민법에서의 「승인ㆍ승낙ㆍ동의ㆍ허락ㆍ추인」에 대한 검토 및 개정안

강태성 민사법의 이론과 실무학회 2016 民事法理論과 實務 Vol.19 No.3

1990년대 말부터 민법의 개정이 활발하게 논의되고 있다. 그러나 지금까지 현행민법에서의 「승인․승낙․동의․허락․추인」에 관해서는, 개정은 물론이고 정부의 개정안조차도 없다. 또한 민법학계에서도 거의 논의되지 않고 있다. 이에 따라, 이 논문에서는, 현행민법에서 「승인․승낙․동의․허락․추인」이 的確하게 쓰이고 있는지를 검토하고, 적확하게 쓰이지 않는 경우에는 어떻게 개정되어야 하는가에 관한 私見(개정안)을 제시하였다. 1. 승인민법에서의 승인에는, 관념통지인 승인과 의사통지인 승인 및 의사표시인 승인이 있다. 개정안으로는, 승인이 관념통지인 경우에는 그대로 두고, 의사표시로서의 승인인 민법 제489조 제1항에서의 “승인”은 동의로 개정한다. 또한 의사표시로서의 승인인 민법 제852조에서의 “친생자임을 승인”은 「친생자로 받아들인다는 의사를 표시」 또는 「친생자라고 표시」라고 개정한다. 그리고 의사표시로서의 승인인 “상속의 승인”은 「상속포기의 거절」로 개정하는 것이 타당하다. 2. 승낙민법에서의 승낙에는, 의사표시인 승낙 및 관념통지인 승낙이 있다. 그리고 의사표시인 승낙에는, 계약의 요소인 승낙 및 단독행위의 요소인 승낙이 있다. 개정안으로는, 의사표시인 승낙 중에서, 계약의 요소인 승낙은 그대로 두고, 단독행위의 요소인 승낙은 동의로 개정하는 것이 바람직하다. 그리고 관념통지인 승낙은 승인으로 개정하는 것이 타당하다. 3. 동의민법은 많은 곳에서 동의라는 용어를 쓰고 있는 바, 문제되는 것들만을 논하였다. 개정안으로는, 민법 제42조 제1항을 「정관변경의 결의는 총사원 3분의 2 이상으로써 한다.」라고 개정하고, 민법 제78조를 「사단법인의 해산결의는 총사원 4분의 3 이상으로써 한다.」라고 개정한다. 또한 민법 제264조에서는, 그 제목을 「공유물의 처분」으로 개정하면서, 「공유물의 처분은 공유자 전원이 하여야 한다.」로 개정한다. 그리고 민법 제272조에서는, 그 제목을 「합유물의 처분․보존」으로 개정하면서, 「합유물의 처분은 합유자 전원이 하여야 한다. 그러나 ……」로 개정한다. 그 뿐만 아니라, 민법 제273조 제1항을 「합유자는 다른 합유자의 동의를 얻어야만 자신의 지분을 처분할 수 있다.」라고 개정하고, 민법 제959조의 11 제2항에서의 “가정법원이나 특정후견감독인의 동의”를 「가정법원의 허가나 특정후견감독인의 동의」로 개정하는 것이 타당하다. 4. 허락민법에서의 “허락”은 대부분 동의를 의미하지만, 민법 제947조의 2 제1항에서의 “허락”은 그렇지 않다. 민법 제6조를 삭제하거나 제6조에서의 허락을 동의로 개정한다. 또한 민법 제8조와 제945조에서의 허락을 동의로 개정한다. 그리고 민법 제124조 본문에서의 허락도 동의로 개정한다. 그 뿐만 아니라, 민법 제947조의 2 제1항을 「피성년후견인은 자신의 신상상태를 인식할 수 있는 때에는, 그의 신상에 관해서 단독으로 결정한다.」로 개정한다. 5. 추인민법은 독일민법과는 달리 추인의 개념을 명시하지 않으면서도, 추인이라는 용어를 많이 사용한다. 그러나 우리민법에서의 “추인”은 사후의 동의인 경우도 있고 그렇지 않는 경우도 있다. 그리고 사후의 동의인 경우에도, 그 효과는 경우에 따라 다르다. 이처럼 하나의 용어가 경우에 따라 그 의미가 다르고, 같은 의미이더라도 그 효과가 다른 것은 혼란을 초래한다. 그러므로 이러한 혼란을 방지하기 위해서, 합리적인 개정안을 제시하였다. The Korean Civil Act Enacted in 1958, be in force since 1960. And then a full-scale amendment of the Korean Civil Act has been discussing hotly. But there has so far been no amendment on 「approval․acceptance․agreement․permission․confirmation」 in the Korean Civil Act. Even there has so far been no government’s revision bill on these. And the amendment-problem on these won’t hardly been discussed in the civil law academic world. Accordingly, in this paper, As following I reviewed whether 「approval․acceptance․agreement․permission․confirmation」 are used rightly in the Korean Civil Act. And in the case that these are not used rightly, I suggested right amendment proposals. 1. approval After review of all the approvals in the Korean Civil Act, I suggested amendment proposals on the approvals that are provided in the Korean Civil Act Article 489 Clause 1, Article 852 and Article 950 Clause 1 etc. 2. acceptance After review of the importance acceptances in the Korean Civil Act, I suggested amendment proposals on the acceptances that are provided in the Korean Civil Act Article 120, Act Article 324 Clause 2, Article 852 and Article 337 Clause 1 etc. 3. agreement The Korean Civil Act uses the words of agreement in many Articles. And then I discussed only the problematic agreements. And I suggested right amendment proposals on the acceptances in the Korean Civil Act Article 42 Clause 1, Act Article 78, Article 264, Article 272, Article 273 Clause 1 and Article 959-2 Clause 2. 4. permission In the Korean Civil Act, Most of the permissions mean agreement. But the permission that are provided in the Korean Civil Act Article 947-2 Clause 1 does not mean agreement. It is right to change over from 「the permission that means agreement」 to agreement. And also it is right to change the Korean Civil Act Article 947-2 Clause 1. Or it is right to delete the Korean Civil Act Article 6. 5. confirmation Words of confirmation are used frequently in the Korean Civil Act. But the meaning of these words are not defined in this Act. And then in the Korean Civil Act, the meaning of these words is various. This is not right. Therefore I suggested right amendment proposals on these words.

한국어 교육을 위한 허락화행 연구-허락구하기 표현의 공손성을 중심으로-

박애양,신정애 한국언어문화학회 2022 한국언어문화 Vol.- No.79

본 연구에서는 ‘허락구하기’를 허락을 구할 때 사용하는 허락화행의 하위 범주로 정의하고 ‘허락구하기’ 표현문형의 위계화를 시도했다. 보통 요청은 청자에게 부담을 주고 청자가 화자를 위해 어떤 행위를 하기를 원한다. 반면에 허락구하기는 청자에게 부담을 주기는 하지만 화자 자신이 그 일을 하기 원한다는 점에서 차이가 있다. 본 연구에서는 드라마 대본과 한국어 교재 등 여러 구어 담화 분석을 통해서 허락구하기 표현문형 목록을 구축하고 Hill et al.(1986)의 인식된 거리(Perceived Distance) 개념을 도입하여 상황 변인과 허락구하기 표현문형의 공손성의 순위를 위계화하였다. 이 체계를 바탕으로 한국어 교육에서의 허락구하기 기능에 대한 교육적 내용을 마련할 수 있을 것이다. 인식된 거리가 멀수록 공손성이 높은 표현을 사용하고 거리가 가까울수록 공손성이 낮은 문형을 사용하였다. 상황 변인의 경우 사회적 지위보다는 친밀도가 청자에 대해 느끼는 거리감에 우선하였다. 사회적 지위나 친밀도에 따라서 높임말과 반말을 선택적으로 사용하도록 교육하면 될 것이다.

콘텐츠 제작에 따른 저작권법 문제에 관한 소고

조용순 한국정보법학회 2008 정보법학 Vol.12 No.2

In regard to the production, copyright-related issues are raised on contents involved with multi-parties or produced using pre-existing contents. A typical example of the kind is UCC(User-Created Content), Wekipedia. To facilitate the production and distribution of contents, measures such as waiver of moral right, application to third parties of special agreement not to exercise the right of integrity of content, and the range of exception to unavoidable modification in right of integrity need to be taken into consideration. In addition, since licensing according to individual contract from biased toward creator-oriented view make it tardy to produce new contents, adjustment of applicable range of contents classified as made-for-hire and provided under Special Provisions concerning Cinematographic Works would be a good approach. In case that direct authorization of the author is not possible statutory license is needed for effective production. However, statutory license, in a way, contains some red-tape formalities so it should be implemented in a way that applicant's effort and cost is minimized in application method, requirement, procedure of licensing. In term of interpretation on the range of license for emerging new media, right to use for the new media should be construed to subject to copyright owner when the new media hardly affects the existing market while creating a new market. 최근 방송통신융합 등 기술발전에 따라 콘텐츠의 제작형태가 다수당사자가가 참여 하거나 기존의 저작물을 활용하는 형태로 변하고 있다. 이러한 제작형태는 콘텐츠에 대한 저작자의 특정이 어렵기 때문에 저작물에 대한 귀속, 저작물 이용허락의 주체, 이용료의 지급 및 그 분배 등에 대한 문제를 발생시킨다. 또한 기존 저작물을 활용하여 콘텐츠를 제작하는 경우에는 저작재산권뿐만 아니라 저작인격권도 문제된다. 특히 저작인격권의 일신전속적 성질은 콘텐츠의 제작 및 유통에 있어서 장애요인으로 작용하기도 한다. 따라서 콘텐츠의 제작 및 유통 촉진의 관점에서 일반적 인격권을 초과한 부분에서의 저작인격권의 포기, 동일성유지권 불행사 특약의 제3자효, 동일성유지권에 있어서의 부득이한 개변의 인정에 대한 고려가 필요하다. 특히 저작인격권과 일반적 인격권과의 관계에 따른 학설로는 同質說, 異質說, 中間說이 있는데, 中間說을 취하는 경우 일반적인격권에 상당하는 부분을 한계로 하여 상황에 따라 유연하게 대처할 수 있다는 장점이 있다. 또한 창작자원칙을 고수하여 개별계약에 따른 저작물의 이용허락은 새로운 저작물 의 제작에 장애가 되므로 콘텐츠제작에 있어서 업무상저작물 및 영상저작물에 관한 특례가 적용되는 저작물의 범위를 조정하는 방안도 생각할 수 있다. 그러나 업무상저작물과 관련한 규정의 적용범위가 확대되면 저작권법의 성격이 창작자보호법이 아니라 법인 등의 사용자의 투하자본을 보호하기 위한 模倣禁止法으로 변할 우려도 있다. 영상저작물에 관한 특례 규정의 확대 적용의 경우 거대자본이 투자되어 제작되는 영화, 게임, 음반 등에 대해서 생각해 볼 수 있으나, 여전히 저작인격권에 의한 문제는 해결할 수 없다는 문제가 남게 된다. 한편, 콘텐츠의 원활한 제작을 위해서 저작물의 직접적인 이용허락이 어려운 경우에는 법정허락의 활용이 필요하다. 그러나 법정허락은 허락절차가 번거로운 등의 문제가 있으므로 법정허락의 신청방식, 요건, 절차 등에 있어서 신청인의 비용과 노력을 최소화하는 방향으로 운영되어야 한다. 그리고 새로운 매체의 등장과 이용허락 범위의 해석과 관련하여 새로운 매체가 기존의 시장에 별다른 영향을 미치지 않는 동시에 새로운 시장을 창출하는 측면이 보다 강할 때에는 새로운 매체에 대한 이용권이 저작자에게 유보된 것으로 해석하여야 할 것이다.

미국법상 퍼블리시티권

권태상(Tae Sang Kwon) 한국비교사법학회 2016 비교사법 Vol.23 No.1

미국에서 퍼블리시티권은 1953년 판결에서 처음 인정되었고, 1977년 연방 대법원 판결에서도 인정되었다. 퍼블리시티권의 법적 성격은 일반적으로 재산권으로 인정되나, 이를 프라이버시권을 포기하는 권리 즉 자유권으로 파악하는 견해도 있다. 퍼블리시티권의 주체와 관련하여, 유명인은 물론 비유명인의 퍼블리시티권도 긍정되나, 법인 등 단체의 퍼블리시티권은 부정된다. 퍼블리시티권의 궁극적 보호대상은 사람의 동일성이 갖는 재산적 가치라고 할 수 있는데, 이는 이름, 초상 등 영상, 목소리 등 다양한 방법으로 나타날 수 있다. 퍼블리시티권은 발생 당시부터 양도가능한 권리로 여겨졌고, 이후에도 이에 대해서는 별로 다투어지지 않았다. 학설과 판례도 퍼블리시티권의 양도성을 긍정하며, 몇몇 주의 법률은 이를 명시적으로 규정한다. 퍼블리시티권 양수인은 그 권리를 다른 사람에게 주장할 수 있고, 퍼블리시티권의 양도는 양도인에 대해서도 구속력이 있다. 퍼블리시티권의 이용허락도 인정되는데, 이는 비배타적 이용허락과 배타적 이용허락으로 구분된다. 퍼블리시티권의 비배타적 이용 허락을 취득한 사람은 제3자를 상대로 자신의 권리를 주장하여 소를 제기할 수 없으나, 배타적 이용허락을 취득한 사람은 제3자를 상대로 소를 제기할 수 있다. 사망자의 동일성을 상업적으로 이용하는 것과 관련하여, 사망 후 퍼블리시티권을 인정할 수 있는지 문제된다. 사망 후 퍼블리시티권은, 퍼블리시티권이 재산권이라는 점. 이를 인정하는 것이 정책적으로 바람직하다는 점 등을 논거로 하여 인정된다. 사망 후 퍼블리시티권을 인정하기 위하여 이른바 ‘생전 이용’ 요건이 필요한지에 대하여, 학설의 다수는 비판적이며, 판례와 각 주의 법률도 이 요건을 채택하지 않았다. 사망 후 퍼블리시티권의 존속기간에 대하여, 학설의 다수는 저작권의 존속기간을 유추적용하는 것에 찬성하나, 각 주의 법률은 다양한 기간을 규정하고 있다. 퍼블리시티권 침해에 대한 구제수단으로 금지명령, 손해배상청구, 이익반환청구, 징벌적 손해배상 등이 인정된다. 금지명령은 전통적으로 손해배상이 부적당한 경우 이용할 수 있는 형평법상 구제수단인데, 퍼블리시티권 침해의 경우 그 손해액 입증의 어려움 등에 의해 적절한 구제수단으로 인정된다. 퍼블리시티권 침해로 인한 손해배상의 내용으로는 원고의 동일성의 이용이 갖는 공정한 시장 가치에 상당하는 손해, 장래의 공표가치 등에 대한 손해, 정정 광고 비용의 손해 등이 인정된다. 피해자의 동일성을 허락 없이 이용함으로 인해 가해자가 취득한 이익의 반환을 청구할 수도 있다고 인정되나, 실제 판결에서 이를 긍정한 경우는 많지 않다. 불법행위에 대하여 징벌적 손해배상을 인정하는 주의 경우, 퍼블리시티권 침해에 대하여 징벌적 손해배상도 청구할 수 있다. 다만, 이를 위해서는 해의 등 징벌적 손해배상의 요건이 충족되어야 한다. In the United States, the right of publicity was created in the 1953 Haelan case and recognized by U.S. Supreme Court in the 1997 Zacchini case. The Courts have held that the right of publicity is a property right. Everyone, celebrity and noncelebrity alike, has a right of publicity but nonhuman persons such as corporations have not this right. The right of publicity protect personal names, pictures, voice, persona in a role or characterization, persona identified by objects associated with a person. The Courts have uphold the assignability of the right of publicity. All of the assignor’s rights pass to the assignee. But in a license, title remains with the licensor. If the license is exclusive, the licensee can bring suit to prevent the trespass by third parties. Postmortem right of publicity is recognized on the grounds that the right of publicity is a property right and postmortem right of publicity is a wise public policy. The lifetime exploitation requirement was adopted by some courts but has been rejected by courts and statutory enactment. The majority of commentators favors borrowing of the postmortem duration of federal copyright law but the statutes of states define varying durations. When the right of publicity is infringed, there could be remedies such as injunctions, damages, recovery of profit and punitive damages. In measuring damages, plaintiff is entitled to recover for the market value of the use of his identity or persona. In some cases, plaintiff can also recover damages to future publicity value of identity or damages for false endorsement.

저작권 라이선스 규제의 필요성과 과제

정진근 한국저작권위원회 2013 계간 저작권 Vol.26 No.4

저작권법제도는 준물권제도로부터 채권법제도로서의 중요성을 더해가고 있다. 그럼에도 불구하고 우리 저작권법은 제46조에서 “저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있으며, 허락을 받은 자는 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다”고 간결하지만 불명확하게 규정하고 있을 뿐이다. 이러한 문제는 우리나라는 물론 제외국에서도 공통된 현상이며, 저작권법과 계약법이 서로 중첩하는 영역은 아직 발달하지 않은 법영역으로 인식되고 있다. 특히, 저작권법은 저작물이라는 준물건에 대한 배타적 권리가 아니라 법에서 정한 저작권을 보호하는 입법태도를 갖는다는 점에서 ‘저작물 이용허락’이 아닌 ‘저작권 이용허락’이라고 보아야 하며, 이러한 점에서 제46조 역시 ‘저작권 이용허락’이라는 용어를 사용하는 것이 바람직하다. 이런 관점에서 볼 때, 저작권 라이선스란 저작권자가 자신의 저작권을 그대로 보유하면서 단지 허락을 받은 타인이 그 저작물을 이용하면서 발생하는 저작권 침해행위를 정당화시켜주는 의사표시로서 채권적인 성격을 갖는다. 저작권법은 저작권법만의 특유한 법목적 또는 법정책을 고려하여야 하며, 그러한 점에서 공정거래법, 약관규제법 및 민법에 의한 라이선스 규제는 한계가 노정되어 있다. 공정거래법은 시장이라는 거시적 관점에서의 균형을 유지하기 위한 법제도일 뿐이지 저작권법이 추구하는 목적 달성을 위한 세밀하고 구체적인 규제로 보기에는 충분하지 않다는 한계가 존재한다. 약관규제법 역시 저작권법에서 가장 중요하게 의식하고 추구하여야 할 문화의 향상발전이라는 정책목표와 관련된 계약의 내용통제는 기대하기 어려울 것으로 보인다. 민법의 권리남용원칙 또한 저작권법제도의 정책적 목적을 고려해야 하는 점에서 한계가 있다. 따라서 서비스화, 계약화 또는 라이선스화하는 저작권 이용에 관한 문제들을 저작권법제도 안에서 이를 규제하고 보충하기 위한 연구와 입법노력이 전개되어야 할 것이다.

오픈캡쳐 판결 비판* - 사용과 이용의 구별, 라이선스 위약에 따른 저작권침해책임 인정 논리를 중심으로 -

박준석 한국저작권위원회 2017 계간 저작권 Vol.30 No.4

컴퓨터프로그램의 실행에 따른 일시적 복제도 저작권법 제35조의2의 공정이용으로 보호된다고 판단한 오픈캡쳐 판결이 가진 나름의 의의에도 불구하고, 이 글은 그 항소심이 특히 뚜렷하게 범한 2가지 논리적 오류를 집중적으로 비판하였다. 첫째, 저작물 활용행위를 저작재산권이 인정되는 영역에서의 ‘이용’과 그렇지 않은 영역에서의 ‘사용’으로 구별한 것은 부당하다. 한국 저작권법에 전혀 맞지 않는 일본에서의 논의를 추종한 것에 불과하고, 제46조 ‘저작물의 이용허락’ 조항은 저작재산권이 인정되지 않은 영역까지 망라한 이용허락계약에도 적용될 성질의 것이다. 둘째, 라이선스 위약에 따른 저작권침해책임의 인정기준에 대하여 앞서 언급한 ‘이용’에 관한 위약이어야 한다는 기준을 택한 것도 옳지 않다. 위 인정기준에 관해 이 글에서 미국・일본・한국의 논의를 두루 살펴보았는데, 오픈캡쳐 항소심의 위 기준과 엇비슷한 ‘국내 유력설’의 입장은 위약 자체가 아니라 허락 없는 이용행위가 저작권침해책임 유무를 좌우하는 핵심에 해당한다는 사실을 간과하고 있다. 저작재산권이 인정되는 ‘이용’ 관련 위약은 아닐지라도 더 이상 허락이 없다고 볼만한 중대한 위약이라면 저작권침해책임까지 인정함이 옳다. 이렇게, 사견으로는 약정 위반이 중요한 것인지를 가려서 중요한 위약이라면 저작권침해책임까지 인정하는 기준이 타당하다고 본다. 원래는 위약 발생 시 언제나 저작권침해책임을 긍정하였을 것이지만, 일정한 정책적 고려를 반영하여 저작권침해책임을 제한하게 된 것이므로 사견의 기준처럼 신축적이면서도 불명확한 면이 존재할 수밖에 없다. 그 밖에도 오픈캡쳐 판결은, 위 제35조의2의 공정이용조항의 향후 해석론에 미국 저작권법 제117조 (a)항 입법취지가 일부 반영될 필요가 있다는 점, 소위 ‘합의금 장사’와 관련된 민사소송에서 법원이 적극적으로 저작권남용이론을 적용할 필요가 있다는 점을 시사해주었다. 덧붙여, 이상과 같은 여러 가지 분석내용을 이 글의 ‘결론’에서 일목요연하게 정리하고자 하였다. Despite the meaningful significance of the Open Capture decisions which declared that temporary reproduction accompanied by execution of a computer program could also protected under the Article 35-2, one of the fair use clauses in the Korean Copyright Act (KCA), this article intensively criticized the appeal court decision in Open Capture case for the two particularly notable logic errors. First of all, it is unreasonable to distinguish between the “use” in the area where the exclusive right of copyright is granted and the “make use of” in the area where such a right is not permitted. It is merely a deadly follow-up to the discussion in Japan that does not at all match the KCA, and the section on “License to Use of Works” of Article 46 is also applicable to a license agreement covering areas where copyright is not granted. Secondly, it is incorrect to take a position that only a license violation for the “use” as described above can cause copyright infringement liability, for a criterion for imposing the copyright infringement liability based on license violations. After thorough review on the related discussion of the United States, Japan and Korea all together, it is founded in this article that a powerful opinion in Korea whose position is similar to that of the appeal court decision in Open Capture case overlooks the fact that it is not the violation itself but the unauthorized use which critically decides whether or not the copyright infringement liability would be finally imposed. Even though there is not a license violation for the “use” in the area where the exclusive right of copyright is granted, the copyright infringement liability should be imposed if there is a major license violation which is enough to support the de facto confirmation of no authorization use. By this way, in my opinion, it is most appropriate to choose a criterion under which the copyright infringement liability will be imposed for any major violation after discerning between major violation and minor violation. The above criterion favored by this article is unavoidably having not only some flexibility but also some vagueness because the reflection of two policy considerations atypically does restrict the scope of copyright infringement liability even though any license violation originally would always invoke copyright infringement liability. Besides those things, the Open Capture decision strongly implies that the legislative intent of Article 117 (a) of the US Copyright Act must be partially reflected in the interpretation of the fair use provision of Article 35-2 and that it is necessary for the court to positively apply the copyright misuse doctrine in civil lawsuits related to the so-called “settlement money business”. In addition, this article tried to clearly summarize the above analysis contents in the “conclusion” part as far as possible.

소프트웨어 실행은 저작권법상 의미 없는 사용행위인가 -‘ 오픈캡쳐’ 판례에 대한 고찰

김현숙 한국지식재산연구원 2015 지식재산연구 Vol.10 No.1

컴퓨터에서 소프트웨어를 사용하기 위해서는 설치와 실행이라는 복제행위가발생하므로 권리자로부터 허락이 필요하다. 하지만 소프트웨어 실행 시 발생하는일시적 복제는 필연적으로 발생하는 것으로서, 이에 대하여도 허락이 필요하다고일괄적으로 해석하면 자칫 컴퓨터프로그램저작물에 대해서만 사용권이라는 권리를 부여하는 부당한 결과가 발생할 수 있다. 최근‘오픈캡쳐’판결에서도 이는 저작권법 제35조2에 해당하여 허용되는 것으로 판시한 바 있다. 다만 이 판결에서는 소프트웨어 라이선스계약을‘소프트웨어 사용허락계약’으로 보고, 소프트웨어사용행위는 저작물의 이용행위와 달리 저작권법상 의미가 없는 것이므로 기업용등을 구분하였더라도 이를 벗어난 사용행위는 저작권 침해가 아니라고 판결하였다. 그러나 소프트웨어 라이선스계약은 저작권법 제46조의‘이용허락계약’으로보아야 하며, 이용목적을 제한한 것은 저작권법상 의미 있는‘이용 방법 및 조건’에 해당하는 것으로 보아야 한다. 또한 소프트웨어를 실행할 때 발생하는 일시적복제는 대개 제35조의2에 의해 저작재산권이 제한되는 것으로서 허용되지만, 이것이 경제적인 의미를 갖는 경우는 단서에 의해 복제권의 침해로 해석하는 것이합리적이다. The computer produces copy behavior of installation andexecution to make use of software and to require permit from copyrightowner. A temporary reproduction at execution of the software may beinevitable to give use rights of computer program works that producesunfair results. Even ‘Open Capture’ case decided the rights inaccordance with Article 35-2 of the Copyright Law. The case regardedsoftware license as ‘software use permit contract’ so that use of thesoftware was of no value according to the Copyright Law to differ fromuse of works, and to judge that use behavior does not infringe uponCopyright Law. However, software license is thought to be ‘licenseagreement’ in accordance with Article 46, so that limitation onobjective of the use corresponds to valuable use ‘the manner andconditions’ in accordance with the Copyright Law. A temporaryreproduction at execution of the software gives limitation to author’sproperty rights in accordance with Article 35-2, so that its economic valueis interpreted to infringement upon reproduction right according to cue.

한・중 FTA와 제3차 중국 개정 저작권법의 정합성에 관한 연구

김찬동,김세창 한국저작권위원회 2021 계간 저작권 Vol.34 No.1

China is a major consumer of Korean works, and is a country where many Korean copyrights, including music, are exported. A bilateral treaty was signed with China and Korea, and it was compared and reviewed with the third amendment to the copyright law in China, focusing on the provisions stipulated in the Korea-China FTA. This study targeted five areas. First, it is right to remuneration for broadcasting and communication to the public. In third amendment to the copyright law in China, it was understood that the right to remuneration was granted only to producers of phonograms for the transmission of phonograms through broadcasting and technical equipment, which is understood to be inconsistent with the Korea-China FTA. Second, it is a right granted to broadcasting organizations. In third amendment to the copyright law in China, broadcasting organizations enjoy the right to prohibit. It is understood that the right to prohibit is not consistent with the Korea-China FTA. Third, it is about the presumption of authorship or ownership. In this third amendment to the copyright law in China has been amended by presumption of ownership. This is consistent with the Korea-China FTA. Fourth, it is the compulsory license system under the Berne Convention. It was concluded that under the third amendment to the copyright law in China, the provisions of compulsory license for broadcasting works by broadcasting organizations may differ from the requirements of the Berne Convention. Fifth, Each Party shall provide for criminal procedures and penalties to be applied in accordance with its laws and regulations for the willful unauthorized copy of a cinematographic work, or any part thereof, from a performance in a movie theater on a commercial scale. No Chinese legislation could be found on this issue. 중국은 우리나라 저작물의 주요 소비 국가로서, 음악을 비롯한 우리나라 저작권이 많이 수출되는 국가이다. 중국은 우리나라와 양자 FTA를 체결하였으며, 한・중 FTA 내용을 제3차 중국 개정 저작권법과 비교・분석하였다. 이번 연구는 5가지 분야를 그 대상으로 삼았다. 첫째, 실연과 음반의 2차적 이용에 따른 보상청구권이다. 이번 제3차 중국 개정 저작권법에서 방송과 기술 장비를 통한 음반의 송신 행위에 대하여 음반제작자에게 한해서 보상청구권을 부여한 것을 파악하였고, 이는 한・중 FTA를 직접적으로 불이행하고 있다고 할 수 없는 것으로 보인다. 둘째, 방송사업자에게 부여하고 있는 권리의 성격이다. 이번 제3차 중국 개정 저작권법에서 방송사업자에게 부여한 권리가 허락권이 아닌 금지권으로 머물러 있는 것은 한・중 FTA 이행 관점에서 문제가 될 수 있다는 것을 확인했다. 셋째, 권리 추정에 대한 것이다. 이번 제3차 중국 개정 저작권법에서 저작자 추정에서 권리자 추정으로 그 범위를 확대하였으며, 이는 한・중 FTA 내용과 부합한다. 넷째, 베른협약상의 강제허락 제도이다. 제3차 중국 개정 저작권법상 방송사업자의 저작물 방송에 따른 강제허락 규정이 베른협약상의 요건과 상이할 수 있다는 결론에 이르렀다. 다섯째, 각 당사국은 영상저작물 또는 그 일부를 고의로 허락받지 아니하고 상업적인 규모로 영화관의 상영으로부터 복제하는 행위에 대하여 자국의 법과 규정에 따라 적용될 형사절차 및 처벌을 규정해야 한다. 이에 대한 중국의 법령을 찾아볼 수 없었다. 중국은 제3차 저작권법 개정을 통하여 저작권 제도가 한층 발전된 것으로 평가받고 있다. 그러나 방송사업자에게 허락권이 아닌 금지권만을 부여하고 있는 부분과 영화관에서 상영되는 영화를 불법적으로 복제하는 행위에 대한 형사 처벌 규정을 두고 있지 않은 부분은 한・중 FTA 관점에서는 미흡한 부분으로 분석되었다. 이번 연구가 중국에서 우리나라 권리자의 권리 행사를 위한 중요한 기초 자료로 활용되기를 기대한다.

An Analysis of pei: ‘give’ in Myanmar

Lim Youksown,Park Soonhyuck 부경대학교 인문사회과학연구소 2021 인문사회과학연구 Vol.22 No.2

‘GIVE’에 해당하는 어휘는 일반적으로 행위자, 대상, 수혜자의 논항 3개를 필요로 하는 다중 타동사로 사용된다. 그러나 남아시아어들을 중심으로 여러 언어들에서 ‘GIVE’에 해당하는 어휘가 이러한 일반 용법 이외에 다양한 방식과 기능으로 활용되는 것으로 알려져 있다. Lord et al.(2002)는 아칸어, 태국어, 말레이어, 요루바어 등에서 GIVE 를 기존 다중 타동사의 기능 이외에 수혜자(benefactive) 표시자, 관점(perspective/stance) 표시자, 허락/사역(permissive/causative) 표시자, 목적/결과(purposive/consequence) 표시자, 그리고 사유(reason) 표시자로 분류하고 있다. Song(1997)은 태국어, 캄보디아어, 베트남어에서 기존의 다중 타동사의 어휘소와 더불어 수혜자 표시자, 목적 표시자, 그리고 부사-구성(adverb-formation) 표시자로서 GIVE 의 기능을 구분하고 있다. 다수의 언어에서 ‘GIVE’에 해당하는 어휘들의 다양한 기능들이 보고되고 분류되어 왔음에 반해 미얀마어의 pei:‘give’에 대한 연구는 거의 없었고, 비교적 최근에 와서야 Okell and Allot(2001)과 Okano(2005)에서 pei:를 허락/사역 표시자 기능 정도로 분석하고 있다. 따라서 본 논문은 미얀마어의 pei:에 대하여 허락과 사역 표시자 이외의 기능을 밝히고 이를 근거로 pei:에 대한 일반화를 시도한다. 실제로 미얀마어의 pei:는 다중 타동사와 허락/사역의 기능뿐만 아니라 수혜자 및 의도(intention) 표시자로의 기능이 있음을 제안하고, 이를 통합하여 크게 세 가지 유형의 pei:, 즉 다중 타동사 pei:, 사역의 pei:그리고 상(aspectual)의 pei:로 정리한다. 특히 사역의 pei:에는 이중 절 구조가 이용되며, Hasegawa(2002) 등의 제안을 토대로 상위절 v에 [causative] 자질이 설정된다. 상의 pei: 활용을 위해서 본 연구는 상구(Aspectual Phrase)를 제시하며 그 머리어에는 [beneficiary] 혹은 [intention]의 자질을 설정한다. 그 동안 연구가 미진했던 미얀마어의 pei:에 대한 기능들을 일관성 있게 분류하고 세 가지 유형으로 일반화를 하였다는 점에서 논문의 의의를 찾을 수 있다. 이러한 분석에는 형태론적 그리고 통사론적 근거들이 활용되었으며, 향후 이 세 가지 유형으로의 변화에 대한 통시적 근거와 더불어 사역과 상의 pei:에서 하위 동사들과의 융합(incorporation)의 과정에 달라지는 어순에 대한 후속 연구가 필요하다. The word ‘GIVE’ is highly productive in many languages. Lord et al. (2002) categorize the functions of the word ‘GIVE’ as a main verbal lexeme (ditransitive verb), a benefactive marker, a perspective/stance marker, a permissive and causative marker, a purposive/consequence marker, and a reason marker in Akan, Thai, Malay, and Yoruba languages. Song (1997) groups the functions of the word ‘GIVE’ as a main verbal lexeme, a benefactive marker, a purposive marker, and an adverb-formation marker in Thai, Khmer, and Vietnamese languages. Lee (1993) reports further that the word ‘GIVE’ can be used as a main verbal lexeme, a benefactive marker, and a permission marker. Although analysis of the word ‘GIVE’ has been widely done in many languages, pei: ‘give’ in Myanmar has received little attention and has been recently analyzed mainly in the causative construction. This paper thus analyzed the properties of pei: in Myanmar to see what aspects of pei: are used, how many functions it serves, and what patterns of pei: are used in the sentences. This paper categorized the functions of pei: into three types: a ditransitive pei:, a causative pei:, and an aspectual pei:All three functions of pei: have been generalized based on the morphological as well as syntactic aspects. Myanmar has thus been generalized within the framework of the universals and diversity in the study of languages. A further possible study will be on the issue of the left-right directionality of the incorporation of the lower verb onto pei:, which will surely reveal the morphological as well as the syntactic properties of pei: in Myanmar.

방법발명의 특허권 소진에 관한 비판적 고찰

강명수 사법발전재단 2019 사법 Vol.1 No.48

물건발명의 경우 특허권자가 특허발명품을 적법하게 양도한 경우에는 더 이상 당해 특허발명품에 대해 권리행사를 할 수 없다는 특허소진 이론이 인정된다. 이와 달리 물건의 양도를 전제로 그 물건에의 특허권 소멸을 전제로 한 특허소진 이론이 방법발명에 대해서도 동일하게 적용될 수 있을지는 다툼이 있어 왔다. 그런데 2008년 선고된 미 연방대법원의 Quanta 판결에서 방법발명에 대한 특허권 소진을 긍정한 이후 방법발명의 특허권 소진을 긍정하는 것이 대체적인 견해가 되어 가고 있으며, 우리 대법원도 2019년 선고한 판결에서 비교적 자세한 근거를 제시해 가면서 방법발명의 특허권 소진을 긍정하였다. 하지만 비록 방법발명의 실시와 밀접한 관련이 있는 물건의 양도라고 하더라도, 물건과 방법발명은 구분되는 것이고 우리 특허법에서는 방법발명의 권리 행사에 대한 특별한 제한 규정이 없다. 따라서 물건의 양도로 인해 방법발명의 특허권 자체가 소진된다고 보는 것은 문제가 있다. 소진론을 긍정하는 견해나 판례는 거래안전 및 이중이득 방지, 그리고 청구항 구성방법에 따른 소진회피를 근거로 들고 있으나, 물건 양도와 방법발명 실시는 구분되므로 이중이득이 될 수 없고, 소진회피 우려는 우리 특허법이 인정하는 청구항 구성방법의 하나이다. 그리고 거래안전의 문제도 권리소진이 아닌 묵시적 실시허락에 의해 달성할 수 있기 때문에 권리소진의 근거로 보기는 어렵다. 오히려 관련 특허법 규정의 존재, 당사자의 합리적인 의사해석에 기초한 판단, 구체적인 상황에 따른 예외 인정의 가능성, 특허권자의 과도한 권리주장에 대한 공정거래법상 규제 가능성 등을 고려해 볼 때, 방법발명에 대해서는 특허권 소진이 인정되지 않고 다만 묵시적 실시허락이 인정된다고 봄이 타당하다. 그리고 묵시적 실시허락에 의할 경우 원칙적으로 방법발명의 실시가 허락되고 예외적으로 명시적인 약정이나 양도 물품에 대한 제한 사항 기재 시 방법발명 실시가 제한된다고 해석하는 것이 바람직할 것이다. As to things invented, the legal doctrine on patent exhaustion is applicable according to which a patent holder can no longer exercise rights to a patented invention where the patent is legally transferred. However, there has been controversy as to whether the foregoing legal doctrine on patent exhaustion is likewise applicable to a method invention. In the U.S. Supreme Court’s 2008 decision regarding the Quanta Computer vs. LG Electronics case, the Court affirmed that the patent of method inventions have been exhausted, which later became a general view. In 2019, the Supreme Court of Korea also affirmed the patent exhaustion of method inventions by presenting a relatively detailed rationale. However, even in cases of the transfer of a thing that is closely related to practicing a method invention, a patented invention is distinguished from a thing and no special provisions exist under the Patent Act of Korea that restricts the exercise of right as to a method invention. Therefore, deeming that the patent right of a method invention per se becomes exhausted upon the transfer of a thing is problematic. Opinions or judicial precedents affirming the legal doctrine on patent exhaustion are grounded on transactional safety and prevention of double gain, and avoidance of exhaustion according to the method of claim construction. However, constituting double gain is improbable inasmuch as the transfer of a thing and the practice of a method invention are distinctive, and concerns over avoidance of exhaustion is one of the methods of claim constitution that the Korean patent law recognizes. Moreover, given that the issue of transactional safety may be dealt with by way of implicit license rather than patent right exhaustion, regarding the same as the basis for patent exhaustion is difficult. In view of the existence of relevant provisions under the Patent Act, judgment based on the party’s reasonable interpretation, possibility of recognizing exceptions in a specific situation, likelihood of regulation pursuant to the Monopoly Regulation and Fair Trade Act against a patent holder’s excessive claim, etc., deeming that the patent exhaustion of a method invention is not recognized while implied license is granted would be reasonable. Furthermore, it would be tenable to construe that practicing a method invention is permissible, as a matter of principle, if based on an implied license, while the same is restricted in exceptional cases upon the existence of an explicit agreement or the indication of details on the limitation of transfer of a thing.