행위규제법에 의한 지식재산권 보호의 확대와 과제

정진근(Jeong, Jin Keun),유지혜(Yoo, Ji Hye) 한국정보법학회 2015 정보법학 Vol.19 No.1

저작권법을 포함한 지식재산권법 제도는 문화 또는 산업의 발전이라는 공공적 목적을 달성하고자 설계되었다. 따라서 지식재산권법 제도는 물권적 보호를 부여하면서도 공익적 가치를 위해서는 권리를 제한하기도 하는 등 전통적인 소유권 제도와는 다른 양상을 보인다. 그 중에서도 공중의 영역이라는 개념을 설정하고 있는데 공중의 영역에 속하는 정보는 누구나 자유롭게 사용할 수 있다는 것이 지식재산권법의 근본적인 원칙이다. 그러나 최근 몇몇 판례는 지식재산권법에서 보호되지 않는 유형의 행위를 민법상 불법행위로서 규율하고 있으며, 금지청구를 받아들이기도 했다. 이러한 태도는 공중의 영역에 속하는 정보에 대한 이용행위를 규제하는 것으로서 지식재산제도의 정책 적 목적을 형해화할 가능성이 있다. 따라서 비지식재산을 이용하는 행위의 규율필요성과 그 방법은 행위규제법 이론이 아닌 지식재산권 정책목표라는 관점에서 검토되어야 한다. 이와 관련하여 미국에서 진행된 비저작물의 이용행위에 관한 논의의 변천은 비저 작물 이용행위를 왜 규제해야 하는가와 같은 근본적인 문제부터 어떠한 요건 하에 규제될 수 있는가의 요건에 관련한 문제에 이르기까지 우리에게 시사하는 바가 크다. 이러한 논의를 바탕으로 비저작물의 이용행위에 대한 행위규제법 적용의 범위에 대해 논의한다. Intellectual property law including copyright act was designed to accomplish a public purpose of developing culture or industry. Therefore, intellectual property law is different from traditional property theory in that intellectual property is protected as property but that it could also be restricted for public policy. Above all, the most unique thing is that there is a concept of “public domain” in the intellectual property law which means any information in the public domain could be used freely, and this is fundamental for intellectual property law. In recent years, however, several decisions have been made to regulate some types of behavior which cannot be protected under intellectual property law with tort law, and the Korean Supreme Court has accepted a claim to ban a defendant’s certain behavior. But these decisions can be read that the court could ban using information in the public domain. Therefore, regulating the behavior which use non-intellectual property has to be done not just under tort law but under public policy of intellectual property law. In this regard, the discussion about using non-copyrightable works in the U.S. has implications to us, on issues ranging from fundamental ones, such as why the behavior of using non-copyrightable works should be restricted, to the requirement of the restriction. Based on the discussion, this paper is written to discuss the range of applying tort law to the use of non-copyrightable works.

배임행위의 기망행위에 대한 불가벌적 사후행위 여부

이승준 부산대학교 법학연구소 2012 법학연구 Vol.53 No.3

대상판결은 기망의 고의를 가진 상태에서 기망행위로 금원을 편취한 이후 다시 배임행위를 한 경우, 사후에 이뤄진 배임행위가 사기죄의 불가벌적 사후행위로 범죄 성립에서 제외될 것인지 아니면 새로운 법익의 침해로서 경합관계에 놓이는지가 핵심 쟁점이라고 할 수 있다. 여기서 사후의 배임행위가 불가벌적 사후행위인지 여부는 불가벌적 사후행위의 요건에 대한 철저한 검토를 전제로 한다. 대상판결의 원심은 사기죄에는 피고인이 제3자에게 근저당권을 설정한 사정이 이미 평가된 것으로 불가벌적 사후행위가 된다고 판단하였다. 그러나 대법원은 배임죄의 행위주체에 대한 검토 없이 기망적 설정계약을 통해서도 근저당권 설정의무가 발생하며, 그 임무를 위반하여 제3자에게 근저당권을 설정한 것은 별도의 배임죄가 성립한다고 판단하였다. 원심과 대법원의 판단은 모두 적절하지 않다. 불가벌적 사후행위가 인정되기 위해서는 사후행위가 구성요건에 해당하고 위법하여야 한다. 그런데 피고인의 행위는 기망행위에 배임행위가 수반된 유형으로 양죄의 경합이 가능한 유형이나, 사후행위인 배임죄에 있어 행위주체성을 인정할 수 없으므로 불가벌적 사후행위의 검토 이전에 사기죄만 성립하는 것으로 판단함이 적절하다. 이러한 결론은 최근 배임죄에 대한 대법원의 새로운 이해, 동산 이중매매에 대해 배임죄의 제한적 해석을 통해 배임죄의 본래의 위치를 찾으려는 방향에도 부합하는 해석이라고 할 것이다. 헌법에서 보장하고 있는 개인 간의 계약 자유를 간과하고, 배임죄를 통해서 계약 불달성을 전보하려는 태도는 형법의 보충성 원칙 관점에서 지양되어야 하기 때문이다. The issue of the target sentence is whether breach of trust after an act of cash acquired by fraud has committed is not punishable. The possibility of conforming to breach of trust depends on post action will satisfy elements of crime through thorough review. The prior trial judged the settlement of third party mortgage has already assessed in the facts of an offense of fraud not punishable. But the Supreme Court without a review of the subject of breach of trust, settlement of mortgage duties occurs through fraudulent contracts and those duties to third parties constitute a separate breach of trust in violation of his duty. The judgment of the prior trial the Supreme Court and all is not appropriate. Post-action must satisfy to be punished elements of crime and illegality. In the target case, the fraudulent conduct of defendants accompanying breach of trust have involved two types of sin, namely the possible types of conflict, but the subject in breach of trust can not be accepted. Thus, the acts of defendant constitute only fraud. These conclusions meet the direction we want to find of the location of breach of trust considering the recent Supreme Court’s new understanding of breach of trust, for double transaction of movable property by restrictive interpretation of nature of breach of trust. Overlooking freedom of contract between individuals guaranteed by the constitutional law, such attitude to compensate for the failure of civil contract to by the breach of trust has to be avoided in terms of supplementary principle.

우리나라에서의 物權行爲의 認否

姜台星(Kang, Tae-Seong) 한국재산법학회 2011 재산법연구 Vol.28 No.2

독일민법(제873조 제1항, 제929조, 제925조 제1항)과는 달리, 우리민법은 채권행위와 물권행위를 名文으로 구별하면서 규정하지는 않는다. 이에 따라, 물권행위를 인정할 것인가에 관해서 학설이 나뉜다. 이 논문에서는, 먼저 물권행위의 개념을 그 구성요소와 관련하여 정의한 후, 물권행위의 인부와 관련되는 물권행위 독자성의 개념을 비판적으로 고찰하였다. 그리고, 우리나라에 있어서의 물권행위의 인부에 관한 학설들의 근거를 일목요연하게 소개하였다. ① 긍정설의 근거로는, 실정법상의 근거(한국 민법 제568조ㆍ제186조ㆍ제188조 등), 입법자의 의도, 물권행위를 인정할 실익이 있음, 물권행위의 내용은 채권행위의 내용과는 다름, 한국 민법 제374조의 해석 등이 있다. ② 부정설의 근거로는, 실정법상의 근거가 없음(물권행위를 인정할만한 실정법적 근거가 없음, 한국 민법전이 채권행위와 물권행위를 구별하지 않음), 물권변동과정에서 물권행위를 찾을 수 없음, 물권행위를 인정할 실익이 없음, 물권행위의 인정은 법개념을 변형시킴, 물권행위의 독자성을 부인한 결과 등이 있다. ③ 절충설은 물권의 양도에서는 물권행위를 인정하나, 제한물권의 설정에서는 부정한다. 그리고, 사실상의 물권행위설는 한국에서의 물권행위는 독일에서의 Auflassung과는 다르므로, 채권행위와 다른 법률효과가 인정되지 않는다고 한다. 이어서, 이 학설들의 각각의 근거에 대하여 비판적 검토를 하였다. 즉, 긍정설의 근거 중에서, 「실정법상의 근거, 입법자의 의도, 물권행위를 인정할 실익이 있음, 물권행위의 내용은 채권행위의 내용과는 다름, 불법행위에 대한 통제기능」은 타당하나, 「민법 제374조의 해석」은 부당하다고 하였다. 그리고, 부정설의 근거를 하나하나 아주 자세하게 검토하였으나, 이 근거들의 전부에 대하여 수긍하기 어렵다고 하였다. 또한, 절충설 및 사실상의 물권행위론도 부당하다고 하였다. 私見으로는, 다음과 같은 이유로, 이론적으로나 현실적으로나, 채권행위와의 관계에서 독자적인(즉, 별개의 행위로) 물권행위가 인정된다. 즉, 법률행위에서는 효과의사의 내용과 법률효과의 내용이 일치하여야 한다. 따라서, 「행위자가 채무를 발생을 의욕하는 채권행위(우리나라의 물권행위 부정설도 이를 인정함)」로부터는 채권ㆍ채무의 발생이라는 법률효과가 생길 뿐이고 물권변동이라는 법률효과가 생길 수 없으므로, 물권행위를 인정하여야 한다. 또한, 물권행위의 요소인 물권적 의사표시는 채권행위에서 발생한 채무의 이행행위로서 행하여지므로, 채권행위가 행해진 후에 행하여진다. 그러므로, 물권행위는 채권행위와는 독자적으로 별개의 시기에 행하여진다고 할 것이다. 그리고, 민법 제464조도 채권행위와는 별개인 물권적 의사표시 내지 물권행위를 인정한다고 해석된다. 뿐만 아니라, 민법 제186조에서의 “법률행위”는 물권행위를 의미하고, 민법 제188조 제1항에서의 “양도”도 물권계약에 의한 소유권이전을 의미한다. 또한, 물권행위를 인정하는 것이 거래안전을 도모하고, 소유권의 포기와 「도품ㆍ유실물」의 소유관계 등을 명확히 구별케 하며, 중간생략등기의 유효를 합리적으로 설명할 수 있다. 1. An Introduction German Civil Code provides definitely “Vertrag” that means contract on credit(belonging to act of credit) in its Article 873 Clause 1, and “Einigung” that means agreement of real right in its Article 929. Especially, German Civil Code provides definitely “Auflassung” that means the agreement of real right transfering ownership, in its Article 925 Clause 1. Therefore, in the German Civil Code, act of credit has been observed, act of real right separated action from such an act of credit can be also recognized. And Then, Korean Civil Code does not have a clear distinction between act of real right and act of credit. Because of this, in Korea theories are divided in whether we admit to act of real rights or not. 2 . Concept on Act of Real Right in Korea, Concept on act of real right is discussed in connection with the components of act of real right. Also, approval or disapproval of act of real right is associated with problem of independence of act of real right. 3. Theories on approval or disapproval of act of real right In this theories, there are approval, disapproval and another kinds(eclecticism, dogma on actual act of real right). ① The basises of theory on approval of act of real right are as follows. Namely, the basises in positive law(such as Korean Civil Code Article 568, Article 186, Article 188), the intention of the legislator, approval of the act of real right is profitable, act of real right and act of credit differ in legal detail and effect, interpretation of Korean Civil Code Article 374. ② The basises of theory on disapproval of act of real right are as follows. Namely, there are not basises positive law(positive law is not enough to certify act of real right, Korean Civil Code don’t distinguish act of real right from act of credit), in the process of transfer of real right there is no evidence of act of real right, there is no actual profit in the case that we approve act of real right, the approval of act of real right distorts a concept of law, a result from the dependence of act of real right. ③ In eclecticism, act of real right is approved in transfers of real right, but disapproved in establishments of restricted real right. In dogma on actual act of real right, act of real right in Korea is different from Korea “Auflassung” in German Civil Code, this does’t admit a legal effect that is different from act of credit. Ⅰ. 端書き ドイツ民法は債權行爲である債權契約をVertragだと明定して, 物權的合意をEinigungだと明定する(第873條第1項, 第929條). 特に物權的合意の一種である所有權移轉の物權的合意をAuflassungと規定する(第925條第1項). したがって, ドイツ民法では債權行爲も認められて, このような債權行爲とは別個の行爲である物權行爲も認められると言える. このようなドイツ民法とは違い, 韓國民法は債權行爲と物權行爲を明文で區別しながら規定しない. これによって, 物權行爲を認めるかについて, 學說が分けられる. この論文では, 韓國でのこのような學說の根據を考察して批判した後, 私見を展開した. Ⅱ. 物權行爲の槪念 物權行爲の槪念を物權行爲の構成要素と關連して考察した. また, 物權行爲の認否は物權行爲の獨自性の問題とも關連になるので, 物權行爲の獨自性の問題もかんにして言及した. Ⅲ 物權行爲の認否に關する學說 ここに關する學說では, 肯定說と否定說及びその外の學說(折衷說及び事實上の物權行爲說)がある. ① 肯定說の根據では, 實定法上の根據(韓國民法第568條, 第186條、第188條等), 立法者の意図, 物權行爲の認定の實益があるもの, 物權行爲の內容は債權行爲の內容とは異なるもの, 韓國民法第374條の解釋等がある. ② 否定說の根據では, 實定法上の根據がないもの(物權行爲を認定するほどの實定法的根據がないもの, 韓國民法典が債權行爲と物權行爲を區別しないもの), 物權変動の過程で物權行爲を捜すことができないもの, 物權行爲認定の實益がないもの, 物權行爲の認定は法槪念を変形させるもの, 物權行爲の獨自性の否認の結果などがある.

‘행위말씀’에 나타나는 윤리학의 해석학적 기초

홍순원 한국실천신학회 2013 신학과 실천 Vol.0 No.36

지금까지 윤리학과 해석학은 서로 다른 주제영역으로서 다루어져왔다. 해석의 개념은 윤리적 행동과 가치들, 도덕적 규범과 방향제시와는 별개의 것으로 다루어졌으며, 인간과 세계에 대한 해석은 윤리학 안에서 아무런 역할도 수행하지 못하였다. 해석학적 연구에 있어서 텍스트와 유기적 관계 속에 있는 실존과 현실에 대한 해석은 상대적으로 간과되어 왔다. 하지만 해석학은 넓은 의미에서 현실화의 작업이이며 그 자체로서 실천적 학문이다. 해석 없이는 의사소통 뿐 아니라 행위가 일어날 수 없다. 넓은 의미에서 해석은 이해의 언어성을 넘어서서 행위의 언어성을 다루는 작업이어야 한다. 해석학적 윤리에서 모든 행위는 스스로 해석된 것이며, 그 자체로서 해석학적인 구조를 지닌다. 이해의 구조로부터 필연적으로 윤리적 요구가 파생되는 것이다. 일반적인 언어이해에서 행위는 말 속에 포함되지 않는다. 그러나 구약성서에서 ‘말’은 행위의 의미를 포함한다. ‘말’의 본질적인 기능은 그것이 육화되는 것이다. 다시 말해서 그것이 행위로서 현실화되는 것이다. 이런 의미에서 태초에 이미 ‘육화’가 일어났다. 하나님의 말씀은 다름 아닌 하나님의 현현양식이며, 그의 행동이고, 말씀을 통한 창조는 행위말씀의 대표적인 표현이다. 하나님이 역사 안에서 인간을 향해 말씀하실 때 인간과 역사는 창조행위의 결과물일 뿐 아니라 그 행위의 대상이다. 언어가 단순히 이해의 수단이 될 때, 그것은 해석의 주체를 향하여 타율적으로 다가온다. 그것은 해석자 밖에 존재하며 해석자의 전이해에 부딪친다. 말씀과 해석자, 텍스트와 독자 사이에는 거리가 있고 둘은 서로에게 개체화되어 대상적 인식만이 일어난다. 여기서 텍스트의 창조적 기능은 사라지고 단지 드러내는 기능만이 남아있게 된다. 한편, 행위말씀은 해석학적 자아와 텍스트 사이에서 나타나는 자율과 타율의 갈등을 해소시키는 신율적 언어다. 그것은 해석자를 객체화하는 것이 아니라 진정한 해석학적 주체가 되게 하며, 말씀과 해석자 사이의 상호작용을 가능케 한다. 행위말씀은 이해보다 ‘선재적’이며 의사소통을 위한 기호체계를 넘어서서 존재를 드러내는 포괄적인 사건이다. 그것은 인간과의 관계를 창조하고, 그 관계 안으로 부름으로써 인격성을 가진다. 인간 존재가 행위말씀을 이해하기 이전에, 먼저 그 말씀으로부터 규정된다는 사실은 인간 편에서는 자기 자신을 항상 그 말씀에 의해서 규정되도록 해야 한다는 당위성의 근거가 된다. 이런 의미에서 행위말씀은 규범적 의미를 가진다. 행위말씀으로서 하나님의 말씀은 인간과의 관계를 형성하며, 또한 그 관계를 회복시키는 역할을 한다. 하나님은 인간에게 말씀하시면서 인간의 존재를 하나님과의 관계 안으로 부른다. 하나님의 명령은 관계를 설정하는 하나님의 행위다. 행위말씀은 인간을 말씀에 대한 유비적이며 응답적인 존재로 만든다. 여기서 인간의 이해와 행동은 행위말씀의 자기해석과 자기 현실화의 뒷작용이다. 이제 인간은 이전에 당위로서 해야 했던 것을 자기 안에서부터 의지하고 또한 할 수 있게 된다. Ethics and hermeneutics have been addressed far as the different subject areas. The concept of Interpretation was treated as independent of ethical behavior and values​​, of moral norms and orientations. As a result the interpretation of human beings and the world did not perform any role in ethics. The interpretation of existence and reality, which has the organic relationship with text, has been relatively overlooked. However hermeneutics in the broad sense represents the process of realization, and it has a character of practical science in itself. Without interpretation both communication and act can not take place. Hermeneutics in broader sense would rather deal with the verbality of act than of understanding. In the perspective of hermeneutical ethics all the acts are interpreted for themselves and have as such hermeneutical structure. The ethical requirements are necessarily derived from the structure of understanding. In general understanding of language the behavior is not included in the word. However, in the Old Testament 'word' includes the meaning of the act. The essential function of 'word' is ‘being incarnated’. In other words it is realized as an act. In this sense, the 'incarnation' of word has already occurred in the beginning. None other than the Word of God manifests the presence of God, and ‘creatio ex verba’ is the representative work of ‘actword’. The human being and his history are not only the result of God’s creative activity, but also it’s object, in so far as God says to him in the midst of history. If the language might be the means of understanding, it draws near the interpretative self as ‘heteronomy’. It exists outside interpreter and strikes his preunderstanding. The distance between Word and interpreters, the text and the reader remains and this divergence separates them from each other only in the targeted perception. As a result the creative features of the text disappears and remains just its revealing features. On the other hand, the ‘actword’ is theonomous language which resolves the conflict between autonomy and heteronomy, as it were the conflict between hermeneutic self and text. It would rather rehabilitate the interpreter as a genuine hermeneutic subject than objectify it so that the interaction between words and the interpreter may come true. Since the ‘actword’ exists before the understanding, it appears as an comprehensive event, which reveals the being, excelling the symbol-system for communication. It creates the relationship between human beings and creation, and has personhood by calling him in this relationship. To understand the behavior of human beings prior to the word, the word first from the fact that regulations on the part of the man himself must always be prescribed by the word that is the basis of justification. The human being has to be regulated himself by ‘actword’, because he is prescribed by it, before he can understand it. In this sense, the actword has normative meaning. Acts as the Word, and the Word of God as ‘actword’ builds and restores the relation between God and man. God calls human existence into a relationship with him, speaking to him. God's command is his act which establishes the relationship. The ‘actword’ makes human being analogical and responsive to the word of God. The human understanding and behavior are in this repect the subsequent work that occurs as self-analysis and self-realization of ‘actword’. Now man wants to do and is able to do from the inside what he had to do earlier.

부당지원행위에 대한 고찰 - 규제대상 및 위법성 판단기준을 중심으로 -

김두진,조성국 한국경제법학회 2012 경제법연구 Vol.11 No.1

The undue supports were the examples that aroused social attentions on the Monopoly Regulation and Fair Trade Act(MRFTA) in earnest. The MRFTA was intensely implemented on the acts in the IMF crisis. They are the acts of unreasonably "providing specially related persons or other corporations with temporary payment, loan, manpower, real estate, securities, products, services, intangible property rights, etc., or aiding a special related person or other corporations by trading under extremely favorable terms" as per Item (1),Clause 7, Article 23 (Prohibition on Unfair Business Practices) of the MRFTA. The regulation on the undue supports was not to benchmark competition law of the developed countries but to introduce creatively in order to regulate economic concentration and unfair trade through internal trade by Large Business Group. Therefore, in regulating the undue supports, legal principles peculiar to Korean situation were developed and cases or practices accumulated in the developed countries were not used that much. Many issues were raised in the course and some of them were resolved by legislation. The intention to regulate the undue supports is to prevent many problems resulting from unfair trade and economic concentration. The acts restraint fair competition in the market by boosting competition power of supported companies and concentrate economic power towards Large Business Group. It can be understood as selecting the regulation by Article 23 (Prohibition on Unfair Business Practices) of the MRFTA. Recently there have been comments that large companies are giving all or most offers to affiliated companies for the purpose of expedient inheritance or gift. However, if those acts can be the regulatory objects, the concrete criteria for regulation is not clear. Those acts can be a method for management efficiency or information security for companies. On the other hand, they can be expedient acts for undue purpose. The clear guidelines for the effect regulation must be prepared as soon as possible. 부당지원행위는 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ‘독점규제법’)에 대한 사회적 관심을 본격적으로 불러일으키고 IMF 위기 당시 독점규제법이 집중적으로 적용된 대표적인 사례였다. 부당지원행위는 독점규제법 제23조 제1항 제7호에서 “부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에대하여 가지급금․대여금․인력․부동산․유가증권․상품․용역․무체재산권 등을 제공하거나현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위”라고 정의한다. 부당지원행위에 대한 규제는 선진국의 경쟁법을 벤치마킹한 것이기보다는 우리나라에 독특한대규모 기업집단 내부에서의 거래를 통하여 경제력을 집중시킴과 동시에 시장에서 공정한 거래를 저해한다는 이유로 도입한 것이다. 따라서, 부당지원행위 규제에 있어서는 카르텔이나 시장지배적 지위남용과 같이 오랜 기간 축적되어온 선진국의 판례나 법집행 관행을 활용하기보다는 우리나라 상황에 부합하는 독특한 법논리가 축적되어 왔다. 법집행과정에서 법의 해석에 대한 많은쟁점이 발생하였고 그 중 일부는 입법적으로 해결이 되기도 하였다. 부당지원행위 규제의 입법취지는 계열회사 간 부당지원을 통하여 지원객체의 경쟁력이 부당한 방법으로 제고됨으로서 지원객체가 속한 시장에서 공정한 경쟁을 저해할 뿐만 아니라 나아가대규모기업집단 전체에 경제력이 집중됨으로써 경제력집중에 따르는 각종 폐해를 막고자 한 것으로 볼 수 있다. 다만, 그 규제방식에 있어서는 독점규제법 제23조 제1항의 불공정거래행위의규제방식을 택한 것으로 이해할 수 있다. 이러한 규제방식의 적정성에 대해서는 적지 않은 논란들이 제기되어 왔다. 최근 우리사회 일각에서는 편법적인 상속․증여의 목적으로 대규모기업집단 소속의 회사들이계열사에 대해 물량몰아주기를 하고 있다는 지적들이 있어 왔다. 이러한 행위는 우리나라에서대기업집단이 차지하는 경제적 비중을 생각할 때 관련시장에서 중소사업자의 영업기회를 박탈할 수 있다는 점과 함께 부당한 상속․증여의 수단으로 활용될 수 있어 비판의 대상이 되고 있다. 그런데, 문제는 이러한 행위가 독점규제법상 부당지원행위로 규제의 대상이 될 수 있다면 그것을위한 구체적인 위법성 판단기준이 분명하지 않다는 것이다. 그러한 행위들은 두 가지 측면을 동시에 지니고 있기 때문이다. 회사의 입장에서 경영의 효율성이나 정보보안의 목적을 위하여 활용될 수도 있다. 반면 부당한 목적을 위한 편법적인 수단일 가능성도 있다. 따라서, 이러한 행위들의 효과적인 규제를 위한 보다 구체적인 기준이 조속히 마련되어야 할 것이다.

부당노동행위판정에 대한 한·일 비교연구 -중노위사례를 중심으로-

박종선 ( Park Jong Sun ),유각근 ( Yu Kag Keun ) 한남대학교 과학기술법연구원 2016 과학기술법연구 Vol.22 No.3

노조법에서는 사용자의 불이익취급, 지배ㆍ개입 등의 일정한 행위를 부당노동행위라 하여 이를 금지하고 있으며 이러한 사용자의 금지행위에 대하여 노동위원회에 의한 구제절차를 규정하고 있다. 한국과 일본의 부당노동행위 구제제도의 운영은 법리 및 구제기관이 거의 동일하다. 그러나 운용상에 있어서는 구제대상, 신청기간 및 사건처리, 사실인정에 대한 태도 등 많은 부분에 있어서 차이가 있어 결과적으로 부당노동행위 인정 율에 있어서 크게 다른 차이를 나타내고 있다. 여기서는 실질적으로 한·일 양국의 중노위 판정사례를 분석ㆍ검토해 봄으로써 부당노동행위 구제제도에 대한 법리해석 및 운용상의 어떠한 상이(相異)점이 있어서 양국부당노동행위의 결정과 인정에 차이를 초래하는지에 초점을 두고 비교ㆍ검토하려는 것이다. 부당노동행위에 대한 한ㆍ일 양국의 중노위사례를 통하여 비교법적으로 분석ㆍ검토한 후, 양국의 비교를 통하여 노동위원회판정 및 운용상의 문제점을 개선할 수 있는 시사점을 발견할 것이다. 일본은 부당노동행위 의사를 직접적으로 명시하고 부당노동행위성립을 위한 요건으로 하고 있지 않다. 즉 사용자의 행위나 객관적인 정황이나 증거로부터 사용자의 부당노동행위 의사를 해석하고 추정하는방식으로 부당노동행위 의사를 간접적으로 인정하고 있다. ⑵ 부당노동행위 사실의 입증책임은 신청인에게 있어 구체적으로 입증하지 못하는 경우, 부당노동행위 성립주장은 받아들일 수 없다는 고정관념에서 벗어나 사용자에 일정부분 입증책임을 부여하거나, 노동위원회가 직권 증거조사를 통하여 입증을 보완하는 제도가 필요하다. ⑶ 불이익취급을 인정할 경우 지배ㆍ개입까지 인정하는 것이 바람직하다. 불이익취급은 조합 활동에 대한 불안감 조성 및 심리적 위축, 조합탈퇴 및 소극적 조합 활동을 초래하여 조직력 약화라는 지배ㆍ개입까지 인정될 수 있기 때문이다. ⑷ 조합원임을 이유로도 부당노동행위 성립요건이 될 수 있다. 결국 조합원이란 사실 말고는 불이익취급 받을 다른 사유가 없는 경우와 근로자의 정신적 피해가 초래될 수 있는 상황에서 정신상의 불이익 피해까지도 부당노동행위로 광범위하게 인정하는 것이 바람직하다. 勞組法では使用者の不利益取扱、支配介入などの一定な行爲を不當勞動行爲としてこれを禁止しており,このような使用者の禁止行爲に對して勞動委員會による救濟手續を規定している。韓國と日本の不當勞動行爲救濟制度の運營は法理及び救濟機關がほぼ同一である。しかし運用上においては救濟對象、申迂み期間及び事件處理、事實認定に對する態度など多い部分において差があって結果的に不當勞動行爲認定率において特に差を現わしている。ここでは實質的に韓·日兩國の中勞委判定事例を分析·檢討して見ることで不當勞動行爲救濟制度に對する法理解釋及び運用上のどんな相異点があって兩國不當勞動行爲の決定と認定に差をもたらすかに焦点を置いて比較·檢討しようとするのである。不當勞動行爲に對する韓·日兩國の中勞委事例を通じて比較法的に分析·檢討した後、兩國の比較を通じて勞動委員會判定及び運用上の問題点を改善することができる時事点を見つけようとしている。⑴ 日本は不當勞動行爲意思を直接的に明示して不當勞動行爲成立のための要件にしていない。 すなわち使用者の行爲や客觀的な情況や證據から使用者の不當勞動行爲意思を解釋して推定する方式で不當勞動行爲意思を間接的に認めている。⑵ 不當勞動行爲事實の立證責任は申請人において具體的に立證することができない場合、不當勞動行爲成立主張は受け入れることができないという固定觀念から脫して使用者に一定部門立證責任を付與するとか、勞動委員會が職權證據調査を通じて立證を補う制度が必要である。⑶ 不利益取扱いを認める場合支配·介入まで認めるのが望ましい。不利益取り扱いは組合活動に對する不安感造成及び心理的萎縮、組合脫退及び消極的組合活動をもたらして組織力弱化という支配·介入まで認められることができるからである。⑷ 組合員でいることを理由でも不當勞動行爲成立要件になることができる。結局組合員と言うのは實はでなく不利益取扱い受ける他の事由がない場合と勤勞者の精神的被害が招來されることができる狀況で精神上の不利益被害までも不當勞動行爲で手廣く認めるのが望ましい。

부당공동행위의 합리적 규제에 대한 일고

이인권(In Kwon Lee) 한국경제연구원 2007 규제연구 Vol.16 No.1

  본 연구에서는 부당공동행위에 대한 법의 집행과 관련하여 공정거래위원회의 과징금 관련 소송사례에서 나타난 재량권 남용과 일탈의 내용을 정리하고, 이러한 재량권 남용과 일탈을 줄이기 위한 적절한 방안을 모색하고자 하였다.<BR>  사업자들이 부당공동행위를 하는 가장 큰 이유는 경제적인 이득이 있기 때문이다, 따라서 부당공동행위에 대한 가장 효과적인 제재방법은 부당공동행위로 얻은 금전적 이득의 환수와 사전적인 억제력을 담보할 수 있는 정도의 추가적인 금전적인 제재를 추가적으로 부과하는 것이다. 금전적 이득의 박탈 수준은 부당공동행위의 적발확률과 부당공동행위로 인한 행위자들의 금전적 이득 및 사회적 손실을 종합적으로 고려하여 산정하여야 하는데, 제재가 효과적이기 위해서는 부당공동행위에 부과되는 금전적 제재의 규모가 작아도 부당공동행위로 인한 경제적 이득과 적발되지 않을 확률을 곱한 기대이익보다 더 커야 한다는 것이다. 금전적인 제재의 핵심인 과징금 부과는 현행 규정과 같이 관련 매출액을 기준으로 하기보다는 손해액 혹은 피해액을 기준으로 산정하는 것이 법집행의 일관성, 안정성과 예측가능성을 높일 수 있다. 향후 부당공동행위 관련 손해배상소송이 활성화되면 피해를 본 당사자가 직접 부소송을 통해 그 피해를 회복하고 과징금제도는 행정제재 성격만을 갖는 형태로 운영하는 것이 바람직하다. 이 경우 부당공동행위로 인해 발생하는 가격인상과 생산량 감축효과, 이른바 사장된 후생순손실 부분, 정부가 담합행위를 적발, 감시하고 집행하는 과정에서 발생하는 규제비용 등이 과징금 산정 시 고려되어야 할 것이다.   Korea Fair Trade Commission drastically changed Fair Trade Act, in particular, codes of regulation on unfair collusion in the end of 2004. This study investigates the effect of the regulation change on the formation of cartel, antitrust damage suit, and the imposition of administrative fine. And also, this research explores on the types of abuse in the levy of administrative fine through the deep analysis of the existing judicial precedent cases. This study suggest that the government agency should asses the basic fine on the basis of proper damage estimation, not on the basis of the certain percentage of gross sales. This legal approach may help the consistency, the stability, and predictability of legal enforcement. This study also suggest that at the stage of active antitrust damage suit, the financial remedy rely on damage suit and the fine focus on administrative regulation reflecting dead weight loss and enforcement cost due to the collusion in oligopoly market. The punitive compensation system needs to be introduced restrictively in hard-core cartels.

영국법상 해적행위 개념의 재검토

이정원(Lee, Jung-Won) 부산대학교 법학연구소 2011 법학연구 Vol.52 No.4

최근 빈발하고 있는 해적행위로 인한 손해의 보험보상의 전제로서, 전 세계 보험시장을 주도하고 있는 영국법상 해적행위의 개념에 대해 살펴 볼 필요가 있다. 영국 판례는 해적행위에 대한 일련의 판결을 통해 해적행위의 개념과 그 구성요건을 제시하고 있으나, 해적행위의 개념에 관한 영국 판례의 태도는 영국 실정법과의 유기적 해석을 통해 구체화될 필요가 있다. 영국 실정법의 태도를 감안할 때 영국 판례가 해적행위로 파악한 일부의 선례는 더 이상 선례로서의 가치를 가지지 못하는 것도 있다. 또한 해적행위의 구성요건으로서 지리적 한계에 대해 영국 법원은 어떤 의미 있는 기준을 제시하지 못하고 있다. 한편 영국법상 해적행위의 개념은 연혁적으로도 전쟁위험과 함께 발달하여 온 개념으로서, 현재도 실무상 해상위험으로서의 해적행위를 전쟁위험과 구분하는 명확한 기준을 제시하기가 어렵다. 물론 영국 판례는 해적행위를 정치적ㆍ군사적 동기에 의한 행위와 구분하면서 이러한 구분의 기준으로서 주된 동기론을 제시하고 있지만 이에 의하더라도 주된 동기를 파악하는 것이 항상 용이하지 않다는 한계는 여전히 남아있다. 특히 최근 국제적 관심사로 대두되고 있는 소말리아 연안의 해적의 경우 이슬람 급진단체인 al-Qaeda와의 연계 가능성이 제기되고 있는데, 이로 인해 해적행위와 전쟁위험의 하나인 테러행위의 구분을 전제로 한 손해의 보험보상과 관련해서 법률적 분쟁의 소지는 항상 잠재되어 있다. 따라서 해적행위로 인한 손해의 보상과 관련한 위와 같은 제반 사정을 감안할 때 해적행위를 통상의 해상위험이 아닌 전쟁위험으로 처리하는 방안을 신중히 검토할 필요가 있다. Upon considering the English insurance market"s leading position in the world insurance market, it is essential for the insured to examine English law in order to be compensated for the losses caused by the piratical activities. In serial cases, English courts have provided us with the definition and requirements of piracy. Therefore, cases need to be supplemented with the systemic interpretation of the English statutes for the accurate understanding of the meaning of piracy. However, when we go through the English statutes regarding piracy, it is likely that some cases may not provide any valuable information as to the interpretation of piracy. In addition, for matters where geographical limit is one of the formative elements of piracy, English courts do not give substantial instructions as to where piracy can occur. Historically, piracy was defined as both a war risk and a marine risk depending on the circumstances. In this regard, it is in fact difficult to tell the difference between what is considered piracy and what is considered an actual war risk. Even though cases of piracy which were motivated politically and militantly are treated differently by using the dominant motive approach, it will not be easy to draw a line between piracy and war risks which include riots, terrorist acts and malicious behavior. For example, there are reports that Somali pirates have a relationship with Al-Qaeda, an Islamic terrorist group, politically and militantly. If that is the case, there will be some potential legal disputes as to the compensation from the insurers for the losses, because the insured will have difficulty proving the causation. In conclusion, it is highly suggested that piracy, as a marine risk, should be stipulated as one of war risks which is covered by war risks clauses to reduce any legal problems for the compensation of losses.

선행행위의 후행행위에 대한 규준력 및 개발행위허가에 있어서 사법심사

강현호 한국행정판례연구회 2022 행정판례연구 Vol.27 No.1

Wenn ein Verwaltungsakt erlassen wird, tritt er in Kraft, soweit er nicht aufgehoben wird. Die vorangegangene Verwaltungshandlung wirkt sich in gewisser Weise auf die nachfolgende Verwaltungshandlung aus. Verwaltungshandeln haben wir bisher nur bruchstückhaft auf ihre Wirksamkeit hin betrachtet. Im Zuge der gesellschaftlichen Entwicklung sind jedoch in allen Bereichen komplexe und vielfältige Interessenlagen im Spiel und es kommt vermehrt vor, dass Fälle nicht durch einen einmaligen Verwaltungsakt gelöst werden. Es ist ersichtlich, dass Probleme im Hinblick auf spätere Verwaltungshandlungen auftreten können, wenn die in diesem Fall auftretenden Genehmigungen oder Anzeige von Emissionsbehandlungsanlagen lückenhaft betrachtet und geregelt werden. Nun ist beim Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts die Relevanz für den darauf bezogenen Folgeakt zu berücksichtigen. Insbesondere der Missbrauch des im Sinne einer Verwaltungsvereinfachung oder Deregulierung entwickelten Anzeigesystems können häufiger diese Probleme auftauchen. Es wird angenommen, dass eine eingehendere Studie erforderlich ist, um die Wirkung vorhergehender Verwaltungshandlungen auf nachfolgende Handlungen in Bezug auf Grenze und Umfang dieser präjudiziellen Wirkung zu untersuchen. Da sich die Belange des Vertrauens als einer der Hauptinhalte der normativen Kraft herausstellt, bedarf es natürlich einer tiefergehenden Untersuchung, wie mit der Wirkung der die präjudizielle Wirkung als Ganzes verletzenden Folgehandlung umzugehen ist. Neben dem Problem der präjudizielle Wirkung, wenn unbestimmte Rechtsbegriffe in den Tatbeständen des Verwaltungshandelns verwendet werden, und damit verbunden, wenn Ermessensbegriffe in der Rechtsfolgeseite des Verwaltungshandelns auftreten, wie ist das Handeln der Verwaltungsbehörden unter diesen rechtlich zu beurteilen? Wenn die Offenheit, Mehrdeutigkeit und Vielfalt der Rechtsnormen als große Ermessensspielräume der Verwaltung angesehen werden und die Gerichte auch hierüber die gerichtliche Kontrolle lockern, stellt sich die Frage, wo Schutz für die Rechte und Interessen der Bürger zu finden ist. Da sich die Gesellschaft in einer komplexen und vielfältigen Zukunft entwickelt, wird der Gesetzgeber mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Reihe von unbestimmten Rechtsbegriffen für Rechtsnormen verwenden, die Verwaltungsbehörden einen weiten Ermessensspielraum in Bezug auf Rechtsfolgen einräumen. Verwaltungsbehörde führen die Verwaltung unter dieser normativen Struktur durch, was mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Dominanz der Verwaltungsmacht führen wird. Diese Situation entspricht nicht dem Prinzip der Gewaltenteilung, der in unserer Verfassung verankert ist, und unsere Verfassung verlangt von der Justiz eine tiefergehende Kontrolle über die Verwaltung. Es ist das Abwägungsgebot, das an der Spitze einer solchen Kontrolle steht. Anders als der ergebnisorientierte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit prüft das Abwägungsgebot die Entscheidung der Verwaltungsbehörde einschließlich des Verwaltungsvorganges. Diese Orientierung an gerechte Abwägung wird deutlicher, da das Grundverwaltungsgesetz die Verwaltungsbehörde zu einem gerechten Interessenausgleich bei der Ermessensverfügung Überprüfung verpflichtet. Aus dieser Sicht wird die des Ermessensspielraums des Obersten Gerichtshofs von Korea etwas locker entwickelt, sodass wir zu einer eingehenderen Kontrolle durch Abwägungsgebot übergehen sollten. 어떤 행정행위든지 일단 발급되면 폐지되지 않는 한 효력을 발하게 되 고, 발급된 선행행위는 어떤 식으로든 후행행정행위에 그 효력을 미치게 된 다. 아직까지 우리는 행정행위를 단편적으로 바라보고 그 효력을 탐구하는데 그쳤으나, 사회가 발달하게 되고 여러 분야에 복잡하고 다양한 이익들이 관 여하면서 일회적인 행정행위로 사안이 마무리되지 않는 경우가 증가하고 있다. 이제는 행정행위를 바라봄에 있어서 시간적 흐름 가운데서 살펴보아야 할 때가 되었다. 본 사안에서 등장하는 배출처리시설의 허가나 신고를 단편 적으로 바라보고 후행행위와의 관련성을 고려하지 아니하고 규율하는 경우에는 후행하는 행정행위와의 관계에서 문제가 발생할 수 있음을 알 수 있다. 이제는 어떤 행정행위를 발급하는 경우에 이와 연관성이 있는 지 까지 고려하 여야 할 필요가 있다. 특히, 행정의 간소화 내지 규제의 완화 차원에서 전개 되는 신고제도의 남용으로 인해서 제대로 된 심사가 없이 마치 행정청의 행위가 있었던 것처럼 효력을 발하게 되는 경우에는 더욱 빈번하게 문제가 될 수 있을 것이다. 선행행위가 후행행위에 대해서 미치는 영향력에 대해서 이를 규준력이라는 이름으로 살펴보고 이러한 규준력이 미치는 조건과 한계 그리고 범위 등에 대해서는 향후 보다 깊은 연구가 요청된다. 그리고, 규준력의 주요한 내용의 하나로서 선행행위에 대한 신뢰가 등장하게 되는바, 기존의 신뢰보호원칙과 더불어 전체적으로 규준력에 위반하는 후행행위의 효력을 어떻게 다루어야 하는지에 대해서도 보다 깊은 연구가 필요하다. 규준력의 문제와 더불어 행정행위의 요건 부분에 불확정법개념들이 사용되는 경우에, 나아가 이와 결부하여 행정행위의 효과부분에는 재량적 단어 들이 등장하는 경우에, 이러한 법규범 하에서 발급되는 행정청의 행위들을 어떻게 바라볼 것인가가 중요하다. 법규범의 개방성, 모호성, 다중성 등으로 인해서 행정청에게 광범한 재량이 부여되는 것으로 보고, 법원 역시 이에 대한 사법심사를 느슨하게 한다면, 행정의 상대방에 놓여 있는 국민의 권익보호는 대단히 위태롭게 된다. 사회가 복잡 다양하게 전개될수록 입법을 하는 자는 법적 구성요건에는 다수의 불확정법개념을 사용하고, 효과부분에도 행정청에게 재량을 부여하게 될 가능성이 높다. 행정청이 이런 규범구조하에서 행정을 수행하게 된다면 헌법상의 삼권분립의 원칙이 형해화되고 행정권의 지배로 귀결될 가능성이 높다. 이러한 행정권의 독주 상황은 우리 헌법에 부합되지 아니한 바, 우리 헌법은 사법부에게 보다 심도 깊은 통제를 요청하게 된다. 이러한 통제의 최고봉에 위치하는 것이 바로 형량명령의 원칙으로서, 형량명령은 행정결정의 결과에 초점을 맞추는 비례의 원칙과는 달리 행정결 정의 과정에 대한 통제까지 포함하여 행정청의 결정을 심사한다. 법적 구성 요건에 해당하는지 여부에 대해서는 오직 하나의 올바른 결정이 있을 수 밖에 없으므로 완전한 사법심사를 하여야 한다면, 이러한 사법심사의 기제는 형량명령이 될 것이다. 본 사안을 통해서 알 수 있듯이 우리 대법원의 행정청의 재량에 대한 심사는 다소 느슨하게 전개되고 있는바, 보다 심도 깊은 통제로 나아가야 할 것이다. 행정청의 재량에 대한 완전한 사법심사는 새로이 제정된 행정기본법이 행정청이 재량처분을 함에 있어서 관...

외교행위에 대한 헌법적 통제의 주요 문제

裵鍾仁(Jong-In Bae) 대한국제법학회 2006 國際法學會論叢 Vol.51 No.3

국가들 사이의 상호 의존성이 심화됨에 따라 조약 체결과 같은 정부의 외교적 의사결정이 가져오는 국내적인 파장이나 영향력이 점차 증대하고 있다. 아울러 기본권이나 인권에 대한 인식이 제고되면서 개인이 국가의 외교적 의사결정에 대하여 법적인 도전을 하는 사례도 늘어가고 있다. 이러한 사안을 다룸에 있어서 ‘외교’나 ‘외교행위’를 여타 국내 행정행위와 달리 볼 필요가 있는지가 문제된다. 외교 또는 외교행위란 본질적으로 국가들간의 관계를 다루는 행위이며, 원래 국내영역이 아닌 국제영역에서 의미와 효과를 가지며, 법적이기 보다는 종종 추상적이고 막연한 수사로 나타난다. 그러나 이러한 외교행위도 국내적인 의사결정으로 파악될 수 있으며 특히 기본권의 제약과 같은 결과를 가져올 때 국내법적으로도 유의미해지게 된다. 이때에는 문제가 된 외교행위에 관하여 헌법적 정당성을 확보하거나 초헌법적인 변명을 제시할 수 있어야 한다. 외교행위를 국내법의 틀과 언어에서 이해하려고 할 때 그러한 외교행위의 국제영역에서의 성격과 특수성이 도외시될 수 있다. 우리 헌법재판소는 외교행위라는 개념을 인정하거나 그 특수성을 감안하기 보다는 이를 국내법적인 관점에서 바라보고 문제의 행위가 국가권력의 행사인지에 초점을 두고 있다. 또한 국제법에서 말하는 ‘自己執行’(self-executing)이나 ‘直接 適用’(directly applicable)과 같은 표현보다는 ‘공권력에 의한 處分’과 같은 헌법과 행정법의 언어도구로 외교행위를 분석하고 있다. 이러한 접근방법 자체가 어떤 근본적인 문제를 가진 것은 아니며 그 나름대로 기능을 하고 있지만, 모든 외교행위를 적절하게 설명하기는 힘들 수 있다고 본다. 외교행위를 독자적으로 정의하는 것은 기술적으로 어렵고 바람직하지 않다고 본다. 또한 외교행위 전체를 사법적 심사가 부적절한 ‘통치행위’로 간주하는 것도 수긍되기 어려울 것이다. 그러나 외교행위는 여타 국내적인 행정행위와는 다를수 있다는 점이 이해될 필요가 있으며, 아울러 헌법재판소는 자기 자신도 결국 국내영역에서 작용한다는 한계를 감안해야 할 것이다. 외교행위를 국내법적인 관점에서 볼 수 밖에 없지만, 이러한 이해를 바탕으로 자신의 어떠한 결정이 가질 국제영역에서 어떠한 함의를 가지는지를 미리 짚어 볼 수 있다고 생각한다. 국민과의 관계에서 정부의 행동 준칙과 다른 정부와의 관계에서 정부의 행동준칙은 서로 다를 수 있으며, 국내법원은 후자에 관하여 판단하는 데에는 보다 신중하고 조심스러워야 할 것이다. 물론 이러한 점은 양자조약 특히 계약적 성격을 가진 조약을 둘러싼 분쟁에서 특히 강조되어야 하며, 인권이나 환경과 같은 문제를 다루고 있는 입법적 성격의 다자조약의 해석분쟁에서는 다른 태도가 필요할 것으로 본다. 그리고 ’통치행위‘라는 용어보다는 ’국가간의 사안‘(inter-State issues)/'외교사안'/’외교행위‘ 및 ’외교정책사안‘(foreign policy issue)과 같은 용어를 사용하는 것이 적절하다고 보며, 이러한 사안에 대해서는 사법부가 “정치적인 문제”라는 이유로 심사를 자제하기 보다는 가능하다면 보다 적극적으로 대통령의 재량범위가 어디까지인지를 밝혀주는 것이 바람직하다고 생각된다. 위와 같은 조약이나 외교행위에 관한 사안을 다룸에 있어서는 하나의 법체계가 아닌 여러 법체계 사이의 관계를 다루고 이해하려는 국제법의 시각이 보다 포괄적이고 균형된 안목을 제시할 수 있다고 본다. 그리고 다른 한편으로는 조약의 자기집행성이나 직접적용성, 국가행위이론(Act of State doctrine) 등과 같이 당초 국내적인 논쟁에서 기원한 이론이 국제법에 영향을 준 것과 같이 외교나 조약에 관한 국내적인 논의가 역으로 국제법 논의를 더욱 풍부하게 해 줄 수도 있다고 본다. 'Diplomacy' or 'diplomatic act' is a term pertinent to relations between nations and thus seems beyond the grasp of domestic law, the law of one nation. Any diplomatic act or decision, however, may become relevant in light of the domestic law when it allegedly violates the Constitution (both its procedural and substantial provisions) or directly affects the rights and obligations of ordinary citizens. Legal advisors of the Government ought to explain the constitutional legitimacy of that diplomatic act in question or justify it as something beyond the realm of the Constitution. The problem is that such act may not always be easily explicable in the language of the domestic law, especially the Constitution, as the Constitution is by nature introvert - primarily dealing with the relationship between the Government and its subjects, not the relations with other Governments. Bearing in mind the afore-mentioned difficulty, this article looks into cases whereby the Constitutional Court of the Republic of Korea dealt with the issues of diplomacy or foreign affairs. To that end, the term "diplomatic act" is to be analyzed and compared to other concepts such as 'political questions' and 'judicial restraint'. It also touches upon how an individual can challenge the Government's diplomatic act and what legal barriers he or she will face in seeking such a legal avenue.