행정처분개념의 재정립

김종회 ( Kim Jong-heoi ) 경상대학교 법학연구소 2017 法學硏究 Vol.25 No.1

현행 행정소송제도는 항고소송 그 중에서도 취소소송의 위주로 이루어져 있다. 항고소송의 대상으로 우리 행정소송법은 `처분 등`에 대하여만 대상적격을 인정하고 있다. 실제로 행정심판이나 행정소송을 통하여 `처분 등` 에 해당되지 않음으로써 본안심사 이전에 각하되는 경우가 허다하여 국민의 신속한 권익구제는 물론 행정의 효율성 및 소송경제에 미치는 영향이 커지 않을 수 없다. 오늘날 사회가 다양해지고 복잡해지면서 행정행위의 양태도 다양해지고 있다. 현대행정의 다양한 행위형식체계에 맞추어 일반적인 소송분류체계에 따라 구분하여야 하고, 소송형태도 의무이행소송과 예방적 금지소송을 도입하여 사실행위도 행정소송에 포함하는 등 행정처분의 개념에 지나치게 몰두할 것이 아니라 다양한 행정쟁송의 형태의 도입을 통하여 이러한 문제를 해결하는 것이 타당하다고 생각한다. The current administrative litigation system consists mainly of revocation litigation, among appeal litigation lawsuits. As an object of the appeal litigation, our Administrative Litigation Act is recognized only for `disposal`. In fact, it is not acceptable for administrative dismissal or administrative disposition to be dismissed. Therefore, it is not possible for the people to swiftly enjoy the rights and interests, and the impact on administrative efficiency and litigation economy must be large. As society becomes more diverse and complicated, administrative actions are becoming more diverse. It should be classified according to the general lawsuit classification system according to the various types of action system of modern administration and the type of the lawsuit too shall be immersed in the concept of administrative disposition including introduction of obligatory performance lawsuits and preventive prohibition lawsuits, But rather through the introduction of various forms of administrative litigation

항고소송에서의 조정(調停)에 관한 연구 -제정 행정소송규칙에서 도입된 조정권고 제도를 중심으로-

강지현 안암법학회 2023 안암 법학 Vol.- No.67

현대사회에서 다양하고 복잡하게 발생하는 공공갈등 내지 행정갈등의 신속하고 효율적인 해결을 위한 대체적 분쟁해결 수단으로서의 조정이 주목받고 있다. 그런데 행정소송 중 특히 항고소송의 경우 당사자의 분쟁해결만을 목적으로 하는 것이 아니라 행정의 객관적 적정성을 보장하는 역할을 하므로 법치행정의 원리를 준수하여야 하고, 행정소송법상으로 명문의 규정이 없고 민사조정법을 준용하고 있지도 않으므로, 항고소송에서 조정이 가능한지 여부에 대해 학계에서 논의가 이루어져왔다. 항고소송에서의 조정가능성을 부정하는 입장이 종래의 다수설인 것으로 보이나, 근래에는 법치행정의 원리를 해하지 않는 등의 일정한 한계 내에서 제한적으로 허용된다는 제한적 긍정설이 유력하다. 이와 같은 학계의 논의와는 별개로 그 동안 법원의 실무상으로는 항고소송에서 조정권고라는 방식을 활용하고 있었다. 법원이 행정청에게는 처분의 일부를 취소하거나 감경하는 것으로 변경처분을 할 것을 권유하고, 행정청이 그에 따라 변경처분을 하면 원고는 소 취하를 하여 종결시키는 방식이다. 이러한 방식은 명문의 규정은 없지만 법령의 경직성을 해소하고 국민의 신속한 권리구제와 분쟁의 일회적 해결을 도모하는 등의 기능을 하기 때문에 실무상 활용되어 온 것이다. 이와 같은 실무상 필요성으로 인하여 그 동안 수차례에 걸쳐 행정소송법 개정안에서 항고소송에서의 화해권고 제도를 도입하고자 하였다. 그 동안 발의된 행정소송법 개정안에서는 화해권고 결정이 확정되면 재판상 화해와 같은 효력을 부여하여 당사자에 대한 구속력을 부여하고자 하였으나 도입에는 실패하였다. 결국 제정 행정소송규칙에서 비록 당사자에 대한 기속력, 집행력이나 재판상 화해와 같은 효력은 없지만 법원의 실무상 운영되어오던 조정권고 제도에 대한 명문의 규정을 마련하였다. 비록 조정권고가 이루어져도 당사자에 대한 기속력과 집행력이 없다는 한계가 있기는 하지만 법령의 경직성을 해소하고 분쟁을 일회적으로 해결하고자 하는 실무상의 필요에 부응하는 것이어서 긍정적으로 평가할 수 있다. 다만, 향후 행정소송법의 개정을 통하여 당사자에 대한 기속력과 집행력을 인정하는 것이 제도의 실효성과 분쟁의 일회적 해결이라는 측면에서 바람직할 것이다. 한편, 행정소송규칙에서 도입된 조정권고 제도를 운영함에 있어서 조정권고에서와 다른 결론의 판결이 선고되거나, 조정권고의 이유나 필요성 등의 기재에 오류가 있다면 당사자가 납득하기 어려울 것이므로 신중을 기할 필요가 있다. 당사자가 불복하여 오히려 분쟁이 장기화될 우려가 있으므로 제도의 도입취지에 반할 우려가 있으므로 유의하여야 한다. 조정권고의 결과나 이유 설시가 유사사건에서의 선례로 기능할 수 있다는 점도 고려하여야 할 것이다. 또한 심문기일을 진행함에 있어서 당사자나 이해관계인, 참고인의 개인정보나 영업비밀 등이 유출되지 않도록 유의하여 세심한 절차진행을 할 필요성이 있다. 그리고 제정 행정소송규칙에서 도입된 조정권고의 개선방안으로서, 현재 재판장의 직권으로만 조정권고를 할 수 있도록 되어 있으나 소송당사자에게도 조정권고의 신청권을 인정하고, 이해관계인 및 관계 행정청이 소송참가를 하지 않더라도 의견진술을 할 것을 신청할 수 있도록 하며, 수소법원이 아니라 별도의 독립적이 ... Mediation is a preferred method as an alternative dispute resolution for the quick and efficient means of public and administrative conflicts that arise in a variety of complex ways in modern society. However, in the case of administrative litigation, the purpose is not only to resolve the parties' disputes, but also to ensure the adequacy of administration, so the principles of rule of law in administration must be observed. There are no explicit provisions of mediation in the Administrative Litigation Act, and the Judicial Conciliation of Civil Disputes Act does not apply mutatis mutandis to administrative litigation. There has been controversies whether mediation is possible in administrative litigation, especially in appeal litigation. Although there is a point of view that denies the possibility of mediation in appeal litigation, the view that it is allowed within certain limits, such as not harming the principles of rule of law administration, is influential. Regardless of this academic discussion, in practice the court has been using a method called judicial recommendation for mediation in appeal litigation. The court recommends that the administrative agency make a change by canceling or reducing part of the disposition, and when the administrative agency makes a change accordingly, the plaintiff withdraws the lawsuit. Although this method has no explicit provisions, it has been used in practice because it serves the function of resolving the rigidity of laws, providing citizens with prompt relief for their rights, and promoting one-time resolution of disputes. Due to this practical necessity, several amendments to the Administrative Litigation Act have attempted to introduce a settlement recommendation system in appeal litigation. The amendment to the Administrative Litigation Act proposed so far was intended to give binding force to the parties by giving it the same effect as a judicial settlement once the decision to recommend settlement is confirmed, but it failed to be introduced. In the end, the enacted Regulation on Administrative Litigation established explicit provisions for the recommendation for mediation that was operated in court practice, although it does not have the effect of binding the parties or settling at trial. Although there is a limitation in that it does not bind the parties even if a recommendation for mediation is made, it can be evaluated positively as it meets the practical need to resolve the rigidity of laws and resolve disputes one-off. When operating the recommendation for mediation introduced in the Regulation on Administrative Litigation, it is necessary to exercise caution as it will be difficult for the parties to be convinced if a decision is made with a different conclusion than in the recommendation, or if there is an error in the description of the reason or necessity of the mediation. Caution should be exercised as there is a risk that the dispute may be prolonged if the parties object, which may run counter to the purpose of introducing the system. It should also be taken into consideration that the explanation of the results or reasons for the recommendation for mediation may serve as a precedent in similar cases. Additionally, when conducting a date of hearing, it is necessary to proceed with keeping confidentiality, taking care to prevent personal information or trade secrets of the parties, interested parties, or witnesses from being leaked. Meanwhile, in the future, it would be desirable to recognize binding force on the parties through revision of the Administrative Litigation Act in terms of the effectiveness of the system and one-time resolution of disputes. In addition, currently, recommendation for mediation can only be made by the presiding judge ex officio, but there is a need to recognize the right of litigating parties to apply for as well. Also, it is desirable to include allowing interested parties and relevant administrative agencies to apply to state th...

행정쟁송에 있어서의 조정

김상태(Kim, Sang-Tae) 한국법학회 2011 법학연구 Vol.43 No.-

행정법상 조정은 크게 행정절차에 있어서의 분쟁해결수단으로서의 조정, 행정부가 제공하는 각종 분쟁조정위원회를 통한 조정, 행정심판 및 행정소송과 결부된 행정쟁송상의 조정으로 구분할 수 있다. 본 논문에서는 이 중에서 행정쟁송에 있어서의 조정에 대해 검토하였다. 행정심판이나 행정소송에 있어서의 조정은 현재 조정에 관한 입법화가 되어 있지 않아 사실상 조정의 형태로 이루어지고 있다. 사실상의 조정제도가 실무에서 탄력성 있는 해결을 도모하는 장점이 있음에도 불구하고 제도화되어 있지 않기 때문에 한계가 있으며, 지금까지의 실험적 운영을 토대로 행정심판법과 행정소송법을 각각 개정하여 조정에 관한 사항을 입법화할 필요가 있다. 이와 관련해서 구체적으로 살펴보면, 행정심판에서 조정은 이미 도입되어 본격적으로 시행되고 있는 바, 아직은 이에 대한 운영의 축적이 부족하므로 실험적으로 운영하다가 행정심판법을 개정하여 조정에 관한 사항을 포함시켜야 할 것이다. 협상능력이 풍부한 조정인을 확보하는 것이 관건이며, 아울러 조정인이 될 수 있는 자의 지위를 명백히 규정하여야 한다. 행정소송법에서도 조정에 관한 염문의 규정을 두고 있지 않고, 단지 민사소송법을 준용할 수 있도록 되어 있어, 민사조정법은 준용이 안되는 것으로 해석하고 있는 것이 실무의 일반적인 경향이라고 할 수 있다. 따라서 법적인 명확성을 기한다는 차원에서 행정소송에 있어서도 성질이 허용되는 한 조정을 통한 분쟁해결이 가능하도록 법적 근거를 마련할 필요가 있다. 행정소송법에 민사조정법을 준용할 수 있도록 근거 규정을 두거나, 조정제도에 관한 사항을 행정소송법에 명문으로 규정하면 될 것이다. 또한, 행정소송에 있어서 조정은 소송이 계속 중인 동일한 재판부에서 할 것이 아니라 조정능력이 탁월한 법관을 전담조정판사로 지정하여 비공개로 조정사건을 처리하는 방안도 검토할 필요가 있다. The conciliation in the Administrative Law is largely divided into three branches; the conciliation as a dispute resolution measure in the administrative procedure, the conciliation through various types of dispute mediation committee provided by the government, and the conciliation in the administrative disputes linked with administrative appeal and administrative litigation. In this research we reviewed the conciliation in the administrative disputes out of these. The conciliation in the administrative appeal and administrative litigation is not currently legislated and is actually constituted in the form itself. Though it has its advantage to promote an elastic resolution in the administrative work, the actual conciliation system has its limitation because it is not institutionalized, it is necessary to amend the Administrative Appeal Act and the Administrative Litigation Act respectively based on the tentative operation hitherto and legislate the provisions concerning the conciliation. When we review this respect in detail, the conciliation in the administrative appeal has been already introduced and executed legitimately, but it lacks in the accumulation of operation still. So we shall have to amend the Administrative Appeal Act after the tentative operation and include the provisions concerning the conciliation. The key point is to secure the members of the conciliation committee and clearly stipulate the position of a person who is eligible to be a member of the conciliation committee. The Administrative Litigation Act has no provisions about the conciliation either, only to be applied to the Civil Execution Act, not to be applied to the Judicial Conciliation of Civil Disputes Act, whose construction can be the general tendency of the administrative work. Therefore, it is necessary to prepare the legal basis to facilitate the dispute resolution through the conciliation also in the administrative litigation as far as it is allowed by the property in the level to promote a legal clarification. We shall have only to have the basis provisions to apply the provisions of the Judicial Conciliation of Civil Disputes Act in the Administrative Litigation Act, or stipulate the matters on the conciliation system in the provisions of the Administrative Litigation Act. In addition, it is necessary to study the method where the conciliation case in the administrative litigation shall not be processed in the same kind of court with pending proceedings but be handled not open to the public by designating a judge with an excellent conciliation power as the exclusive conciliation judge.

조세소송과 행정법이론

박종수(Jong-Su Park) 한국행정법학회 2011 행정법학 Vol.1 No.1

우리나라의 조세소송은 조세환급과 관련한 부당이득반환청구의 경우를 제외하면 전통적으로 대륙법계의 특성에 따라 많은 부분이 행정소송의 일환으로 행해지고 있다. 행정소송의 일환으로 행해지고 있는 이상 일반 행정사건의 경우와 공통적인 점 이 존재하는 것이 사실이다. 조세사건의 특징은 개인이나 법인의 경제거래를 대상으로 한다는 점에서 사법상의 자본거래나 손익거래와 관련한 행위나 사실들이 많이 등장하는 면이 있지만, 결국은 납세자와 과세관청간의 조세법률관계라는 공법상의 법률관계에 관한 분쟁이 조세소송의 주된 내용이라는 점에서 행정소송으로서의 조세소송의 위상과 의미를 다시 한 번 생각해보게 된다. 물론 조세분야는 그간 행정법 영역 속에서도 독자적인 발전을 거듭하여 학문으로서도 단일 전공분야로 분류될 만 큼 성장해온 것이 사실이다. 그러나 공법과 사법의 구별이 없는 영미법계의 경우와 달리 공 사법의 이분법이 존재하는 한 행정소송으로서의 조세소송의 위상과 의미는 앞으로도 변함없을 것으로 기대된다. 중요한 것은 조세영역 특유의 독자적인 이 론을 구성해 나아가는 것도 중요하지만 행정사건으로서의 공통점이 있는 부분에 대해서는 일반 행정법영역에서 심도 있게 발전해온 이론체계에서 가치 있는 시사점이나 해결방안을 도출하는 것이 가능하고 또한 필요하며, 더욱이 법질서의 통일성을 고려하면 그러한 작업이 오히려 더 자연스러운 면도 있다고 보여진다. 조세법은 전통적으로 행정법영역에서 발전해왔다. 특히 조세절차법 영역에서는 그러한 특징이 많이 나타난다. 그러나 개별세법의 영역에 들어가면 기본적으로 조세법은 경제사실 관계에서 납세자가 한 행위나 거래를 대상으로 담세력을 포착하여야 하다 보니 사실관계를 파악할 때에는 사법의 규율내용이 조세법을 해석하고 적용할 때 많은 도움이 되는 것은 사실이다. 그러나 그렇다 하더라도 기본적으로 조세법의 공법으로서 의 성격에는 변함이 없다. 조세법은 오늘날 행정법각론 영역 중에서도 독자적인 법영역으로 되고 있다고 할 수 있을 정도로 많은 발전의 발전을 거듭하고 있는 것이 사실이다. 그렇다 하더라도 더 중요한 것은 조세소송에는 조세법의 행정법으로서의 성격으로 인한 기본적인 공통점이 내재한다는 점이며 이로부터 구체적인 경우 조세소송상 조세법을 해석하고 적용할 때에 많은 시사점과 해결점을 행정법이론으로부터 얻어올 수 있다는 점이다. 행정법이론의 측면에서도 조세영역에서의 눈부신 발전 상으로부터 관련 이론의 더 큰 그림을 그릴 수 있는 도전을 상시 공급받을 수 있다는 점에서 양자 간에는 매우 가치 있는 상호보완관계가 앞으로도 지속될 수 있으리라 생각한다. Die koreanische Rechtsordnung besteht aus den beiden großen Blöcken des öffentlichen Rechts und des Privatrechts. Das Steuerrecht gehört herkömlich zu dem öffentlichen Recht. Wegen des Charakters als öffentliches Rechts geht es beim Steuerrecht die Probleme z. B. Verwaltungsverfahren, subjektives Recht und Drittschutz, Ordnungsgemäß durchgeführtes Vorverfahren und Beweislast usw. In diesem Sinne kann Steuerrecht dogmatische Taktik des Verwaltungsrechts naturgemäß leihen und bedienen. Aber Steuerrecht geht seine eigenen Weg. Dies sieht sich vor allem bei der Besteuerungstatbestand im einzelnen Steuerrecht. Die Weiterentwicklung des Steuerrechts ist ganz von der der Verwaltungsrechtsdogmatik abhängig. Dieser Aufsatz beruht auf einer bisherigen Entwicklung in der Steuerrechtsordnung und Steuerpraxis. Dieser Aufsatz bietet nicht nur eine praktische Vergleich zwischen Steuerrecht und Verwaltungsrecht, sondern auch eine wertvolle Anleitung für steuerprozessrechtliche Praxis zu den typischerweise im Prozess vorkommenden Verfahrensarten vor den Verwaltungsgerichten. Er vermittelt zum einen das nötige Basiswissen im Bereich des Steuerverwaltungsprozessrechts, zum anderen wertvolle Vergleichsleistungen für die praktische Lösung der Steuersachen. Es ist zu erwarten, dass das Verhältnis zwischen Steuerprozessrecht und Verwaltungsrechtsdogmatik enger wird als vorher und beide zueinander wertvolle Hilfeleistung austauschen können.

행정소송(行政訴訟)에 있어서 직권탐지주의(職權探知主義)와 입증책임(立證責任)

정하중 ( Ha Joong Chung ) 고려대학교 법학연구원 2012 고려법학 Vol.0 No.64

일반적으로 민사소송을 지배하는 변론주의는 행정소송의 심리에 적합하지 않다고 지적받아 왔다. 행정소송의 심리는 직권탐지주의에 따라야 한다는 근거는 ① 법치행정의 실현, ② 공권력에 대한 효과적인 권리보호, ③ 실질적 진실의 발견, ④ 소송절차에 있어서 무기평등의 원칙, ⑤ 행정작용의 공익성에서 찾고 있다. 우리 행정소송법 제26조는 직권심리를 규정하고 있는바, 동 조문의 해석과 관련하여 ① 변론주의보충설, ② 직권탐지주의 가미설, ③ 변론주의와 직권탐지주의 절충설, ④ 직권탐지주의 원칙설로 견해가 대립하고 있으나 대부분의 학설은 변론주의 보충설 또는 직권탐지주의 가미설의 입장을 취하고 있다. 판례 역시 행정소송의 심리를 원칙적으로 변론주의를 기초로 하되 기록에 나타난 사실만이 직권탐지의 대상이 될 수 있다고 일관되게 판시하여 다수설과 같은 입장을 취하고 있다. 이와 같은 변론주의에 기초한 다수설과 판례의 입장은 행정소송의 목적과 기능에 본질적으로 반한다고 할 것이다. 본 본문은 행정소송절차에서 직권탐지주의를 심리의 기본원칙으로 하는 독일행정소송법을 연구대상으로 하여 직권탐지의 범위, 수단 및 당사자의 협력책임의 내용을 검토한 후에 입증책임의 문제를 연구함으로써 한국 행정소송법학의 이론적 기반을 심화하고 행정소송법의 관련규정의 개선방향을 제시하는 것을 목적으로 하고 있다. 본 연구에서 구체적인 개선방안으로서 행정소송법 26조와 관련하여 민사소송법의 자백관련규정의 준용을 배제하여 직권탐지주의를 강화시키고 동시에 당사자의 협력책임을 강화하기 위하여 독일 행정소송법 87b조와 같은 규정을 두는 방안이 제시되었다. Es ist allgemein anerkannt, daß der Verhandlungsgrundsatz, der fur das zivilprozessuale Verfahren maßgeblich ist, fur das verwltungsprozessuale Verfahren, ungeeignet ist. Man leitet die Grunde, die den Untersuchungsgrundsatz fur das verwaltungsprozessuale Verfahren gebieten, aus dem Gesetzmaßigkeitsprinzip der Verwaltung, der Gewahrung der effektiven Rechtsschutzes gegen Akte der offentlicher Gewalt, der Entdeckung der materiellen Wahrheit, der Gewahrleistung der Waffengleichheit im prozessualen Verfahren, und dem Schutz des offentlichen Interessen ab. § 26 des koreanischen Verwaltungsprozeßrecht regelt die Amtsermittlung und in Bezug auf die Auslegung dieses Paragtaphen setzen die verschiedene Meinungen auseinander. Die herrschende Lehre ist die sogennannte Erganzungstheorie des Verhandlungsgrundsatz mit dem Untersuchungsgrundsatz oder die prinzipielle Verhandlungsgrundsatz kombiniert mit Untersuchungsgrundsatz. Die Rechtsprechung fogt der herrschenden Lehre. Mit dem Zweck und der Funktion des Verwaltungsprozesses vereinbaren diese herrschende Lehre und Rechtsprechung nicht, die noch die Beibehaltung des Vehandlungsgrundstz fur das Verwaltungsprozeß befurworten. Es ist Zweck dieses Aufsatzes, daß die deutsche Verwaltungsgerichtsordnung, die den Untersuchungsgrundatz fur das prozessuale Verfahren beibehaltet, als der Forschungsgegenstand gestellt wird und dabei der Sinn und der Inhalt des Untersuchungsgrundsatzes und die Verteilung des Beweislastes behandelt werden. Mit dieser Untersuchung soll die Vertiefung der theoretiche Grundlage und die Verbesserung des koreanischen Verwaltungsprozeßrechts versucht werden. Als gesetzesanderender Vorsclag werden die Ablehnung der entntsprechenden Anwendung des gerichtlichen Gestandnisses des Zivilprozeßrechts und die Einfuhrung des Paragraphen wie § 87b des deutschen Verwaltungs gerichtsordnung geboten.

行政立法不作爲에 대한 司法的 統制

鄭南哲(정남철) 한국법학원 2009 저스티스 Vol.- No.110

현대행정에서 행정입법은 점점 중요해지고 있으나, 행정입법의 남용은 국민의 권익을 침해하고 법치주의의 위기를 가져올 수 있다. 최근에는 포괄위임, 법령보충적 행정규칙 등의 문제가 심각해지고 있다. 특히 법률이 구체적 위임을 하였음에도 불구하고 집행기관이 수익적 성격의 법률하위규범을 제정하지 않거나, 평등원칙에 위배하여 법률하위규범을 제정한 것이 실질적으로 국민의 권익을 침해할 수 있다. 그러나 이러한 행정입법부작위에 대한 사법적 통제수단은 대단히 제한적이고, 현행법하에서는 국가배상이나 헌법소원에 의한 권리구제가 고려될 수 있을 뿐이다. 대법원은 행정입법부작위에 대한 항고소송(특히 부작위위법확인소송)을 허용하지 않는다고 판시하고 있다. 그러나 독일 행정법원법에 '규범제정요구소송'에 관한 명문의 규정이 없음에도 불구하고, 독일의 통설 및 판례는 규범제정요구소송을 헌법소송이 아닌 행정소송으로 파악하고 있다. 다만, 그 소송의 유형과 관련하여 독일에서도 학설상 다툼이 있다(확인소송설, 일반이행소송설, 독자적소송유형설). 그 동안 행정입법부작위에 대한 행정소송의 제기가능성에 대해 학설은 항고소송(부작위위법확인소송 또는 취소소송) 중심의 논의가 진행되었을 뿐이다. 그러나 현행 행정소송법의 해석으로는 행정입법부작위를 항고소송의 대상으로 삼기 어렵다고 판단된다. 법치주의적 관점에서 특히 규범제정요구소송과 관련한 소송유형의 흠결은 문제가 되고 있다. 우리 행정소송법상의 당사자소송제도는 원래 독일의 입법례에서 유래하고, 일본의 행정사건소송법의 영향을 받은 것으로 오랫동안 항고소송에 비해 소홀히 취급된 점이 없지 않다. 그러나 독일의 일반이행소송이나 확인소송은 종래의 당사자소송에서 발전된 것이다. 또한 최근 개정된 일본의 행정사건소송법에서도 당사자소송의 ‘확인소송’적 성격이 강조되고 있다. 따라서 필자는 행정입법부작위에 대한 사법적 통제수단으로 ‘당사자소송’을 활용하는 것이 필요하다고 본다.

취소소송에서 처분의 위법성 판단 기준 시점

정하중 대한변호사협회 2004 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.339

取消訴訟이 제기된 이후에 처분의 근거가 되는 법적․사실적 상황이 변경된 경우에 법원이 어느 시점을 기준으로 하여 위법성을 판단하여야 하는가는 행정소송법에 있어서 가장 논쟁이 되고 있는 문제에 해당한다. 이와 관련하여 우리 학설은 독일 학설에 따라 處分時說과 判決時說로 나누어 설명하고 있는바, 현재 處分時說이 지배적 견해이다. 그러나 處分時說의 예외없는 적용은 적지 않은 경우에 어려운 실무적 문제에 봉착하고 있으며, 특히 拒否處分取消訴訟에서는 개인의 권리 구제와 소송경제와 관련하여 심각한 문제를 야기시키고 있다. 본 논문은 우리 학설에 결정적인 영향을 준 독일의 학설을 상세히 분석한 후, 필자의 견해를 제시하는 것을 목적으로 하고 있다. 독일의 전통적 견해인 處分時說은 자신의 입장을 이른바 소송물 이론 및 행정행위의 위법성 개념 및 행정의 선결권 이론 등에 근거하고 있다. 이에 대하여 判決時說은 위법성 개념의 수정, 선결권 이론의 극복, 효과적인 권리 보호의 관점 등에서 주장되고 있다. 다른 한편 다수설이며 판례의 입장인 折衷說은 행정행위의 위법성 판단은 원칙적으로 處分時를 기준으로 하여야 하나, 예외적으로 지속적 행정행위 및 미집행 행정행위 등 일련의 행정행위들에 있어서는 사실심변론종결시를 기준으로 하여야 한다고 주장하고 있다. 독일 학설의 상세한 연구분석은 우리 실무에 합리적 해결방안을 제시하는 것을 가능하게 한다. 取消訴訟은 행정청의 특정한 결정을 대상으로 하고 있기 때문에 원칙적으로 처분시의 법적․사실상황이 위법성 판단에 결정적이다. 그러나 독일의 판례와 같이 예외적으로 지속적 행정행위, 미 집행 행정행위 및 일련의 행정행위들에 있어서는 위법성 판단을 사실심변론종결시로 하는 것이 바람직하다. 반면 拒否處分取消訴訟의 경우 그 인용판결은 행정소송법 제30조 제2항과 관련하여 행정청에게 재처분의무를 부과한다는 점에서 義務履行訴訟과 유사한 성격을 갖고 있다. 義務履行訴訟과 같이 拒否處分取消訴訟의 경우에 위법성 판단을 사실심변론시를 기준으로 하는 것이 효과적인 권리 구제 및 소송경제에 합치될 것이다.

행정소송에서의 기본적 사실관계 동일성의 의의

최선웅(Choi, Sun-Woong) 행정법이론실무학회 2016 행정법연구 Vol.- No.46

이 논문의 목적은 행정소송에서의 “기본적 사실관계의 동일성”이라는 판단 기준의 의미를 행정소송과 형사소송을 비교하면서 분석해 보고자 한다. 행정소송에서의 “기본적 사실관계의 동일성”이라 함은 행정소송에서의 처분사유의 추가ㆍ변경의 허용과 관련하여 판례가 종래부터 적용해 온 판단 기준이다. 형사소송에서의 “기본적 사실관계의 동일성”이라 함은 “공소장변경”의 한계와 관련된 판례의 판단 기준이기도 하다. 이와 같은 행정소송과 형사소송의 판례에 의하여 공통적으로 사용되는 “기본적 사실관계의 동일성”이라는 판단 기준에 대하여는 기본적으로 대부분의 학설이 지지하고 있다. 주지하다시피 우리나라는 행정재판국가가 아니고 사법재판국가이어서 형사소송, 민사소송을 비롯하여 행정소송 등 모두가 대법원을 정점으로 하는 동일한 법원의 권한으로서 사법부에 귀속되어 있다. 그런데 그 중 형사소송과 행정소송은 소송의 목적, 절차원칙이 서로 상이하고, 특히 공격ㆍ방어의 주체가 서로 반대 입장으로 뒤바뀌어 있기 때문에 국가와 국민의 이해관계가 서로 상반되어 있다. 따라서 형사소송과 행정소송에 관한 판례와 학설에서 함께 쓰이고 있는 “기본적 사실관계의 동일성”의 의미를 상호 비교ㆍ검토할 필요성이 충분히 있다. 행정소송에서의 “처분사유의 추가ㆍ변경”의 판단 기준이 되는 기본적 사실관계의 동일성을, 이와 유사한 기능을 하는 형사소송에서의 “공소장변경”의 판단 기준이 되는 기본적 사실관계의 동일성과 비교ㆍ분석하는 것은, 결국은 행정소송에서의 “처분사유의 추가ㆍ변경”을 규명하기 위한 전제 작업의 성격을 갖는 것으로서, 학설의 경향이나 향후 기본적인 방향 설정을 하는 데에도 일조할 수 있다. “기본적 사실관계의 동일성”이라는 판단 기준은, 분쟁의 일회적 해결이라고 하는 소송경제, 방어권의 보장, 사실자료에 관한 소송절차원칙, 공익과 사익, 실체적 진실발견, 헌법상의 적법절차원리, 행정소송의 목적 등 제 요소를 종합적으로 고려하여야 한다. 그 결과 행정소송에서의 처분사유 추가ㆍ변경의 허용에 관한 “기본적 사실관계의 동일성”이라는 판단 기준은, 형사소송에서의 공소장변경 경우와는 달리, 어느 정도 완화하여 해석하고 적용되어야 한다. 결론적으로, 형사소송에서와 달리 행정소송에서의 원고인 국민은 적극적으로 자신의 권리 또는 이익의 구제를 받기 위하여 소송을 제기하는 적극적 당사자이므로, 행정소송의 처분사유의 추가ㆍ변경과 관련되는 “기본적 사실관계의 동일성”은, 방어권이라고 하는 단지 수동적인 측면만이 아니라, 권익구제라고 하는 능동적인 측면에서도 고려되어야 한다. 즉 원고 국민의 권익구제가 판단 기준이 되어야 하므로, 행정소송에서의 기존 처분사유의 추가ㆍ변경과 관련된 “기본적 사실관계 동일성”이라는 판단 기준은 새로운 기준으로 대체되는 것이 바람직하다. This paper has the purpose to analyze the meaning of ‘the identity of basic fact relevance’- which is the judgment criteria in administrative litigation - in comparison with that in criminal litigation. ‘The identity of basic fact relevance’ in administrative litigation is the judgement criteria which have been used by judicial precedents in administrative litigation in relation with the addition and modification of administrative disposal grounds. ‘The identity of basic fact relevance’ in criminal litigation is also the judgement criteria used by judical precedents relating to the limitation of ‘the modification of indictment’. Most of theories basically support ‘the identity of basic fact relevance’ which is the judgement criteria used by the judicial precedents in both criminal and administrative litigation. Generally speaking, South Korea pursues judicial court rather than administrative court, so administrative litigation as well as criminal and civil litigation are subject to the jurisdiction of the same judicial court. However, criminal litigation and administrative litigation are different in terms of the purpose of litigation and the principle of procedure. In particular, as the position of attacker and defendant is reversed, the interests of the state and the people are mutually incompatible. Therefore there is a necessity to compare and analyze the meaning of ‘the identity of basic fact relevance’ used both in the judicial precedents and theories relating to criminal and administrative litigation. An analysis of ‘the identity of basic fact relevance’ which is the judgement criteria for ‘the addition and modification of administrative disposal grounds’ in the administrative litigation in comparison with ‘the identity of basic fact relevance’ which is the judgement criteria for ‘modification of indictment’, can serve as the pruning work to establish the appropriateness of ‘the addition and modification of administrative disposal grounds’ which will in turn contribute to establishing the tendency of theories and basic directions for theories in future relating to ‘addition and modification of administrative disposal grounds’. ‘The identity of basic fact relevance’ in admnistrative litigation must consider the following elements: economy of litigation known as one-time settlement of disputes, guarantee of people’s defense right, the procedure principle related to the fact materials, public and private interest, discovery of substantive truth, the constitutional principle of due process of law, the purpose of administrative litigation etc. Consequently, ‘the identity of basic fact relevance’ for ‘addition and modification of administrative disposal grounds’ in the administrative litigation should be interpreted and applied mitigatedly rather than restrictively and strictly compared to ‘the modification of indictment’ particularly in criminal litigation. In conclusion, ‘the identity of basic fact relevance’ in administrative litigation should be actively considered in terms of a positive side recognizing and realizing the rights and interests of the peole, not just a passive one to defend themselves in criminal litigation. For that reason, it can be preferable that the new judgment criteria should be developed instead of the existing one in administrative litigation.

행정계약 관련 분쟁의 소송형식 -공법상 당사자소송과 민사소송의 구별을 중심으로- [대상판결:대법원 2019. 8. 30. 선고 2018다242451 판결]

허이훈(Her, Ihoon) 강원대학교 비교법학연구소 2020 江原法學 Vol.59 No.-

공법상 당사자소송의 재판관할은 행정법원의 전속관할이어서 관할위반의 문제가 발생할 수 있다는 점에서도 민사소송 대상과의 구별이 중요하다. 행정소송법에 당사자소송에 관한 정의 규정을 두고 있고 대법원 판례도 당사자소송 대상에 해당하는 사례들을 제시하여 왔으나, 이러한 행정소송법 규정이나 대법원 판례가 당사자소송과 민사소송 구별의 실효적인 판단기준을 제시하지는 못하고 있다. 이에 따라 당사자소송의 대상과 구별기준에 관한 실무상 혼란이 발생하고 있어, 입법적 해결을 위한 시도와는 별도로 법리 계발과 이를 통한 판례의 축적이 요구되어 왔다. 이러한 와중에 최근 선고 결정된 대법원 2015다215526 판결, 2017마6337 결정 및 대상판결인 2018다242451 판결은 당사자소송과 민사소송의 구별이 문제 되는 영역 가운데 ‘행정계약에 터 잡아 이루어진 분쟁’의 소송형태에 관하여 일응의 판단기준을 제시한 것으로 평가할 수 있다. 본고(本稿)에서는 대상판결을 중심으로 행정계약 관련 분쟁에서의 ‘공법상 당사자소송과 민사소송의 구별’에 관하여 판례의 태도를 분석, 평가하는 것에 초점을 맞추었다. 대상판결은 2017마6337 결정과 마찬가지로, ‘공법(公法)적 요소와 사법(私法)적 요소가 혼재된 행정계약’에 관한 분쟁에 있어 당해 분쟁이 계약에 포함된 공법적 요소에 영향을 받는지 여부를 기준으로 소송형태를 식별하여야 하는 것으로 보았다. 기존의 일반적인 논의 및 2015다215526 판결과 같이 계약의 법적 성격이 ‘공법상 계약인지 사법상 계약인지’ 내지 계약의 법률관계가 ‘공법상 법률관계인지 사법관계인지’를 준별한 후 그에 따라 소송형태를 판단하지 않았다. 법이론적으로 공법과 사법의 영역을 명확하게 구분하는 것이 현실적으로 용이하지 않고 특히 계약 관련 분쟁의 경우 계약의 유형이 다양하여 사안에 따라 개별적으로 판단하는 것이 불가피하다는 점에서, 소송형태의 판단에 있어 국민의 권리구제와 행정소송 제도의 존재이유 등 사법정책적, 기능론적 측면을 고려하는 것이 타당하다. 공법상 법률관계 소송을 행정법원에서 당사자소송에 의하도록 하는 취지는 공법상의 쟁점에 대한 판단을 전문성을 갖춘 행정법원에서 처리하도록 함으로써 법의 통일적인 해석과 효율적인 사건관리가 가능할 수 있다는 것에 있다. 공법적 법리가 적용되거나 ‘공익과 사익의 형량’이 필요한 경우라면 당사자소송 대상이라고 보아야 할 것이지만, 이에 해당하지 않아 행정법원의 전문성과 무관한 사안의 경우 행정법원에서 심리 판단이 이루어지도록 할 필요성이 크지 않다는 점에서, 당해 분쟁이 계약의 공법적 요소에 영향을 받지 않는 경우라면 민사소송 대상이라는 대상판결의 판단기준은 사법정책적, 기능론적 관점에서 수긍할 수 있다. 다만 대상판결의 본안 쟁점인 ‘수정수급 보조금의 반환 범위’에 관한 다툼이 공법적 요소에 영향을 받지 않는다고 본 대상판결의 판단은 타당하다고 보기 어렵다. 대상판결은 ‘지침’ 형식의 고용노동부 행정규칙이 계약에 편입된 것으로 본 후 그 해석을 바탕으로, 반환 범위가 정상적으로 지급받을 수 있었던 금액까지 포함한 ‘지급받은 보조금 전액’이라고 판단하였다. 그러나 보조금 지급 및 부정수급 보조금의 환수에 관한 분쟁은 공법적 요소에 강하게 영향을 받는 영역인바, 당사자소송 대상으로 보아 공법의 일반원리 적용, 재량통제 등 공법상 법률관계의 특성을 고려한 심리 판단이 이루어져야 한다. 보조금의 지급이 행정행위가 아닌 계약의 방식으로 이루어졌다 할지라도, 그에 관한 법률관계를 순전히 사법(私法)상 법률관계로 보아 비례의 원칙 등에 의한 사법통제가 회피되어서는 안 될 것이다.

현행 행정소송법의 대법원개정안 및 법무부개정안에 관한 문제점과 개선방향

한견우 한국공법학회 2010 공법연구 Vol.39 No.1

The Administrative Litigation Act of enactment 1951 and total revision 1984 has been criticized on the point of view of lacks of solution about modern new trending problems. The Supreme Court and the Ministry of Justice had tried to revise the Administrative Litigation Act, 2006 and 2007. According to two revisions, we find that there are several similarities and differences. In order to promote to realize the revision of the Administrative Litigation Act, several important point of discussions would be studied in the article. (1) A stance of the function of administrative litigation is very important thing to revize the Administrative Litigation Act. The aim of administrative litigation should be, therefore, written on the article 1, concerning to the function of administrative litigation. (2) The administrative measure, object of administrative litigation, would be extended on the concept of “quasi-administrative measures”, which was enacted on the revision 1984. But that legislative attempt would be “a failure”. In this revision, it would be necessary to be enacted to bring an administrative regulation to the Administrative Court. (3) A class of administrative litigation is correspondent to a kind of administrative measure. Hence it should be written to classify a kind of litigation regarding the administrative measure. And it would be better to enact their conditions to revitalize Party Litigation and Agency Litigation. (4) According to the revision of Ministry of Justice, the standing to sue would be kept as a same legal standard. But almost scholars agree that the standing to sue should be enlarged. In this revision, the enlargement of standing to sue should be realized, whatever expression in text. (5) There would be some discussion on admitting to a suspension of execution about a monetary damage. In my opinion it would be better to be positive. (6) A conciliation in litigation would be worked at the court and would be admitted in Germany and France. In Korea, a conciliation in litigation would be written in order to quotation the article of Administrative Litigation Act 1951년 제정되고 1984년 12월 15일 전면 개정되어 몇 차례의 부분개정을 거쳐 시행되어 오고 있는 현행 행정소송법은 행정과 소송에 관련된 급변하는 사회현상이나 시대적 요청에 부응하지 못하고 있다는 비판이 이어져 왔다. 2006년 9월 입법의견의 형식으로 국회에 제출한 대법원의 개정안과 2007년 7월 6일 입법예고하고 2007년 11월 19일 개정행정소송법 국회제출안을 제안한 법무부개정안을 살펴보면 유사ㆍ공통점과 상이점을 발견할 수 있다. 양대 개정안의 상이점이 곧 법무부개정안에 유보된 사항들이기 때문에, 이 글에서는 이들을 중심으로 다시 검토함으로써 현행 행정소송법 개정의 재점화 내지 재추진을 촉구하고자 한다. (1) 행정소송법의 개정에 있어서 가장 기본적인 것은 행정소송의 기능(존재의의)에 대한 정확한 위치매김을 하는 것이다. 행정소송법 제1조 ‘목적’에 관한 규정은 ‘행정소송의 목적’을 규정한 것으로써 행정소송의 기능(존재의의)과 깊은 관련성이 있기 때문에, 이러한 행정소송의 기능(존재의의)은 행정소송법 제1조(목적)에 충분히 담겨져 있어야 한다. (2) 현행 행정소송법이 처분성의 확대를 위한 준거점이 되는 “그 밖에 이에 준하는 행정작용”을 규정하고 있으나 그 활용은 거의 되지 않았는데, 이러한 점은 1984년 전면개정에 타협점으로 등장하게 된 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’이라는 문구의 추가는 ‘실패작’이라고 평가하지 않을 수 없을 것이다. 특히 행정입법에 대한 적극적인 통제를 위해서는 일정한 요건 아래서 명령 등을 직접 대상으로 하는 항고소송을 명문으로 도입할 필요가 있다. (3) 행정실체법상 행정작용의 행위형식구분은 실질적으로는 행정소송의 종류를 구분하기 위한 목적에 따른 것이기 때문에, 행정작용의 법적 성질구분에 따른 행위형식별로 행정소송의 종류를 정비하는 것이 국민의 권리구제에 더 유용하다. 따라서 그동안 소극적으로 활용되어왔던 당사자소송과 기관소송을 보다 적극적으로 활용할 수 있도록 입법화할 필요가 있다. (4) 법무부 시안은 현행 원고적격에 관한 규정을 그대로 유지하고 있으나 대부분의 행정법학자들은 원고적격 확대라는 큰 줄기에 대해서는 동의하고 있다. 원고적격 범위에 관한 표현방식이 어느 단어로 할 것인지 확정하기엔 어려움이 있으나, 어렵게 마련된 이번 개정 기회에 그 범위를 넓히는 작업은 반드시 이뤄져야 한다. (5) ‘금전상의 손해’에 대해서 집행정지를 인정할 것인가가 문제되는데, 긍정적으로 보는 것이 바람직하다. 현행법의 ‘회복하기 어려운 손해’를 ‘중대한 손해’로 완화하는 방식이 아니라고 해도 ‘금전상의 손해’를 판례의 변경을 통하여 가능하리라고 본다. (6) 법원에서 행정사건의 신속한 해결과 종국적 해결의 필요성에 따라 사실상 화해가 이루어지고 있으며, 입법론적으로도 독일과 프랑스에서 도입되어 활용되고 있다. 따라서 소송상 화해를 법제화함으로써 화해의 법적 근거를 마련할 필요가 있다.