프랑스 헌법상 표현의 자유에 관한 연구

한동훈(Han, Dong-Hoon) 한국언론법학회 2016 언론과 법 Vol.15 No.3

프랑스 헌법상 표현의 자유는 다음과 같은 특성을 가진다. 우선, 프랑스 헌법상 표현의 자유의 사상적 기초는 영미의 접근방법인 ⅰ) 진리의 발견, ⅱ) 개인적 성숙, ⅲ) 시민의 민주주의 기능(운영)에 대한 참여, ⅳ) 정부에 대한 합당한 의심을 제기하는 것과 완전히 동일한 중요성과 의미를 가지지 않으며, 프랑스적인 특수한 철학적 및 역사적 배경하에 형성되었다. 둘째로, 프랑스 헌법상 표현의 자유는 사상적으로는 1789년 인권선언의 태도이기도 한 “자연적, 불가양의 성스러운 권리”인 인권에 근거하며, 인간이 영원히 간직하는 “자연적 자유”의 확대로 이해하며, 국가적 간섭과 지원이 존재하는 권리로서의 성격을 가진다. 셋째로, 프랑스 헌법상 표현의 자유의 헌법적 근거는 1789년 인권선언의 개별적 규정 - 특히 제11조의 규정 - 이 아닌 1789년 인권선언의 전체적인 구조 및 기본원리에서 찾아야 한다. 왜냐하면, 1789년 인권선언은 이미 제4조에서 “자유는 타인을 해하지 않는 모든 것을 할 수 있는 것이다.”고 규정하고 있으며, 제10조는 “누구든지 그의 의사표시로 인하여 법률에 의해 정해진 공공질서가 파괴되지 않는다면 그의 견해 특히 종교상의 견해 때문에 불이익을 받지 않아야 한다.”고 규정하고 있기 때문에 특별히 제11조의 규정이 없더라도 표현의 자유는 인정되기 때문이다. 넷째로, 1789년 인권선언 제11조가 의미하는 표현의 자유는 원래 사상과 견해의 자유로운 전달을 의미했으며, 처음부터 무제한적인 자유가 아닌 다른 가치들과 조화되어야 하는 자유로서 출발했다. 그리고 프랑스 헌법상 표현의 자유는 일반의지(volonté générale)의 표현인 법률은 자유를 가장 잘 보장하는 도구라는 루소의 사상적 영향에 따라 사회의 평화적 공존 및 균형을 추구하기 위한 입법자의 역할이 강조되는 자유로서의 성격을 가진다. 마지막으로, 프랑스 헌법상 표현의 자유의 내용은 속박의 부재와 다원주의의 존중을 포함한다. 이 가운데 다원주의의 존중이라는 개념은 1789년 인권선언 제정자들이 예상한 내용이 아니라, 프랑스 헌법재판소의 판례이론으로 형성된 개념이다. 프랑스 헌법재판소는 1984년 10월 11일 결정에서 정보의 발신자에 중점을 둔 전통적인 표현의 자유의 개념에서 나아가 정보의 수신자의 자유를 강조하는 의사소통의 자유의 개념을 다원주의의 존중이라는 헌법적 가치의 목적으로 인정하였다. 그리고 그 결과 언론기업의 반집중 규정, 언론을 위한 직접적 및 간접적 지원조치가 정당화되게 되었다.

표현의 자유와 민주주의

문재완(MOON, Jaewan) 세계헌법학회 한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.2

표현의 자유가 보호하는 표현은 모든 표현이 아니다. 헌법상 보호할 가치 있는 표현만이 표현의 자유의 보호대상이다. 따라서 표현의 자유로 보호되는 ‘표현’의 보호범위는 헌법이 표현의 자유를 보호하는 목적과 기능에 따라 결정되어야 한다. 표현의 자유는 민주주의의 필수적인 구성요소이므로, 표현의 자유를 보호하는 이유도 민주주의에서 찾는 것이 타당하다. 민주주의에 대한 단일한 정의는 없지만, 민주주의를 치자와 피치자가 동일하여 국민의 자기지배가 이루어지고 정부는 국민의 의사를 수용하는 정치원리로 이해한다면, 국민의 의사와 그것의 형성과정이 가장 중요하다. 표현의 자유는 국민의 의사가 권력으로부터 독립되어 형성될 수 있도록 보호하고, 국민이 의사결정을 위하여 필요한 모든 정보와 의견에 접근할 수 있도록 보호한다는 점에서 그 의의를 갖는다. 이를 위하여 국가는 민주적 공론장의 형성 등 표현의 방식이나 절차에 관한 것을 형성할 의무를 부담한다. 표현의 자유의 헌법적 가치가 모든 국민이 공동체 생활에 관련되는 쟁점을 이해하도록 하는 데 있으므로, 표현의 자유는 말하는 사람의 권리라기보다 듣는 사람의 권리로 보아야 할 것이다. 즉 화자가 아니라 청자의 입장에서 사회적으로 들을 가치 있는 표현 내지 정치적 참여행위에서 의미가 있는 표현을 중심으로 표현의 자유가 보호되어야 한다. 따라서 표현을 사회적 가치를 갖는 표현과 개인적 가치를 갖는 표현으로 구분하여, 표현의 자유의 보호를 받는 표현은 공적 논의에 적합한 사회적 표현에 한정하든가 아니면 사회적 가치를 갖는 표현과 그 밖의 표현이 혼재된 것까지 포함시키되 사회적 가치의 비중에 따라 보호의 정도를 달리해야 한다. 국민의 정치적 의사결정과 관련이 없는 표현, 예컨대 인터넷포털 게시판의 댓글이나 소셜네트워크서비스에서 주고 받는 사적인 대화는 표현의 자유의 보호를 받는 표현이 아니다. 이러한 표현은 헌법 제10조에서 도출되는 일반적 행동자유권에 의하여 보호될 수 있다. 헌법재판소는 어떤 표현이 헌법 제21조에 의하여 두텁게 보호받는 표현인지, 그에 따른 위헌심 사기준을 어떻게 차등화할 것인지 고려하여 표현의 자유의 보호범위를 획정해야 한다. Not all speeches can be protected under the freedom of expression clause, the Article 21 of the Korean Constitution. The scope of freedom of expression should be decided according to the constitutional purpose and its function. Freedom of expression being an essential element of democracy, we should find the appropriate reason for its protection in democracy. Even though democracy can be defined in various ways, I think the core of democracy is self-government: The ruler are the same as the ruled, the ruled should know diverse opinions concerning important social issues before making decisions, and, therefore, freedom of expression is the most important pillar in sound democracy. Also, it should be mentioned that it is the duty of the government to create spheres for the people to discourse on public matters. The Constitutional value of freedom of expression lies in making citizens understand important social issues. Considering its role and function in democracy, freedom of expression is not the speaker’s right, but the listener’s right. Hence, free speech protection needs to be focused more on the listener’s side, in other words, the way how to make citizens hear diverse and balanced views. Accordingly, only speeches worth listening should be protected under the free speech clause. Freedom of expression does not protect expressions having no relation with political decision, such as comments, replies, and conversations within social network services or on online boards. These kinds of expressions can be protected under the Article 10 of the Korean Constitution. The Korean Constitutional Court should put more efforts to determine the scope of the freedom of expression clause and the ways of differentiating the judicial review of the constitutionality.

미국 수정헌법 제1조 표현의 자유의 적용범위에 관한 고찰- State Action이론과 공적 포럼이론에 관한 2019년 Halleck 판결을 중심으로 -

이노홍 한국비교공법학회 2019 공법학연구 Vol.20 No.3

오늘날 대부분의 국가에서 헌법상 표현의 자유 보호는 그 명문규정은 다르지만 권리의 우월적 지위 인정, 규제에 대한 엄격한 위헌심사기준 적용이라는 측면에서 해석상 큰 차이를 두기 어렵다. 표현의 자유보장에 있어 선구자적 역할을 해왔던 미국의 경우, 수정헌법 제1조에 언론․출판의 자유를 제한하는 입법의 제정을 명문으로 금지하고 연방대법원은 국가의 표현의 자유 규제로부터 시민을 보호할 다양한 표현의 자유 규제관련 심사기준을 전개해왔다. 특히 공적 포럼이론은 시민들이 표현의 자유 행사를 위해 국가의 재산을 사용할 권리를 인정한 것으로 연방대법원은 국가소유 재산의 유형을 분류하여 전통적으로 토론과 집회의 장소로 제공되어온 거리, 공원 등과 정부가 표현활동을 위해 일반에게 개방한 국가재산에서 표현의 내용규제를 하는 경우 엄격한 심사를 적용하여 재량에 의한 규제를 배제하였고 내용중립적 규제에 있어서도 중간심사기준을 적용하는 등 시민의 표현의 자유 보호에 중요한 역할을 담당해왔다. 그렇지만 점차 사유 재산이 공공에게 개방되거나 공적 기능을 하는 경우가 늘어났고 오늘날 사이버 공간상에서의 언론이 표현의 중심이 되면서 이제 표현의 자유 침해는 국가가 아닌 사유 재산이나 사적 공간에서 사적 주체에 의한 발생하고 있다는 문제가 제기되고 있다. 그리고 이 같은 논의의 핵심에는 미연방헌법상 자유와 권리의 적용범위에 관한 state action이론과 이를 전제로 한 전통적 공적 포럼이론의 확대 적용 주장이 있다. 최근 케이블TV 시청자참여채널 운영회사에 대한 헌법상 표현의 자유 적용이 문제된 Halleck 판결에서 연방대법원은 5대 4의 결정으로 수정헌법 제1조 표현의 자유는 ‘국가에 의한 언론의 침해를 금지하는 것이고 사인에 의한 언론 침해를 금지하는 것이 아니다.’라는 원칙을 재확인하면서 사적 주체나 사적 공론장에 대한 헌법상 표현의 자유 적용확대 주장을 배척하였다. 그러나 Halleck 판결에서 4인의 반대의견의 근거처럼 state action 심사기준의 유연한 적용과 공적 포럼이론의 확대를 통해 넓은 의미의 공적 기능을 하거나 국가와 관련성이 큰 사적 주체가 제공한 공적 토론장에 대해 헌법상 표현의 자유를 적용하는 것도 오늘날 충분한 타당성을 가진다. 현재 우리는 사인에 대한 표현의 자유 적용문제에 대해 기본권의 대사인적 효력이론에 따른 간접효력설을 취하고 있으나 이는 양당사자의 비교형량으로 귀결되어 그 심사의 기준 및 적용 범위에 대한 예측이 쉽지 않다. 따라서 이 경우 미국의 state action 심사기준 및 공적 포럼이론 등을 활용한다면 사유 재산 내 공적 포럼의 장에서 표현의 자유를 보호함과 동시에 사적 주체가 자신의 재산과 공간에 대한 자유의 범위를 예측하는데 있어서도 도움이 되리라 생각한다. Freedom of expression is recognized the superior status of fundamental rights and its regulatory legislation is applied very strict standards in the judicial review though the differences of nations’ Constitutional Laws. In the United States, which has the strongest protection for freedom of expression, the First Amendment prohibits Congress abridging freedom of speech and press. Supreme Court, of course does not interpret these provisions as an absolute ban on freedom of expression, but for regulating freedom of expression, it uses strict scrutiny to protect freedom of expression of the people. Also, the most important thing in protection for freedom of expression is the place where freedom of expression can be exercised, and the Supreme Court has developed public forum theory on the assumption that property of the state can be used for expression of citizens. However, It is increased that private property has been open to the public, especially the cyber space through the Internet communication network is became the public square of expression. It is no exaggeration to say that the core of protection of freedom of expression in the US Constitution is applicability of Freedom of Expression in the First Amendment to private entities and private spaces. Therefore, this paper is to examine the scope of application of freedom of expression in the First Amendment in U.S. Constitution. In this article, the state action theory under the US Constitution, is reviewed and the development of the public forum theory as places to realize freedom of expression is examined. And the analysis of recent state action case, Halleck case, is helpful to understand the trend of the on applicability of freedom of expression to the privates in the Supreme Court and criticisms.

표현의 자유의 구조와 성격에 관한 연구 : 오프라인과 온라인상 실현방식에 대한 비교를 중심으로

차진아 부산대학교 법학연구소 2012 법학연구 Vol.53 No.3

현대사회에서 정보의 의미와 중요성은 점점 더 증대되고 있다. 이와 더불어 언론자유의 의미와 비중 또한 과거의 어느 때와 비교할 수 없을 만큼 높게 평가되고 있다. 특히 인터넷의 등장과 이를 활용한 다양한 온라인 의사소통방식의 발달은 기존의 의사소통구조에 혁신적 변화를 가져왔다. 이는 오프라인상의 언론자유와 온라인상의 언론자유가 과연 어떤 관계 속에 있는지에 대한 논란을 낳고 있다. 언론의 자유에 대한 전통적 이해가 오프라인에서의 의사소통을 전제로 구성된 것인 만큼 온라인상의 언론자유는 별개의 기본권으로서 그 성격 및 보호범위, 보호의 방식 등이 새롭게 이해되어야 한다는 주장이 있다. 반면에, 인쇄매체를 중심으로 발전되어 왔던 의사소통구조가 방송매체의 등장으로 큰 변화를 겪었지만 언론자유의 기본적 성격과 실현구조는 달라지지 않았다는 점을 강조하면서, 오프라인상의 언론자유와 온라인상의 언론자유는 본질적으로 다르지 않다고 보는 견해도 있다. 이러한 견해의 대립은 온라인을 이용한 의사소통이 활발해지면서 오프라인에서는 금지되는 행위가 온라인에서는 허용될 수 있는지와 관련하여 다양한 문제와 연결되고 있다. 예컨대, 오프라인에서의 표현물과 온라인에서의 댓글(이른바 악성댓글)에 대하여 명예훼손이나 모욕을 인정하기 위한 기준이 서로 다른지, 국가보안법상의 이적표현 및 고무·찬양의 판단기준이 오프라인의 경우와 온라인의 경우가 다른지, 오프라인상 사전선거운동은 금지되지만 온라인상의 사전선거운동은 허용되는 것이 과연 정당한지 등의 문제는 이러한 인식의 차이에서 비롯된 것이라 할 수 있는 것이다. 이 논문에서는 이러한 문제들에 대한 심층적 접근을 위한 전제로서, 표현의 자유의 구조와 성격을 오프라인과 온라인을 비교하여 검토하였다. 이를 위하여 먼저 표현의 자유의 발전과정과 이를 통해 형성·변화된 표현의 자유의 구조 및 성격(Ⅱ)에 대하여 먼저 정리하였다. 그 바탕 위에서 오프라인상의 표현의 자유의 실현방식(Ⅲ)을 고찰하고, 온라인상의 표현의 자유의 성격과 인정범위(Ⅳ)에 관한 논의를 개관하며, 이를 통해 오프라인과 온라인의 구조적 특성이 표현의 자유의 실현방식에 어떤 영향을 미치는지(Ⅴ)를 분석함으로써 이 논문을 마무리하였다. In modern society, with a rise of the meaning and significance of information, the value of freedom of speech has increasingly gained importance. In particular, the introduction of the Internet has led to the development of online communication, which has brought innovative changes in the existing communication structure. Under these circumstances, differing opinions on the relations between online and offline freedom of speech have been offered. Because the meaning of freedom of speech has traditionally focused on offline communication, some insist that with an online exchange of ideas, freedom should be treated as a different human right in terms of its characteristics and range. As such, some feel that distinct means should be used in the protection of online freedom of speech. In contrast, although the communication structure developed around printed media has been recently influenced by the introduction of the Internet, some say that the fundamental concept of freedom of speech and how to realize it has not changed. This view suggests that there is no difference between online and offline communication. This clash of opinions about offline and online matters has led to numerous questions. For example, there is the issue of whether some forbidden offline behavior could be permitted online, as online communication prevails in our life. Specific areas of concerns include: 1) standards of judging defamation or insults; 2) acts benefiting, encouraging or praising an enemy described in the National Security Law; and 3) the banning of premature election campaigns. As the premise for in-depth approach, this article considers structure and character of freedom of expression by comparing offline with online. Today, freedom of speech can be comprehended by the protection of entire communication’s structure including freedom of expression, right-to-know, and freedom of the press. However, this article is confined to freedom of expression in narrow sense except right-to-know and freedom of the press, because the discussion about a comparison between offline and online as stated above has been centered on freedom of expression. For the discussion, how freedom of expression progresses, how it is formed, and how it is changed are examined first. Based on that, this article considers how it can be realized in offline. Also, this article obtains an overview on character and limit of freedom of expression, and ends by analyzing how the structural character in offline and online affects realization of freedom of expression.

프랑스에서 표현의 자유에 관한 연구 - 표현의 자유 제한을 중심으로 -

강명원(Kang, Myoung Won) 한국공법학회 2021 공법연구 Vol.49 No.3

표현의 자유는 개인 인격 실현의 기초이자, 민주주의 질서를 구성하는 핵심적 요소로서 정치적 기본권으로서도 상당한 비중을 차지하고 있으며, 이러한 점에서 표현의 자유를 ‘우월적 기본권’이라고 부르기도 하고, 그 제한에 대해서는 보다 엄격한 요건이 적용된다. 이러한 본질을 속성으로 하는 표현의 자유는 서구세계에서 그 기원을 찾을 수 있으며, 프랑스에서 표현의 자유는 1789년에 발생한 프랑스 대혁명과 깊은 연관이 있다. 왜냐하면, 프랑스는 1789년 8월 26일 인간과 시민의 권리선언 제11조에서 생각과 의견의 자유를 보장하는 것을 내용으로 하는 표현의 자유를 규정하였고, 이후 프랑스에서 표현의 자유는 자연권으로서의 권리와 국가가 정한 권리로서의 성격이 혼합된 권리로 인식되었기 때문이다. 즉, 표현의 자유란, 다른 사람에게 손해를 끼치지 않는 범위 내에서 모든 것을 할 수 있고, 다만, 필요적 제한은 사회에 해로운 행위만을 금지할 수 있도록 한정된 것이다. 이는 표현의 자유 제한에 관한 프랑스 법률 및 판례 기조에서도 분명하게 나타나고 있다. 구체적으로 표현의 자유 남용을 제외하고 자유롭게 말하고, 쓰고, 인쇄할 수 있다고 규정하고 있으며, 개인의 존중 무시, 미성년자 미보호, 언론을 통한 모욕 및 명예훼손 그리고 사생활 침해, 인종차별 및 반유대주의 등을 범죄로 규정하여 표현의 자유 행사 남용만을 제한하고 있다. 다시 말하면, 프랑스에서의 표현의 자유는 역사적 기원 및 인식, 법률과 판례에서 볼 수 있듯이 표현의 자유 그 자체를 제한하고 있는 것이 아니라 표현의 자유 행사 남용만을 제한하고 있다고 보아야 할 것이다. 다만, 프랑스는 종교와 관련된 표현의 자유 행사에 있어서 약간의 다른 태도를 보이고 있는데, 이는 프랑스 대다수 국민의 종교가 카톨릭이라는 연유에서 주로 기인한다고 할 수 있다.

표현의 자유와 사법권

문재완(MOON Jaewan) 한국헌법학회 2008 憲法學硏究 Vol.14 No.4

이 글은 헌법재판소와 법원이 내린 판례의 분석을 통하여 사법부가 입법부와 행정부의 권력행사를 통제하고, 국민의 표현의 자유를 최대한 보장하고 있는지 여부를 파악하는 것을 목적으로 한다. 표현의 자유와 관련한 판례의 특징을 분석하면 다음과 같다. 첫째, 표현의 자유의 헌법적 정당성에 대한 심도 있는 검토가 이루어지지 않고 있다. 상당수 판례가 사상의 자유시장 이론을 거론하고 있지만, 이 이론과 표리의 관계에 있는 명백ㆍ현존위험의 법리와의 연계성에 대해서는 검토가 부족하다. 둘째, 국가보안법 사건에서 명백ㆍ현존위험의 법리는 표현의 자유를 두텁게 보호하는 이상적인 기준으로 자주 등장하지만, 실제 사용된 적은 없다. 우리나라에서 명백ㆍ현존위험의 법리는 그 실체에 대한 충분한 검토 없이 표현의 자유를 두텁게 보호하는 이상적인 기준으로 미화되어 왔다. 셋째, 사법부는 공동체의 이익과 충돌하는 사안보다 개인의 이익과 충돌하는 사안에서 표현의 자유의 가치를 더 높게 평가하는 태도를 보인다. 특히 북한과 관련한 정치적 표현의 자유가 크게 제한된다. 사법부는 국가의 존립ㆍ안전 및 자유민주주의체제의 수호라는 공동체의 이익을 중시하여 국가보안법을 합헌으로 판정하였고, 이 법을 합헌적으로 해석하여 왔다. 명예훼손 분야에서는, 미국에서 제기되던 정치적 표현의 보호 법리가 대부분 사법부에 의하여 받아들여졌다. 특히 2002년 대법원이 미국의 공인이론을 일부 수용한 이후 정치권력에 대한 비판은 자유롭게 허용되고 있다. 넷째, 법원은 어떠한 표현이 허용되는지 여부에 대하여 모든 사정을 종합하여 판단하는 경향을 뚜렷하게 나타낸다. 구체적 분쟁의 해결기관으로서 법원이 모든 사정을 종합하여 판단하는 것은 불가피한 면이 있으나, 법원 판결이 예측가능성을 주지 못하면 표현의 자유에 위축효과를 발생할 우려가 크기 때문에 바람직하지 못하다. 앞으로 사법부가 가장 고민하여야 할 부분은 공동체의 이익에 대한 침해를 어떻게 평가할 것인가에 있다. 명예훼손과 같이 표현의 자유와 인격권이 충돌하는 경우 침해받는 개인의 이익은 어느 정도 구체화할 수 있지만, 국가의 존립ㆍ안전이나 사회의 성도덕과 같은 공동체의 이익은 그 이익이 무엇인지, 이익의 침해가 어느 정도 발생하였는지 평가하기 힘들다. 또 이러한 평가를 사법부가 잘 할 수 있다는 근거도 없다. 이를 해결할 수 있는 방법은 공동체 이익에 대한 침해를 객관화하는 것이다. This article aims to evaluate the Judiciary's function to protect freedom of speech. By analyzing cases, I have found out features as follows; Firstly, the courts have not tried to justify the reason why the freedom of speech should be more protected than any other constitutional right. The courts simply mention the marketplace of ideas as a rationale, but the courts have never described the relation between the marketplace of ideas and the clear and present danger. The courts should have made it clear that the clear and present danger test applies only to the situation where the marketplace of ideas is not working. Secondly, the clear and present danger test has never been actually used in a case, In other words, the clear and present test has never been articulated by the courts. Though it is frequently described to be the best way to solve a case involving the national security act by lots of scholars, there is no consensus among scholars in understanding the test. Contrary to the United States, where the test was replaced by the incitement test in Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969) and the test itself is used only in some contexts, the test is overestimated as an forceful tool to protect the freedom of speech in Korea. Thirdly, the courts tend to put more value on the freedom of speech case which is clashed against others' human dignity, than the free speech case which is clashed against the public interest. In Korea, the freedom of speech is frequently suppressed for the sake of the national security, or for the preservation of sexual morals. However, the free speech right is highly protected in defamation cases filed by public figures. Finally, the courts always take all things considered in deciding the scope of free speech protection, which is very useful in reaching justice. However, the people cannot know whether their speech will be protected or punished before the decision is made, which causes a chilling effect. To protect more free speech, the courts should make more efforts to establish clear and simple standards.

인권으로서의 표현의 자유에 관한 연구-국가인권위원회의 진정사례, 의견 표명문을 중심으로

이정기 한국정치커뮤니케이션학회 2009 정치커뮤니케이션 연구 Vol.14 No.-

본 연구는 국가인권위원회의 표현의 자유 관련 진정사례와 의견 표명문을 통해 인권으로서의 표현의 자유에 접근하고자 하였다. 이를 통해 그 동안 언론학 연구에서 소외 영역이었던 소수자의 표현 문제에 대한 인권적 해결의 근거를 도출하고자 하였다. 구체적으로 본 연구에서는 ‘표현의 자유’와 관련하여 국가인권위원회가 개입하는 사건의 유형이 무엇인지 살펴보고, 국가인권위원회의 ‘표현의 자유’에 대한 인식을 도출한 후, 국가인권위원회의 ‘표현의 자유’에 대한 인식이 한국 법원의 인식과 어떠한 차이가 있는지에 대해 규명하고자 하였다. 검토결과 국가인권위원회는 사회적 소수자들의 표현 행위에 비교적 적극적인 관심을 가지고 있었다. 또한 소수자들의 표현의 자유와 권익보호를 위해 보수적 행정부와 전통적 한국의 가치체계와는 차이가 있는 대안적 담론들을 꾸준히 생산해 내고 있다는 것을 확인 할 수 있었다.국가인권위원회는 일반적으로 청소년,수감자(收監者) 등의 표현문제와 같은 정치쟁점화 될 수 없는 사건에 대해서는 법원과 인식을 같이 하였다.그러나 국가보안법,양심적 병역거부, 동성애자의 표현 등 정치쟁점화 되고 있거나 정치쟁점화 될 가능성이 있는 사건에 대해서는 법원과 차이가 있는 진보적 인식을 표출하고 있었다. The aim of this study was to define freedom of expression as a human right by reviewing the petition cases and opinion statements on freedom of expression by the National Human Rights Commission of Korea. Subsequently it was also to provide a fundamental reasoning for solutions to freedom of expression for minorities based on human rights which have not been studied properly within Journalism and Communication studies. More specifically, types of cases intervened by the National Human Rights Commission of Korea regarding freedom of expression were analyzed, perceptions of the National Human Rights Commission of Korea on freedom of expression were defined, and lastly differences were identified between the perception of freedom of expression by the Commission and that of the judicial courts in Korea. Based on the result of the study, it was verified that the Commission was actively engaged in expressive activities of social minorities in general, and it persistently generated alternative discourses which differed from the conservative administration and traditional Korean value system, to protect rights and freedom of expression of minorities. The Commission shared similar perceptions with the courts on the cases which were not politically volatile such as freedom of expression for adolescents or prisoners. However, the Commission expressed a different opinion and perception from the courts on the issues that were politically controversial or had potentials to become political issues, such as the National Security Law, conscientious objectors to military service, and expression of homosexuals. Consequently the Commission expressed a more progressive opinion than that of the courts regarding freedom of expression, by demanding an affirmative protection of the freedom of expression.

表現의 自由와 名譽의 保護

韓秀雄(Han Soo-Woong) 한국법학원 2005 저스티스 Vol.- No.84

名譽의 保護는 헌법 제10조의 행복추구권과 인간존엄성의 보장에 그 헌법적 근거를 두고 있는 일반적인격권으로부터 파생하는 기본권으로서, 자유로운 의견교환과정에 대한 한계일 뿐 아니라 동시에 민주주의를 구성하는 중요한 요소이다. 미연방대법원의 ‘표현의 자유의 우위 원칙’은 표현의 자유에 대한 제한이 자유로운 의견교환과정을 위축하는 효과를 가져올 것을 우려하나, 명예훼손적 표현에 대하여 징계를 하는 경우에만 표현의 자유에 대한 위협적 효과가 있는 것이 아니라, 명예보호가 제대로 이루어지지 않는 경우에도 표현의 자유에 대한 동일한 위협적 효과가 있다. 국가가 자신의 명예를 보호해 주리라는 믿음이 존재하지 않는 사회에서는 일반 국민은 공적 토론에 참여하는 것을 주저하게 되며, 결국 다양한 사고의 자유로운 경합을 통하여 진리를 발견하고자 하는 민주적 의견형성과정이 크게 저해된다. 이러한 사회에서는 정치적 영역에서의 표현의 자유가 강력한 언론이나 사회단체의 전유물이 될 위험이 있다. 民主主義가 제대로 기능하기 위해서는 한편으로는 자유로운 의사형성과정과 이를 가능하게 하는 表現의 自由의 보장을, 다른 한편으로는 개인의 명예가 침해당한 경우 국가에 의한 효과적인 名譽保護를 필요로 한다. 인간의 존엄성을 헌법의 최고의 가치로 삼는 한국 헌법의 가치체계에서 ‘명예의 보호’는 ‘표현의 자유’와 동등한 지위와 중요성을 가지며, 이에 따라 표현의 자유를 일방적으로 강조하는 美國 연방대법원의 판례는 수용되기 어렵다. 표현의 자유와 명예의 보호가 서로 충돌하는 경우 법원은 개별적 경우마다 구체적인 법익형량을 통하여 양법익이 가능하면 최대한으로 그 효력을 유지할 수 있도록 조화와 균형의 상태를 발견해야 한다는 것이 우리 헌법의 요청이다. 이러한 의미에서 ‘공적 토론의 경우, 자유로운 발언이 허용된다’고 하는 獨逸 연방헌법재판소의 推定原則은 개인 대 국가의 관계에서 국가공권력에 의하여 표현의 자유가 제한되는 경우에 그 정당성을 가질 수 있는 것이며, 이에 대하여 사인과 사인간에 기본권이 충돌하는 경우에는 국가는 양 사인의 기본권을 모두 적절하게 고려해야 할 의무를 지게 된다. 또한 공적 토론과 사적 토론을 구분하여, 국가공권력이 ‘개인이 자유를 공익에 부합하는 방향으로 행사하는지’를 기준으로 삼아 개인의 발언을 그 내용에 따라 평가하여 차별대우한다는 것은 헌법적으로 정당화되지 않는다. 미국과 독일의 판례는 표현의 자유를 명예의 보호에 대하여 일반적으로 우대하고 있지만, 영국은 이와 같은 언론의 자유에 대한 우대 없이도 민주주의와 언론의 자유가 모범적으로 번성할 수 있다는 것을 보여주는 좋은 예이다.

표현의 자유와 인간의 존엄성에 관한 고찰 - 인격 발현적 가치와 인격 대응적 가치를 중심으로 -

조재현 한국비교공법학회 2019 공법학연구 Vol.20 No.4

Free speech is rightly the preferred value of the modern constitutions. Free speech is the most direct expression of human dignity and personality rights in society. And so free speech is thus vital to human identity and human dignity. On the other hand, free speech has a value of reactive elements of human dignity. Human dignity is a relatively new constitutional term in contemporary human rights discourse. Its modern reemergence occurred in the mid-twentieth century, at the end of World War II. Human dignity has long existed as a moral, philosophical, and religious concept. Modern constitutions give human dignity an important place. Human dignity has even played a significant role in the restriction of speech. The “dignity-based” German model and the “liberty-based” American model for free speech presented above represent two extremes on the dignity-liberty continuum. In the United States, freedom of expression enjoys a heightened stand. The First Amendment affords unparalleled protection to freedom of expression, and this view has received the label “American Exceptionalism.” Germany is probably the most speech-restrictive democracy in the Western world. Germany has enacted many legal provisions that regulate or criminalize defamatory, insulting expression and hate speech. There is an international consensus regarding the necessity of a ban on defamatory, insulting, and hating speech. Freedom of speech appears to be understood as an important value to be considered along with other important constitutional values of human dignity, personality rights. Balancing freedom of speech with human dignity will almost certainly lead to some degree of free speech restriction. This is true because when balancing the speaker’s right to free speech against the audience’s right for personal dignity or group-based dignity, the principles of proportionality and balancing often lead to a compromise that limits speech in order to preserve the audience’s rights. But it is expected to bring negative effects to our expression of human dignity and personality rights in democratic society to impose the criminal punishment for the protection of the human dignity and personality rights. 표현의 자유는 양면적 성격을 가진다. 인격적 가치를 발현하는 요소로서 다른 한편으로는 인격적 가치에 대한 공격적 요소로서 기능한다. 인간의 존엄성으로부터 나오는 인격적 가치의 발현요소로서 표현의 자유는 절대적 자유의 위치를 누리는 반면, 인간의 존엄성에 대한 대응적 가치로서 표현의 자유는 인격권에 우선할 수 없다. 미국에서의 표현의 자유는 ‘자유’를 강조하는 모델이라 할 수 있다. 표현에 자유에 대한 가장 보호적 민주국가이기도 하면서, 오랜 헌법질서에서 강화된 상태를 향유해 왔다. 독일은 가장 표현제한적인 민주국가이다. 잠재적 해악의 가능성과 관계없이 표현의 자유는 제한된다. 형사법적 모욕의 경우와 같이 그러한 규제는 광범위하고 과도한 정도이며, 그것은 예절이나 공손함뿐만 아니라 명예 등을 보호한다. 표현의 자유의 자유를 강조하는 미국적 모델과 표현의 자유에 대응하는 인간의 존엄성을 강조하는 독일의 존엄성 모델은 표현의 자유에 대한 보장의 연속성의 끝에서 만난다. 개별국가들이 인정하는 표현의 자유의 우월적 지위라는 것은 표현의 자유에 근거한 극단적인 ‘자유’에서부터 ‘인간의 존엄성’에 이르는 양 가치의 극단 사이의 존재하는 연속성의 어느 한 영역에 위치하게 된다. 표현의자유에 대한 대응적 가치로서 인간의 존엄성에 대한 인식의 증가와 인간의 존엄성으로부터 나오는 인격권의 성장은 대응적 관계에 있는 가치 상호간에 이익형량의 문제를 가져왔다. 미국의 경우에는 표현의 자유와 다른 권리가 충돌하는 경우 민사적 규제로써 해결을 시도하는 경향이다. 독일과 우리나라는 주로 표현행위에 대한 광범위한 형사적 제제를 정하고 있다. 그런데 표현행위에 대하여 형사적 규제를 가하는 것은 표현에 대한위축효과를 가져올 수 있다. 우리 헌법재판소의 반대의견에서도 표현에 대한 형사적 규제의 위축효과의 위험성을 경고하고 있다. 헌법재판소가 합헌으로 결정한 형법상의 모욕죄의 경우 개인의 명예감정을 심각하게 침해하는 표현을 넘어 헌법적으로 보호받아야하는 부정적․비판적 표현도 규제될 가능성이 있다. 표현에 대한 형사적 제재는 자유로운 토론과 비판에 의한 다양한 의견의 교환을 방해한다. 따라서 표현의 자유가 가지는인격 발현적 요소가 제 기능을 발휘할 수 있도록 표현의 자유에 대한 규제는 사후적 또는 민사적 규제 중심으로 전환하는 것이 바람직하다.

퍼블리시티권과 표현의 자유 : 미국법상 논의를 중심으로

권태상 梨花女子大學校 法學硏究所 2014 法學論集 Vol.18 No.4

퍼블리시티권을 인정하는 것은 사람에게 자신의 동일성에 대한 통제권을 부여한다는 의미를 갖는다. 그런데 사람이 살아가는 사회에서 다른 사람의 성명, 초상 등 동일성표지를 이용하는 것은 불가피하게 필요하므로, 퍼블리시티권은 자칫 이러한 사회적 필요를 무시하는 결과를 초래할 수 있다. 따라서 퍼블리시티권을 어떤 범위에서 인정해야 하는지 문제되는데, 이는 퍼블리시티권과 표현의 자유의 충돌 문제로 나타난다. 퍼블리시티권과 표현의 자유의 충돌에 관한 미국법상 논의를 살펴보면, 표현의 자유에 의해 보호되는 표현을 그 내용과 성격에 따라 뉴스(정보전달), 문화적 작품, 상업적 언론으로 분류한 다음, 퍼블리시티권과 표현의 자유를 비교형량하는 과정에서 이러한 유형별 분류를 1차적인 기준으로 이용하고 있다. 이에 의하면, 사람의 동일성이 뉴스(정보전달)와 문화적 작품에 이용된 경우는 원칙적으로 표현의 자유에 의한 보호를 받아 퍼블리시티권 침해가 성립하지 않지만, 사람의 동일성이 상업적 언론에 이용된 경우는 원칙적으로 표현의 자유에 의한 보호를 받지 못하고 퍼블리시티권 침해가 성립한다. 우리나라의 경우 사람의 동일성이 갖는 재산적 이익을 둘러싼 분쟁이 최근 증가하고 있으나, 표현의 자유와 충돌하는 경우 그 보호범위를 어떻게 설정할 것인지에 대해서는 별로 논의되고 있지 않다. 그러나 퍼블리시티권 침해나 인격권 침해로 인한 불법행위의 성립 여부를 판단하기 위하여 표현의 자유와 비교형량이 필요한 사건들은 향후 더욱 증가할 것으로 예상된다. 따라서 이러한 비교형량을 위한 기준을 정립해 나갈 필요가 있다. 퍼블리시티권과 표현의 자유의 충돌에 관한 미국법상 유형별 판단 방법은 우리나라에도 원칙적으로 적용할 수 있을 것으로 보인다. 우리나라의 경우도 헌법이 언론․출판의 자유(제21조)와 예술의 자유(제22조)를 규정하고 있으며, 민사상 불법행위의 성립요건인 위법성을 판단하는 과정에서 헌법을 포함한 전체 법질서를 고려해야 할 것이기 때문이다. 다만 우리나라에서 표현의 자유가 갖는 의미가 미국의 경우와 완전히 동일한 것은 아니므로, 구체적 사안에서는 미국과 다른 법리가 형성될 수도 있을 것이다. 앞으로 우리나라에서 이에 관한 다양한 판결이 축적되기를 기대한다. The right of publicity is the right of a person to control the commercial use of one’s own identity. Nevertheless, it is inevitably necessary to use other’s personal identifying characteristics in news, biography, novel, movie etc. and the right of publicity can disregard social necessity. Therefore, the right of publicity values should be balanced against freedom of expression values. In the United States, defendants of the right of publicity cases have often argued that they have freedom of expression. As a result, case laws balancing the right of publicity against freedom of expression have developed. According to that, use of personal identity in news or arts is immune from liability for infringement of the right of publicity in principle. On the other hand, use of personal identity in advertisement or on products is not immune from liability in principle. These results seem to be influenced by commercial speech category in the first amendment free speech analysis. In Korea, defendants of the right of publicity cases rarely argued that they have freedom of expression. Accordingly, judgments balancing the right of publicity against freedom of express are small in number. Furthermore, some judgments do not recognize the right of publicity and apply personality rights in protecting the commercial interests of a person’s identity. However, both the right of publicity and personality rights should be balanced against freedom of expression.