성범죄에 있어 결과발생과 불능미수 성립에 관한 소고 -대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결을 중심으로-

김두상 ( Kim Doo-sang ) 경상대학교 법학연구소 2020 法學硏究 Vol.28 No.4

불능미수는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능한 경우이나 2019년 대법원은 피고인이 술에 취한 피해자를 간음한 사례에서 피해자가 실제로는 술에 취한 상태가 아님을 이유로 준강간죄의 불능미수로 판단하였다. 본 판결은 성적자기결정권의 침해라는 분명한 결과발생이 있었음에도 불능미수로 판단을 한 상당히 희귀한 사례이다. 다수의견과 여러 연구들은 대상의 착오를 언급하고 있으나 대상의 착오가 성립하려면 의도했던 피해자가 아닌 다른 사람인 경우이거나 사람이 아니어야 하며, 본 사례의 경우 피해자가 아닌 피해자의 술에 취한 정도에 착오가 있어 대상의 착오가 아닌 대상의 상태의 착오라고 판단된다. 따라서 다수의견 등이 항거불능 상태가 아님을 주된 논지로 준강간의 불능미수를 논하고 있으나 항거불능 상태가 아님은 준강간의 성립을 부정하는 근거는 될 수 있으나 이를 불능미수로 연결하는 것은 타당하지 못하다. 따라서 준강간의 불능미수를 인정하기 위해서는 준강간이라는 결과발생이 절대적으로 불가능한 경우여야 하며 동 사례처럼 피해자가 사망한 상태였거나 만약 사람이 피해자가 아니었고 그 대상이 ‘성적목적으로 제작된 사람 형태의 인형(일명 리얼돌)’인 경우라면 준강간의 불능미수가 성립할 수 있다고 본다. 또한 주취를 심신미약으로 볼 수 있다면 본 사례에서 피해자가 술에 취한 상태이므로 심신미약에 해당하며, 위력을 사람의 자유의사를 제압할 수 있는 일체의 세력이라면 본 사례에서 피해자의 자유의사는 충분히 제압되었다고 볼 수 있어 위력에 의한 간음죄도 성립할 수 있다고 판단된다. 그리고 성범죄는 그 특성 상 성적자기결정권의 문제 외에 타인에게 알려지거나 기타사정 등이 피해자에게 더 큰 정신적 고통이 되는 경우가 많아 항거를 못하는 경우가 있다. 그러나 현재 성범죄 성립에 있어 항거불능의 개념은 너무 좁게 설정되어 있어 현실적인 피해자의 입장을 고려하여 항거불능의 개념은 지금보다는 보다 확장될 필요가 있다. Attempted incompetence is a case in which the result is impossible to occur due to a mistake in the means or object of execution. However, in 2019, in the case of the accused committing adultery to a drunken victim, the Supreme Court judged the case as an attempted incompetence of quasi-rape crime because the victim was not actually intoxicated. This ruling is a very rare case that was judged as an attempted incompetence even though there was a clear result of the infringement of sexual self-determination. Many opinions and studies refer to the error of the subject, but in order for the subject to be mistaken, it must be a person other than the intended victim or it must not be a person. In this case, it is not an error of the subject, but an error of how drunk the victim was, therefore an error of the state of the subject. Therefore, the majority of opinions are discussing attempted incompetence of quasi-rape as the main argument that it is not in a state of inability to protest, however it is not reasonable to link this to attempted incompetence even though inability to protest may be grounds for denying establishment of quasi-rape. Therefore, in order to admit the attempted incompetence of quasi-rape, the result of quasi-rape must be absolutely impossible. As in this case, if the victim was in a state of death, or if the victim was not a person but a “human-shaped doll(aka real doll) made for sexual purposes", then attempted quasi-rape could be established. In addition, if drinking alcohol can be viewed as a mental and physical weakness, in this case, the victim was intoxicated, therefore it corresponds to a mental and physical weakness. If any force can overwhelm a person's free will, it can be said that the victim's free will is sufficiently overpowered, therefore it can be said that the crime of adultery by force can be established. Also, due to the nature of sex crimes, besides the problem of sexual self-determination, there are cases in which it is not possible to protest because it is known to others or other circumstances cause greater mental pain to the victim. However, the concept of inability to protest in the current sex offenses is set too narrowly, therefore concept of inability to protest needs to be expanded more than it is now in consideration of the realistic victim's position.

준강간죄의 불능미수 성립여부에 대한 고찰 - 대법원 2019.3.28. 선고 2018도16002 전원합의체판결을 중심으로 -

김재현(Kim, Jae Hyun) 한국법학회 2021 법학연구 Vol.84 No.-

형법 제27조 불능미수 규정은 사문화되었다는 평가가 있을 정도로 실무상 적극적으로 적용된 경우를 발견하기 어려울 정도였으나 준강간죄의 불능미수를 인정한 대법원 2019.3.28. 선고 2018도 16002 전원합의체판결이 등장함으로써 불능미수에 대한 관심이 다시금 부각되었다. 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음한 경우를 준강간죄로 취급하고 있는데, 대법원은 본 사안에서 행위자가 피해자를 항거불능의 상태였다고 인식하고 간음하였으나 실제로 피해자는 항거불능의 상태가 아니었으므로 준강간죄는 성립할 수 없고, 행위자에게 대상의 착오 및 위험성이 인정된다고 보아 준강간죄의 불능미수가 성립한다고 하였다. 하지만 대법원은 피해자의 현저한 항거곤란상태를 행위자가 인식하였다는 점을 분명히 하고 있고, 실제로도 항거가 현저히 곤란한 상태였으며, 지금까지 기존의 판례가 항거가 현저히 곤란한 상태를 항거불능의 상태에 포섭하여 해석하여 왔다는 점에 비추어 본다면 논리적으로 행위자에게 준강간죄의 기수를 인정하는 것이 충분히 가능하였을 것으로 보인다. 그리고 본 판결과 달리 준강간죄의 성립을 긍정한다면 불능미수의 본질과 위험성을 다룰 실익이 크지는 않지만 대법원에서 취하고 있는 위험성 판단기준이 과연 타당한 것인지 분석하여 판례가 나아갈 방향을 제시하고자 하였다. 즉, 대법원이 이해하고 있는 불능미수의 본질, 형법 제27조가 제시한 불능미수의 성립요건에 대한 해석론을 검토한 바, 특히 대법원의 반대의견은 불능미수가 원칙적으로 처벌되는 유형이 아닌 예외적으로 처벌되는 미수범의 유형으로 파악하고 있는데, 이러한 주장은 결과반가치 일원론의 관점에서나 타당한 해석이며 이원적 인적 불법론을 취하고 있는 현행 형법의 입장에서는 불능미수가 예외적 처벌유형이 아닌 원칙적으로 처벌되는 미수범으로 이해하는 것이 논리적으로 타당하다. 나아가 대법원이 취하고 있는 위험성 판단기준으로서 추상적 위험설은 주관주의 형법관에서는 타당할지 모르나 객관주의와 주관주의의 절충적 입장을 취하고 있는 현행법상으로나 실질적 위법성론의 관점에서 볼 때에는 받아들이기 어려우므로 구체적 위험설이 가장 합리적이라고 할 수 있다. 따라서 본조를 어떻게 파악하는 것이 우리 형법의 입장에 부합하고 이론과 실무의 괴리를 줄일 수 있을 것인지 논증을 통해 타당한 해석론을 제시하고자 하였다. In order for quasi-rape to be established, it is natural that the actual victim should be in a state of mental and physical loss or inability to protest, because he or she must commit adultery. In this case, the first trial said that the victim was guilty of quasi-rape by recognizing the victims mental and physical loss or inability to protest, but the second trial and the Supreme Court did not believe that the victim was in fact in a state of mental and physical loss or inability to protest. Thats it.,If the two courts and the Supreme Court want to recognize the incompetence of quasi-rape, the actual victim should have been in a state of mental and physical loss or inability to protest, and the defendant should have used it to believe that the victim was in this state. However, if the Supreme Court has focused on the fact that the state of inability to protest in the quasi-rape crime has been interpreted by including cases where rebellion is remarkably difficult because it means that psychological or physical rebellion is absolutely impossible or remarkably difficult because of causes other than mental and physical loss, at least if it is difficult for the victim to recognize the state of mental and physical loss, It seems to have been enough.,In the end, it can be said that the composition requirement of the victims mental and physical loss or inability to protest in the quasi-rape crime was satisfied, and the defendant recognized the state of the victims remarkable difficulty in protest and adultery using this state.,Therefore, the conclusion of the first judgment that recognized the rider of quasi-rape is reasonable. Article 302 of the Criminal Code stipulates that a person who commits adultery or molestation as a hierarchy or power against a minor or a minor shall be punished by imprisonment for not more than five years.,In this case, the Supreme Court did not recognize the victims mental and physical loss or inability to protest, but if the prosecutor assumed that the prosecution filed a complaint under Article 302 of the Criminal Code, the court is expected to have fully acknowledged the victims mental and physical weakness. It may seem as if this article is a crime targeting innate mental and physical minors, but the mental and physical minors mean people with weak ability to distinguish things and decision making, so those who are in a state of difficulty in resisting due to excessive drinking are enough to be seen as mental and physical minors.,Therefore, in this case, the victim is subject to adultery for the mentally and physically weak.,However, since the crime must be used by means of hierarchy or power, it is necessary to examine whether there was such an act in this case.,Hierarchy means that an actor misinterprets, depreciates, or uses the site to achieve his/her purpose, and power means all the forces that can overpower or confuse a persons free will, but it is not necessarily limited to the exercise of tangible power, and includes not only violence, intimidation but also social, economic, political status and pressure by power. In this case, the victim was drunk and the protest was remarkably difficult, and it is clear that these victims can easily be overpowered.,The defendant may be interpreted as a hierarchical or powerful force because the defendant uses the condition which is quite disadvantageous to the victim, but the act of blocking the victim who twists and makes a sound and forcibly stripping his clothes is an exercise of tangible power to overpower the other persons free will.

대법원 2007. 7. 27. 선고 2005도2994판결에 나타난 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조 ‘항거불능’의 의미

문진혁(Moon, Jin-Hyuk) 경희법학연구소 2013 KHU 글로벌 기업법무 리뷰 Vol.6 No.1

우리 형법상 성범죄는 2013. 6. 19. 친고죄 규정이 폐지됨으로써 큰 변화를 맞게 되었다. 이 는 형법 제정 이래 가장 큰 변화 중 하나일 것이다. 이러한 큰 변화를 맞이하면서, 그 동안 우리 판례가 가지고 있었던 문제점들을 되짚어보고, 개선 방향 및 형법 개정의 의미에 대해 생각해 보는 것은 분명 의미 있는 일일 것이다. 그동안 우리 법원은 정신장애여성을 대상으로 한 성폭력 사례에서 ‘성폭력 범죄의 처벌 및 피해자 보호 등에 관한 법률’ 제8조의 ‘항거불능상태’에 이르지 않았다는 이유로 무죄를 선고 한 사례가 적지 않았다. 그러나 대법원은 2007. 7. 27. 선고된 대상판결을 통해 장애인에 대한 준강간죄 등의 경우 항거불능 상태의 원인이 오로지 장애로 인할 필요가 없고 장애가 주된 원 인이 돼 심리적·물리적 반항이 불가능하거나 현저히 곤란해진 경우도 항거불능 상태로 볼 수 있으므로 유죄로 처벌할 수 있다고 판시하였다. 이 대상판결은 ‘항거불능상태’의 완화를 인정하였다는 점에서 의미 있는 판결이라고 할 수 있다. 그러나 구체적으로 어느 정도를 ‘항거불능상태’로 인정할 것인가, 정신장애여성을 실질적으로 보호하려면 ‘항거불능상태’를 더욱 완 화하여 해석해야 하는 것은 아닌가의 문제가 제기된다. 그래서 본 판례평석은 입법론상 대안으로 ① ‘항거불능’개념을 삭제하는 방법, ② 단계적 입법 방법, ③ 친고죄의 폐지, ④ 장애인 성폭력에 관한 규정의 구체화를, 그리고 해석론상 대안으로 ‘항거불능상태’의 완화를 제안하고자 한다. 이를 통해 궁극적으로는 우리나라에 만연해 있는 남성 우위의 성적 권력 구조가 해체되어야 할 것이다. The meaning of “inability to protest” provided by Article 8 of the Act on the Punishment of Sexual Violence Crimes and Protection, etc. of Victims Thereof in Supreme Court Decision 2005Do2994 decided on July 27, 2007 will be examined in this paper. Starting on and from June 19, 2013, there has been a great change of sex crimes in Korean criminal laws. An offense subject to complaint in sex crimes provided in the criminal laws was abolished. That was one of the biggest changes since the Korean criminal laws were enacted. It is meaningful to review the problems contained in the Supreme Court Decision at issue and to suggest an improvement thereof. Finally, a revised provision of the criminal laws will be proposed. In the case of sexual assault against women with mental handicap, the Supreme Court has often acquitted the accused because there was no “inability to protest”. But in Supreme Court Decision 2005Do2994 decided on July 27, 2007, the Supreme Court has decided that “inability to protest” is accepted when a victim cannot protest or protest remarkably hard. This decision is very significant one to ease an “inability to protest” condition. But there are also questions that the specific meaning of “inability to protest” and the need of easing admittable condition. So this study suggests that (1) to abolish “inability to protest” notion, (2) to make an amendment step by step, (3) to abolish an offense subject to complaint in various sex crimes provided in criminal laws, (4) to specify sexual assault against women with mental handicap as de lege ferenda and to ease an “inability to protest” condition as a theory of analysis. Ultimately, this study aims to dissolve a male-dominated sexual power structure.

준강간에서 피해자가 음주 후 수면 중 심신상실 또는 항거불능의 탐색

공정식 사단법인 한국안전문화학회 2024 안전문화연구 Vol.- No.30

이 연구는 성범죄에서 피해자가 음주 후 수면중일 때 피고인으로부터 성폭행을 당했다고 주장하는 경우, 심신상실 또는 항거불능상태였는지를 판단하는 기준에 대하여 탐색적으로 살펴보고 심신상실 또는 항거불능상태인 피해자를 대상으로 한 가해자의 범행 스크립트를 분석하는 것을 목적으로 한다. 이를 위해 준강간사건에 대한 학술연구와 법원판례들을 검토하였다. 그 결과 학술적으로는 음주와 연관되어서는 블랙아웃과 패싱아웃이 중요하게 언급되었는데 법원판례들에서는 대부분 패싱아웃보다는 음주 후 수면중의 심신상태를 의식상실은 아니고 의식이 미약하거나 온전하지 아니한 상태에서 발생하는 경우 이 상태가 항거불능에 해당하는지가 주로 언급되었다. 그런데 최근 대법원판례의 의미를 보면, 이미 시간이 지난 사건에서 사후에 피해자가 항거불능상태였다고 주장할 경우 그 상태에 대하여 다양한 증거들을 종합하여 법관이 고도의 논리적 판단을 할 수밖에 없는데, 여기에 피해자 진술뿐만 아니라 피고인의 진술 등도 검토해야 함을 명시하고 있다. 결론적으로 첫째, 법관의 성별에 따라 준강간사건을 바라보는 시각의 차가 사실상 존재하고 법관의 판단은 논리성을 갖추더라도 주관적일 수밖에 없어서, 여기에 심신상실 또는 항거불능을 객관적으로 측정할 수 있는 지표를 개발하여 법관이 참고할 수 있도록 해주어야 한다. 둘째, 검찰이나 법원에서 전문가에게 진술분석을 의뢰할 경우 피해자의 진술뿐만 아니라 피고인의 진술도 함께 분석하도록 하는 것이 적절하다. 대법원도 이러한 입장을 취하고 있다. 셋째, 항거불능에서 ‘현저히 곤란한 상태’에 대하여 좀 더 구체적인 법적기준이 필요하다. 넷째, 대부분의 준강간사건에서 피해자는 강간을 주장하고 피고인은 화간을 주장하는 경우가 허다하므로 현재까지의 준강간사건에서 강간과 화간의 패턴을 양성평등적 관점에서 유형화하여 법관에게 판단기준을 추가적으로 제시해 줄 필요가 있어 보인다. This study explores the criteria for determining whether a victim of a sexual crime was in a state of mental loss or unable to resist due to intoxication and sleep at the time of the alleged rape by the defendant. To this end, this paper reviewed literature and court cases regarding Quasi-Rape. Academically, blackout and passing out are significantly mentioned in relation to alcohol consumption, whereas in court cases, the focus is often on whether the victim's mental state during sleep after drinking, which is not unconsciousness but a weakened or incomplete state of consciousness, constitutes an inability to resist. However, recent Supreme Court rulings highlight that in cases where time has passed and the victim later claims to have been in a state of inability to resist, the judge must make a highly logical judgment based on a comprehensive review of various evidences, including not only the victim's statement but also the defendant's. In conclusion, first, there exists a factual difference in perspective on attempted rape cases depending on the judge's gender, and even though the judge's decision is logical, it can still be subjective, indicating a need for the development of objective measures for mental loss or inability to resist. Second, it is appropriate for the prosecution or court to request expert analysis of statements, considering both the victim's and the defendant's statements. Third, more specific legal standards are needed for the ‘significantly difficult situation’ in the case of inability to resist. Fourth, since most attempted rape cases involve the victim alleging rape and the defendant alleging consensual sex, it appears necessary to typify the patterns of rape and consensual sex from a gender-equality perspective and provide judges with additional criteria for judgment.

술에 취해 항거가 곤란한 사람에 대한 준강간죄의 불능미수

김태명(Kim, Taemyeong) 전북대학교 법학연구소 2019 法學硏究 Vol.59 No.-

이 판결의 [다수의견]과 [보충의견]은 실제로는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지 아니한 피해자를 술에 만취하여 항거불능의 상태에 있다고 오인하고 간음한 피고인의 행위는 준강간죄의 불능미수에 해당한다고 보았다. 이 사건에서 피고인은 분명히 피해자를 그의 의사에 반하여 간음을 하였으므로 실행행위가 종료되지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 미수범에 해당한다고 보기 어렵다. 이 때문에 [반대의견]은 이 사건은 미수범의 영역에서 논의할 문제가 아니라고 주장하고 있다. 이 사건 피고인의 범행은 간단히 술에 취해 제대로 반항하지 못하는 피해자를 그의 의사에 반하여 간음한 것으로 요약할 수 있다. 판례는 강간죄의 수단인 폭행·협박은 ‘항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도’에 이를 것을 요구하고 있고, 이 사건에서는 피고인이 피해자에게 폭력을 행사했다고 보기 어려우므로 피고인을 강간죄로 처벌하기는 곤란하다. 그러나 이 사건 피해자는 술에 취해 제대로 반항을 할 수 없었는바, 술에 취한 상태에 있거나 잠을 자고 있는 상태에 있는 사람에 대하여 준강제추행죄의 인정한 사례가 다수 있음을 감안해 볼 때, 피해자의 상태를 보다 면밀히 검토하였어야 한다고 본다. 그리고 이 사건의 피해자가 준강간죄의 객체인 심신상실자 또는 항거불능자에 해당하지 않더라도 술에 취해 항거가 곤란한 상태에 있었으므로 심신미약자에 해당한다고 볼 수 있고, 나아가 피고인이 피해자에게 행사한 물리력이 강간죄의 수단인 폭행 또는 협박의 정도에는 이르지 않더라도 위력에 해당한다고 볼 수 있다. 형법은 위계 또는 위력을 수단으로 심신미약자를 간음·추행하는 행위를 처벌하는 규정(제302조)을 따로 두고 있는 이상, 마땅히 검찰과 법원은 피고인의 범행이 이에 해당하는지 여부를 검토했어야 한다고 본다. On March 28, 2019, the Korean Supreme Court declared that the accused who had sexual intercourse with a victim who has difficulty in resisting to drunkenness shall not be punished for Quasi-Rape by Compulsion, if the victim was not the condition of unconsciousness or inability to resist. However the Korean Supreme Court adjudged the accused to be guilty of attempt to impossible Quasi-Rape, This ruling was meaningful in that it had clarified the requirement for the impossible attempt, especially to Quasi-Rape that was rarely ruled of in the Courts. In this case, however, the accused completed the sexual intercourse with the victim. Thus the accused in this case can not be punished to the impossible attempt, because the attempted crime is the case when an intended crime is not completed or if the intended result does not occur. The dissenting opinion in this case claimed the act of the accused does not constitute the attempt to impossible Quasi-Rape for that reasons. The ruling of the Korean Supreme Court throw doubt that it applied the laws on the impossible attempt by constraint in order to avoid the acquittal of the accused who had infringed on the sexual freedom of the victim. This paper seeks the reasonable ways to punish a criminal who took advantage of the victim’s condition in want of resistance.

술에 취해 항거가 곤란한 사람에 대한 준강간죄의 불능미수

김태명 전북대학교 부설법학연구소 2019 法學硏究 Vol.59 No.-

On March 28, 2019, the Korean Supreme Court declared that the accused who had sexual intercourse with a victim who has difficulty in resisting to drunkenness shall not be punished for Quasi-Rape by Compulsion, if the victim was not the condition of unconsciousness or inability to resist. However the Korean Supreme Court adjudged the accused to be guilty of attempt to impossible Quasi-Rape, This ruling was meaningful in that it had clarified the requirement for the impossible attempt, especially to Quasi-Rape that was rarely ruled of in the Courts. In this case, however, the accused completed the sexual intercourse with the victim. Thus the accused in this case can not be punished to the impossible attempt, because the attempted crime is the case when an intended crime is not completed or if the intended result does not occur. The dissenting opinion in this case claimed the act of the accused does not constitute the attempt to impossible Quasi-Rape for that reasons. The ruling of the Korean Supreme Court throw doubt that it applied the laws on the impossible attempt by constraint in order to avoid the acquittal of the accused who had infringed on the sexual freedom of the victim. This paper seeks the reasonable ways to punish a criminal who took advantage of the victim’s condition in want of resistance. 이 판결의 [다수의견]과 [보충의견]은 실제로는 반항이 불가능할 정도로 술에 취하지 아니한 피해자를 술에 만취하여 항거불능의 상태에 있다고 오인하고 간음한 피고인의 행위는 준강간죄의 불능미수에 해당한다고 보았다. 이 사건에서 피고인은 분명히 피해자를 그의 의사에 반하여 간음을 하였으므로 실행행위가 종료되지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 미수범에 해당한다고 보기 어렵다. 이 때문에 [반대의견]은 이 사건은 미수범의 영역에서 논의할 문제가 아니라고 주장하고 있다. 이 사건 피고인의 범행은 간단히 술에 취해 제대로 반항하지 못하는 피해자를 그의 의사에 반하여 간음한 것으로 요약할 수 있다. 판례는 강간죄의 수단인 폭행·협박은 ‘항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도’에 이를 것을 요구하고 있고, 이 사건에서는 피고인이 피해자에게 폭력을 행사했다고 보기 어려우므로 피고인을 강간죄로 처벌하기는 곤란하다. 그러나 이 사건 피해자는 술에 취해 제대로 반항을 할 수 없었는바, 술에 취한 상태에 있거나 잠을 자고 있는 상태에 있는 사람에 대하여 준강제추행죄의 인정한 사례가 다수 있음을 감안해 볼 때, 피해자의 상태를 보다 면밀히 검토하였어야 한다고 본다. 그리고 이 사건의 피해자가 준강간죄의 객체인 심신상실자 또는 항거불능자에 해당하지 않더라도 술에 취해 항거가 곤란한 상태에 있었으므로 심신미약자에 해당한다고 볼 수 있고, 나아가 피고인이 피해자에게 행사한 물리력이 강간죄의 수단인 폭행 또는 협박의 정도에는 이르지 않더라도 위력에 해당한다고 볼 수 있다. 형법은 위계 또는 위력을 수단으로 심신미약자를 간음·추행하는 행위를 처벌하는 규정(제302조)을 따로 두고 있는 이상, 마땅히 검찰과 법원은 피고인의 범행이 이에 해당하는지 여부를 검토했어야 한다고 본다.

준강간의 불능미수 - 대법원 2019. 3. 28, 2018도16002, 전원합의체 판결을 중심으로-

류화진 이화여자대학교 젠더법학연구소 2019 이화젠더법학 Vol.11 No.2

With sexual crimes after drinking frequently reported among acquaintances in recent years, the Supreme Court has made a rather unusual ruling: an impossible crime of the quasi-rape. The gist of the Supreme Court's ruling is that even if the victim was not “in a state of condition of unconsciousness or inability to resist,” if the defendant mistakes the victim for being in such a state, it constitutes an inability of Article 27 of the Criminal Law. Since crimes committed under the influence of alcohol among acquaintances, neither the actor nor the victim has the ability to distinguish things and make decisions, and the degree of individual difference, the room for dispute exists. This paper reviews the issue of the 2018Do16002decision by the Supreme Court and proposes its own solution. It was questionable whether the concept of an impossible crime of the quasi-rape was a viable one. And it came to the conclusion that quasi-rape is not a crime of result, but a crime of action, contrary to the conventional view. It also stands to say that it is possible to establish an criminal attempt against a crime of action. However, it is concluded that it is impossible to establish an impossible crime. 본고에서는 2018도16002 전원합의체 판결의 사안에 대하여 검토해 보고, 나름대로의 해결 방안을 제시하고 있다. 준강간의 불능미수라는 개념이 도대체 성립 가능한 개념인지에 관하여 준강간죄와 불능미수의 본질과 성립요건에 관하여 논한 후, 대상판결에 나타난 대법관들의 의견에 관하여 검토하고 대상판결의 사안에 관한 본고 나름의 해결방안을 도출한다. 대상판결은 제1심에서 검사측이 강간죄로 고소를 하고도 제대로 이를 입증하지 못하였고, 검사측이 준강 간, 준강간의 불능미수로 공소장변경을 하면서 여러 논의가 이루어진 판결로 보인다. 본고의 기본적인 입장은 대법원의 반대의견의 결론을 지지하나, 반대의견도 논리적인 결함이 존재하는 것 같아 그런 점 때문에 다수의견을 설득하지 못한 점이 아쉽다. 특히 대법원의 논의에서는 준강간죄와 불능미수의 본질에 이해의 방식이 다양하게 나타나는데, 본고에서도 이번 판결을 계기로 준강간죄의 거동범적 성질에 초점을 맞추어 미수범 성립여부를 검토해 보았다. 또한 이 사안은 다른 범죄가 성립할 수 있지 않은지에 대한 판단을 했었어야 하고, 본고에서는 검사 의 최초 기소대로 강간죄가 인정되어야 한다는 입장이다. 사회의 변화에 맞추어 법의 해석도 변화되고 판결의 모습도 변화되기를 기대해 본다.

장애인준강간죄에서 ‘항거불능’ 요건의 해석에 대한 비판적 고찰

김정혜 민주주의법학연구회 2011 민주법학 Vol.0 No.45

Sexual violence cases against the disabled have the characteristics that the victims were not so much able to resist as the non-disabled, to prove the existence of assault, to testify logically and so on. The court has to consider both the ‘universality’ as the sexual violence and the ‘specialty’ as the sexual violence against the disabled in trial. This study reviews the cases for 13 years after the provisional addition of the mental disability factor as a cause of ‘incapability of resistance’ to the rape clause of the disabled, and checks the logic and standards. In the results, the court turned out to understand improperly the characteristics of disability as well as to determine there to be any incoherent standards on ‘incapability of resistance’ requisite. In 2007, the Supreme Court applied more extended standards. However, the former decisions were not reversed according to the precedent alteration procedure, which requires the examination of all judges of the Supreme Court. Because of that, the attitudes adhering to the existing strict interpretation still continue to exist even after 2007. The court has applied mainly the standards like victim’s sexual intercourse experience, knowledge of sexual matters, intellectual capacity and level of education to the interpretation of ‘incapability of resistance’ requisite. According to such standards, the level of victim’s disability rather than defendant’s intention or behavior has played the critical role in the courts’ reasoning. Moreover, the court has not distinguished the victim’s ability of sexual self-determination from that of expression of her intention. In the result, there is a logical leap that if the victim should resist at all, she would have capacity to sexual self-determination. 이 논문은 법원이 장애인준강간죄를 적용할 때 사용하는 기준과 논리를 살피기 위하여 최근 13여 년 간의 장애인 성폭력 판결문을 분석하였다. 그 결과 법원은 장애인준강간죄의 구성요건인 ‘항거불능’의 해석에서 아직 일관된 기준을 가지고 있지 않은 것으로 나타났다. 형법상 준강간죄와 같은 수준으로 심신상실에 준하는 정도의 장애를 요하는 대법원 판결과 장애 이외의 정황요소를 복합적으로 판단하여야 한다고 하는 대법원 판결이 공존하며, 하급심 판결은 이 두 판결의 입장 사이에서 정리되지 못하고 있다. 그러나 피고인의 고의나 행위보다도 피해자의 장애 정도에 치우친 판단을 하는 법원의 태도에는 문제가 있다. 장애인준강간죄의 ‘항거불능’은 그 입법취지상 형법상 준강간죄의 ‘항거불능’보다 완화된 해석을 요하며, 심신미약자를 배제하는 개념이 아니라고 볼 필요가 있다.

비교법연구 : 장애여성의 성적 자기결정권의 형사법적 보호에 관한 고찰 -성폭력특별법 제8조와 독일형법 제179조와의 비교를 중심으로-

김재윤 ( Jae Yoon Kim ) 법조협회 2009 法曹 Vol.58 No.2

장애여성은 정신적·신체적 장애로 인하여 원하지 않는 성관계에 대한 저항의사를 형성 내지 표현하기가 어렵다보니 손쉽게 성폭력범죄의 피해자로 전락한다. 이러한 장애여성의 성적 자기결정권을 보호하기 위하여 1994년 ``성폭력특별법``이 제정되었고, 성폭력특별법 제8조(장애인에 대한 간음 등)는 이를 위한 대표적 규정이다. 그러나 형법 내지 성폭력특별법을 통한 장애여성의 성적 자기결정권의 보호가 제대로 이루어지고 있는지는 의문이다. 무엇보다 법원이 성폭력특별법 제8조에 규정된 ``항거불능의 상태``의 의미를 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우로 지나치게 엄격하게 해석함으로써 성폭력특별법 제8조의 위반죄로 기소된 사건에 대해 무죄를 선고해 왔기 때문이다. 하지만 2007년 대법원은 그 동안의 태도에서 벗어나 성폭력특별법 제8조의 ``항거불능의 상태``의 의미를 "신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함"하는 것으로 완화하여 해석함으로써 장애여성의 성적 자기결정권의 보호에 커다란 전환점을 이루는 계기를 마련하였다. 따라서 본 글에서는 정신적·신체적 장애로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 장애여성의 성적 자기결정권을 성폭력특별법 제8조를 통해 달성할 수 있는지, 문제가 있다면 그 원인은 어디에 있으며 개선방안은 무엇인지를 항거불능자에 대한 성적 남용죄를 규정한 독일형법 제179조 및 제177조 제1항 제3호와의 비교법적 시각에서 고찰하였다. 장애여성의 성적 자기결정권의 보호를 위해서는 가해자의 관점으로부터 피해자인 장애여성의 관점으로 관점의 전환이 필요하고, 장애여성의 성적 자기결정권의 보호는 성적 자기결정권의 올바른 해석이 하나의 해결책이 될 수 있음을 결론으로 도출하였다.

항거불능의 상태에 있지 않은 사람에 대한 준강간의 시도 ― 불능미수? 장애미수? ― 1)

김범식 한국형사판례연구회 2020 刑事判例硏究 Vol.28 No.-

The facts of this ruling can be said to be simple. The actor thinks that the victim who is not incapable of being intoxicated is considered to be incapable of being intoxicated and takes advantage of the opportunity to embark on the practice of quasi-rape and have sex. However, the majority of opinions on the target judgments indicate that the accused person is drunk against a victim who is not incapable of anti-disobedience. Admit it. However, it was a mistake to judge a matter to be judged as a disability as an unacceptable attempt to admit the inability to immediately because the result did not occur simply because of the impossibility of means or objects. Therefore, as a criterion for distinguishing between disability attempts and disability attempts, ‘impossibility of occurrence of a result due to error of means or objects’ should be used as a specific criterion, whether it is a result of an accident or a result in any case. Therefore, this issue should be judged as a failure of the disability, not an incompetence of the quasi-rapist. *