ISD소송 사례를 통해 본 충분한 보호 및 안전의 판단 기준에 관한 연구

김인숙 전남대학교 법학연구소 2023 법학논총 Vol.43 No.2

With the development of BIT, the regulation of 'sufficient protection and safety' was introduced to protect and promote foreign investment. Sufficient protection and safety regulations have traditionally been limited to protecting investors and investment from physical damage and threats from troops, soldiers, and rebel workers in investment host countries. Cases applying sufficient protection and safety have dealt with damage to the physical assets of investors committed by third parties unless the governments of investment host countries exercise significant care in preventing damage or punishing actors. Regarding the meaning of ‘due diligence’, the arbitral tribunal has mentioned that due diligence is no more than or less reasonable precautions that are expected to be exercised by a legitimately operated government in similar situations. There are many cases in which the 'sufficient protection and safety' regulation is interpreted as a broad concept that includes providing legal stability as well as physical protection. It is difficult to say that a sufficient consensus has been formed on whether the ‘sufficient protection and safety’ standard should provide a business environment or legal stability in excess of the country's obligation to provide simple physical safety for foreign investors and investments. Furthermore, even if the scope of application of this provision is widely interpreted, the state cannot even take issue with exercising its legitimate regulatory authority to achieve reasonable policy purposes. The obligation to provide sufficient protection and safety for foreign investment is to protect investors from bullying by third parties or state actors, but banning regulations or legislation that affect investors should not be interpreted. BIT의 발전에 따라 외국인 투자를 보호하고 촉진하기 위해 ‘충분한 보호 및 안전’이라는 규정이 도입되었다. 충분한 보호 및 안전 규정에 대해서 전통적으로는 투자유치국의 군대 또는 군인, 반란 노동자들로부터의 물리적 피해와 위협으로부터 투자자들과 투자를 보호하는 것으로 국한하였다. 충분한 보호 및 안전 기준을 적용하는 사건들은 손해를 예방하거나 행위자를 처벌하는 데 있어 투자유치국 정부가 상당한 주의의무를 행사하지 않은 경우, 제3자에 의해 자행된 투자자들의 물리적 자산에 대한 피해를 다루어왔다. 상당한 주의의무의 의미에 대해, 중재판정부는 상당한 주의의무란 적법하게 운영되는 정부가 유사한 상황에서 행사하도록 기대되어지는 합리적인 예방조치 이상도 이하도 아니라고 언급해 왔다. ‘충분한 보호 및 안전’ 규정은 물리적 보호뿐만 아니라 법적 안정성을 제공할 것을 포함하는 광의의 개념으로 해석되는 사례들이 다수 존재한다. ‘충분한 보호 및 안전’ 기준이 외국인 투자자 및 투자에 대한 단순한 물리적 안전을 제공할 국가의 의무를 초과하여 사업 환경이나, 법적 안정성까지 제공하여야 하는지 여부에 대해서 충분한 컨센서스가 형성되었다고 보기는 어렵다. 더 나아가 설령 이 조항의 적용범위를 넓게 해석한다 하더라도 국가가 합리적인 정책 목적을 달성하기 위해 정당한 규제권한을 행사하는 것까지 문제 삼을 수는 없다. 외국인 투자에 충분한 보호와 안전을 제공할 의무는 제3자나 국가 행위자에 의한 괴롭힘으로부터 투자자를 보호하기 위한 것이기는 하나, 투자자에게 영향을 미치는 규제나 입법을 전면적으로 금지하는 것은 해석되어서는 안 된다.

국제투자중재에 있어서 충분한 보호 및 안전 의무상의 Due Diligence

김상훈 ( Sahng Hoon Kim ) 한양대학교 법학연구소 2014 법학논총 Vol.31 No.4

유치국 자신이 투자자 및 투자를 침해한 경우에는 이에 대하여 스스로 직접 책임을 진다. 그렇기 때문에 유치국 자신이 아닌 제3자(즉, 사인)에 의한 침해의 경우에는 유치국은 원칙적으로 이에 대한 책임을 지지 아니한다. 그러나 이러한 경우에 국제투자협정상 또는 국제관습법상 유치국에게 이를 보호할 의무가 있는 경우에는 이를 이행하지 아니하면 유치국은 자신의 부작위로 인하여 투자자 및 투자가 입은 손해를 배상할 책임이 지게 된다. 이 때 유치국이 부담하는 보호의무 즉, 충분한 보호 및 안전 의무(FPS)의 기본적인 내용은 유치국자신이 투자자 및 투자를 침해하지 않도록 자제하여야 하고 또한 제3자에 의한 침해로부터 투자자 및 투자를 보호함에 있어 due diligence를 행하여야 하며 이러한 침해가 이미 발생한 경우에는 범인을 체포하고 처벌함에 있어 역시 due diligence를 행하여야 한다는 것이다. 그러므로 충분한 보호 및 안전 의무(FPS)에 관한 분쟁에서는 due diligence를 행하였는가가 중요하다. 그러나 충분한 보호 및 안전 의무(FPS)가 국제관습법에 의해 발전해 왔기때문에 이 의무의 구체적인 내용에 불명확한 부분이 여전히 많이 있고 그 결과 due diligence의 구체적인 내용 중에도 불명확한 부분이 많다. 이와 같이 due diligence의 내용이 정리되지 아니하여 그 개념정의가 완성되어 있지 아니하다. 그리하여 문헌이나 중재판정에서는 어느 한 학자의 due diligence에 대한 표현을 인용하여 이를 대신하고 있다. 이에 따르면 due diligence는 잘 운영되는 정부라면 유사한 상황에서 행할 것으로 기대할 수 있는 적절한 방지조치 그것이라고 한다. 따라서 이에 의하면 투자유치국은 사인에 의한 침해로부터 투자자 및 투자를 보호하기 위해 due diligence를 행하였으면 국가는 사인의 가해행위로 인하여 투자자 및 투자가 입은 손해에 대한 책임은 없게 된다. 이와 달리 만일 유치국이 이러한 의무(a duty of due diligence)를 하지 않았거나 하더라도 이를 다하지 못한 경우에는 유치국은 이에 대한 책임을 지게 된다. 이와 같이 due diligence는 충분한 보호 및 안전(FPS)의 핵심개념이지만 앞에서 본 바와 같이 due diligence의 개념부터 due diligence의 판단기준, due diligence의 수준, 유치국의 상황에 따른 due diligence의 수준의 변동가능성 등에 대하여 학계나 실무계에서 확정된것이 많지 않다. 이에 따라 이를 고찰하여 정리하는데 어려움이 있었다. 이와 같은 불명확한 부분에 대하여 조속히 연구가 진척되고 중재판정이 쌓이기를 기대한다. Most investment treaties provide the obligation of the host state to offer full protection and security for investors and investments. It is required that the host state should exercise due diligence in carrying out its obligations under the treaty or international customary law. The decisions of tribunals and the other sources however offer no definition of “due diligence”. It is just because that much has not been known about it. Thus answers to the questions will be sought to what extent has the application of due diligence for responsibility, what criteria has competence over determining whether the due diligence has been met what relevance is between the measure of due diligence and the development level of a host state.

박근혜 대통령 탄핵심판에 있어서 생명권보호의무 위반여부

방승주(Seung Ju Bang) 한국헌법학회 2017 憲法學硏究 Vol.23 No.1

In vorliegender Arbeit handelt es sich um eine verfassungsrechtliche Aufklärung über das Problem, ob ehemalige Präsidentin Park Geun Hye ihre verfassungsrechtliche Schutzpflicht des Rechts auf Leben unterlassen und die Verfassung grob verletzt hat, indem sie und ihre Regierung die Rettung der Passagiere auf der am 16. April 2014 vor der südkoreanischen Insel Jindo gesunkenen Fähre Sewol fehlerhaft gestaltet oder unterlassen hat und somit die Präsidentenanklage begründet und ihre Amtsenthebung durch das Verfassungsgericht gerechtfertigt ist. Vor allen Dingen soll es eine verfassungsrechtliche Pflicht zum Tätigwerden des Staatspräsidenten und der Regierung geben, um ihre verfassungsrechtliche Verantwortung für ihre Unterlassung der Schutzpflicht anerkennen zu können. Art. 10 und Art. 34 Abs. 6 der Verfassung sieht die grundrechtliche Schutzpflicht des Staates vor. § 4 Abs. 1 Grundgesetz für Katastrophen und Sicherheitsfragen regelt die Schutzpflicht des Menschenlebens durch den Staat bei Katastrophen. Nach Art. 66 Abs. 4 der Verfassung ist der Staatspräsident der Oberhaupt der Regierung. Nach Art. 11 Abs. 1 Regierungsverfassungsgesetz soll der Staatspräsident die Chefs der zentralen Ministerien nach der Maßgabe der gesetzlichen Regelungen leiten und überwachen. Darüber hinaus kann der Staatspräsident einen Befehl oder eine Maßnahme der Minister suspendieren oder aufheben, falls der Befehl oder die Maßnahme der Minister für rechtswidrig oder unangemessen gehalten werden(§ 11 Abs. 2) und dieses Ermessen des Staatspräsidenten soll bei einem konkreten und gegenwärtig unmittelbar bevorstehenden Notfall, wo das Leben sehr vieler Menschen bedroht werden kann, genau so wie im Fall der Fähre Sewol, auf Null reduziert werden. Also ist der Staatspräsident verpflichtet, das fehlerhafte oder unangemessene Tätigwerden der Minister zu korrigieren. Deshalb ist festzustellen, dass die Präsidentin Park Geun Hye und ihre Regierung am 16. April 2014, als das Unglück passierte, die aus der Verfassung und dem Gesetz abgeleitete Pflicht gehabt hat. Normalerweise ist das sog. Untermaßverbot als ein Maßstab für die Überprüfung der Unterlassung der grundrechtlichen Schutzpflicht des Staates zu nenen. Aber meiner Meinung nach scheint ein viel intensiverer Maßstab erforderlich, falls es sich um die Rettung von Menschenleben, d.h. den Schutz der so fundamentalen Grundrechte wie im Fall der Sewol-Fähre handelt. Ich möchte folgende Inhalte oder Elemente für die Überprüfung der Frage, ob dem Untermaß́verbot entsprochen worden ist, vorschlagen: ⅰ) Möglichkeit der Schutzmaßnahme, ⅱ) Effizienz und Angemessenheit der Schutzmaßnahme - Erfassungspflicht, Beobachtungspflicht, Reaktionspflicht -, ⅲ) Ausreichendheit der Schutzmaßnahme, ⅳ) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Wenn wir das Problem der Unterlassung der Schutzpflicht des Rechts auf Leben nach diesen Voraussetzungen überprüfen, können wir den folgenden Schluss ziehen, dass die Schutzmaßnahme der Meerespolizei oder die Unterlassung der ehemaligen Präsidentin Park Geun Hye das Untermaßverbot für die verfassungsrechtliche Schutzpflicht verletzt haben, wenn wir bedenken, dass das Blaue Haus, also der Präsidentensitz die Rettungsarbeiten der Meerspolizei durch das ständige Verlangen von Videoaufzeichnungen des Unglücks gestört hat und die Polizei damals die Rettungsarbeiten ungeheuer zurückhaltend durchgeführt hat und die ehemalige Präsidentin nur mehrere unangemessene und verspätete Befehle gegeben hat, ohne dass sie selbst in ihrem Büro oder in der Notfallmanagement-Zentrale anwesend war, obwohl sie den Bericht über das Unglück erhalten hatte. Diese zrückhaltenden Rettungsmaßnahmen der Polizei oder die Unterlas 본 논문은 2016년 12월 9일 국회가 가결한 대통령 박근혜에 대한 탄핵소추의 결에서 박근혜대통령의 탄핵사유로 언급된 쟁점 중 하나라고 할 수 있는 생명권 보호의무 위반의 사유가 과연 이유 있는지 여부에 대하여 헌법이론적으로 검토한 연구이다. 우선 대통령과 행정부에게 기본권(생명권)보호의무를 위반한 부작위의 헌법적 책임을 지우려면 먼저 헌법과 법률부터 유래하는 작위의무나 보호의무가 존재하여야 한다. 우리 헌법 제10조와 헌법 제34조 제6항은 국가의 기본권보호의무를 규정하고 있을 뿐만 아니라 재난 및 안전관리기본법 제4조 제1항은 재난에 있어서 국민생명의 보호의무를 규정하고 있다. 그리고 헌법 제66조 제4항에 따르면 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속하며, 정부조직법 제11조 제1항에 따르면 대통령은 정부의 수반으로서 법령에 따라 모든 중앙행정기관의 장을 지휘ㆍ감독한다. 그리고 대통령은 국무총리와 중앙행정기관의 장의 명령이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정하면 이를 중지 또는 취소할 수 있으며(제11조 제2항), 이러한 대통령의 재량은 세월호사건과 같이 국민의 수많은 생명이 위험에 처해 있는 비상 상황의 경우에는 영(零)으로 수축하여 중앙행정기관의 장을 비롯한 하부 국가기관의 부적절한 행위가 있을 경우 이를 바로 잡고 국민들의 생명보호를 위하여 제대로 된 적절한 명령을 내려야 할 의무가 있다. 따라서 2014년 4월 16일 세월호사고가 발생할 당시 대통령과 행정부에게는 헌법과 법률로부터 유래하는 작위의무 내지 보호의무가 있었다고 확인할 수 있다. 그리고 이러한 생명권보호의무 위반을 확인하기 위한 요건으로서 일반적으로 과소금지원칙을 들 수 있는데, 세월호 사건에서와 같이 가장 중요한 기본권인 국민생명의 구조가 문제되는 이러한 경우에는, 보다 엄격한 심사기준이 동원되어야 할 필요가 있다. 그 구체적인 내용으로는 보호조치의 가능성, 보호조치의 효율성ㆍ적절성(상황파악의무, 관찰의무, 대응의무), 보호조치의 충분성, 법익의 균형성의 요건이 충족되었는지 여부이다. 이러한 기준에 입각하여 볼 때, 8시 49분에 사고가 발생하여 배가 완전히 침몰한 10시 30분까지 생명구조를 위한 골든 타임 동안에 이루어진 청와대의 지속적인 구조방해행위(해경에 대한 끊임없는 영상화면의 요구), 해경의 매우 소극적인 구조활동과 그리고 대통령이 국가안보실장으로부터 세월호사고가 발생한지 1시간이 훨씬 10시에 보고를 받고도 해경 123정이 구조철수를 결정한 10시 15분 정도에 한사람도 빠짐없이 구조하라고 하거나 배가 완전히 침몰한 10시 30분에 김석균 해경청장에게 특공대를 투입해서라도 구조하라고 하는 부적절한 지시를 뒤늦게 하였다고 해서, 대통령과 행정부의 전체적인 보호조치가 유효ㆍ적절하였다거나 충분하게 이루어졌다고 볼 수 없고 그 밖에 충돌하는 다른 헌법적 법익이 존재한다고 볼 수 없기 때문에, 대통령의 이러한 행위는 과소보호금지의 원칙에 중대하게 위반하여 헌법상 생명권보호의무 뿐만 아니라 헌법 제69조로부터 도출되는 성실한 직책수행의무를 침해하였으므로 이 사유 하나만으로도 대통령을 탄핵하기에 충분했다고 판단된다.

가족 간 생체 고형 장기기증과 미성년자 보호

도경연 이화여자대학교 생명의료법연구소 2020 Asia Pacific Journal of Health Law & Ethics Vol.13 No.3

현재 우리나라 「장기등 이식에 관한 법률(이하 ‘장기이식법’이라 한다)」은 미성년 장기기증 당사자 와 그 부모의 동의를 함께 받는 것으로 16세 이상인 미성년자에서 장기 등의 적출이 가능하다. 그러 나 생체 장기기증 당사자인 미성년자의 동의와 그 부모의 동의를 제외하고는 미성년 기증자를 보호하 고자 하는 특별한 법적·정책적 장치가 미비하다. 장기이식 수혜자의 대부분이 생체 장기기증 미성년 자들의 법정대리인인 그 부모들인 상황에서, 미성년 기증자들의 동의가 전적으로 자발적이며 충분한 정보에 의한 것인지 확인할 수도 없다. 이에 본 논문에서는 먼저, 국가가 충분한 근거 없이 특정 연령을 명시하여 미성년자들의 의사능 력을 일률적으로 판단하는 것은 미성년자를 보호하는 데 충분치 않음을 지적하였다. 다음으로 미성년 자 등 직계비속에 의한 생체 장기기증이 장기부족 문제의 근본적 해결책이 될 수 없음을 주장하였다. 마지막으로 미성년 생체 장기기증자들은 기증 결정 단계 이전에서부터 충분한 정보에 의한 자발적 동 의가 사실상 불가능하다. 따라서 다음과 같이 보호방안을 제시하였다. 첫째, 원칙적으로 미성년자의 생체 고형 장기기증을 불허해야 한다. 둘째, 현실적 측면을 고려하여 미성년자의 장기이식을 허용하 는 경우, 특수하고 예외적인 상황을 규정해야 한다. 셋째, 미성년자가 충분한 정보에 의해 자발적으 로 동의하였는지 여부를 객관적 또는 공식적 절차에 의해 반드시 확인해야 한다는 것이다. 이를 통해 향후 법적·정책적인 측면에서 장기이식 수혜자뿐만 아니라 장기를 기증하는 사람들이 취약한 상황 에 놓이지 않고 강력한 법의 보호를 받을 수 있도록 고려될 사항이 무엇인지 판단하는데 도움을 주고 자 하였다.

전부개정 된 「생명윤리 및 안전에 관한 법률」의 연구대상자 보호 측면에서의 의의와 한계

김은애(EUNAE KIM) 한국생명윤리학회 2014 생명윤리 Vol.15 No.2

연구에 있어 가장 중요한 것은 연구대상자의 권리와 복지를 보호하는 일이고,연구 관련 법은 연구에 대한 법적 행정적 자율적 규제의 근간이 되는 것이기에 궁극적으로는 연구대상자 보호에 기여할 수 있다. 연구와 관련한 법적 규제에 있어 기본법적 지위를 가지는 「생명윤리 및 안전에 관한 법률」이 최근 전부개정 되어 시행 중이다. 이 법은 전부개정을 통해 기본 원칙을 포함하게 되었는데, 이는 곧 연구에 있어서의 기본원칙이 제시된 것이라고 볼 수 있다. 그리고 인간대상연구 및 인체유래물연구에 대해 생명윤리위원회로부터 연구 수행 전에 심의를 받도록 하는 일과 이러한 연구에 참여하는 연구대상자 및 인체유래물 기증자에게 연구에 대한 충분한 설명을 제공하고 이들로부터의 서면동의를 획득하는 일이 연구자의 법적 의무임을 명확히 하는 근거 규정을 포함하게 되면서 연구에 대한 법적 규제 범주가 인간대상연구와 인체유래물연구로 확대되었다. 또한 생명윤리위원회가 기관장 책임 하에 설치되어 연구에 대한 심의뿐만 아니라 기관에서 수행 중인 연구의 진행과정 및 결과에 대한 조사?감독, 그리고 기관의 연구자 및 종사자 교육, 취약한 연구대상자를 위한 보호 대책 수립, 연구자를 위한 윤리지침 마련과 같이 연구대상자의 권리와 복지 보호를 실현하기 위해 실질적으로 필요한 역할까지도 수행하도록 하기 위한 근거 규정도 포함하게 되었다. 이 밖에도 연구 참여를 위한 동의 획득 관련 규정이 명확해졌고, 위원회 등록제도 및 평가인증제도 관련 규정, 공용기관생명윤리위원회 지정관련 규정, 인체유래물은행 관련 규정이 새로이 마련되었다. 이 글에서는 이러한 「생명윤리법」의 최근 변화가 연구대상자 보호에 있어 어떠한 의의를 갖는지를 살펴보고, 변화에도 불구하고 아직도 한계점으로 지적될 수 있는 사항이 무엇인지를 확인하여 이 법이 연구 관련 기본법으로서의 위상을 확고히 하여 연구대상자 보호의 기반으로서의 역할을 충실히 할 수 있도록 하기 위해 개정 시 고려하여야 하는 점에 대해 제언하고자 한다. The most important principle to conduct the research is to protect the rights and welfare of human research participants. Ultimately, the research related law can contribute to the protection of the research participants because the legal regulation, the administrative regulation by the authority and self-regulation by the institution and the researchers are based on the standards of the law. Recently, 「Bioethics and Safety Act」 that has maintained the status as the framework act to regulate the research legally has whollyamended at 2012 and has been in effect from 2013. According to the whole amendment, the provision about the basic principles for the activities under this act has been includedin this act. In other words, the basic principles for the research involving human research participants as well as human materials and identifiable information have been created to protect the human research participants. And the scope of the research that this act applies to has been extended to the human research and human material research, so the researcher has taken on the legal obligation not only to submit the research protocol or plan to the Institutional Review Board for the review and approval before the conduct of the research but also to provide information about the research sufficiently to the human research participants or the human material donors and to obtain the written consent from them. Also, under this act, besides the review of the research, the Institutional Review Board has taken charge of the oversight of the research, the education for the researchers, the formulation of measures for the protection of the vulnerable persons and groups, the establishment of ethical guidelines for the researchers. Moreover, the provisions about the evaluation and accreditation to the Institutional Review Board, the designation of the public Institutional Review Board, the establishment and operation of the human material bank have been includedin this act. It is very meaningful that this act has been changed to build up the infrastructure for the protection of the human research participants. But, despite these significant changes, this act has still some limitations to protect the human research participants. Because this act has not included some important definitions such as the research, minimal risk as well as not presented enough detailed standards and procedures that are needed to make a determination and to take an action. Therefore, now it is time to find and analyze these limitations, to come up with a solution and to prepare the amendment of this act. Because, for many years to come, this act,as the framework act for the research, should be the foundation for the protection of the human research participant and be enable to present the right standards and practical ways for the institution, the Institutional Review Board and the researcherto protect the rights and welfare of human research participants.

동성결혼의 헌법적 문제

이종근 헌법재판소 2014 헌법논총 Vol.25 No.-

Two male persons raised the issue of the protection of gay rights recently, who had been denied marriage registration by the authorities having jurisdiction in Korea. In a related development, activists declared that they were scheduled to file a lawsuit over the rejection of the marriage registration to advance equality of sexual minorities. In the U.S., the cases demanding equal treatment for same sex couples have been brought about since the early 1970s. Although the complaints failed to achieve their objectives, states began to enact statutes restricting marriage to a set of one male and one female, trying to make clear the fact that only heterosexual couples could enjoy the fundamental right of marriage. In 1996, President Clinton signed the Defense of Marriage Act into law which provides that only the legal union of a man and a woman can constitute marriage, and that states can negate effect same sex marriage wedding held in other states, creating an exception to the Full Faith and Credit Clause. In 2013, the U. S. Supreme Court, in United States v. Windsor, struck down the federal Defense of Marriage Act. Windsor case appeared to be primarily about equal protection, however the Court's ruling was not based on equal protection jurisprudence. In fact, the Court's opinion was founded on the federalism meaning that the regulation of marriage has been deemed as being within the jurisdiction of the respective states. Therefore, it is said that American society's perspective on the issue of same sex marriage is in a unstable situation. President Obama, meanwhile, made a pronouncement that he no longer opposed same sex marriage. And besides the perspectives of majority of Americans recently have changed in the same direction. So, it is very difficult for the Court to declare a constitutional right to same sex marriage, or to wait for more conclusive evidences of a national consensus that same sex marriage should be recognized. Justice Marshall's observation that constitutional principles of equality evolve over time implies that the legislative body and the courts can play a positive role in initiating changes in the jurisprudence of same sex marriage in Korea. 최근에 청계천에서 두 남성이 공개적으로 이른바 ‘결혼식’을 치르고 관할구청에 혼인신고서를 접수하였으나 관할구청으로부터 수리거부처분을 받은 일이 있었다. 이와 관련하여 “성소수자 가족구성원 보장을 위한 네트워크”는 성소수자 가족의 평등한 권리를 위하여 혼인신고 불수리처분에 불복하는 소송을 제기할 예정임을 밝힌 바 있다. 미국의 경우 1970년대 초반부터 동성애 커플들이 이성애 커플들과 평등한 대우를 해 줄 것을 요구하는 소가 제기되었으나 성공하지는 못했다. 그럼에도 불구하고 결혼이라는 “근본적 권리(fundamental rights)”는 이성애 커플에게만 인정되는 것이라는 사실을 분명히 하기 위하여 주입법부들은 한명의 남자와 한명의 여자가 결합하는 것이 결혼이라고 규정하는 법률을 제정하기 시작하였다. 1996년 9월 클린턴 대통령은 연방결혼보호법(DOMA)에 서명하여 법률로 성립시켰다. 연방결혼보호법은 두 가지 주요한 규정이 포함되어 있는데, 하나는 연방법률 차원에서의 ‘결혼’과 ‘배우자’의 개념에 관한 규정이고, 다른 하나는 각 주로 하여금 다른 주에서 행하여진 동성결혼의 승인을 거부할 수 있는 권한을 부여하는 규정으로서, “충분한 신뢰와 신용조항(Full Faith and Credit Clause)”의 예외를 인정하기 위한 것이다. 2013년 6월 United States v. Windsor 사건에서 연방대법원은 연방결혼보호법을 위헌무효로 선언하였다. Windsor 사건은 주로 평등보호와 평등권에 관련되는 사건이었으나 연방대법원의 판단은 평등권의 법리에 근거하지 않았다. 사실, 다수의견이 근거로 삼고 있는 원리는 연방주의가 가장 가깝다. 즉, 결혼을 정의하고 규제하는 것은 개별 주의 권한이고 영역이라는 것이 미국의 역사와 전통이라는 것이다. 그리하여 연방대법원이 동성결혼을 허용하기 위하여 헌법수정 제14조의 평등원리의 의미를 더 확장해야 할 것인가에 대한 사회의 시각은 아직 유동적인 상태라고 할 수 있다. 이와 관련하여 Obama 대통령은 더 이상 동성결혼을 반대하지 않고 지지하겠다고 선언한 바 있다. 오바마 대통령 뿐 아니라 최근에 많은 미국인의 시각도 같은 방향으로 변화하고 있다. 그렇다면 연방대법원 동성결혼에 대한 권리의 존재를 선언할 때가 온 것으로 볼 것인지 아니면 동성결혼에 대한 사회적 합의의 존재에 대한 확실한 증거가 나오기를 기다려야 할 것인지에 대한 판단이 어려운 시점에 와 있다고 할 것이다. 평등이라는 헌법상의 원칙은 시간이 흐름에 따라 변할 수 있는 것임을 인정하고, 입법부와 법원은 그러한 변화를 평등원칙의 발전에 대한 안내의 표지로 삼아야 할 것이라는 Marshall 대법관의 충고는 우리에게 시사하는 바가 있다고 할 것이다.

국제투자중재판정에 있어서 충분한 보호 및 안전 의무의 범위에 관한 최근의 상황 -범위확대 경향을 중심으로-

김상훈 ( Sahng Hoon Kim ) 홍익대학교 법학연구소 2014 홍익법학 Vol.15 No.1

The greater part of investment treaties stipulate the obligation to provide full protection and security to the investor and investment against physical interference by the state or its organs and the third party. There is no doubt that this standard is originally created in the context of the physical security of persons and installations. A chain of awards rendered in arbitration practice which extended the scope of it beyond the physical protection to the legal security recently cause controversy over its scope. The analysis of them shows that a considerable number of them were related to the breach of the standard not by physical interference of non-state actors but by the exercises of State powers such as either changing of law or regulatory action or judiciary action and some of them to the obligation to ensure fair and equitable treatment and a couple of them to intangible assets. They seem to be affected by the changes into the action without physical interferences and the investment involving the intangible assets. As the customary law used to be, the scope of the standard which has been developed under the customary international law is changing as times go by.

국제투자협정상 충분한 보호 및 안전 의무

김상훈 원광대학교 법학연구소 2013 圓光法學 Vol.29 No.4

국제투자협정상 충분한 보호 및 안전 의무

김상훈 원광대학 법학연구회 2013 法學硏究 Vol.29 No.4

환자의 동의와 자율성의 법적ㆍ윤리적 고찰

이한주(Lee, Han Joo) 강원대학교 비교법학연구소 2014 江原法學 Vol.42 No.-

의사의 충분한 설명에 의한 환자의 동의(Informed Consent) 문제는 환자의 권리로서 중요한 의미는 지니는 것으로 인식되어 왔다. 이는 의사의 설명의무와 함께 환자가 의료행위의 중요 결정과정에서 타인 또는 외부의 간섭 없이 스스로 결정을 내릴 권한을 부여하는 것으로 의사-환자의 관계가 변화하게 계기가 되었다. 특히 의료행위 과정에서 생성되는 개인의료정보는 개인정보의 중요성만으로도 충분히 논의의 대상이 될 수 있지만, 이러한 정보(충분한 설명)를 통해서 환자의 결정이 이루어질 수 있게 된다는 점에서 윤리적 측면에서의 ‘자율성’과 법적 측면에서의 ‘자기결정권’에 대해 논의할 수 있다. 특히 과거 칸트와 밀의 자율성이 생명윤리학적인 측면에서 많은 영향을 미쳤지만 사실상 그대로 적용하는 것은 많은 한계를 가질 수밖에 없었고, 비첨 & 칠드리스, 밀러 등이 제시한 자율성 존중의 원칙이 의사의 설명의무에 따른 환자의 자율성으로 논의되었다. 법적인 측면에서도 지금까지 환자와 의사(의료기관 포함)간의 의료사고와 같은 법적인 분쟁이 발생할 경우 어떻게 해결할 것인가의 문제를 중심으로 많은 논의가 진행되어 왔는데, 개인의료정보를 헌법적인 차원에서 논의해야 할 필요성을 확인하고, 정보에 대한 자기결정권이 어떤 의미를 지니고 있는지 살펴보고자 한다. I criticize the dominant conception of autonomy in biomedical ethics. And I discuss the need for a vision of patient. First, I analyze the conception of autonomy put forth by Kant and Mill, and Beauchamp & Childress. So, this conception is not practical relevance in medical practice. For the purpose of overcoming this limitations, I explore the experience of autonomy for people with chronic impairment and illness. Beauchamp and Childress had contributed much for the conception of autonomy. Their’s principle of autonomy has been introduced in lots of biomedical ethics references explaining the conception of autonomy. But autonomy in biomedical ethics is different from autonomy in I. Kant and J.S. Mill. The core right which is for the protection of personal information is the right to informational self-determination. This right will be able to be defined as determining and managing by information subject in the process of collection, use, provision, disuse etc of personal information. But in means of including not only private but also public territory, personal information is regarded as independent fundamental right that is not provided in constitution. The right to informational self-determination concretely is composed with information approval claim, information reading claim, information correction claim, information block and elimination claim etc. Personal medical information in personal information means information of all which relates with the medical treatment by the medical staff and medical institution etc.