당사자가 불복하여 오히려 분쟁이 장기화될 우려가 있으므로 제도의 도입취지에 반할 우려가 있으므로 유의하여야 한다. 조정권고의 결과나 이유 설시가 유사사건에서의 선례로 기능할 수 있다는 점도 고려하여야 할 것이다. 또한 심문기일을 진행함에 있어서 당사자나 이해관계인, 참고인의 개인정보나 영업비밀 등이 유출되지 않도록 유의하여 세심한 절차진행을 할 필요성이 있다. 그리고 제정 행정소송규칙에서 도입된 조정권고의 개선방안으로서, 현재 재판장의 직권으로만 조정권고를 할 수 있도록 되어 있으나 소송당사자에게도 조정권고의 신청권을 인정하고, 이해관계인 및 관계 행정청이 소송참가를 하지 않더라도 의견진술을 할 것을 신청할 수 있도록 하며, 수소법원이 아니라 별도의 독립적이 ... Mediation is a preferred method as an alternative dispute resolution for the quick and efficient means of public and administrative conflicts that arise in a variety of complex ways in modern society. However, in the case of administrative litigation, the purpose is not only to resolve the parties' disputes, but also to ensure the adequacy of administration, so the principles of rule of law in administration must be observed. There are no explicit provisions of mediation in the Administrative Litigation Act, and the Judicial Conciliation of Civil Disputes Act does not apply mutatis mutandis to administrative litigation. There has been controversies whether mediation is possible in administrative litigation, especially in appeal litigation. Although there is a point of view that denies the possibility of mediation in appeal litigation, the view that it is allowed within certain limits, such as not harming the principles of rule of law administration, is influential. Regardless of this academic discussion, in practice the court has been using a method called judicial recommendation for mediation in appeal litigation. The court recommends that the administrative agency make a change by canceling or reducing part of the disposition, and when the administrative agency makes a change accordingly, the plaintiff withdraws the lawsuit. Although this method has no explicit provisions, it has been used in practice because it serves the function of resolving the rigidity of laws, providing citizens with prompt relief for their rights, and promoting one-time resolution of disputes. Due to this practical necessity, several amendments to the Administrative Litigation Act have attempted to introduce a settlement recommendation system in appeal litigation. The amendment to the Administrative Litigation Act proposed so far was intended to give binding force to the parties by giving it the same effect as a judicial settlement once the decision to recommend settlement is confirmed, but it failed to be introduced. In the end, the enacted Regulation on Administrative Litigation established explicit provisions for the recommendation for mediation that was operated in court practice, although it does not have the effect of binding the parties or settling at trial. Although there is a limitation in that it does not bind the parties even if a recommendation for mediation is made, it can be evaluated positively as it meets the practical need to resolve the rigidity of laws and resolve disputes one-off. When operating the recommendation for mediation introduced in the Regulation on Administrative Litigation, it is necessary to exercise caution as it will be difficult for the parties to be convinced if a decision is made with a different conclusion than in the recommendation, or if there is an error in the description of the reason or necessity of the mediation. Caution should be exercised as there is a risk that the dispute may be prolonged if the parties object, which may run counter to the purpose of introducing the system. It should also be taken into consideration that the explanation of the results or reasons for the recommendation for mediation may serve as a precedent in similar cases. Additionally, when conducting a date of hearing, it is necessary to proceed with keeping confidentiality, taking care to prevent personal information or trade secrets of the parties, interested parties, or witnesses from being leaked. Meanwhile, in the future, it would be desirable to recognize binding force on the parties through revision of the Administrative Litigation Act in terms of the effectiveness of the system and one-time resolution of disputes. In addition, currently, recommendation for mediation can only be made by the presiding judge ex officio, but there is a need to recognize the right of litigating parties to apply for as well. Also, it is desirable to include allowing interested parties and relevant administrative agencies to apply to state th...

한국 행정소송제도의 선진화 방안

이혜은(Lee, Hye Eun) 한국행정법학회 2012 행정법학 Vol.3 No.1

우리나라의 행정소송제도를 규율하는 기본법인 행정소송법은 1951년 제정 후 1984년 1차례의 전면개정이 있었을 뿐 사실상 내용의 큰 변화 없이 현재에 이르고 있다. 지난 30여 년간 대한민국은 역사 정치 사회적으로 눈부시게 발전하였고 각 종 제도의 선진화를 이루었다. 이에 반해 우리 행정소송제도는 점차 높아져 가는 국민의 권리의식과 급변하는 행정현실을 반영하지 못하고 있어 현행 행정소송법과 행정현실간의 괴리는 점점 더 커져 가고 있다. 이러한 문제점을 해결하기 위하여 지난 10여 년간 학계와 실무계의 노력으로, 대 법원은 2002년부터 행정소송법 개정위원회 를 구성하여 여러 논의 끝에 2006년 대법원 개정의견을 국회에 제출하였고, 법무부는 2006년부터 행정소송법 개정특별분 과위원회 를 구성하여 각국의 선진법제 연구 등을 거쳐 2007년 행정소송법 전면개정안을 국회에 제출하였으며, 2011년 자유선진당 역시 행정소송법 전면개정안을 국회에 제출하였으나 모두 그 성과를 이루지 못하였다. 행정소송법은 학계와 실무계 뿐만 아니라 모든 국민의 권익에 직접 영향을 미칠수 있는 행정구제의 기본법일 뿐만 아니라, 공 사법 구별의 이원적 법체계를 취하고 있는 우리나라에서 공법적 구제의 기본법인 만큼 그 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않다. 이러한 중요성 때문에 그간 수차례의 개정 노력이 선행되었음에도 그 개정방향 및 내용에 대한 사회적 논의와 합의가 충분히 이루어 지지 못하였고 결국 각계의 노력이 그 결실을 맺지 못했던 것이 아닌가 생각된다. 1984년 1차 전면개정 당시에도 그 개정내용에 대하여 다양한 의견의 대립이 있었으나, 행정목적 실현을 고려하면서 국민의 권익을 최대한 보호하고자 하는 데에 뜻을 같이하여 항고소송의 종류를 정비하고, 취소소송의 원고적격을 규정하는 등 제정 30년 만에 전면개정이라는 결실을 맺을 수 있었다. 법무부는 전면개정이 있었던 1984년은 물론이고 기존 개정 논의가 이루어지기 시작했던 2002년보다도 현재 행정소송법 개정의 필요성이 더욱 높아졌다는 점을 인식하고, 2011년 3월경부터 행정소송법 전면개정을 다시금 준비하기 시작하였다. 그 결 과 각계의 전문가들로 􋺷행정소송법 개정위원회􋺸를 구성 운영하면서 그간의 연구결과를 토대로 다양한 의견을 수렴한 행정소송법 개정시안을 마련하였다. 기본적인 개정방향은 국민의 권익구제 확대와 이용하기 쉬운 행정소송제도 마련과 더불어 행정현실을 반영하는 것이다. 법무부 행정소송법 개정시안의 주요 내용으로, 􋺷국민의 권익구제 확대를 위하여 의무이행소송, 예방적 금지소송, 가처분 제도 등의 도입, 이용하기 쉬운 행정소송을 위하여 관할지정제도 도입 및 소의 변경 이송의 허용범위 확대, 제한적인 화해권고규정의 신설 등과 같은 제도 개선, 나아가 행정소송의 공익성, 형평성, 전문성 실현을 위한 당사자소송의 활성화의 기초 마련􋺸 등이 있다. 행정소송법 개정시안이 마련된 이래 2012년 5월 24일 공청회를 개최하여 일반국민의 다양한 의견을 들을 수 있었고, 행정소송법 개정에 대한 국민의 관심과 열의를 느낄 수 있었다. 현재 개정시안에 대해 관계기관 협의를 진행 중에 있고, 향후 입법예고, 법제처 심사 등 여러 단계의 입법절차를 거친 후 전면개정안을 국회에 제출할 예정이다. 이번 법무부 행정소송법 개정시안은 기존 개정안 중에서 어느 하나를 단순히 선택한 것이 아니라 열린 상태에서 다양한 가치와 이해관계를 고려하여 현행법보다 진일보한 입법이어야 한다는 기본적인 생각 아래 마련된 것으로서, 향후 한국 행정 소송법이 아시아 선진 행정법제로서 모범이 되었으면 한다. After Administrative Litigation Act (hereinafter ALA ) was established in 1951, it was only revised wholly once in 1984 without actually big changes from now. As a fundamental law, it regulates the system of administrative litigation in Korea. The gab between the existing ALA and administrative practice is gradually widening. Through the past 30 years, Korea has been made not only historical, political, and social development but also institutional advance. Administrative litigation system recently rising rights consciousness. Last 10 years, In order to solve these problems, there was efforts in academic and judiciary circles. Consequently, the Supreme Court set up a Board of Amendment on Administration Litigation Act (hereinafter BA on ALA ) in 2002, submitted the opinion had been lively discussed to the National Assembly of the Republic of Korea(hereinafter the National Assembly ) in 2006. Also Ministry of Justice (hereinafter MOJ ) made up of BA on ALA in 2006, after studies on the legislative systems in developed countries, and presented a total amendment of ALA to the NAK in 2007. And also the Liberty Forward Party presented a total amendment of ALA in 2011. But All of them was not passed in the National Assembly. There are the interested like academia, legal circles, authorities and so on, also the ALA is a fundamental law of the remedy on public law, especially administration law in Korea taken a dual structure of public and private law distinction. Therefore the importance of it can never be overemphasized. I think that although there was already the efforts in several fields, they was unsuccessful because of the importance. Moreover I think that there was no enough discussions and agreements in society at that time. There was a variety of opinions in 1984 when the ALA was revised. But total revision of ALA was a success such as standing to sue. Because there was the efforts to solve the gab between administrative practice and ALA caused by a right consciousness enhanced and various administrative acts. The number of administrative litigation cases was approximately 30,000 in 2011, it was a 10 fold increase from approximately 3,000 in 1984. Also a type of administration litigation gradually became a wide variety of, administrative practice has been changed dramatically. Therefore that a necessity of amendment is stronger than the time when the prior discussions was initially activated in 2002 as well as the time when the revision were totally in 1984. Thereby MOJ started preparing for the total revision of ALA from March 2011, as a result of that, composed and operated BA on ALA which is comprised of experts including academic and legal specialists. Consequently MOJ proposed a draft amendment of ALA reflected various every field, based on the studies once. A basic target of a draft amendment of ALA is to expand remedies for the people s rights and interests, make administrative litigation more accessible, and reflect administrative practice. The main contents are the introduction of Order of Mandamus, Previous Prohibition Action, Provisional Disposition etc. to expand remedies for the people s rights and interestes, the system improvements to make administrative litigation more accessible, for example, the introduction of Designation of Jurisdiction, the extension of the permitted limits of Alteration and Transfer of Action, the introduction of the limited Recommending Compromise etc., Party litigation to achieve the public interest, equity and speciality of administrative litigation. Since we built the draft amendment of ALA, held a public hearing on 24th of May, 2012, and we could hear various opinions, feel people s interests and enthusiasm. Now discussions between we and another agency are on going and we are going to present the draft amendment of ALA after legislative process such as pre-announcement of legislation, review by the Ministry of Government Legislation, etc.

항고소송에 있어서 입증책임

김창조 경북대학교 법학연구원 2014 법학논고 Vol.0 No.48

This thesis analyzes the burden of proof in administrative litigation. Theresearch methods employed in this thesis include examining the developmentof legal systems, case laws and theories related to this problem in Korea. The theories of evidence law in administrative litigation are developed toescape non liquet. When the court confronts the situation of non liquetduring confirmation of the facts, the court can not apply law to the disputingcase. To solve this problem, the theories of evidence law in administrativelitigation are made and developed. But there is no provision to regulate theburden of proof in the Administrative Litigation Law of Korea. The burdenof proof in administrative litigation is solved through the theories of evidencelaw. This thesis analyzes the merits and demerits theories of evidence lawin administrative litigation and cases related to this problem. When the courtdecides the burden of proof in administrative litigation, it should consider thestructure of law which regulates the disposition, the distance of evidencefrom parties concerned and the difficulty of evidences to prove by partiesconcerned comprehensibly. The Administrative Litigation Law Article 26 regulates ex officio examination. It relates with problems of the separation between the burden of proof inadministrative litigation and the burden of assertion. Within the scope toadmit inquisitorial procedure in Administrative Litigation, problems relatedto the burden of assertion can not be raised. The features of evidence law in administrative litigation come frommaldistribution of evidence and information to the administrative agency,technically specialized evidence, the high necessity of protecting public interests. These kind of features of law in administrative litigation should be reflectedin the process at a convincing level to admit as evidences. 주장책임이라 함은 자기에게 유리한 사실을 주장하지 않으면 불리한 재판을 받을 불이익을 지칭하고, 입증책임이라 함은 변론의 전체 취지를 통하여도 사실이진위불명의 경우가 발생할 때, 일방당사자가 부담하는 불이익을 의미한다. 행정소송의 구조적 특성과 행정소송과 민사소송과의 관계를 고려할 때, 행정소송법은 기본적으로 변론주의를 인정하면서 동법 제26조 후단에 규정된 당사자가주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다 는 의미에서의 직권탐지주의가절충적으로 인정된다는 것을 의미한다고 할 수 있다. 이러한 직권주의가 인정되는범위에서는 주장책임은 문제되지 않으며 현행법 해석으로 이러한 범주 안에서는주장책임과 입증책임은 그 범위를 달리 한다고 할 수 있다. 대부분의 행정실체법이 행위규범을 전제하여 제정되었다는 점을 감암하면, 법률요건분류설에 따른 일률적인 입증책임분배기준을 설정하는 견해는 타당성을 결하고 있다고 할 수 있다. 그러나 만약 입증책임분배가 행정실체법령의 규정에 따라해결될 수 있는 경우에는 이에 따라 해결할 수 있다. 이러한 구체적 법률규정을실마리로 입증책임의 분배를 해결하기 어려울 경우에는 당해 처분의 성질이나 처분과정에서 존재하는 행정청의 조사권한의 범위 등을 종합적으로 고려하여 사안별로 그 특성을 고려하여 임증책임분배를 결정하는 것이 바람직하다. 항고소송에서는 통상의 민사소송에서 보다 공익상 요청에 따라서 증명도를 통상의 경우보다 높게 설정할 경우도 있을 수 있고, 사인의 권리보호의 요청에 따라서 역으로 증명도를 통상의 경우보다 낮게 설정할 필요가 있는 경우도 있을 수있다. 이와 같이 입증책임분배에 한정하지 않고, 증명도의 설정에 대하여도 개별구체적으로 분쟁유형별로 증명도의 다단계적 구성을 고찰할 필요가 있다. 항고소송에서의 입증책임분배의 관념은 당사자의 소송상의 지위를 가급적으로대등하게 하려는 소송상 공평의 요구에서 비롯된다고 볼 수 있다. 행정실체법령의경우 일반 민사법규에 비하여 당해 법령의 제정시 재판규범으로서 보다도 행정청의 행위규범을 전제하여 제정되는 것이 대부분이다. 그리고 항고소송의 경우 행정청에 증거의 편재나 정보의 편재가 존재하는 경우가 많다. 그리고 민사소송에 비하여 항고소송은 고도의 공익관련성을 갖는 경우가 많다. 이러한 항고소송이 갖는특징적인 면은 입증책임과 주장책임의 구별, 입증책임의 분배기준의 설정, 증명도의 다단계화 등의 설정과정에서 반영하여 당사자의 효율적인 권리구제와 행정의 적법성이 조화적으로 실현되도록 하는 해석론을 정립할 필요가 있다.

일본 행정사건소송법의 주요 쟁점에 관한 연구 : 판례의 동향을 중심으로

최우용(CHOI, WOO YONG) 한국행정법학회 2020 행정법학 Vol.18 No.1

In 2004, Japan completely revised the Administrative Case Litigation Act. This paper is to understand the management status and the trends of precedents, after the revision of the Administrative Case Litigation Act in Japan [1] The revised Administrative Litigation Act in Japan stipulates the standing to sue of the third party of the disposition. The rights of third parties were widely recognized through the Odakyu lawsuit. This Odakyu lawsuit is regarded as a very important case, and it is appraised that it ruled by considering the ‘contents and nature of the legal interests’ which are prescribed in Article 9, Paragraph 2 of the Japanese Administration Litigation Act. [2] Japan changed the defendant of the revocation litigation from the administrative agency to the administrative entity through the revision of the Administrative Litigation Act. In other words, a state or public organization where the administrative agency that has disposed of is belonging becomes a defendant. The defendant in Our Administrative Procedure Act is the Administrative Agency (Disposal Agency), as with the Administrative Litigation Act in Japan. However, for the aspect of the legal theory, or the convenience of the people in the lawsuit, it is right that the Standing to be Sued shall be an administrative entity. [3] Japan introduced a system of lawsuits for the performance of obligation. In order to file a lawsuit for the performance of obligation, a lawsuit for cancellation of disposition or a sue to seek confirmation illegality of omission must be merged to filed. Therefore, a lawsuit for revocation of refusal disposition like ours is now being filed by replaced it as the lawsuit for the performance of obligation, and discussions on the ‘right to apply in a lawsuit’ like ours are not underway separately. [4] As to the interests in consultative litigation. In the case of construction work is completed, Japan precedents are judging the interests in consultative litigation concerning the related acts according to the individual specific matters. [5] The difference between the Korean Administrative Litigation Act and the Japanese Administrative Litigation Act is that the provisions of Article 23-2 Clause 1 of the Japanese Administrative Litigation Act (the provisions regarding the disposition of the clarification) are not in the Korean Administrative Litigation Act. The same point is it may investigate the evidence ex officio. [6] The object of a lawsuit of revocation litigation is the illegality of such disposition. The high court of Japan is based on the timing of the disposition in principle. Most of the theory is that the revocation litigation supports the disposal facility from the basic position of posterior judgement of administrative disposition. The Japanese Administrative Litigation Act also stands in this position. Our judicial precedents are also taking the disposal facility. The precedents are also taking the disposal facility in the case of the lawsuit for revocation of refusal disposition. The timing of the judgment of the lawsuits for the performance of obligation is accorded that it based on judgment time. [7] The function of binding power in Article 33 Clause 1 of the Japanese Administrative Litigation Act is that enacted the obligation of the Actual Law that the administrative agency shall be acted according to the purpose of the ruling. Res judicata is to binded the post-court of law, but the object of binding power is the administrative agency. In this regard, it is a common theory in Japan that binding power is different from res judicata and deems to a special force given to revocation judgment in revocation litigation. 2004년 일본은 행정사건소송법을 전면 개정하였다. 이에 본고는 일본 행정사건소송법의 개정 후의 운용 현황과 판례의 동향을 파악하고자 한 것이다. 이를 위해 일본 행정사건소송법 상의 주요 쟁점을 살펴보았다. 그리하여 우리 행정소송법의 향후 나아갈 길을 비교법적으로 고찰해 본 것이다. [1] 먼저 행소법상의 원고적격에 대해서 살펴본다. 일본의 개정 행소법은 처분의 제3자에 대한 원고적격에 대하여 규정하고 있다. 오다큐(小田急)소송을 통해 제3자의 권리를 넓게 인정하였다. 이 오다큐소송은 대단히 중요한 판례로 평가되고 있는데, 일본 행소법 제9조 제2항에서 규정하고 있는 ‘법률상 이익의 내용과 성질’을 고려하여 판시한 것으로 평가되고 있다. 이에 반해, 우리는 제3자의 원고적격의 범위를 여전히 판례에서 제시하는 기준에 따라 평가하고 있다. 판례 및 재판 실무상의 법규 적용과 해석의 안정을 도모하기 위해서는 제3자에 관한 입법적인 해결이 필요해 보인다. [2] 피고에 관하여 살펴본다. 일본은 행소법 개정을 통해, 취소소송의 피고를 행정청에서 행정주체로 변경하였다. 즉, 처분을 한 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체가 피고로 된다. 사무가 아니라 조직적 소속을 기준으로 한다. 우리 행정소송법은 일본의 구 행소법과 같이 행정청(처분청)을 피고로 하고 있다. 입법 정책적으로 행정주체의 기관에 불과한 행정청에게 피고로서의 자격을 부여하고 있는 것이다. 그러나 법 이론적인 면에서나 소송에서의 국민 편의를 위해서는 피고적격에 관한 일본 행소법의 개정은 우리에게 참고가 되리라고 본다. [3] 거부처분에 있어서의 신청권과 관련한 문제를 살펴본다. 일본은 의무이행소송제도의 도입으로 거부처분취소소송의 경우, 의무이행소송으로 전개된다. 의무이행소송을 제기하기 위해서는 처분취소소송이나 부작위위법확인소송을 병합 제기하여야 한다. 따라서 우리와 같은 거부처분취소소송은 이제 의무이행소송으로 대체되어 제기되고 있고, 우리와 같은 ‘신청권’ 논의는 별도로 진행되고 있지 않다. 그러나 이미 ‘법령에 근거한 신청’을 한 자가 의무이행소송을 제기할 수 있다고 함으로써, 법적 개념 속에 이미 신청권을 상정하고 있다고도 볼 수 있을 것이다. ‘법령에 의한 신청’으로 포섭하기 힘든 영역에 대해서는 ‘비신청형 의무이행소송’을 통하여 의무이행소송의 지나친 경직화를 막고 있다. 비신청형 의무이행소송에서 중요한 것은 소송 요건으로서의 사건의 ‘중대성’이나 ‘보충성’이다. [4] 협의의 소의 이익에 관한 문제를 살펴본다. 건축공사가 완료된 경우, 일본 판례는 개별 구체적인 사안에 따라 관련 법령과의 관계에서 협의의 소의 이익을 판단하고 있다. 협의의 소의 이익을 판단할 때, 사정판결의 요건에 관한 판단은 배제할 수 있다고 한 판례[각주29]는 주목할 만하다. 이와 관련하여 우리 판례 역시 공사완료 후에도 원고의 소의 이익의 가능성을 인정하고 있는 최근의 판례가 있음에 주목할 필요가 있다(본문 [참고판례2] 참조). [5] 행정소송에 있어서 당사자주의와 직권주의에 관한 문제를 살펴본다. 우리 행정소송법과 일본 행소법의 차이는 일본 행소법 제23조의2 제1항 상의 규정[석명처분에 관한 규정]이 우리 행소법에는 없다는 점이다. 동일한 점은 직권으로 증거조사를 할 수 있다고 하고 있는데 우리의 경우에는 “당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단 할 수 있다”고 하고 있음에 반해, 일본에는 이러한 규정이 없는 것으로 보아 법령상으로만 보면 우리의 경우가 더 직권주의적인 색채를 띠고 있는 것으로 보인다. [6] 취소소송에서의 위법판단의 시점에 관하여 살펴본다. 취소소송의 소송물은 해당 처분의 위법성이다. 일본 최고재판소는 원칙적으로 처분시설을 취하고 있다. 취소소송은 행정처분의 사후 심사라는 기본적 입장으로부터 처분시설을 지지하는 학설이 통설이다. 우리 판례 역시 처분시설을 취하고 있다. 판례는 거부처분취소소송에서도 처분시설을 취하고 있다. 물론 부작위위법확인소송에서의 위법판단의 기준시는 판결시이다. 한 일 모두 처분시설을 기준으로 하고 판례 또한 처분시를 기준으로 하지만, 다양한 행정 현상에 대한 적절한 판단 시점에 대한 고민은 함께 하고 있는 것으로 보인다. 의무이행소송의 기준시에 대해서는 대개 판결시설에 일치하고 있다. 여기서 비신청형의무이행소송 중에서 특히 제3자에 대한 권한 발동을 요구하는 경우에는 원래 전제가 되는 ‘처분’이 존재하지 않기 때문에 판결시설이 논리적이다.

중국 행정소송의 유형에 관한 고찰

김은환 한국비교공법학회 2019 公法學硏究 Vol.20 No.2

행정소송에 관한 일반법인 행정소송법(行政诉讼法)은 1989년에 제정되어 1990년부터시행되었다. 이후에 2000년에 3월에 “최고인민법원이 행정소송법 시행에 관한 약간 문제의 해석(最高人民法院关于执行≪中华人民共和国行政诉讼法≫若干问题的解释)”이란사법해석을 발표하여 행정재판의 근거를 마련하고 분쟁해결의 통일적 기준을 제시하였다. 그러나 2000년대에 들어 행정사건과 행정소송에 대한 수요가 늘어나면서 2014년에행정소송법의 대폭 개정이 이루어졌다. 2014년 개정된 신행정소송법은 총 9개장 103개조문으로 구성되었다. 개정법률의 주요내용은 ① 소송절차의 간소화, ② 원고적격의 확대, ③ 행정부대민사소송제도 도입, ④ 부동산 관련 행정 분쟁의 재판관할의 개정, ⑤ 피고(기관장 또는 행정행위 담당자) 행정소송 출석 의무제도, ⑥ 피고의 입증책임을 확대한 것 등이 있다. 이에 따라 행정소송제도 정비에 관한 개정사항이 상당부분 입법으로도입되었으나 행정소송의 유형화는 실현되지 못하였다. 물론 기존의 행정소송법에서 행정소송의 제기, 심리, 판결 등 행정소송의 일반적 절차를 규정하고 있으나 행정소송의유형이 법정화 되어있지 않고, 실무에서는 행정판결을 바탕으로 소송의 유형을 구분하여 심리하는바 현재의 제도에서 ‘빠짐없는 국민의 권리구제’가 사실상 어렵다. 그동안 행정소송유형론에 관하여는 많은 논의가 있었으며, 2014년 행정소송법 개정과정에서도 국민의 권리구제 보장을 위하여 소송유형이 다양화된 점을 계기로 행정소송유형의 정비 및 입법화는 주요한 쟁점으로 논의되어 왔다. 본 연구는 행정소송법에 행정소송의 종류를 유형화하고 종류별 소송에 적용되는 제기요건 및 절차규정을 명확히 하는 것에 대하여 찬성한다. 찬성하는 주된 논거로서 기존의 행정소송법은 ‘행정의 법률적법성 통제’의 기능을 중심으로 행정소송법을 정비하여 왔으나, 향후에는 ‘국민의 실효적인 권리구제를 위한 소송구조’를 정비하는 관점에서 행정소송의 유형화를 통해 국민이 보다 이용하기 쉽고, 판사가 보다 적용하기 쉬운 구조로 정비해나가야 한다고 생각된다. 이러한 배경 하에 본 연구는 중국의 행정소송 유형화에 대한 학설과 소송유형의 의의 및 그의 특질에 대해 검토하고 행정소송제도의 운영에 있어서의 문제점에 대해 살펴봄으로써 행정소송 유형화의 필요성 및 향후 법개정 방안에 대해 제시하고자 한다. The Administrative Procedure Law of the People’s Republic of China was enacted in 1989 and has been implemented since 1990. In March 2000, the Supreme People's Court issued a judicial interpretation of the relevant issues of the Administrative Procedure Law of China of the People's Republic of China, providing a basis for administrative trial and a unified standard for resolving disputes. However, as the demand for administrative cases and administrative litigation increased in the 2000s, the Administrative Procedure Law of China was revised extensively in 2014. The new Administrative Procedure Law of China, revised in 2014, consisted of 103 articles in 9 chapters. The main contents of the revision include: (1) simplify the proceedings, (2) expanding the qualification of the plaintiffs, (3) importing the civil litigation attached to administrative litigation, (4) revising judicial jurisdiction on administrative disputes related to real estate, (5)defendants have to appear in court in administrative litigation, (6) expanding the defendant's burden of proof. The revision of the administrative litigation system has been introduced into the legislation, but the typification of the administrative litigation has not been realized. Although the existing Administrative Procedure Law of China prescribes the general procedure of administrative litigation such as filing of administrative litigation, judgment, the type of administrative litigation is not legalized. In practice, the type of litigation is based on administrative judgments, and it is difficult to achieve “Relief of the Rights of the People” in the current system. At present, there are many discussions on the typology of Administrative Procedure Law of China. When the Administrative Procedure Law of China was revised in 2014, in order to protect the rights of citizens, the types of administrative litigation and its legislation were discussed and sorted out. This paper is in favor of the typification of Administrative Procedure Law of China, and clarifies various types of prosecution elements and procedural provisions. The main function of the current Administrative Procedure Law of China is to control the legality of administration. Future laws should focus on the establishment of national power relief litigation system, through the “type of administrative litigation” to establish a legal system that is convenient for the use of citizens and for judges to refer to. Against this background, this paper analyses the types and problems of administrative litigation in China. This paper introduces the discussion on the legislation of administrative litigation types in the course of the revision of the Administrative Procedure Law of China in 2014. It further illustrates the necessity of the typification of administrative litigation and the future plans for the revision of the law.