한국행정법학회의 학술활동 성과분석 및 행정기본법 제정이후 전망

김용섭(Kim Yong-Sup) 한국행정법학회 2021 행정법학 Vol.21 No.1

이 논문은 한국행정법학회 10년의 학술활동의 성과를 분석하고 행정기본법 제정이후의 전망을 모색하는 글이다. 한국행정법학회는 2010년 6월 25일 창립되었다. “10년이면 江山이 변한다”는 말이 있다. 한국행정법학회 창립 이래 10주년이 지나는 동안 학술발표회를 48회 개최하였고, 전문학술지인 행정법학을 20호까지 발간하였다. 아울러 2021년은 행정법학자에게는 행정기본법의 제정 공포로 새로운 변환점을 맞이한 원년으로 자리매김할 것이다. 이 논문에서는 학회 창립이후 10년간의 학술활동의 성과를 분석하면서, 1. 학술활동 개관 2. 정기학술대회(연합학술대회 포함)의 개최 3. 학술대회 기조발제 및 행정법학 수록 논문 현황 4. 학회지 행정법학의 학술논문 내용분석을 살펴보았다. 다음으로 행정기본법 제정 이후 전망을 하면서 1. 분석의 출발점: 행정법학회 10년의 학술적 성과와 한계 2. 새로운 행정법학 방법론의 모색 3. 행정기본법 제정의 의미 및 행정기본법과 행정소송법 개정 방향 5. 비판법학과 검토법학의 관점에서 행정기본법 시행령을 고찰하였다. 학회 창립 후 10여년의 기간 동안 한국행정법학회는 명실상부한 대표 행정법학회로 성장하였다. 한국행정법학회가 화합적 학문공동체로 출범하여 10여 년간 이룩한 업적은 실로 경이롭고 괄목할 만하다. 학회는 학자나 실무연구자가 자신의 연구성과를 발표하고 공유하는 학문적 소통의 공동체라고 할 것이다. 행정법학자는 비판적 관점에서 행정법에 관한 의견을 제시하고 법제도에 대한 검토와 분석을 통하여 법치주의의 궤도이탈을 통제하는 민권의 조력자이고, 정부정책의 바람직한 청사진을 제시하는 법제도의 설계자임을 잊어서는 안된다. 한국행정법학회는 개별 학회 차원의 학술대회가 아니라 이를 넘어서는 메타적인 주제나 새로운 주제를 발굴하여 논의하는 장을 마련하여야 한다. AI시대의 도래에 따라 학제적 접근을 넘어서서 융합 학문을 지향하는 개방적 협력체계가 필요하다. 제5회까지 이어져 오다가 중단된 행정법분야 연합학술대회를 격년제로 개최하되 행정법 관련 학회를 뛰어 넘어 인접 사회과학은 물론 주제에 따라 자연과학 분야의 관련 학회까지 포함하여 융합적 방법론을 발전시킬 필요가 있다. 한국의 행정법학을 대표하는 학술공동체의 위상에 걸맞게 한국행정법학회는 행정법학의 새로운 연구방향 모색과 행정법학의 외연 확장을 통하여 다가올 10년, 100년을 내다보면서 희망차게 큰 발을 내딛게 되길 기원한다. This paper analyzes the achievements of academic activities performed by the Korean Administrative Law Association for the past 10 years and seeks the prospects after enactment of the General Act on Public Administration. The Korean Administrative Law Association was established on June 25, 2010. There is a saying, “In 10 years, even rivers and mountains change”. For the past 10 years since establishment of the Association, 48 academic presentations were held, and a total of 20 issues of our professional journal named ‘Administrative Law’ were published. For administrative law scholars, the year of 2021 will be positioned as the first year of a new turning point with enactment and promulgation of the General Act on Public Administration. This paper analyzes the achievements of academic activities performed for the past 10 years since establishment of the Association, and also reviews (i) Overview of academic activities, (ii) Hosting of regular academic conferences (including joint academic conferences), (iii) Keynote presentations at academic conferences and current status of administrative law papers presented, and (iv) Content analysis of administrative law papers inserted in the journal. Next, in connection with the prospects after enactment of the General Act on Public Administration, this paper also tried (i) Review of academic achievements and limitations of the Association for the past 10 years as the starting point of analysis, (ii) Searching for new administrative law science methodologies. (iii) Review of the meaning of enactment of the General Act on Public Administration and the directions of revision of the General Act on Public Administration and the Administrative Litigation Act, and (iv) Review of the Enforcement Decree of the General Act on Public Administration of the Ministry of Government Legislation from the perspective of critical and review law science. During the 10 years since its establishment, the Korean Administrative Law Association has grown into a representative administrative law society in name and reality. The achievements of the Korean Administrative Law Association over the past 10 years since its inception as a harmonious academic community are truly amazing and remarkable. The Association is a community of academic communication where scholars and practical researchers present and share their research results. Administrative law scholars should not forget that they are not only the advocates of civil rights that provide opinions on administrative law from a critical point of view and control deviations from the rule of law through review and analysis of the legal system, but also the designers of legal systems suggesting desirable blueprints for government policies. The Korean Administrative Law Association should not develop an academic conference at the level of an individual society, but provide a forum for discovering and discussing meta topics or new themes. With the advent of the AI era, needed is an open cooperative system going beyond an interdisciplinary approach and aiming for convergence studies. The joint academic conference in the field of administrative law, which was interrupted after the 5th one, is required to be held every other year in the advanced convergence methodology that goes beyond the administrative law-related society and includes not only the adjacent social sciences but also even the related academic societies in the natural science field depending on topic. Befitting the status of the academic community that represents the Korea s administrative law science, the Korean Administrative Law Association is required to take a big step looking forward to the next 10 or 100 years through search for new research directions and external extension.

미국행정법과 한국행정법학의 발전

김유환(Yoo Hwan Kim) 한국행정법학회 2019 행정법학 Vol.17 No.1

1945년 해방 이후 미군정 하에서 사법심사제도의 채택으로 인하여 한국행정법은 미국행 정법의 영향을 받기 시작하였다. 이렇게 시작된 한국행정법학에 대한 미국행정법의 영향은 지난 70여년 동안 조금씩 우리의 제도와 이론, 입법과 판례를 변화시켜왔다. 우리 행정법의 이론은 여전히 대륙법 전통에 서 있어서 전통 행정법의 Dogmatik의 입장에서는 미국법의 시사점을 발견하기 어려웠다. 그러나 방법론이나 추론방식과 논리구조는 미국의 그것을 닮아 가고 있다. 한편, 이론이나 판례와 달리 입법의 영역에서는 지난 70년간 새로운 입법을 하면서 미국법을 참조하지 않은 경우는 거의 없었다. 따라서 미국법의 입법에 대한 영향은 행정법 강학상의 이론과 판례에 있어서의 미국법의 영향보다도 훨씬 큰 것이었다. 그리고 일반 행정법 Dogmatik에서와는 달리 규제행정법, 과학기술법, 민간의 참여와 협력 등 새로운 국가적 현실에 대처하는 문제에 있어서는 미국행정법의 영향력은 더 직접적이었다. 이 논문에서는 미국행정법이 한국행정법과 행정법학에 미친 영향을 행정절차법, 행정보통 법, 규제행정법, 민간위탁이나 민영화 등 민간의 참여와 협력, 과학기술법, 그리고 행정조직법 등으로 나누어 고찰하였다. (1) 미국행정절차법은 우리 행정절차법 제정의 중요한 참고사항으로 우리 학자들에 의해 연구되었지만 결과적으로 1996년에 제정된 우리 행정절차법은 미국행정절차법으로부터 영향을 받은 부분이 크게 없었다. 그러나 행정법판사(Administrative Law Judge)제도나 직능분 리의 원칙(Separation of Functions) 그리고 일방적 당사자 접촉의 금지(Ban on ex parte Communications) 원칙 등은 미국 행정절차법의 중요 원칙으로서 우리 학계에 일찍부터 소개되었고 이후 제도개선의 동력으로 작용하고 있다. 또한 정보자유법이나 프라이버시법 등의 제정으로 인한 미국연방행정절차법의 개정은 후일 우리나라의 정보공개법이나 개인정보보호 법의 제정 등에 간접적으로 영향을 미쳤다고 사료된다. (2) 미국의 행정보통법(Administrative Common Law) 원칙으로는 엄격심사(Hard Look), Chevron 존중(Chevron Deference), Auer 존중(Auer Deference), 논리적 결과물 (Logical Outgrowth) 등의 법리가 있는데 이들 행정보통법의 원칙들은 제정법의 해석을 둘러싸고 나온 경우가 많으므로 이들 원칙에 대한 논의는 자연스럽게 행정법의 해석방법론과 관련되고 또한 제정법 해석과 관련된 행정재량의 문제와도 연결되어 우리 행정법학에 상당한 영향을 미쳤다. (3) 미국행정법학이 한국의 규제행정법에 미친 영향은 지대하다. 제도적으로도 ‘행정규제 기본법’의 입법은 미국 행정법의 영향을 많이 받았다고 생각한다. 그러나 규제개혁 방법론으 로서의 비용-편익분석 등은 한국적 상황에서 제대로 정착하지 못하였다. (4) 민간의 참여와 협력에 의한 행정과 행정법의 변화는 글로벌 차원에서 이루어진 것이 므로 그것이 반드시 미국법의 영향이라고 단정할 수만은 없다. 그러나 우리나라의 경우 Clinton 대통령의 Reinventing Government 등에서 비롯되는 미국에서의 이론과 실제로 인한 영향이 컸던 것이 사실이다. (5) 과학기술과 법 또는 기술혁신과 규제의 문제 등에 관한 한 미국이 전 세계 어느 나라 보다 중요한 위치에 서있는 것이 사실이다. 따라서 그동안 이 분야와 관련된 행정법적 쟁점에 있어서도 미국이론이나 제도의 영향이 압도적이었다고 생각한다. 전자정부, 안전문제, 제4 차 산업혁명에 대한 대응 등과 관련하여 미국법의 영향을 많이 받아 왔으며 앞으로도 지속 적으로 영향을 받을 것으로 전망된다. 한편, 개인정보보호에 관한 한, EU의 GDPR(General Data Protection Regulation)의 영향이 크지만 블록체인이나 빅데이터, 인공지능 기술에서 전반적으로 미국이 우위에 있기 때문에 미국에서의 논의 역시 중요한 의미를 가지고 있다. (6) 해방 이후 행정조직의 신설이나 개편의 논의가 있을 때마다 미국의 규제조직이 참고 사항이 되었다. 그래서 우리나라의 신설조직 가운데에도 위원회 형태의 조직구조를 갖추도록 하는 경우가 많았다. 그러나 정작 우리나라에서 구현된 합의제기관은 형식적으로는 합의에 의해 의사결정이 이루어진다고 하지만 실질적으로는 진정한 의미의 합의제라기보다는 상당부분 기관장인 위원장의 리더십이 작용하는 구조로 되어있다. 또한 미국과 달리 합의제 행정기 관의 운영원리로서 직능분리의 원칙과 일방적 접촉의 금지원칙 등은 아직 우리나라에서는 제도화되지 못하고 있다고 평가된다. Since the liberation of the Korean Peninsula in 1945, Korean Administrative Law has been influenced by U.S Administrative Law. Whereas the impact of U.S. Administrative Law on Korea’s administrative law doctrine (Dogmatik) has been limited, the impact of U.S. Administrative Law on Korea’s administrative law-making has been substantial. Especially, Korea has been significantly influenced by U.S. Administrative Law in resolving new emerging legal issues such as law- and rule-making for regulatory administration, technology and science, and public-private partnership. I examine the impact of U.S. administrative law on the advancement of Korean administrative law in each of the following six categories: administrative procedure, administrative common law, regulatory administrative law, laws on public-private partnership, laws on technology and science, and administrative organization law. (1) The impact of the U.S. Administrative Procedure Act on the Korean Administrative Procedure Act of 1996 was minimal. However, some of the important operating principles of the U.S. Administrative Procedure Act, such as administrative law judge, separation of functions, and ban on ex parte communications, might contribute to various law reform efforts in Korea in near future. (2) The main principles of the administrative common law of the U.S. include Hard Look, Chevron Deference, Auer Deference, and Logical Outgrowth. These principles have had a considerable impact on interpretative methodologies of Korean administrative law. (3) The impact of the U.S. Administrative Law on Korea’s regulatory administrative law has been significant. I believe the enactment of the Framework Act on Administrative Regulations in Korea in 1997 was heavily influenced by the U.S. Administrative Law. However, Korea has not been successful in implementing some of the relevant methodologies, such as cost-benefit analysis. (4) Because changes to laws on public-private partnership have been made not just in the U.S. but globally, it is difficult to define the scope of the impact of the U.S. Administrative Law on Korea’s laws on public-private partnership. However, we cannot deny the impact of the U.S. Administrative Law on Korea’s laws on public-private partnership; the impact of the Clinton Administration’s “reinventing government” movement is a great example. (5) The U.S. is arguably a world leader in law- and rule-making related to technology and science. Hence, the impact of the US in this area has been enormous and is likely to remain so for the near future. Note that the EU General Data Protection Regulation also has had a great impact on data privacy regulation worldwide. However, given the science and technology leadership of the U.S. in areas such as big data, blockchain, and artificial intelligence, the role of the U.S. in law- and rule-making related to technology and science will continue to be vital. (6) The U.S. Administrative Law has affected designing and reorganizing many administrative organizations in Korea. However, consensus-based decision-making adopted by many Korean administrative organizations, modeled after the administrative organizations in the U.S., has not been effective. This is partly because (1) organizations have chief commissioners with greater influence than others and (2) important operating principles such as separation of functions and ban on ex parte communications are yet to be widely adopted by Korean administrative organizations.

행정기본법상 ‘처분의 재심사’ 규정의 법적 쟁점

조성규(Cho, Sung Kyu) 한국행정법학회 2021 행정법학 Vol.21 No.1

2021.3. 23. 역사적인 「행정기본법」 이 제정 시행되었다. 행정법의 영역에서 「행정기본법」의 제정을 통해 시도되는 행정법의 일반법화가 가지는 규범적 의미는 매우 클 수밖에 없는 것으로, 따라서 그에 대한 기대와 우려 역시 공존한다. 다만 분명한 것은 행정법의 일반법화는 단순히 법전화의 문제가 아니라 행정법의 근본적 체제의 변화라는 점에서 행정기본법에 대한 기대는 단순히 법의 제정이 아니라 ‘제대로 된’ 행정법 일반법의 제정에 대한 것일 수밖에 없는데, 그러한 점에서 보면 현재의 「행정기본법」 은 일반법의 출범이라는 제정의 의의로 상쇄시키기에는 어려운 큰 아쉬움이 남는 것이 사실이다. 처분의 재심사 규정 역시 「행정기본법」 에서 많은 주목과 더불어 비판을 받고 있는 영역이다. 「행정기본법」 조문별 제정이유서에서 밝히고 있듯이, 처분의 재심사 규정은 행정쟁송의 제소기간이 도과되었거나 쟁송절차를 모두 거친 경우라고 하더라도 추후에 처분의 기초가 된 사실관계 또는 법률관계가 변경되어 당초 처분의 근거가 된 사실관계와 법률관계가 사회적 관념이나 헌법질서와 충돌하는 때에는 처분을 다툴 수 있도록 하여 당사자의 권리를 보호할 필요가 있다는 것을 입법배경으로 하고 있다. 그러한 제정취지에는 공감하지만, 그러한 권리보호의 필요성이 현행 「행정기본법」 제37조의 처분의 재심사 규정과 같은 내용으로 제도화되는 것이 적절하고 타당한 것인지에 대한 의문이 이 글의 출발이며, 그러한 기본인식 하에서 현행 규정의 법적 쟁점을 검토한다. 처분의 재심사는 기본적으로 불가쟁력이 발생한 처분에 대한 권리구제에 제도적 본질이 있다. 법원리적으로 볼 때, 행정청이 처분에 대한 취소·철회의 권한을 갖는다고 하여 상대방 등이 행정청에 대해 취소·철회를 요구할 신청권은 일반적으로 인정되지 않는다. 즉 취소·철회의 거부는 항고소송의 대상으로서 거부처분이 아니다. 특히 불가쟁력이 발생한 처분에 대한 취소·철회의 신청권은 더욱 제한적이다. 이에 비해 재심사의 경우에는 상대방의 신청권을 법제화함으로써 재심사 요청에 따른 취소 또는 철회의 거부는 거부처분으로서 이에 대하여 항고소송으로 다툴 수 있다는 점에서 제도적 실익이 있다. 그러한 점에서 보면 처분 재심사 규정의 도입은 분명히 권리구제의 확대로서의 의미를 갖는다. 그러나 불가쟁적 행정행위에 대한 권리구제의 난점은 불가쟁력에 있는 것이며, 그러한 불가쟁력은 쟁송의 제한이지 처분의 재심사 자체를 봉쇄하는 것은 아니다. 불가쟁력 이후에도 처분의 재심사 및 이를 통한 취소·철회의 가능성은 법원리적으로 여전히 존재한다. 문제는 재심사에 대한 신청권 여부, 즉 재심사의 거부 또는 기각의 경우 그에 대한 권리구제로서 항고쟁송의 가능성이며, 종래 전통적으로 재심사과 관련하여 신청권의 인정에 인색하였던 실무의 입장에 대한 반성이 재심사 규정의 도입 필요성으로 나타난 것이라고 할 것이다. 그렇게 본다면 재심사 규정은 재심사를 통한 처분의 취소 철회 또는 변경의 허용성을 창설하는 의미보다는 재심사 결과에 대한 쟁송의 가능성과 관련하여 신청권의 인정에 보다 본질적인 의의가 있다. 그러나 현재의 행정법 이론 및 실무의 입장에 의할 때, 처분의 취소·철회에 대한 신청권이 일반적으로 허용되는 것은 아니지만, 그렇다고 하여 전혀 허용되지 않는 것도 아니다. 판례는 권리구제의 필요성 등 구체적 타당성의 고려 하에서 변경신청권을 인정하고 있다. 즉 변경신청권 자체가 법리적 또는 실무적으로 완전히 봉쇄된 것은 아니라고 보이며, 이는 불가쟁력이 발생한 경우에도 크게 다르지 않다. 따라서 「행정기본법」 을 통한 재심사 규정화의 1차적 실익이 신청권에 있다고 할 때, 재심사 규정에 결정적이고 본질적 법적 의미가 주어지기는 어렵다. 특히 현행 「행정기본법」 상 재심사 규정은 그 자체로 많은 제도적 한계가 노정되어 있다. 대표적으로 「행정기본법」 은 처분의 재심사 결과 중 처분을 유지하기로 하는 결과, 즉 신청된 내용을 거부하는 결정에 대해서는 행정심판, 행정소송 및 그 밖의 쟁송수단을 통하여 불복할 수 없도록 하고 있는 결과(법 제37조 제5항), 법제도적으로 재심사의 거부처분에 대해서는 불복을 금지하고 있다. 따라서 신청권의 법제적 의미, 즉 항고소송의 허용성이라는 관점에서의 실익을 스스로 제한하고 있어 재심사 규정의 규범적 존재의의를 스스로 상실하고 있다. 그 외에도 재심사의 대상에서 제재처분 및 행정상 강제를 제외하고 있는 것이나, 법원의 확정판결이 있는 경우를 제외하고 있는 점(동조 제1항) 등 역시 현행 재심사 규정의 본질적 한계이다. In Korea, 2021.3. 23. the historic ｢GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION｣ was enacted and implemented. In the area of administrative law, the normative meaning of the general law conversion of administrative law, which is attempted through the enactment of the ｢ GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION｣, is inevitably very large, and therefore expectations and concerns coexist. However, what is important is not the simple enactment of the GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION, but the enactment of a “correct” GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION that can encompass the ideology of the Administrative law. From that point of view, it is true that the current ｢GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION｣ has a lot of regret, that cannot be offset by the significance of the general law enactment alone. Regulations on re-examination of dispositions (article 37) are also an area that receives a lot of attention and criticism in the ｢GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION｣. The provisions of the re-examination of disposition provide for the right to dispute the disposition when the factual or legal relationship underlying the disposition is later changed and the factual and legal relation based on the original disposition conflicts with social ideas or constitutional order, Even if the period for filing an administrative litigation has elapsed or all litigation procedures have been completed. Although we agree with the legislative purpose of the re-examination system for dispositions, the starting point of this article is the question of whether it is appropriate and appropriate to institutionalize the need for such rights protection in the same way as the provisions for reexamination of dispositions in Article 37 of the current ｢GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION｣. The introduction of the disposition reexamination rule clearly has the meaning as an extension of the remedy. However, the difficulty in redressing the rights for incontestable administrative acts lies in invincibility, and such incompetence is a limitation of litigation and does not block the reexamination of the disposition itself. The possibility of re-examination of the disposition and cancellation/withdrawal through it, even after incompetence, still exists in terms of legal principles. Seen in that way, the reexamination provisions have more intrinsic meaning in recognizing the right to apply in relation to the possibility of a dispute over the results of reexamination rather than the meaning of creating the permissibility of cancellation, withdrawal or change of disposition through reexamination. However, in view of current administrative law theory and practice, the right to apply for cancellation or withdrawal of disposition is not generally permitted, but that does not mean that it is not at all disallowed. Jurisprudence recognizes the right to request a change under consideration of specific feasibility, such as the need for remedy. Therefore, the legislative intention of the ｢GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION｣ to institutionalize the right to apply for reexamination of dispositions is difficult to have practical meaning. In particular, the re-examination regulations under the current ｢GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION｣ have many institutional limitations in themselves. For example, the ｢GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION｣ stipulates that a decision to maintain a disposition among the results of reexamination of disposition cannot be appealed through administrative litigation, etc. (Article 37 (5) of the Act). As a result, the original institutional significance of granting the possibility of appeals through the right of application is lost as appeal against the refusal of reexamination is prohibited in the legal system.

비직교 다중접속 시스템을 위한 딥러닝 기반의 적응적 간섭 제거 검출 기술

조상원(Sangwon Jo),유재욱(Jae Wook Yoo),김준범(Junbeom Kim),박석환(Seok-Hwan Park) 한국통신학회 2022 한국통신학회 학술대회논문집 Vol.2022 No.6

행정법학의 발전과 행정학과의 관계의 재형성 - 정책법학

선정원(Sun Jeong-Won) 한국행정법학회 2021 행정법학 Vol.20 No.1

세계적으로 민주적 법치사회가 정착단계를 지나 새로운 도약단계에 접어들면서 행정법학이 정책설계역량의 강화를 위해 행정학과의 융합연구를 발전시켜 행정학과의 관계를 재설정해가고 있다. 독일의 신행정법학, 일본의 자치체 정책법무론 등은 기존 행정학의 주제나 연구내용 등을 융합시켜 행정법을 개혁시킴으로써 국가와 사회의 새로운 수요에 대응해가고 있다. 이 글에서는 우리나라의 행정법학과 행정학의 비교의 유용성과 정확성을 보다 높이고자 선행연구들과는 다른 접근을 하였다. 행정연구에 대한 접근방법과 시기의 차이라는 두가지 기준에 따라 나누어 서술한 다음, 지금까지 양 학문의 연구자들이 달성하고자 했던 목표들을 집약시켜 선진한국시대에 필요한 학문분야로서 ‘정책법학’을 제시하였다. 접근방법에 있어서는 미국 행정학에서 나누는 분류방법에 따라 정치-행정 이원론을 취하는 관리적 접근방법, 법적 접근방법과 정치-행정 일원론을 취하는 정치적 접근방법으로 나누어 서술했다. 시기와 관련해서는 건국시기, 산업화시기, 민주화시기 그리고 선진한국시기로 나누었다. 민주화시기 우리 사회에서 진행된 ‘권리혁명’은 그 시간의 압축성이나 강도에 있어 세계사적으로 유례를 찾아볼 수 없을 만큼 단기에 혁명적으로 국가에 대한 국민의 권리는 물론 사회구성원 상호간에도 권리를 크게 확대시켰다. 이제 어떤 정부도 이렇게 신장된 국민의 권리와 권리의식을 성찰적으로 배려하지 않는다면 정책의 설계도 점점 어려워지는 시대가 되었다. 그 동안 정책학에서 개별 정책이 추구하는 실질적 내용에 대한 탐구는 학문대상에서 제외하고 모든 정책에 공통적으로 적용되는 “정책과정”에 대한 탐구에 집중한 것은 심각한 한계를 맞고 있다. 실체적 내용을 학문의 탐구대상에서 제외하는 것은 시대의 절실한 과제의 탐구에서 그만큼 멀어질 수밖에 없기 때문이다. 이 글에서는 주로 공익 또는 정책과 연결시켜 객관적 법령의 설계와 집행에 있어 헌법적 가치의 효율적인 실현을 목표로 하는 연구분야의 명칭을 ‘정책법학’으로 부를 것을 제안했다. 정책법학은 정치-행정 일원론의 입장을 따르면서, 미국식 분류에 따를 때, 법적 접근방법과 정치적 접근방법을 통합시킨 학문의 성격을 갖는다고 볼 수 있을 것이다. 선진한국사회에서 공공부문을 위한 새로운 개혁방향은 적극적 발전국가에서 민주적 법치사회로의 성공적인 전환의 완성이라 할 수 있을 것이다. 정책법학은 헌법전문에서 지향하고 있듯이 “자율과 조화를 바탕으로”, “국민생활의 균등한 향상”을 위해 교육열이 높은 한국인들의 높은 성취욕구가 작동되도록 목표, 절차와 방법들이 체계화되고 구조화되도록 하는데 기여하여야 할 것이다. 헌법전문이 제시한 헌법의 이념과 국정의 목표를 현시대와 상황의 제약속에서 구체적 정책목표로 구체화하는 프로그램을 제시하거나 규제기준, 조직과 절차를 규정함으로써 헌법에 규정된 이념의 실현정도와 실현방법을 최적으로 실현하는 방법을 제시해야 할 것이다. 이러한 목표의 달성을 위해 기존의 연구성과들을 수용하면서도 개방적이면서도 한국적 상황을 충분히 고려한, 주체적인 태도로 접근해가야 할 것이다. As the democratic rule of law around the world enters a new leap beyond the settlement stage, administrative law is re-establishing its relationship with administrative science by developing a convergence study to strengthen its policy design capabilities. Germany s new administrative law and Japan s self-governing policy law are responding to new demands from the nation and society by reforming the administrative law to combine research subjects and contents of existing administrative science. In this article, we took a different approach from the preceding studies in order to increase the usefulness and accuracy of comparisons between administrative law and administrative science in Korea. After dividing the two criteria, the approach to administrative research and the timing difference, “policy law” was presented as a necessary field of study in the advanced Korean era by aggregating the goals that researchers of both disciplines have been trying to achieve so far. In terms of approach, managerial approach and legal approach (political-administrative dualism), political approach(political-administrative one-pronged approach) was described in accordance with the classification method in U.S. administration. Regarding the period, the period was divided into the period of national foundation, industrialization, democratization, and advanced Korea. The “rights revolution” that took place in our society during the democratization period was unprecedented in world history after World War II in the compression and intensity of the time, revolutionizing not only the rights of the people against the country but also between members of society. It is now an era in which it becomes increasingly difficult for any government to design policies without reflective consideration of the people s rights and their consciousness. In the meantime, the focus on the “policy process” commonly applied to all policies, in exploring individual policies in policy studies, excludes the substance from the subject of the research, and it will inevitably be further removed from the quest for the urgent tasks of the times. This article suggested that the name of the field of research, which aims to efficiently realize constitutional values in the design and execution of objective statutes primarily in connection with public interest or policy, should be referred to as ‘public policy law’. ‘Public policy law’, following the stance of political-administrative monism, may be considered to have the academic nature of incorporating legal and political approaches, according to the American classification. The new direction of reform for the public sector in advanced Korean society is the completion of a successful transition from an active developing country to a democratic rule of law society. Public policy law should contribute to organize and structure goals, procedures and methods for Koreans with high educational zeal, for “based on autonomy and harmony” and “equal improvement of people s lives” in the Preamble to the Constitution. It should present a program that embodies the constitutional ideology and goals of state affairs in the current era and circumstances, or provide a way to realize the principles stipulated in the Constitution optimally by defining regulatory standards, organization and procedures. To achieve this goal, while accepting existing research achievements, korean researchers should study in an open and subjective manner, that fully considers our situation.

행정절차법과 행정기본법의 관계 재정립

정남철 한국행정법학회 2022 행정법학 Vol.23 No.1

2022년 1월 11일 개정된 행정절차법에는 확약, 위반사실 등의 공표 및 행정계획 등에 관한 실체적 규정이 새로이 도입되었다. 행정기본법과 행정절차법에는 신뢰보호의 원칙, 신고 등에 관한 중복규율이 있다. 또한 행정기본법에는 재량행사의 기준으로 행정계획의 형량명령과 혼동한 규정을 두고 있다. 이처럼 행정기본법과 행정절차법에는 중복규율이나 유사규정으로 인해 그 해석 및 적용에 어려움을 던져 주고 있다. 오늘날 절차법은 실체법에 조력제공의 기능만을 수행하는 것이 아니라, 민주적 정당성의 확보와 사전적 권리구제, 행정의 효율성 제고 등과 같은 독자적 기능을 가진다. 절차법과 실체법은 완전히 단절된 것이 아니라 유기적으로 상호보완적 작용을 하고 있다. 그런 점에서 행정기본법과 행정절차법은 상호보완적이어야 하며, 장기적으로는 양자는 통합되어야 한다. 통합이 실현되기 전까지 행정기본법과 행정절차법 사이에 모순이 발생하지 않도록 하고, 각 법률의 완결성을 높이도록 부분적인 개정을 하는 것이 필요하다. 첫째, 행정절차법에는 ‘절차원칙’에 관한 규율을 마련하고, 행정법의 일반원칙에 관한 규정은 행정기본법에서 통일적으로 정비되어야 한다. 행정기본법의 성실의무에 관한 규정은 모호하므로 이를 삭제하고, 평등원칙은 행정의 자기구속과 관련하여 규율하는 것이 바람직하다. 둘째, 신고제도는 행정기본법과 행정절차법에서 이원적으로 규정되어 있다. 신고제도는 행정절차법에서 통일적으로 규율하는 것이 바람직하다. 신고제도의 본연의 기능을 고려하면서 실체적 심사권은 유보되도록 해야 한다. 이를 위해 신고의 효력이 발생하기 전에 유예기간(숙려기간)을 마련해야 한다. 이러한 기간에 법령을 위반한 신고에 대해서는 행정청이 중지나 금지 등을 할 수 있는 규정을 마련해야 한다. 셋째, 행정기본법 제21조의 재량행사의 기준에 관한 내용은 부정확하고 법리적으로도 타당하지 않다. 재량행위는 형량명령과 관계가 없다. 행정기본법 제21조는 정당한 형량이 아니라 재량권이 수권(授權)의 목적에 적합하게 행사되도록 해야 한다는 점을 명확히 규정해야 한다. 행정기본법에 자동적 처분을 도입하였지만, 그 절차규정은 전혀 고려되지 않다. 이와 관련하여 행정절차법에서 자동적 처분과 관련된 절차규정을 정비해야 한다. 행정기본법의 제정은 한국행정법의 역사에 있어서 새로운 도전이다. 이 법률을 유용하게 하기 위해서는 행정절차법과의 조화가 필요하며, 장기적으로 양 법률은 통합되어야 한다. 이러한 통합행정법전의 제정을 위해 앞으로 학계와 행정실무의 진취적인 자세와 대응이 필요하다.

프랑스 행정법의 성립 발전과 변혁 그리고 한국 행정법에 끼친 영향과 과제

한견우(Kyun Woo HAN),쟝-브느와 알베르띠니(Jean-Jean-Benoît ALBERTINI) 한국행정법학회 2020 행정법학 Vol.18 No.1

프랑스는 1873년 블랑코 판결로 행정법을 성립하였으며 행정법의 모국으로서 역사를 시작하였다. 프랑스 행정법의 원리가 등장한 것은 프랑스 대혁명기이고 1789년 프랑스 인권선언과 1791년 프랑스 헌법을 통하여 ‘행정법’이라는 관념이 등장하였다. 프랑스 행정법의 탄생은 형식적 권력분립과 2원적 사법체계와 밀접한 관련성이 있는데, 행정청에 대한 통제를 행정기관 내부의 자체 통제시스템으로 출발하였음에도 명실상부한 사법통제를 만들어가면서 프랑스 행정법이 탄생했다는 것은 일종의 기적이라고 평가한다. 프랑스 행정법의 성립 발전의 견인차는 1799년에 설립한 프랑스 국사원이라는 점에 누구도 부정하지 않는다. 이러한 프랑스 행정법은 1) 판례법적 성질, 2) 공법적 성질, 3) 독자적 성질, 4) 유동적 성질, 5) 특권적 성질 등의 특성이 있다. 이러한 다양한 성질을 가진 오늘날 프랑스 행정법은 시간의 변화와 더불어 끊임없이 변화하고 발전되고 있다. 일방적이고 불평등적인 성질을 띤 구시대적 프랑스 행정법을 떨쳐버리고, 오늘날 행정법은 사회생활에 필요한 서비스를 제공하고 공공질서를 확립하는 방향으로 그리고 행정법원에 의한 사법적 통제로 보다 적극적인 방향으로 나아감으로써 ‘행정적 정의’를 실현하고 있다. 또한 프랑스 행정법은 전통 행정법의 영역을 넘어서서 행정법의 세계화로 나아가고 있다. 프랑스 행정법의 최근 변혁은 1) 행정작용 측면에서 행정법 적용영역의 확장과 특수한 영역의 증가를 들 수 있고, 2) 판례와 법률의 변화 그리고 판결의 집행과 관련된 변화 등을 들 수 있고, 3) 입법적 영역과 판례적 영역에서 새롭게 등장한 행정법의 대상, 보다 바람직한 법적 안정성의 추구, 유럽연합법상 일반법원칙을 프랑스 국내법 영역으로 통합, 테러행위에 대한 적극적 대응, 합헌성 선결문제 등을 들 수 있다. 이러한 프랑스 행정법이 한국 행정법에 끼친 영향 또는 끼칠 수 있는 영향의 중요한 영역은 1) 통치행위이론, 2) 일반법원칙, 3) 권력관계와 관리관계, 4) 행정처분과 행정입법의 관계 등을 들 수 있다. 끝으로, 프랑스법의 연구은 결국 외국법의 연구이고 이러한 외국법의 연구는 비교법적 연구방법론에 의하여 꽃을 피울 수 있다. 따라서 비교법적 연구에서 중요한 것은 우리나라 행정법의 발전을 위한 것이라는 점을 항상 명심하면서 외국문헌을 번역이라는 수단을 효과적으로 활용하는 지혜가 요구된다. La France a formé le droit administratif par l’arrêt Blanco en 1873 et a commencé son histoire en tant que l’origin du droit administratif. Le concept du droit administratif français a émergé pendant la Révolution française et la notion de droit administratif est apparue à travers la Déclaration française des droits de l homme en 1789 et la Constitution de 1791. La naissance du droit administratif français est étroitement liée à la séparation des pouvoirs et au principe de dualité juridictionnelle administrative et judiciaire. En effet les tribunaux judiciaires ne peuvent connaître des affaires de l’administration. Il est ainsi inattendu qu’un Etat qui pouvait échapper à tout contrôle judiciaire décide d’auto-limiter son pouvoir à travers la création d’un droit qui va par conséquent le régir et et par lequel il va devoir se soumettre à la censure d’un juge. Donc c est l’existence miraculeuse du droit administratif français. La création du Conseil d’État en 1799 donne la possibilité aux citoyens de contester une décision de l’administration par la mise en place d’un juge spécifique à l’administration. Ainsi, central en terme d’identité et de création du droit administratif, le Conseil d’État est le fruit d’une longue construction. Le droit administratif français a la nature diverse du droit : 1) un droit jurisprudentiel, 2) un droit public, 3) un droit cohérent et autonome, 4) un droit en mutation, 5) un droit des prérogatives. Le droit administratif est de nature constamment évolutive puisqu’il est en constante redéfinition et se doit d’innover perpétuellement. Ainsi, le Conseil d’Etat a développé une jurisprudence de plus en plus protectrice des droits des citoyens, autant en ce qui concerne le contrôle de la légalité des actes administratifs qu’en ce qui concerne la mise en jeu de la responsabilité de l’administration. L organisation administrative est encadrée, l action administrative est réglée, la justice administrative est rendue, la légalité administrative est enrichie, la responsabilité administrative est étendue. Aujourd’hui on parle de globalisation du droit administratif considérant que ses règles sont de plus en plus influencées par les ordres juridiques extérieures à l’ordre interne. Ce cadre a été progressivement modifié par plusieurs évolutions politiques, juridiques et sociales, notamment depuis les années 70. Le droit administratif est étroitement lié aux transformations de l action publique au cours du temps. Le champ du droit administratif s est progressivement élargi à des domaines très divers : de l ordre public jusqu aux polices administratives (protection sociale, spectacles, activités économiques, environnement protection) ; du régalien jusqu à l Etat-providence : le droit administratif s applique au-delà des fonctions traditionnelles de l État. Le droit administratif cherchait, au départ du 19e siècle, à préserver les autorités publiques du juge judiciaire. Aujourd hui, il prend aussi en considération le besoin de protection des usagers du service public. Depuis la 2ème moitié du 20e siècle, le législateur est souvent intervenu pour instituer des dispositifs protecteurs. Le juge administratif peut prescrire, en appuis de ses jugements, des injonctions. Les principales évolutions récentes du drooit administratif français se passent dans plusieurs fact

행정소송법 개정과 항고소송의 대상적격

박현정 한국행정법학회 2022 행정법학 Vol.22 No.1

행정소송의 실효성 확보와 현대형 행정에 대한 권리구제의 실질화를 위해 행정소송법의 전면개정이 필요하다는 주장은 이미 20여 년 전부터 제기되어 왔으나 아직 행정소송법 개정은 결실을 거두지 못한 상태이다. 대법원이 2002년부터 준비하여 2006년 제안한 행정소송법 개정의견은 항고소송의 대상 확대를 통한 행정소송제도의 근본적인 변화를 꾀하였다는 점에서 의미가 있다. 비록 기존의 ‘처분’ 개념 대신 ‘행정행위’라는 개념을 도입하거나 명령 등 행정입법을 항고소송의 대상으로 삼는 데에 대한 반대가 있었고, 이후 법무부의 행정소송법 개정안에는 위 내용이 반영되지 못하였으나, 항고소송의 대상적격 확대 문제는 행정소송법 개정논의의 출발점이 되어야 한다. 이는 행정소송 전체 구조를 검토하는 문제이기 때문이다. 본 논문은 이러한 논의의 기초자료로서 2000년대부터 시작된 판례상 처분 범위의 점진적인 확대 상황과 헌법소원을 통한 권리구제의 현황을 살펴보았다. 이어서 대법원의 행정소송법 개정 추진 과정에서 제안된 대상적격 확대방안의 내용을 살펴보고, 항고소송과 당사자소송의 이원적 구조 속에서 항고소송의 대상적격을 확대하는 것이 개정 행정소송법의 기본 구조가 되어야 함을 주장하였다. 이러한 전제로서 대상적격 확대를 위한 논의에서 검토가 필요한 쟁점들로 항고소송의 객관소송적 성격과 취소소송의 확인소송적 성격을 분석하고, 명령에 대한 항고소송을 도입할 경우 헌법소원에 의한 권리구제와의 차별점과 처분에 대한 항고소송과의 관계에서 특별히 고려할 사항들을 검토하였다. 마지막으로 행정소송법과 행정기본법 및 행정절차법상 처분개념의 조화를 위해 절차법적・실체법적 법리의 개발이 필요함을 강조하였다. 헌법재판소의 행정입법에 대한 헌법소원이 확고하게 자리잡은 상황에서 명령 등에 대한 항고소송 도입 문제는 이론의 문제를 넘어선 것으로 보인다. 이와 같은 현실을 인정하면서, 입법적 해결에 앞서, 행정입법의 위법성에 대한 판단이 선결문제가 된 사건에서 법원이 적극적으로 해당 명령 등의 위헌・위법성을 판단하는 태도전환이 필요하다고 본다. 나아가 행정소송제도 전반에 대한 법원의 적극적이고 능동적인 태도가 필요하다. 처분성을 널리 인정하는 대법원 판례의 기조는 유지되고 확대되어야 할 것이며, 그밖에 행정소송법의 전향적 해석을 통해 가처분이나 의무이행소송을 인정함으로써 권리구제 확대를 모색할 시점에 이르렀다고 본다. 이것이 종국적으로 행정소송법 개정의 동력으로 작용할 수도 있을 것이다.

인권법으로서 행정법 : 공존과 관용 및 사랑행정법에서 시민의 협력의무

이기춘(Lee, Kee Chun) 한국행정법학회 2020 행정법학 Vol.19 No.1

법치국가를 지향하는 행정법학에서 인권은 그 동안 소홀히 다루어져 왔다. 헌법학자들 마저도 인권 개념을 명백하게 정의하지 못할 정도로 인권의 스펙트럼은 너무도 다양하다. 인권은 ‘인간의 기본적 권리’라고 이해하고, 안전, 경제, 사회, 문화 등 인간생활의 최저수준을 확보하도록 보호하는 기본권을 인권이라고 간주한다. ‘인권법으로서 행정법’이란 주제를 다루기 위해 먼저 ‘의무론’ 특히 소위 ‘실질적 경찰의무론’의 방향으로 접근하고자 한다. 실질적 경찰의무에 관하여 지배설은 국민 전체의 ‘일반적 법질서교란금지의무’ 개념을 기반으로 한 것이었다. 이러한 지배설은 효과적 위험방지원칙이라는 경찰질서행정법의 대원칙과 상충됨을 상태책임자이론, 외관상 위험/책임자이론 등을 통해 알게 된다. 따라서 현대 시민사회에서 이에 관한 적합한 이론은 시민의 협력의무론, 연대의무론이다. 칸트는 인간의 자기존중의무, 자율성, 타인에 대한 선한 의지나 관대함의 의무, 사랑 등 타인을 존중할 의무, 타인과의 공존성 등을 인권, 인간존엄성의 핵심이라고 보았다. 이러한 칸트의 법철학적 관점과 같은 것이 위 협력의무론의 이론적 기반이다. 행정법에서 의무는 그 중요성에 비해 너무나 소홀히 다루어져 왔다. 환경법, 감염병법 등 현대 질서행정법에서 시민에게 의무를 귀속시키는 명령형식은 여전히 중요하다. 따라서 그 의무의 근거, 귀속기준, 한계에 관한 이론이 중요하다. 그것이 강학상 경찰의무론이다. 의무론에 이어 ‘재량론’과 인권을 살펴보면, 행정재량에 대한 사법적 통제의 밀도가 관건이 된다. 그 과정에서 인권은 너무도 큰 의미를 가진다. 그런데 행정재량과 인권은 긴장관계에 있다. 인권은 헌법인 독일기본법에 근거하여 행정을 기속하는데 반해, 행정재량은 법률상 재량규정을 통해 행정청에게 큰 행위여지를 부여하여 그 기속을 완화시킨다고 보기 때문이다. 이 긴장관계의 해소가 행정법학의 관건이다. 마지막으로 전통적 특별권력관계론은 비인권적 법제도로서 우리의 강학과 교과서에서 퇴출되어야 한다. 과거 복종관계를 중심으로 한 특별권력관계이론은 인권적 관점에서 큰 문제를 가지고 있기 때문이다. 특별권력관계는 이미 추도사가 끝난 망령이다. 더 이상 우리 문헌에서 존재하면 아니 된다. Earlier this year, the website of the German Federal Ministry of Justice and Consumer Protection posted up an article titled “Are We nation of a Rule of Law?” The homepage was asking realistic questions for becoming a constitutional nation. Human rights in administrative law have been neglected so far, and even constitutional scholars have not clearly defined the concept of human rights. The spectrum of human rights is so diverse. Here, I understand human rights as “basic human rights,” and among the basic rights, inviolable natural freedoms are human rights. n the subject of administrative law as human rights law, I would like to approach it with a “duty theory” that is directly related to human rights, especially “a substantive police duty theory”. The dominant theory of the substantive police duty was the classic theory of “the duty to prohibit general legal order disturbance” that has been passed down since the past. Through this conceptual theory, it is known through the state manager theory and the apparent manager theory that they conflict with the grand principle of the police-order administration law, which is the effective danger prevention principle. Therefore, the theories that are appropriate in modern civil society are civic duty of cooperation and solidarity. Kant regarded human rights and dignity as the core of human rights and human dignity, such as the duty of human self-respect, autonomy, the duty of good will or generosity toward others, the duty of respect for others such as love, and coexistence with others. This kind of Kant s point of view is the theoretical basis for the above cooperative obligation theory. In administrative law, obligations have been so neglected that they have been referred to as ‘the child of a concubine’. In the modern order-administration-law, such as the Environmental Law and Infectious Disease Law, the form of orders that create duties to citizens is still important. Therefore, the theory of the basis of the duty, the criteria for attribution, and the limits are important. That is the police duty theory. The density of judicial control over administrative discretion is important. In the process, human rights have too much meaning. However, administrative discretion and human rights are in a tense relationship. This is because human rights are bound to the administration based on the German Constitution, whereas administrative discretion is considered to ease the binding by giving the administrative agency a great room for action through discretionary provisions in law. Relieving this tension is the key. The theory of special power relations should be eliminated as a non-human rights legal system. This is because the theory of special power relations, centered on obedience relations in the past, has a big problem in terms of human rights. The special power relationship is a specter that has already been celebrated. It should no longer exist in our literature.

행정법학과 행정학의 공진화 ― 방향과 과제 ―

홍준형 한국행정법학회 2025 행정법학 Vol.28 No.-

행정법학과 행정학의 대화 또는 협력은 비교적 자주 제기된 이슈였다. 하지만 기존의 행정법학과 행정학, 정책학 사이에 상존하던 학문적 공백 또는 단절은 제대로 메워지지 못했다. 서로 다른 곳으로부터 울려 퍼진 목소리들이 과연 동조되었는지, 서로 화답되어 구체적인 결과로 이어졌는지, 혹 그동안의 노력에도 불구하고 서로 대화와 협력이 아니라 단절과 방백으로 되돌아 간 것은 아닌지, 수십 년이 지난 현시점에서 볼 때 행정법학과 행정학 사이의 협력을 촉구했던 목소리들이 얼마나 어떻게 실현되었는지를 점검, 진단하고 앞으로의 과제와 발전방향들을 탐색해 보았다. 행정학과 행정법학의 대화보다는 방백 또는 단절적 경향이 두드러진 데에는 행정법학의 사법편중경향에 기인하는 바가 크다. 행정법을 ‘행정’을 위한 법이라기보다는 행정의 통제를 위한 ‘사법’을 위한 법으로 인식하는 경향은 법학교육개혁의 일환으로 강조되어 왔던 이론과 실무의 협력, 판례연구의 강화, 각종 고시에서 사례문제 출제방식 확산, 그리고 로스쿨 도입 이후 실무교육 강화라는 명분하에 진행된 교수진, 교수방법 등의 변화를 통해 구체화되었다. 반면 행정학 진영에서 진행된 공법학 또는 행정법학과의 협력을 위한 노력 역시 발전적 성과로 이어지지는 못했다. 미국행정학에 대한 경도에 따른 단절, 사법보다는 입법과 정책에 상대적 우위를 두는 관점, 나아가 법률적 삼단논법(legal syllogism), 법의 특유성론(legally distinctiveness), 존재(Sein)와 당위(Sollen)의 분리라는 법률학적 방법론에 대한 몰이해 등이 그 같은 전통적인 법률학 방법론에 빠져있던 행정법학과의 교유(交遊)와 진화를 어렵게 하는 요인으로 작용했을 것으로 추정하였다. In this article, those persevering efforts in Korea to link Administrative Science and Administrative Law are reviewed, critically assessed, and especially major proponents with their arguments and academic contributions identified. Although there have been considerable efforts made in both disciplines since their formative years, serious dialogs or intensified co-works between two disciplines remain still lacking or insufficient. The paper proceeds to explain, why such fairly sustained endeavors could not bring about successful consequences. First of all, it was due to the passive stance to the issue widely shared among administrative law scholars: there were competing factors in action, such as its methodological weakness, self-isolation from the administrative science and neighboring sciences, and lastly judicial orientation, that is, overemphasis upon court cases. Efforts from the camp of Administrative Science toward dialog between two disciplines turned out to be also insufficient, owing to its excessive inclination to US-American administrative science, lack of understanding of the unfamiliar legal methodology based on legal syllogism, conception of legally distinctiveness, distinction between Sein and Sollen. The paper then concludes by emphasizing a strong need to intensified dialog and cooperation between two camps and demonstrating some instances in that direction.