채무불이행의 성립요건 : 손해배상의 요건을 둘러싼 일본민법이론과 채권법개정

시오미 요시오(潮見 佳男) 한국민사법학회 2013 民事法學 Vol.65 No.-

이 글은 채무불이행을 이유로 하는 손해배상의 요건에 대하여 일본민법학의 현황과 2013년 3월 공표된 법제심의회 민법(채권관계)부회의 ‘중간시안’의 내용을 보고 하는 것이다. 현재 일본민법 제415조는 채무의 이행이 지연되고 있는 경우이든 이행이 불가능한 경우이든 결함이 있는 불완전한 이행이 된 경우이든 모두 채무의 본지에 따른 이행이 되지 않은 모든 경우로 파악하고 있다. 그럼에도 불구하고 일본민법이론은 메이지시대 말기부터 다이쇼시대 초기에 걸쳐 오직 학문적 관심에서 20세기 초에 시작된 독일민법이론의 비교적 초기단계의 채무불이행이론을 도입하여 제415조를 어떻게 읽어도 나오지 않음에도 불구하고 채무불이행에는 이행지체, 이행불능 그리고 불완전이행(적극적 채권침해)이 있으며 415조는 이 세 종류의 채무불이행을 규정한 것이라고 설명하였다. 이와 반대로 채무불이행일원론은 단적으로 채무의 본지에 따르지 않은 이행이 무엇인가를 채무발생원인인 계약이나 법규의 내용으로부터 확정하여야 한다고 설명하였다. 그리고 채무불이행의 일반이론 수준에서 채무불이행이 지체・불능・불완전이행의 3가지로 분류 정리되어야 한다는 견해나 채무불이행이 발생한 경우에 채권자와 채무자에게 주어지는 수단 내지 각종 법률문제를 생각할 때 불이행을 지체・불능⋅불완전이행 중 어느 하나의 카테고리에 우선 할당 다음 처리하여야 한다는 견해를 비판하면서 채무의 내용이 무언가를 사상(捨象)한 채 채무불이행을 지체・무력⋅불완전이행 3 개의 형식적으로 유형화하는 방법을 비판하였다. ‘중간시안’은 “채무자가 그 채무의 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 채무자에 대하여 그 불이행으로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다”고 하고 있다. 이것은 채무불이행을 일원적으로 파악하는 것에 기초한 것으로 삼분체계에 대하여 제기된 비판을 받아들인 것이다. 또한 ‘중간시안’ 은 현재 일본민법 제415조를 “채무의 본지에 따른 이행을 하지 않은 때”라고 자구표현하는 것을 “채무의 이행을 하지 않은 때”라는 표현으로 고쳤다. 다른 한편으로 일본민법 제415조의 성립과정에서는 과실책임의 원칙을 취하지 않는 것과 면책사유로 천재⋅사변이 거기에 해당하는 것으로 강조되어 프랑스법적인 이해가 관철되었다. 그러나 학설계수에 의해 성립한 일본의 전통적인 입장은 채무불이행을 이유로 하는 손해배상책임의 ‘귀책사유’로 채무자의 고의⋅과실 또는 신의칙상 이와 동일시할 수 있는 사유(구체적으로는 이행보조자의 고의⋅과실)를 파악한다. 이에 대하여 일본에서는 1990년 전후로 채무불이행을 이유로 하는 손해배상책임의 근거는 채무자가 고의⋅과실로 행동했다는 점이 요구되는 것이 아니고, 채무자가 계약에 의해 채무를 부담했다는 점에서 요구되는 것이라는 입장, 즉, 책임의 발생근거는 계약이라는(채무자는 계약에 구속되어 있는바, 계약을 지키지 않았기 때문에 손해배상책임이 발생한다) 입장이 계약책임학설 가운데에서 유력해졌다. 그것은 ① 채무자가 계약에서 약속한 이익상태를 채권자가 취득하지 않은 경우에는 계약위반이 존재한다는 입장을 기점으로 삼아 채무내용을 음미하고 그로부터의 일탈을 채무불이행으로 파악하고 나아가 ② 예외적으로 계약유형상의 위험분배 또는 특별히 약정된 위험분배의 테두리를 넘은 장애에 대해서만 채무자의 면책을 인정하는 방향이야말로 일본의 채무불이행 손해배상이론 나아갈 방향이이라는 것이다(‘계약 내용’ → ‘채무불이행’ → ‘면책사유’ [책임으로 돌릴 수 없는 사유]). 중간시안은 제1항에서 “채무자가 그 채무의 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 채무자에 대하여 그 불이행으로 인한 손해의 배상을 청구 할 수 있다”고 한 데 대하여 제2항에서 “계약에 의한 채무불이행이 당해 계약의 취지에 비추어 채무자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로 인한 것인 때에는 채무자는 불이행으로 인한 손해를 배상할 책임을 지지 않는다“는 규정을 마련 할 것을 제안하고 있다. 중간시안에 있어서 계약상 의무의 불이행이 문제가 될 때 그 채무불이행을 먼저 지체⋅불능⋅ 불완전이행 세 가지 가운데 하나에 반드시 할당해야 하는지, ( ii ) 계약상의 채무불이행이 있을 때 채무자가 책임을 져야 한다는 것은 어떤 사상이 뒷받침된 것인지, ( iii ) 채무불이행책임에서 채무자가 면책될 때, 면책이 인정 되는 장면은 어떤 관점에서 정당화되는 것인가, 라는 이론 면에서의 핵심에 해당하는 문제를 재확인하고, 이 확인의 결과를 바탕으로 어떻게 규정을 개정하는 것이 바람직한가 라는 관점에서 논의를 하여 결론에 이른 것이다.

契約解除制度의 發展과 CISG의 解除制度모델에 관한 小考 -有責事由要否에 대한 민법개정작업에의 示唆를 덧붙여-

성승현 전남대학교 법학연구소 2011 법학논총 Vol.31 No.1

최근 계약법에서는 계약책임에 대한 일원적 법리구성의 필요성과 계약해제권의 발생요건으로서 채무자의 채무불이행에 대한 유책사유여부의 필요성여부에 대한 논의가 한창이다. 이 점에 대해서는 CISG(유엔물품매매협약)에서 처음 논의가 시작하여 입법론적으로 채택된 이래, 후속 모델계약법인 PECL, PICC 및 CFR에서 그 입장이 수용되었고, 최근 독일 등의 민법개정작업에서 개정안으로 채택되었다. 본고는 CISG의 해제제도가 영미계약법에서 발전된 ‘중대한 계약위반’법리를 채택하였고, 독일 등의 대륙법계 국가에서 발전된 추후이행을 위한 유예기간제도를 함께 수용한 결과, 종래와는 다른 새로운 해제제도의 모델, 즉 일종의 ‘혼합모델’을 제시하였기에 그 발전과정을 검토하기 위해 프랑스, 독일, 영미계약법을 비교법사학적 시각에서 검토하였다. 본고는 이상의 비교법사학적 연구결과 중, 특히 장래 해제제도에 대한 연구에서 종래와는 다르게, 해제의 효과에 주목하기보다 그 기능을 중심으로 해제제도를 고찰할 필요가 있음에 주목하여 현재 진행 중인 민법개정작업에서 시사하는 점들에 대해 검토하였고, 아래와 같은 연구결과를 제시하였다. 1. 해제제도에 대한 접근 : 《효과》보다 그 《기능》을 중심으로 서구에서의 계약해제제도의 발전과 CISG의 해제제도모델에 관한 고찰을 통해 계약해제제도의 본연의 기능은 채무자의 채무불이행으로 인해 채권자가 채무자의 급부제공으로부터 기대했던 이익실현이 위태로운 경우에 채권자를 계약관계의 구속으로부터 해방시켜줌으로써 채권자에게 다시금 처분의 자유를 보장해 주는데 있음을 알 수 있다. 이러한 해제의 기능과 효과를 논함에 있어서 해제의 주된 기능과 그에 부속하는 효과를 구별할 필요가 있다. 즉, 채무불이행으로 인해 발생한 손해배상의 문제는 계약해제의 효과가 아닌, 채무불이행의 효과이고, 이와 마찬가지로 계약해제도 또한 채무불이행의 효과이다. 채무불이행으로 인한 법적구제책으로서 계약해제권을 인정하기 위한 요건으로서 채무불이행에 대한 채무자의 유책사유를 요구하는가에 대해 CISG는 유책사유를 요하지 않는다. 반면, 종래 우리 민법에서는 채무불이행으로 인한 법정해제권의 발생요건으로서 유책사유를 요구하고 있기에 CISG의 입장은 우리 민법의 법정해제권에 관한 입법론을 논함에 있어 검토될 필요가 있는데, 이는 무엇보다도 해제제도 본연의 기능을 재고하는 경우에 해제권발생의 요건으로서 채무자의 유책사유를 반드시 요구할 필요가 있는가에 대한 검토가 필요함을 의미한다. 2. 유책사유 필요여부 : 이행청구권-손해배상청구권-계약해제권의 관계-《손해배상청구권-계약해제권》에서 《이행청구권-계약해제권》으로- 계약으로부터 발생하는 이행청구권의 행사 및 채무불이행을 이유로 그 불이행한 채무의 이행을 訴求하는 경우에 채무자의 유책사유는 요구되지 않는다. 이는 당사자가 계약에서 그 이행을 약속하였기 때문이다. 당사자는 계약을 통해 상대방의 채무이행에 대한 신뢰를 갖게 된다. 그러나 채무자의 불이행으로 인해 채권자가 그 계약관계 및 상대방에 대한 신뢰를 잃게 되어, 더 이상 그 신뢰관계에 채권자를 구속하는 것이 기대될 수 없는 경우에는 그 구속으로부터 채권자를 자유롭게 하는 것이 필요하다. 이는 불이행의 경우에 당사자가 이행청구권을 행사하고자 하는 ... Dieser Beitrag ist eine verbesserte Fassung des Referats über das Rücktrittsrecht in CISG und Korean Civil Code gehalten im “GWANGJU International Sympsoisum”anlässlich des Dreizigjährigen Bestehens des CISG (UNITED NATIONS CONVENTION ON CONTRACTS FOR THE INTERNATIONAL SALE OF GOODS (1980)) am 26. - 27. Oktober 2010 in Korea. Die Regelung des koreanischen BGB über das Rücktrittsrecht übernahm das Model des deutschen BGB zum Vorbild in der Gesetzgebung und rezipiert die deutsche Rechtslehre nach dem Inkrafttreten des KBGB. Diese wissenschaftliche Beziehung des KBGB mit der deutschen Zivilrechtswissenschaft bezeichnen wir heute als eine Art der Theorienrezeption. Für die rechtsvergleichende Untersuchung zum Entwicklungsvorgang des Rücktrittsrechts hat diese Arbeit das französische Code civil bezüglich condicio tacita, das ADHGB und das alte BGB in Deutschland bezüglich der Funktion des Rücktirttsrecht als des Self-help und eines Gestaltungsrechts mit dem Institut “Nachfrist” und das anglo-amerikanische Vertragsrecht bezüglich “imply terms” und “intermediate terms” in dem England und bezüglich “strict performance” und “substantial performance” in USA zum Hauptgegenstand. In Bezug auf die Rechtsbehelfe wegen der Nichterfüllung hat das deutsche BGB in der Modernisierungsarbeit im Jahre 2002 einen neuen Weg zur Aufnahme des Begriffs “Pflichtverletzung” für den neuen Aufbau des Leistungsstörungsrechts ausgewählt. Bei der Rechtsvergleichung zur Reformarbeit des deutschen BGB hatte der Gesetzgeber die internationale Entwicklung, besonders das Regelungsmodel des CISG vor Augen. Das Koreanische BGB regelt den Schadensersatz für die Nichterfüllung unter dem einheitlichen Begriff “Nichterfüllung”, aber das Rücktrittsrecht nicht unter dem einheitlichen Begriff wie Nichterfüllung, sondern nach dem jeweiligen Tatbestand der Nichterfüllung, z. B. wegen der Unmöglichkeit oder wegen des Verzuges. Das Ministerium der Justiz unternahm die Reformarbeit im Jahre 1999 und dann legte einen Regierungsentwurf auf Hand des Parlaments im Jahre 2004 vor. Dieser Vorgang hatte wegen begrenzter Arbeitszeit keinen Erfolg. Im letzten Jahre hat das Ministerium der Justiz wieder mit der Reformarbeit begonnen. Das Leistungsstörungsrecht bildet ein der Kernbereiche der Reform. Der Entwurf 2004 revidierte den Tatbestand für den Rücktritt wegen der Nichterfüllung als allegmeines und einheitliches Tatbestandes,aber verzichtete auf die Behandlung der Frage, ob der Schuldner für die Nichterfüllung kein Verschulden zu vertreten hat oder nicht, wenn der Gläubiger das Rücktrittsrecht wegen der Nichterfüllung des Schuldners ausübt. Das CISG regelt den Rücktritt und Schadensersatz nicht alternativ. Und es regelt das verschuldensunabhängige Rücktrittsrecht anders als das alte deutsche und das koreanische BGB. Es stellt sich die Frage, ob das Koreanische BGB das Model des CISG bei der Reform berücksichtigen sollte, -wenn ja-, inwieweit. Dieser Beitrag geht davon aus, dass wir die Voraussetzung für die Gewährung der Rechtsbehelfe “Schdensersatz” von der Rechtsbehelfe “Rücktritt”unterschiedlich regeln und die eigene Fuktion des Rücktrittsrechts wegen Nichterfüllung bevorzugt berücktichtigen sollten. Aus der Untersuchung ergibt sich, dass das KBGB die Änderung der Regelung über das Rücktrittsrecht braucht unabhängig von der weltweiten Rechtsentwicklung, wenn man die Funktion des Rücktrittsrechts vor Augen hat, und das neue BGB kein Verschuldnen des Schuldners mehr für den Rücktritt wegen Nichterfüllung erfordern sollte. Ausser des Rücktrittsrechts werden die Fragen nach dem Regelungsmodel der Haftung für die Nichterfüllung einschliesslich des Gewährleistungsrechts und nach dem Gläubigerverzug und der Erfüllungsverweigerung zur Reformdiskussion kommen. Dieser Beitrag geht davon aus, dass wir schon ein eigenes Gesetz und eigene Rechtsentwicklung in der Rechtspraxis und der Rechts...

계약위반제도의 얼개와 비평

이충우(Chungwoo Lee) 충남대학교 법학연구소 2017 法學硏究 Vol.28 No.2

이 글은 채무불이행책임의 구조와 그 구제수단의 체계를 중심으로 비교법적 관점에서 우리 현행 민법과 2013년 민법개정시안의 내용을 검토해 보고 바람직한 입법방향을 가늠해 보는 것을 목적으로 한다. 현행 우리 민법 제390조의 내용은 그 자체만 놓고 해석하면 포괄적 일반주의에 가깝다고 평가된다. 이는 독일 등을 비롯한 대륙법계 국가는 물론, 영미법, 그리고 국제민사규범 등의 현행 또는 개정 방향과 동일하다. 그러나 2013년 민법개정시안은 여전히 제390조의 내용에도 불구, 채무불이행을 전통적인 3유형으로 나눈 것을 전제로 하고 있다. 계약책임의 내용을 결정함에 있어서 무엇보다 중요한 것은 그 책임이 어떤 유형의 채무불이행에 해당하는지에 대한 판단이 아니라 당사자의 합의에 의해 확정된 채무내용에 합치하지 않는 채무자 측의 일정한 작위 또는 부작위가 있었고 그로 인하여 채권자에게 일정한 손해가 발생하였다는 점이라 할 것이다. 국제거래가 활성화되면서 국가 간 다양한 내용을 목적으로 하는 다양한 형식의 계약이 체결되고 있고, 그 유형은 지금도 늘어나고 있다. 이런 상황에서 전통적 채무불이행 유형의 한정적 열거주의를 고수하는 것은 그 타당성과 필요성을 찾기 어렵고 현행 민법과 같이 계약책임의 최우선 단계에 채무불이행의 유형론을 배치하고 다양한 형태의 채무불이행을 억지로 유형화시키기 위한 논의는 지양되어야 한다고 생각한다. 다음으로 민법개정시안은 손해배상책임의 요건으로 채무자의 과책을 요구하던 과거의 법제를 고수하였다. 채무불이행이 인정되는 경우에 원칙적으로 채무자가 손해배상책임을 지지만 예외적인 경우에 그 책임을 지지 않는다는 면책주의와는 달리, 채무불이행에 대해 채무자가 고의 또는 과실이 있다면 그 고의 또는 과실에 대하여 책임을 진다는 것이 과책주의의 원리이다. 하지만 채무불이행에 의한 채권자에게 발생한 손해를 채무자에게 귀속시키는 것이 정당화되는 근거는 채무자의 고의 또는 과실이 아니라 계약의 구속력 그 자체이고, 따라서 채무자가 채권자에게 채무의 내용이 실현되는 것을 계약에 의해 인수 또는 보증한 책임이라는 점에서 찾는 것이 타당하다. 그리고 계약해제의 요건에 대하여 과실등의 귀책사유를 규정하고 있었던 과거와 달리 2013년 개정안에서는 이를 요구하지 않도록 개정하였다는 점 등에 비추어 판단할 때, 추후 손해배상청구권에 있어서도 채무자의 채무불이행에 대한 유책성 자체보다는 불이행의 유형과 내용, 양당사자의 이익형량에 초점을 맞춘 방향으로 개정이 될 것으로 기대한다. The purpose of this paper is to examine the contents of the current Korean Civil Code and the revision of the Korean Civil Code in 2013 from the viewpoint of comparative law, focusing on the structure of liability and the system of remedies. The Article 390 of the present Korean Civil Code are considered to be close to comprehensive generalism by itself. This is the same as the current or amended direction of the Germany, the British and American laws, and the international civil codes. However, the amendment of the Korean Civil Code in 2013 still presupposes that there are three traditional types of defaults, despite the content of Article 390. In determining the contents of the contract liability, it is not the judgment as to what type of default the liability is responsible for, but rather a certain act or omission of the debtor who does not conform to the obligation established by the agreement of the parties and that there has been some damage to creditors. As international trade has become more active, various types of contracts have been signed for various contents between countries, and the types are still increasing. In this situation, it is difficult to find the validity and necessity of sticking to the restrictive enumeration of the traditional type of default. And it should be avoided to arrange the typology of default in the highest priority of the contract liability like existing civil law and to forcibly typify various types of default. Secondly, the amendment of the Korean Civil Code stipulated the past legal system which required the debtor’s remedies as a requirement of liability for damages. In contrast to the Exemptionism that, in principle, the debtor is liable for damages in the event of default, but in exceptional circumstances, the debtor is liable for default or negligence responsibility is the principle of negligence liabilityism. However, the justification for attributing damages to creditors caused by a default on the debt is not the intention or negligence of the debtor, but the binding power of the contract and the debtor is obliged to acquire the obligation or guarantees. Unlike in the past, in which the reasons for negligence were stipulated against the requirements for the termination of the contract, the amendment was revised so as not to require it in the 2013 amendment. In view of this, it is expected that the right to claim damages will be revised in a direction that focuses on the type and content of default, and the profit penalty of both parties, rather than the default on debtors’ failure to default.

解除權을 발생시키는 債務不履行

崔秀貞(Choi Su-Jeong) 한국법학원 2002 저스티스 Vol.- No.68

계약을 체결한 당사자들은 자신이 합의한 내용이나 법률규정, 그밖의 근거로부터 발생하는 여러 가지의 의무들을 부담하게 된다. 그리고 이와 같은 다양한 의무들은 궁극적으로는 당사자들이 의욕한 계약목적을 달성하기 위한 것이다. 그런데 이러한 채무의 내용에 좇은 이행이 없는 때 채무자는 일정한 요건하에서 법적인 불이익을 부담하게 되는데, 채무불이행에 대한 법적 구제수단 중에서도 해제권은 계약의 구속으로부터 벗어나서 계약이 존재하지 않은 것과 같은 상태로 복귀시키는 것이다. 이처럼 法定解除制度의 취지가 채무불이행으로 채권자가 계약을 체결한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에 해제를 통해 처음부터 계약을 체결하지 않은 상태로 회복시킴으로써 채권자를 보호하기 위한 것이라면 해제권은 그러한 일정한 경우에만 제한적으로 허용될 수밖에 없을 것이다. 해제권의 발생을 일정한 채무불이행에 제한함에 있어서 학설은 독일민법상의 구분을 따라 계약상 당사자들이 부담하는 의무를 主된 義務와 從된 義務 그리고 附隨義務로 분류하고 해제권이 발생하는 것은 主된 義務의 불이행에 한한다고 해석해왔다. 그리고 판례도 主된 義務와 附隨的 義務를 구분하고 附隨的 義務의 불이행에 불과한 채무불이행을 이유로는 계약을 해제할 수 없다는 일반론을 견지해오고 있다. 그런데 이러한 개념과 분류들은 구체적인 계약관계를 떠나서 일반적으로 행해질 수 있는 것이 아니며, 실제로 해제권의 발생 여부를 판단함에 있어서 유용한 기준을 제공해주고 있지 못하다. 오히려 계약을 해제함에 있어서는 불이행된 채무가 어떤 분류에 속하는지 여부가 중요한 것이 아니라, 계약을 체결하게 된 경위나 과정, 계약의 내용이나 목적, 채무불이행의 양태와 그 결과, 당사자의 이익상태 등 채무불이행의 제반사정을 고려해볼 때 해제권을 허여하는 것이 정당한지 여부가 관건이 된다고 하겠다. 그러면 해제권의 발생 여부를 판단하는 실질적이고 구체적인 기준이 요구되는데, 이는 다음과 같은 두 가지 관점으로 대변될 수 있다. 첫째, 계약해석을 통하여 불이행된 채무가 계약과 계약당사자에게 갖는 중요성이다. 즉 당해 채무가 계약목적달성에 있어서 필요불가결하여 이를 이행하지 아니하면 채권자가 계약을 체결하지 아니하였을 것인지를 검토해야 한다. 둘째, 채무불이행으로 인한 결과의 중요성이다. 불이행된 채무가 어떠한 분류에 속하는 채무이든지 불이행의 결과가 계약의 해제를 정당화할 정도에 이르렀다면 해제권의 발생을 인정하여야 한다. 이상에서와 같이 채무불이행으로 인한 해제권의 발생 여부를 판단하는 구체적인 기준을 검토하는 과정을 통해서 궁극적으로는 각 계약당사자의 이익을 합리적으로 조정할 수 있게 된다.

계약채무불이행책임과 유책사유의 관계에 대한 재고찰- 계약채무불이행책임에서 유책사유의 의의, 기능, 적용범위를 중심으로 -

김태훈 전북대학교 부설법학연구소 2022 法學硏究 Vol.68 No.-

The purpose of this article is to review the significance and function of the reason for liability as the justification for attributing the liability for non-performance of the contractual obligation distinct from tort liablility, and to individually identify the scope of application of the reason for liability, which has been understood as a general condition for the occurrence of liability, according to the remedies. Through this, it lays groundwork for realizing the unification of the default liability system in terms of general default liability so that the modernization of contract liability in our civil code can be achieved in light of the International contract law and other revisions to the civil code from major foreign countries. And it will help to simplify the system of requirements to accept various remedies constituting the content of default liability without contradiction. The Article 390 regarding the liability for non-performance of obligation states a general provision specifying the requirement without particular reference to the reason for liability, whereas it only stipulates the substance on damages requiring the reason for liability. While the provisions of the main text of Article 390, which is the basis for justifying the attribution of contract liability, followed the French Civil Code, the provisions of the proviso followed the rules of the German Civil Code, and it cannot be said that only one code was followed. Furthermore, according to the wording of the proviso to Article 390, the meaning of the reason for responsbility is not so clear that it can be determined unanimously. However, in order to avoid conflicts within the system with other civil code provisions enacted based on the principle of liability with fault, it is reasonable to view it as a functional reason for exemption in the Evidence Act. Article 390 constitutes the liability for non-performance of contract obligations only by the comprehensive fact of non-performance of contract obligation. As such, in addition to the right to claim for damages specified in Article 390, the right to rescind the contract is recognized under the express provisions. The right to claim for compulsory performance of obligation constitutes the content of liability, which is the effect of non-performance, as a unique requirement for the debtor's delay in performance, the right to completion of performance and to reduce price for defective performance, and the right to claim of vicarious compensation for impossibility of performance. Furthermore, in consideration of the unique characteristics of each remedy other than the right to claim for damages, it is necessary to individually analyze whether the reason for responsbility is necessary or not. The right to rescind the contract is recognized as a remedy for the creditor for obstacles in the achievement of the purpose of the contract, regardless of the reason for responsbility. The right to claim for compulsory performance, the right to claim of vicarious compensation, and the right to completion of performance of a paid contract are extensions of the right to claim performance due to the contractual binding are recognized regardless of the reason for responsbility. The right to claim for the completion of performance of the free contract other than certain liability for warranty requires the reason for responsbility, because it can be an unreasonable and severe burden on the debtor. 이 글은 불법행위책임과 다른 계약채무불이행책임 귀속의 정당화 근거로서 유책사유의 의의, 기능을 재검토하고 종래 책임발생의 일반요건으로 이해되어 온 유책사유의 적용범위를 책임내용에 따라 개별화해서 파악하는 데 목적이 있다. 이를 통해 국제거래규범 및 주요 외국의 개정 채권법에 비추어 우리 민법상 계약책임의 현대화를 달성할 수 있도록 채무불이행책임체계의 통일화를 일반 채무불이행책임의 차원에서 실현하기 위한 토대를 마련하고, 채무불이행책임의 내용을 이루는 다양한 구제수단들을 모순없이 수용하기 위한 요건체계의 단순화에 일조할 수 있을 것이다. 제390조는 계약채무불이행책임의 일반요건으로서 유책사유와 상관없는 계약채무불이행만을 규정하고 있으며, 계약채무불이행책임의 내용으로서 유책사유를 개별요건으로 하는 손해배상청구권만을 규정하고 있다. 계약책임 귀속의 정당화 근거인 제390조 본문의 규정내용이 프랑스민법전을 따른 것과 달리 단서의 규정내용은 독일민법전의 규율을 따른 것으로 어느 한 법전만을 추종했다고 볼 수 없으며, 나아가 제390조 단서의 문언에 의하면 유책사유의 의미를 일의적으로 확정할 수 있을 정도로 명백한 것은 아니지만 과실책임주의를 바탕으로 입법된 다른 민법규정들과의 체계내적 모순저촉을 피하기 위해서 증거법상 기능적 면책사유로 보는 것이 타당하다. 제390조에 따라 계약채무불이행의 포괄적 사실만으로 계약채무불이행책임을 구성하며, 그 내용으로 제390조가 명시한 손해배상청구권 외에 계약해제권은 명문의 규정에 의해서 인정되고, 강제이행청구권은 채무자의 이행지체를, 추완청구권과 대금감액권은 불완전이행을, 대상청구권은 이행불능을 고유한 요건으로 계약불이행의 효과로서 책임내용을 구성한다. 나아가 손해배상청구권 외에 각 구제수단들이 겸유하는 고유한 특성들을 고려하여 유책사유의 필요여부에 대한 개별적인 판단이 필요한데, 계약해제권은 계약의 목적달성 장애에 대한 채권자의 구제수단으로, 강제이행청구권, 대상청구권, 유상계약의 추완청구권은 계약의 구속력에 기인한 이행청구권의 연장으로서 유책사유와 상관없이 인정된다. 무상계약의 추완청구권은 악의의 채무자가 부담하는 담보책임의 일정한 경우 이외 채무자에게 부당하고 가혹한 부담이 될 수 있기 때문에 유책사유를 요한다고 하여야 한다.

채무불이행법 개정안의 '불완전이행' 개념 도입에 대한 단상

성승현(Seong Seung Hyeon) 조선대학교 법학연구원 2014 法學論叢 Vol.21 No.3

우리 민법은 현재 개정작업 중에 있다. 민법개정위원회는 채무불이행법 개정안을 확정하였는데, 하자있는 채무자의 급부에 대한 채권자의 법적 구제책으로 추완청구권에 관한 규정을 마련하면서 '불완전이행'을 새로 도입하였다. '불완전이행' 개념은 원래 독일민법학에서 적극적 계약침해론에 대한 논의가 전개되는 과정에서 Zitelmann에 의해 등장하였고, 일본민법학이 독일의 적극적 계약침해론 및 불완전이행론을 계수한 이래, 채무불이행책임론이 정립되는 과정에서 우리 민법학에 자리하게 된 개념으로 우리 민법의 고유한 개념이라기보다는 외국 민법학에서 유래하는 개념이라고 할 수 있다. 개정안에서처럼 '불완전이행' 개념을 우리 민법학에 도입하는 것은 우리 민법학에서 채무불이행의 유형론에 대한 논의가 이제 '이행지체', '이행불능' 및 '불완전이행'으로 구분해 오던 과거의 삼분유형론에서 점차 벗어나, 민법 제390조의 일반규정에 기초하여 삼분유형 이외에도 '이행거절' 등 그 밖의 채무불이행의 유형을 인정하는 법리로 발전해 가고 있기에 과거 채무불이행유형 삼분론으로의 회귀를 의미할 뿐만 아니라, 장래 민법학의 발전방향에 상응하는 것인지도 의문이다. 또 한 우리 민법학에서 '적극적 계약침해'와 '불완전이행' 개념 상호간의 관계에 대한 이해가 서로 일치하지 않았고, 지금도 여전히 통일적이 못한 상황에서 '불완전이행' 개념을 우리 민법의 새로운 용어이자, '법정유형'으로 인정하는 것은 '이행'과 '불이행' 개념을 중심으로 하는 우리 민법에서 '불완전이행' 개념에 대한 또 다른 설명을 요구하기에 그 도입이 반드시 필요한가에 대해서도 의문이다. 본고는 독일에서 '불완전이행' 개념이 등장하게 된 배경 및 독일민법의 '급부', '불완전급부', '불이행', '이행' 개념의 용례, 2002년 개정채권법이 시행된 이후 독일민법학에서의 불완전이행 개념에 대한 논의를 비롯해, 현재 민법개정작업을 진행하고 있는 일본에서의 최근의 민법개정논의 및 우리 채무불이행책임법 개정안의 '불완전이행' 개념과 그 유형을 우리 민법에서 새로운 '법정유형'으로 규정할 필요가 있는가의 여부에 대해 검토하고, 장래 우리 민법개정작업에 시사하는 점에 대해 살펴보았다. '불완전이행' 개념의 발상지라고 할 수 있는 독일에서조차도 2002년 개정 채권법이 시행된 이후 문헌에서 그 개념의 사용이 점차 사라지고 있고, 일본의 경우에도 '불완전이행' 개념을 통해 추완청구권을 채권총칙편에 규정하고자 하였던 개정작업 초기의 논의와는 달리, 최근에 발표된 민법개정안은 '불완전이행' 개념의 도입을 포기하고 채권총칙편에 도입하였던 추완청구권에 관한 규정을 계약편의 담보책임규정에 규정하고 있다. 본고는 금번 채무불이행책임법 개정안에서처럼 '불완전이행' 개념을 우리 민법에 새롭게 도입하는 것은 그 개념 자체에 대한 추가적인 설명을 요구할 뿐만 아니라 '불완전이행'이라는 또 다른 채무불이행의 법정유형을 인정하게 되어, 과거의 채무불이행유형 삼분론으로 회귀하는 것으로서 그 도입이 바람직하지 못하고, 이미 현행 민법이 도급 관련 규정에 '보수청구권'과 같은 '추완청구권' 관련 규정을 두고 있기에 '불완전이행' 개념을 통해 채권의 총칙편에 추완청구권을 규정하는 것은 민법의 규정체계상 적합하지 않고, 개정안이 '이행청구권'에 관한 규정을 새로 도입하고자 했던 본래의 취지가 이제 '추완청구권'을 규정하기 위한 것에 불과하기에 금번 채무불이행책임법 개정안의 '이행청구권'과 '추완청구권' 관련 규정 및 '불완전이행' 개념의 도입에 대해 재고할 필요가 있다는 점을 밝히고 있다. Seit 2009 hat das Ministerium der Justiz in Korea das geltende BGB zu modernisieren versucht. Das Recht der Leistungsstörungen gehört zu dem Hauptgegenstand der Modernisierungsarbeit. Im Jahre 2013 hat die Reformkommission den entgültigen Entwurf zur Modernisierung des Leistungsstörungsrechts zur Welt gebracht. Der Entwurf hat die Aufnahme des Begriffs "Schlechterfüllung" als einen gesetzlichen Begriff für das Recht der Leistungsstörungen in das BGB entschlossen, um Nacherfüllungsanspruch als Rechtsbehelfe für den Gläubiger bei der Nichterfüllung in das BGB zu regeln. Die vorliegende Arbeit geht auf die Frage ein, ob die Aufnahme des Begriffs "Schlechterfüllung" für die Modernisierung des Leistungsstörungsrechts unerläßlich ist. Als Ergebnis aus der rechtsvergleichender Untersuchung bleibt festzuhalten, dass der Begriff "Schlechterfüllung" von der deutschen Zivilrechtswissenschaft zur Welt gebracht ist und die Koreanische Zivilrechtswissenschaft diesen Begriff in der Form der Thorienrezeption über die Japanische Zivilrechtswissenschaft übernommen hat. Der Begriff der "Schlechterfüllung" steht nicht ausdrücklich im geltenden Koreanischen BGB fest. Hieraus stellt sich die Frage, wie die Reformkommission den Begriff "Schlechterfüllung" kennt und ob die Aufnahme des Begriffs "Schlechterfüllung" für den Entwurf des Leistungsstörungsrechts erforderlich ist. Der Begriff "Schlechterfüllung", der häufig in der Literatur und der Rechtsprechung findet, stammt von Ernst Zitelmann. Er fragte, ob das deutsche BGB den Begriff "Vertragsverletzung" kennt, den Hermann Staub in der Lehre von der positiven Vertragsverletzung verwendet, und versuchte den Begriff "Schlechterfüllung" statt der Vertragsverletzung zu verwenden. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob das koreanische BGB den Begriff "Schlechterfüllung" kennt. Wie oben geschildert, ist der Begriff "Schlechterfüllung" kein gesetzicher Begriff des Koreanischen BGB, weil das Koreanische BGB nur den Begriff "Nichterfüllung" kennt, nicht den Begriff "Schlechterfüllung". Aus der gesammten Untersuchung über den Entwurf des Leistungsstöungsrechts ergibt sich, dass die Aufnahme des Begriffs "Schlechterfüllung" für die Modernisierung des Leistungsstörungsrechts nicht erforderlich ist und daher die Entscheidung der Reformkommission über die Aufnahme des Begriffs "Schlechterfüllung" in den Entwurf für das Leistungsstörungsrecht noch diskussionswürdig ist.

민법 담보책임법 개정안

오종근 梨花女子大學校 法學硏究所 2012 法學論集 Vol.17 No.1

The 4th Subcommittee of the third Civil Code Amendment Committee(2011) proposed the Draft for the Amendment of the Seller’s Warranty Liability in KCC(hereafter “the Draft”), which shall broadly match the seller’s warranty liability with the general non-performance liability, recognizing the uniqueness of the former. Specific details of the Draft are as follows: ① Article 570 : the Draft of Article 570 recognizes the seller’s liability regardless of whether the buyer knew that the right belongs to others. The Draft refers to the provision(Article 390) on the general non-performance liability for the seller’s liability for damages. In this regards, both liabilities are same. ② Article 571 : the Draft propose the deletion of Article 571, which provides seller the right of termination. ③ Article 572 : the Draft of Article 572 recognizes the seller’s liability regardless of whether the buyer knew that part of the rights belong to others. The Draft refers to the provision(Article 390) on the general non-performance liability for the seller’s liability for damages. In this regards, both liabilities are same. ④ Article 573 : the Draft propose the deletion of Article 573, which provides the short-term statute of limitation. ⑤ Article 574 : the Draft of Article 574 itself regulates the seller’s liability for quantity shortages and loss, while until now, Article 574 refers to Article 572, 573. The Draft refers to the provision(Article 390) on the general non-performance liability for the seller’s liability for damages. In this regards, both liabilities are same. ⑥ Article 575 : the Draft of Article 575 broadens the scope of the other’s rights to interfere with the buyer’s use and profit of goods and recognizes the right of the price reduction. The Draft refers to the provision(Article 390) on the general non-performance liability for the seller’s liability for damages and deletes the provision of the short-term statute of limitation. In this regards, both liabilities are same. ⑦ Article 576 : the Draft of Article 575 extends reasons that prevent buyer from taking ownership of goods. The Draft refers to the provision(Article 390) on the general non-performance liability for the seller’s liability for damages. In this regards, both liabilities are same. ⑧ Article 580 : the Draft of Article 580 denies the seller’s liability, when the buyer knew or did not know gross negligently the non-conformity of the specific goods. The Draft recognizes the buyer’s rights to enforce performance and to reduce price. The Draft refers to the provision(Article 390) on the general non-performance liability for the seller’s liability for damages. In this regards, both liabilities are same. ⑨ Article 581 : the Draft of Article 581 provides the same liability for the non-conformity of the non-specific goods as that for the non-conformity of the specific goods. ⑩ Article 582 : the Draft of Article 582 extends the so far period(6 months) of the short-term statute of limitation for one year, and the period begins to run from the time, when the buyer knew or could reasonably know the non-conformity of goods. 제3기 민법개정위원회 제4분과위원회는 담보책임법 개정시안을 마련함에 있어서 채무불이행책임과 일원화하되 담보책임의 고유성을 인정하는 방안을 채택하였다. 이는 담보책임을 채무불이행책임과 일원화하되, 담보책임을 일반 채무불이행책임과 구분되는 매매법 등 유상계약의 고유한 책임으로 이해하는 방안이다. 이러한 개정방향에 따라, 담보책임은 현행민법과 마찬가지로 채무불이행책임과 분리하여 매매계약 부분에서 규정하되, 일반 채무불이행책임의 요건 및 효과와 담보책임의 요건 및 효과를 광범위하게 일치시켰다. 다만 매도인의 담보책임에는 일반 채무불이행책임과 구별되는 고유성도 있으므로, 법률관계의 신속한 확정을 위하여 위한 단기의 권리행사기간을 두거나, 매수인이 선의인 경우에만 담보책임을 인정하는 등 부분적으로 일반 채무불이행책임과 달리 규정하였다. 구체적인 개정사항은 다음과 같다: ① 제570조 개정시안은 현행법과 달리 매수인의 선의 여부와 관계없이 담보책임을 인정하였으며, 손해배상책임은 제390조를 적용함으로써 일반 채무불이행책임과 동일하게 하였다. ② 제571조의 매도인의 해제권은 담보책임과 직접 관련이 없고, 일반 해제법리와 맞지 않으므로 개정시안은 이를 삭제하였다. ③ 제572조 개정시안은 현행법과 달리 담보책임의 내용을 매수인의 선의 여부와 관계없이 규정하였고, 손해배상책임은 제390조를 적용함으로써 일반 채무불이행책임과 동일하게 하였다. ④ 제573조가 제572조의 담보책임에 대해 단기의 권리행사기간을 두는 것은 합리적이지 못하므로, 제573조를 삭제하였다. ⑤ 현행법 제574조는 담보책임의 내용과 관련하여 제572조와 제573조를 준용하고 있으나 개정시안은 이를 자체적으로 규정하는 것으로 변경하였으며, 이때 손해배상책임은 제390조를 적용함으로써 일반 채무불이행책임과 동일하게 하였다. ⑥ 제575조 개정시안은 매수인이 목적물을 사용·수익하는 것을 방해하는 권리를 확대하였으며, 현행법과 달리 대금감액권을 인정하고, 손해배상책임은 제390조를 적용함으로써 일반 채무불이행책임과 동일하게 하였다. 또한 현행법 제575조의 단기권리행사기간에 관한 규정은 합리적이지 못하므로 삭제하였다. ⑦ 제576조 개정시안은 매수인이 목적물의 소유권을 취득할 수 없게 되는 사유를 확대하였으며, 손해배상책임은 제390조를 적용함으로써 일반 채무불이행책임과 동일하게 하였다. ⑧ 제580조 개정시안은 현행법과 달리 매수인에게 고의 또는 중과실이 있는 경우에만 하자담보책임을 부정하였으며, 하자담보책임의 내용으로 추완청구권과 대금감액권을 추가로 인정하며, 손해배상책임은 제390조를 적용함으로써 일반 채무불이행책임과 동일하게 하였다. ⑨ 제581조 개정시안 역시 제580조 개정시안과 마찬가지로 매수인에게 고의 또는 중과실이 있는 경우에만 하자담보책임을 부정하였으며, 하자담보책임의 내용으로 추완청구권과 대금감액권을 추가로 인정하며, 손해배상책임은 제390조를 적용함으로써 일반 채무불이행책임과 동일하게 하였다. ⑩ 제582조 개정시안은 현행법과 달리 하자담보책임의 권리행사기간을 6개월에서 1년으로 연장하였으며, 기산점을 “사실을 안 날”이 아니라 “사실을 알았거나 알 수 있었던 날”로 변경하였다.

불완전이행’과 ‘부적절한 이행’ 개념의 용례에 관한 비교법사학적 고찰 : 2013년 채무불이행법 개정안의 ‘불완전이행’ 개념 도입에 덧붙여

성승현(Seunghyeon SEONG) 전남대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.35 No.3

민법개정위원회는 2013년 채무불이행법 개정안을 확정하였는데, 개정안은 채무자의하자있는 급부에 대한 법적 구제책으로 채권자에게 추완청구권 및 전보배상청구권에대한 규정을 새롭게 마련하면서 종래 민법학에서 사용하는 ‘불완전이행’ 개념을 도입하여 ‘불완전이행’을 채무불이행의 법정유형으로 인정하기에 이르렀다. ‘불완전이행’은 원래 독일민법학에서 적극적 계약침해론에 대한 논의가 전개되는 과정에서 Zitelmann이 ‘적극적 계약침해’ 개념을 대체하고자 주창한 개념인데, 일본민법학이 독일의 학설을 계수하면서 ‘불완전이행’ 개념을 더욱 보편적으로 사용하게 되었고, 우리 민법학에서 ‘적극적 계약침해’보다 상위개념으로 사용되다가, 이제는 ‘불완전이행’ 과 ‘적극적 계약침해 또는 적극적 채권침해’와 동일하게 이해하고 있다. 현재 우리 민법학에서 ‘불완전이행’ 개념의 사용이 선호되고 있으나, 여전히 ‘적극적 계약침해’와 ‘불완전이행’ 개념에 대한 이해는 통일적이지 못하다. 본고는 독일민법이 시행된 후, ‘불완전이행’ 개념이 등장하게 된 배경을 비롯해, 독일민법이 시행되기 이전인 후기판덱텐법학, 독일제국 분방의 민법전 및 민법초안, 독일민법 제정을 위한 입법과정에서 ‘불완전이행’에 상응하는 개념으로 ‘부적절한 이행’ 개념이 사용되었다는 점에 대해 법사학적 시각에서 고찰하였고, ‘부적절한 이행’은‘불완전이행’이 포섭하는 채무불이행의 유형을 동일하게 포섭하고 있다는 점을 밝히고있다. Zitelmann은 독일민법이 ‘적극적 계약침해’ 개념을 알지 못하기에 독일민법에 익숙한‘불이행’ 개념을 근간으로 해서, ‘불완전이행’ 개념의 사용을 주창하였는데, 정작 독일민법 제341조는 명시적으로 ‘부적절한 이행’의 경우에 대한 위약금약정에 대해 규정하고 있다는 점에 착안하여, 본고는 Zitelmann이 정작 독일민법이 사용하는 ‘부적절한 이행’ 개념을 사용하지 않고, ‘불완전이행’이라는 새로운 개념의 사용을 주창하게된 연유에 대해 의문을 제시하였고, Zitelmann이 독일민법전이 ‘부적절한 이행’ 개념을 사용하고 있다는 점을 과연 인식하고, ‘불완전이행’ 개념의 사용을 주창하였는지, 나아가 Zitelmann의 주장이 독일민법학의 발전이라는 법리사적 관점에서 새로운 해석론을 고안한 것으로 평가할 수 있는가에 대해 살펴보았다. 2002년부터 개정된 민법전을 시행하고 있는 독일의 민법학에서는 과거와는 다르게, ‘불완전이행’ 개념의 사용이 눈에 띄게 줄고 있다. 개정 민법전은 제340조에 ‘불이행에대한 위약금약정’, 제341조에 ‘부적절한 이행에 대한 위약금약정’에 대해 규정하고 있는데 반해, 제281조는 채무자가 채무를 이행하기 위해 채권자에게 약정한 급부를 ‘전혀이행하지 않거나, 채무내용에 좇아 이행하지 않는 경우’에 대해 규정하고 있는데, 개정법의 이러한 규정내용과 문구는 정작 판덱텐법학이 계약불이행의 유형을 채무자가 ‘전혀 이행하지 않은 경우’와 ‘이행을 위한 이행행위는 있었으나, 채무내용에 적합하지 않은 부적절한 이행의 경우’로 구분하고 있다는 점에 매우 근접한 것이라는 점을 알 수있다. 또한 개정법은 ‘불완전이행’ 개념을 사용할 수 있었음에도 불구하고, 그 개념에 갈음하여 ‘채무자가 급부를 부적절하게 제공한 경우’라는 문구를 사용하고 있다는 점에비추어, ‘불완전이행’ 개념의 발상지에서조차 그 개념의 사용을 지양하는 마당에 우리채무불이행법 개정안이 ‘불완전이행’을 도입하는 것은 우리 민법학의 장래 발전이라는점에도 상치하는 것임을 알 수 있다. 본고는 비교법적 연구를 통해 독일민법은 추완청구권을 채권총칙에서 모든 채권관계에서 인정되는 법적 구제책으로 규정하지 않고, 단지 매매편에서 개별적으로 규정하고 있다는 점, 현재 민법개정작업을 진행하고 있는 일본의 경우에도 개정작업 초기에는추완청구권을 채권총칙편에 규정하기로 하면서 ‘불완전이행’ 개념을 도입하였지만, 최근에는 채권총칙편에 추완청구권을 규정하는 것이 합당하지 않는다는 점을 근거로 매매 등의 개별적인 계약관계에서 추완청구권에 대해 규정하기로 결정하면서, 이제 개정안의 채권총칙편에 도입하였던 ‘불완전이행’ 개념을 폐기하고 있다는 점을 밝히고, 금번 우리 채무불이행법 개정안의 ‘불완전이행’ 개념의 도입이 재고될 필요가 있다는 점을 지적하고 있다. Im Jahre 2009 hat das Ministerium der Justiz in Korea begonnen mit der Reformarbeit des Koreanischen Zivilgesetzbuchs und die Reformkommission hat den entgültigen Entwurf für das Recht der Leistungsstörungen im Jahre 2013 bekannt gemacht. Der Entwurf enthält einen neuen Begriff „Schlechterfülung“ besonders zur Neuregulierung bezüglich des Nacherfüllungsanspruchs in § 388-2 KE (Kommissionsentwurf) und des „Schadensersatzes statt der Erfüllung“ in § 395 Abs. 3 KE. Der Begriff der Schlechterfüllung stammt erst aus einem Aufsatz von dem Deutschen Zivilrechtler Prof. Zitelmann, wo er den Begriff der „positiven Vertragsverletzung“ stammend von Herrn Hermann Staub mit dem Begriff der Schlechterfüllung aufgrund des dem duestchen BGB wohl bekannten Begriffs „Nichterfüllung“ zu ersetzen versucht. Denn er ging davon aus, dass der Begriff der Vertragsverleltyung Schlechterfüllung dem deutschen BGB unbekannt ist. Der Begriff der „Schlechterfüllung“ ist der Koreanischen Zivilrechtswissenschaft indirekt über die Japanische Zivilrechtswissenschaft bekannt geworden. Seit 2002 ist das Recht der Leistungsstörungsrechts in Deutschland mit der Reformarbeit umgekleidet. Der Begriff der „Schlechterfüllung“ ist eben in Heimatland heute von keiner Bedeutung sowohl für das BGB als auch für die Literatur. In dieser Hinsicht stellt sich die Frage, ob der Begriff der „Schlechterfüllung“ weiterhin im rezipierten Recht wie in Japan und in Korea erhalten bleiben sollte. Die Reformkommission in Korea wählte den Weg besonders zur Aufnahme des Begriffs „Schlechterfüllung“ für den Entwurf des Leistungsstörungsrechts. Für die Antwort der gestellten Frage versucht diese vorliegende Arbeit die Entwicklung des Begriffs „Schlechterfüllung“ unter Berücksichtigung der späteren Pandektenliteratur und der Gesetzgebungsmaterien zu analysieren. Das BGB verwendet heute noch den Begriff der „nicht gehörigen Erfüllung“, die mit der „Schlechterfüllung“ gleichbedeutend ist. Zitelmann ging davon aus, dass das BGB den Begriff der positiven Vertragsverletzung nicht kennt und daher den Begriff der Schlechterfüllung für die ergänzende Auslegung des BGB not- wendig ist. Hieraus ergibt sich die Frage, ob Zitelmann bewusst ist, dass das BGB ausdrücklich den Begriff der nicht gehörigen Erfüllung für die Vertragsstrafe regelt. Diese Arbeit folgte auch der Diskussion zur Aufnahme der Schlehterfüllung in der Reformarbeit des Japanischen BGB Japan. Aus der gesammten Untersuchung über den Entwurf des Leistungsstöungsrechts ergibt sich, dass die Aufnahme des Begriffs „Schlechterfüllung“ für die Modernisierung des Leistungsstörungsrechts in Korea nicht unerlässlich ist. Der Begriff „Schlechterfüllung“ bedeutet die Nichterfüllung und die Aufnahme der Schelchterfüllung im Entwurf ist daher noch diskussionswürdig im weiteren Verfahren der Reformarbeit.

개정 일본민법에서의 채무불이행법체계

김철수 강원대학교 비교법학연구소 2022 江原法學 Vol.69 No.-

This paper aims to review the contents of the recently revised Japanese Civil Law in relation to the system of non-performance of obligation. Thus, in this paper, the system of non-performance of obligation, the rescission of contract, and the seller’s liability for warranty were reviewed. The summary of this paper is as follows. First, the Revised Japanese Civil Law requires that the obligor fails to effect performance in accordance with the original purpose of obligation as a basic requirement in relation to the non-performance of obligation. In addition, the Revised Japanese Civil Law stipulates that the reason for obligor’s liability, which is one of the requirements of liability for non-performance of obligation, is judged in light of the contract and common notion of society in the transaction, not by the intention or negligence of the obligor. And in relation to the extent of demand for damages caused by non-performance of obligation, the Revised Japanese Civil Law changed the expression that the party had foresee or could have foreseen to more normative expression by modifying it to the expression that the party should have been foreseeable. Second, in relation to the rescission of contract, the Revised Japanese Civil Law redefined the provisions on the rescission of contract by dividing it into the rescission by notice and the rescission not by notice. Regulations on the rescission by notice are general regulations on the rescission due to non-performance of obligation, and not only the delay of performance but also the incomplete performance are handled under these regulations. And the rescission not by notice is done without notice in the case of impossibility of performance, in case of periodic acts, and refusal to perform. And as a requirement for the rescission of contract, the reason for obligor’s liability is not required. Third, regarding the seller’s liability for warranty, the Revised Japanese Civil Law changed the seller’s liability for warranty against defect as the liability for contractual inconsistency of goods, and the general principle of non-performance of obligation is applied. In addition, in case of the contractual inconsistency of rights, the provisions on the contractual inconsistency of goods are applied mutatis mutandis. As a result, both of the seller’s liability for warranty has been changed to the liability of non-performance of obligation. Fourth, the revision of the legal system of non-performance of obligation in the Japanese Civil Law suggests the following points. First, regarding the requirement of liability for non-performance of obligation, the Revised Japanese Civil Law stipulates that the reason for obligor’s liability is judged in light of the contract and common notion of society in the transaction. I think that the discussion surrounding this point is worth a sufficient reference in the revision of the Korean Civil Law. In addition, the Revised Japanese Civil Law stipulates that if non-performance of obligation is minor in case of the rescission by notice, the right of rescission dose not generate. Although the revision of the Korean Civil Law in 2013 has similar regulations, it also requires additional requirements that the non-performance of obligation will be insignificant and that the purpose of contract will not be hindered. I think that further review is necessary for this point. The Revised Japanese Civil Law restructured the seller’s liability for warranty as the liability for contractual inconsistency from the viewpoint of the liability of non-performance of obligation. It is expected that the Korean Civil Law will be revised as soon as possible. 본고는 개정 일본민법에서의 채무불이행법체계에 대하여 검토하는 것을 그 목적으로 한다. 이를 위하여 제2장에서는 채무불이행으로 인한 손해배상, 제3장에서는 계약의 해제, 제4장에서는 매도인의 담보책임에 대하여 검토하였으며, 제5장에서는 결론을 맺었다. 본고에서의 검토결과를 요약하면 다음과 같다. 첫째, 개정 일본민법은 “채무의 본지에 따른 이행이 없는 때”라고 하는 것을 채무불이행의 기본적 구성요건으로 하고 있다. 또한 채무불이행의 요건의 하나인 귀책사유에 대하여는, 이것을 채무자의 고의 또는 과실로 파악하지 않고, 계약과 사회통념에 비추어 판단하는 것으로 한다. 그리고 채무불이행으로 인한 손해배상범위와 관련하여 개정 일본민법은 “예견하거나 또는 예견할 수 있었던 때”의 문언을 “예견하였어야 했을 때”로 수정하여 보다 규범적인 표현으로 바꾸었다. 둘째, 개정 일본민법은 계약해제의 규정을 ‘최고에 의한 해제’와 ‘최고에 의하지 않은 해제’로 나누어 재구성하였다. 최고해제는 채무불이행 해제에 관한 일반적인 규정으로서 이행지체는 물론이고 불완전이행의 경우도 이 규정에 의하여 처리된다. 그리고 무최고해제는 최고해제의 원칙에 대한 예외로서, 이행불능, 정기행위, 이행거절 등의 경우에는 최고 없이 해제할 수 있다고 규정한다. 그리고 계약해제의 요건으로서 채무자의 귀책사유는 요구하지 않는다. 셋째, 매도인의 담보책임과 관련하여 개정 일본민법은, 하자담보책임을 물건의 계약부적합에 대한 책임으로 수정하여 원칙적으로 채무불이행에 관한 일반원칙이 적용되는 것으로 하였다. 또한 권리의 계약부적합의 경우에도 물건의 계약부적합에 관한 규정을 준용함으로써, 매도인의 계약부적합에 대한 책임은 모두 채무불이행책임인 것으로 변경되게 되었다. 넷째, 개정 일본민법상의 채무불이행법체계의 개정이 우리 민법에 시사하는 점은 다음과 같다. 먼저 개정 일본민법은 채무불이행책임의 요건인 채무자의 귀책사유를 계약과 거래상의 사회통념에 비추어 판단한다고 규정하고 있는데, 이 점과 관련한 논의는 우리 민법에서도 충분히 참고할만한 가치가 있다고 생각한다. 또한 개정 일본민법은 최고해제의 경우에 채무불이행이 경미한 때에는 해제권이 발생하지 않는 것으로 규정하고 있다. 2013년의 법무부의 민법개정시안에서도 이와 유사한 규정을 두고 있지만, 우리 민법개정시안에서는 채무불이행이 경미한 것 외에, 계약의 목적달성에 지장이 없을 것이라는 요건도 추가적으로 요구하고 있는 점에서 차이가 있다. 이 점에 대하여 재검토가 필요한 것으로 생각한다. 그리고 개정 일본민법은 매도인의 담보책임을 채무불이행책임으로 파악하는 입장에서 매도인의 담보책임을 계약부적합에 대한 책임으로 재구성하였는데, 우리 민법개정시안에서는 이 부분에 대한 개정을 포함시키지 못하였다.

채무불이행의 신유형으로서의 이행기 전 이행거절-비교법적 연구와 우리 민법의 시사점을 중심으로-

김성수 동국대학교 비교법문화연구소 2018 比較法硏究 Vol.18 No.1

본 논문은 채무불이행의 새로운 유형으로서 이행기 전의 이행거절에 관한외국의 입법례와 우리나라의 논의를 기초로 하여 그 독립적 유형을 인정하고그에 따른 요건과 효과를 살펴본 것이다. 전통적인 채무불이행의 유형으로 이행지체, 이행불능과 불완전이행의 3가지 유형을 인정하였다.이에 대하여 판례는 오래 전부터 이행기 전의 이행거절(이하에서는 ‘이행거절’로 한다)에 대한 특수성을 인정하였고 1990년 초반부터 학설도 이러한 이행거절을 독립한 채무불이행의 유형으로 인정하여야한다는 문제가 제기되었고 현재까지 그 찬반에 대하여 대립하고 있다. 학설은 특히 우리 민법의 채무불이행에 대한 일반규정(제390조)에 의하여 이를독립된 채무불이행의 유형으로 인정하기도 하지만 다른 견해는 이를 이행지체의 한 유형으로 파악한다. 하지만 어느 견해나 그 독자성 또는 특수성을각각 인정하고 있고 이는 특히 이행기 전에 해제와 손해배상이 인정되는 점에서 그러하다. 다음으로 이행기 전의 이행거절의 문제는 1990년대의 문제제기 후에 이미30년이 되었으므로 이제는 유형론이라는 일반론에서 이행거절의 특수성을알고 이것을 구체적으로 적용하기 위한 요건과 효과를 고찰하는 것으로 연구방향을 전환할 필요가 있다. 이에 따라 본 논문에서는 종래에 주로 하던 이행거절의 일반론은 간략히 언급하고 이행거절의 채무불이행의 독자적 유형인정여부와 그에 따른 이행거절의 요건과 효과를 각각 살펴보았고 이를 통하여 우리 법의 해석에서도 이를 반영하고자 하였다. 우리나라의 이행기 전 이행거절에서도 단순하게 판례를 소개하는 것에서나아가 이를 일반론, 요건과 효과로 나누어 재구성하여 고찰하였다. 우선 일반론으로서는 이행기 전의 이행거절의 개념과 법적 성질과유형론의 현재까지의 논의를 정리하였다. 다음으로 이행기 전의 이행거절의 요건은 명백한 이행거절의 표시라는 주된 징표 이외에도 다른 채무불이행 유형에 비추어 나머지 요건도 가능한 한 이를 포함하여 독자적인 채무불이행의 유형으로서의 요건이 되게 하였다. 이행거절의효과에서도 이를 이행거절의 상대방의 선택권, 이행거절을 받아들인경우와 받아들이지 않는 경우를 각각 다루었다. 특히 해제와 손해배상의 문제를 중심으로 하고 관련된 이행지체와 이행불능에 관한 현행법과의 관련도 살펴보았다. 마지막으로 현행법에는 이행기 전의 이행거절에 관한 명문규정이 없어 이행거절과 해제에 관한 규정(제544조)과채무불이행으로 인한 손해배상(제390조)와 이행지체로 인한 손해배상(제392조와 제395조)의 유추적용으로 이를 해결하고 있지만 해제와손해배상의 법적 근거의 논의가 각각 다르다. 이행기 전의 이행거절의신유형으로서의 독자성을 고려하여 입법론으로 이에 관한 명확한 규정을 둘 필요가 있다. 우리나라의 2004년과 2013년의 민법개정안에서이러한 규정을 제안하고 있는데 그에 관한 규정의 검토와 좀더 바람직한 입법론으로서의 개정안을 제안해 보았다. This article is about anticipatory breach(Repudiation) of contract. It examines the significance of anticipatory breach as an new type of breach of contract and its requirement and the effects. An anticipatory breach occurs where, before the time comes for one party to perform his part of the contract, he declares that he is not going to do so. The contract law has a settled principle, whereby on the event of a repudiatory breach of contract the innocent party was entitled to choose to either accept the repudiation (within a reasonable time) or to affirm the contract. In Korean law, according to the traditional doctrine, non-performance only covers cases of impossibility, delay in performance, and positive breach of contract, but now it is discussed whether an anticipatory breach is included in it or not. Since 1990’s, there has been a conflict of both academic and judicial opinion as to whether an anticipatory breach is a new type of breach of contract. In practice, it has been widely accepted this type of anticipatory breach. We admit its grounds of the rules on delay are applied by analogy, it being considered to be a new non-performance. For this conclusion, we surveyed this anticipatory breach in comparative perspective, especially the common law and the continental law and the recent international codification- The CISG, the PECL, the PICC and the DCFR, etc. After admitting its speciality as a new type of breach of contract, I try to analyse the requirements and the effects of an anticipatory breach in detail. Finally, this study intends to discuss the drafts of Korean civil Code(2004, 2013), and proposes a new draft, made by us de lege ferende. Based on it, this study also intends to suggest a practical and comprehensive way to apply on the real anticipatory breach.