獨島 領有權과 地圖ㆍ海圖의 證據能力ㆍ證明力

朴玄鎭(Hyun-jin Park) 대한국제법학회 2007 國際法學會論叢 Vol.52 No.1

현행 국제법상 영유권 관련 증거문제를 규율하는 조약이나 관습법 규칙은 존재하지 않으며, 판결과 학설 등 법규칙의 증거(법규결정의 보조수단)로만 존재한다. 국제ㆍ중재재판소 등의 국제판결과 학설을 종합해 보면, 지도는 증거로서의 적합성ㆍ타당성(증거능력)과 그 신빙성ㆍ비중(증명력)에 따라 크게 인증지도ㆍ예시/참조지도와 단독지도 등 3가지 종류로 분류된다고 해석된다. 특히 국제사법재판소는 1949년 콜퓨 해협사건에서 처음으로 간접ㆍ정황증거의 증거능력을 인정함으로써, 1928년 팔마스섬 중재사건에서 후버 재판관이 공식 문서에 부속된 지도의 증거능력만을 인정한 古典的 입장에서 탈피하기 시작하였다. 이러한 변화하는 법규칙의 증거를 독도문제에 적용해 본다면, 1877년 일본에서 제작되어 정부 공식문서의 본문에 편입된 인증지도인 ‘기죽도약도’는 당시 일본 최고행정기관인 태정관이 조선의 독도 영유권을 인정한 직접ㆍ1차적 증거로 평가된다. 또 기죽도약도는 일본 島根(시마네)縣이 1905년 독도를 일본령으로 ‘편입’하기 전 독도가 한국령이라는 사실을 인식ㆍ인정했음을 입증ㆍ증명하는 최선의 증거이다. 또 이 지도는 일본이 독도에 대한 원시적 권원을 확립했다고 주장하는 17세기 중반부터 1877년까지 적어도 약 200년간 조선의 독도 영유권 주장을 묵인한 증거가 된다. 더욱이 정부 고위관리의 자국에 ‘불리한’ 성명ㆍ진술ㆍ사실인정에 특별한 증명력을 부여한 국제사법재판소의 판례(니카라과 사건과 망끼에ㆍ에끄레오 사건)에 비추어, 이 지도는 당시 일본이 조선의 독도 영유권을 인정한 사실을 증명하는 결정적 증거이다. 한편 1531년 조선시대에 간행된 八道總圖는 官撰지리지인 신증동국여지승람에 첨부된 예시지도로서 현재의 울릉도와 독도의 위치를 바꾸어 표시한 오류 내지 부정확성이 있다. 그러나 이는 당시의 항해술과 측량술에 비추어 불가피한, 용인할 만한 수준의 것으로서, 법률상 당시 조선의 독도 영유의사(팔마스섬 중재사건)를 입증하는 직접ㆍ2차적 증거로서의 증거능력과 증명력을 결정적으로 훼손하는 정도에 이르는 것은 아니다. 중요한 점은 이 지도가 조선의 독도 영유의사를 명백히 하고 있다는 점이다. 또 현재의 기준으로 평가할 경우 거의 모든 고지도는 ‘치명적 오류’를 내재하고 있다. 공인ㆍ비공인 단독지도는 모두 증거능력을 가질 수 있으나, 증거가치(증명력) 면에서 2차적 증거로 간주된다. 지도의 증거능력과 증명력은 공인ㆍ비공인 여부보다는 지도의 정확성, 제작주체의 공정ㆍ중립성(팔마스섬 중재사건)과 일관성 등 3가지 요소에 의하여 좌우된다. 따라서 공인ㆍ비공인 단독지도여부는 그 증거능력과 증명력 판단의 결정적 요소가 되지 않는다. 다만 공인지도는 일반적으로 지도 제작국가의 공식 의사표시로 간주되며 따라서 당사국을 구속한다는 점에서 증거능력 면에서 비공인 단독지도에 우선한다. 그러나 비공인 단독지도는 공인지도 부재 등으로 인해 일단 증거능력이 인정되는 경우 그 증명력 면에서는 공인 단독지도에 못지않은 가치를 인정받을 수 있다(부르키나 파소/말리 간 국경분쟁사건). 특히 자국에 ‘불리한’ 정보를 표시한 객관성ㆍ중립성을 가진 도쿠가와 막부공인단독지도인 총회도와 일본변계약도 역시 특별한 증명력을 인정받을 수 있다. 조선시대에 간행된 많은 지도들(여지도, 해좌전도, 대한여지도 및 대한 전도)은 대부분 공인 단독지도로서, 한국의 독도 영유권에 대한 2차적 증거로 판단된다. 일본해군성과 육군참모본부가 1930-40년대 간행한 각종 수로지 부속해도 역시 대부분 ‘국가의 명(지시)에 의하여 그리고 국가의 감독ㆍ관리하에’ 제작된 국가(기관)의 의사가 반영된 지도라는 점에서, 군사지도/해도도 간접ㆍ2차적 증거로서 평가될 수 있다(벨기에/네덜란드 국경분쟁사건).연합국이 점령지 일본의 통치목적으로 작성한 부속지도들은 간접(정황)ㆍ2차적 증거를 구성하나, 당사국의 의사를 정확하게 반영한 것으로 평가되기 어렵다는 점에서 그 증명력은 제한적이라고 본다. 다만 그 객관성과 중립성을 입증할 수 있는 경우에는 그 증명력을 과소평가할 수 없을 것이다. In the celebrated Island of Palmas arbitration of 1928, Judge Max Huber, identifying the function of a map with an ‘indirect indication’ at best, decided that a map, except when annexed to a legal instrument, had not the value of such an instrument, involving recognition or abandonment of rights. As a natural corollary, a map per se could not override an attribution accorded by official records, documents or boundary treaties. Admissibility as evidence was effectively ruled out for independently produced maps, whether official or unofficial. This landmark award rendered in the otherwise murky area of international law had instantly set up Mr Huber as the skeptical starting point for international jurisprudence on map evidence. The decision had left almost no room for a map to be taken as conclusive, or for any indirect evidence to be accepted as admissible in international boundary or territorial adjudication. It was not until 1949 that the ICJ in the Corfu Channel case was compelled or disposed to recognize a chain of circumstantial evidence as admissible or to presume it to be as such. The Huber thesis was taken up by Prof. Hyde in 1933 to negative the admissibility of unofficial maps, while Dr. Sandifer‘s works from the 1930s to the 1970s were no less than further elaboration and variations on Huber's theme. Now, does Huber’s proposition still put up a valid pronouncement of international law of map evidence? Or is it no longer so? And if not, to what extent does it define contemporary international map jurisprudence and what legal significance and effect can be attributed to maps and charts in a boundary or territorial question? In the absence of binding treaties or customary law of general applicability governing the admission and appreciation of maps as direct/indirect and primary/ secondary evidence, resort may be had to general principles of law (supplementary source of international law) relating to evidence. One need also take stock of select judicial decisions, arbitral awards and academic teachings(la doctrine) on territorial/frontier disputes as subsidiary means for determining rules of law applicable to maps[Art. 38(1), 1945 ICJ Statute]. Taking our cue from Learned Huber, this paper has been able to pick up an increasingly crucial, and sometimes decisive, role of map evidence and to identify three classes of maps in contemporary international jurisprudence. Certified/authenticated maps refer to those annexed to, incorporated into and identified in official records, documents or boundary treaties to become an integral part thereof. Illustrative/reference maps are those attached to and mentioned in the official text, while official/unofficial independent maps are published without any association with such records or documents. Applying this classification to a dazzling array of Dokdo-related maps and charts, a recently released Japanese chart of Kijukdo-Yakdo[磯竹島略圖: Ullungdo (Dagelet) Chart], drawn in 1877 by the Office of the Japanese Prime Minister, may easily be picked up as the best evidence recognizing Korean title to Dokdo. This map may well be classified as a certified map, since it was incorporated into an official document and identified in its text to become an integral part thereof. As such, this official chart constitutes conclusive evidence on Dokdo sovereignty and evidences official Japanese recognition of and acquiescence in Korean title to Dokdo. Furthermore, the document text incorporating the chart reportedly carried a directive, addressed to the Japanese Minister of the Interior, that Ullungdo and Dokdo were outside Japanese territories. It is important to note in this context that oral or written statements of a high-ranking official are??of particular probative force when they acknowledge facts or conduct unfavourable to the State represented by the person who made them??(ICJ's 1953 Minquiers/Echrehos and 1986 Nicaragua cases). For such acknowledgement amounts to

해양사고에 있어서 심판관의 증명력 인정범위-해양안전심판원의 재결사례에 대한 분석을 중심으로-

임석원(Seok-Won Lim) 한국해사법학회 2014 해사법연구 Vol.26 No.3

해양안전심판원은 해양사고가 발생하면 그 원인을 규명하고 재결결과에 따라 관련 당사자인 해기사들을 징계할 수 있다. 이러한 해양안전심판원의 재결은 사고관련 당사자에게 직접적인 효력을 미침은 물론이고, 후속적인 민사 및 형사소송에까지 중요한 영향을 미친다. 또한 재결은 해양안전심판원의 심판관에 의하여 행하여진다. 심판관은 재결을 행함에 있어서 증거를 기준으로 하여 심증을 형성하고, 이는 현행 해양사고의조사및심판에관한법률 제51조의 규정에 의거하여 “증거의 증명력은 심판관의 자유로운 판단에 따른다”는 규정을 근거로 증거의 증명력을 인정한다. 본 연구에서는 충돌사고와 관련하여 상반된 결과를 보여주는 중앙해양안전심판원과 부산지방해양안전심판원의 재결결과를 분석한 후 민사소송법과 형사소송법을 참고로 하여 심판관의 증명력 인정범위에 대한 기준을 제시해 보고자 노력하였다. 그 연구결과로서 해양안전심판의 특성에 비추어 기본적으로 80%(75%의 증명력 인정범위내의 증명력보강에 의한 상승가능성 포함)의 해석상의 기준을 제시하였다. 다만 해양사고는 그 경중을 분리할 수 있는 뚜렷한 기준을 제시하는 것이 사실상 불가능하다. 또한 본질적으로 행정심판의 성질을 가지는 해양안전심판 이 범죄에 대한 형벌을 부과하는 절차인 형사소송법과 동일한 정도로 증명력 인정범위를 강력하게 제한할 필요는 없다는 점과 직권주의에 의한 관여가 전혀 없이 중립적인 입장만을 견지해야하는 민사소송법상의 입증보다는 더 엄격해야 한다는 점은 인정해야 한다. 이에 따라서 일단 자유심증주의가 규정되어 있는 이상 심판관의 증명력 인정범위를 완벽하게 고정시키는 것이 어렵다고 할지라도 민사소송법과 형사소 송법의 증명력 인정범위에 대한 기준을 참고로 하여 증거의 확보가 어려운 해양사고에서 객관적인 사실인정을 위해서는 증명력 인정범위에 대한 기준으로서의 수치화의 제시가 어느정도 필요하다는 점은 분명하다. 이러한 관점에서 본 연구의 증명력 인정범위에 대한 기준의 제시와 증명력 보강에 대한 해석방향의 제시는 후속연구를 위해서도 필요하다고 판단된다. The Korean maritime safety tribunal shows different attitudes about the marine accident between Busan local and center. Administrative decision of maritime safety tribunal impact on parties related to the accident and judgment of civil action and criminal action subsequently. The decision is put into practice by trial examiner of maritime safety tribunal. Judge is confirmed in his belief that probative power is very strong by evidence while he is judging and this probative value follow the rule , “Acton the investigation of and inquiry into marine accidents Article 51”. This essay showed analysis of administrative decision and standard of interpretation about approval range of probative value in marine accident. In accordance with the result standard of 80%(including possibility of 75%) is represented by the research. It is impossible to show exact standard because of characteristic of marine accidents. However it is admitted that maritime safety judge which has the trait of administrative appeals do not need to limit approval range of probative power so strongly as criminal procedure but need to limit the range more stringent than civil procedure no involvement by the ex officio system. Therefore, we should represent the numerical standard of approval range of probative power in marine accident because of article to the principle of free evaluation of evidence even though it is difficult to express the psychological state of trial examiner numerically. In this respect, I think that the presentation of the numerical standard of approval range of probative power and direction of interpretation about probative value of evidence will have important meaning.

증거조사절차상 하자의 소송법적 효과

조기영(Cho, Gi Young) 전북대학교 법학연구소 2012 法學硏究 Vol.36 No.-

대법원은 2006년 12월 8일 증인이 법정에 출석할 수 없어 반대신문이 이루어지지 못한 증거조사절차상 하자가 있는 참고인진술조서는 증거능력이 부정되는 것이 아니라 그 증명력이 감소한다는 입장을 명확히 하였다. 증거능력과 증명력의 구분은 형사증거법의 기본구조를 이루고 있지만, 구체적 사안에서 일정한 절차상 하자가 있는 경우 이에 대한 소송법적 효과로서 증거 능력을 부정하여야 하는지 아니면 증거가치의 감소를 인정해야 하는지 명확한 것은 아니다. 종래 대법원은 증거수집절차 또는 증거조사절차에 위법이 있는 경우에는 증거능력을 부정하고, 형사소송법에 명문의 절차 규정이 없지만 증거의 신빙성이 낮다고 인정되는 일정한 사유가 있는 때에는 증명력의 감소를 인정하는 입장을 취하여 왔다. 대법원은 엄연히 각종 조서의 증거능력의 인정요건에 해당하는 ‘²특신상태’n를 증명력 차원에서 접근하여 사안을 해결하는 경향을 보임으로써 증거능력과 증명력을 엄격하게 구분하는 형사소송법의 기본 취지에 부합하지 못하는 측면이 있었다. 2007년 신형사소송법은 반대신문의 기회보장과 특신상태의 증명을 참고인진술조서의 증거 능력을 인정하기 위한 요건으로 추가하였다. 현행법하에서는 반대신문의 기회 결여라는 증거조사절차상 하자가 있는 때에는 해당 참고인진술조서의 증거능력을 부정하여야 할 것이다. 마찬가지로 특신상태는 증명력 문제가 아닌 증거능력 문제라는 인식을 바탕으로 특신상태 이론을 재정립하여야 할 것이다.

일반논문 : 증거능력 제한 규정으로 재해석한 형사소송법 제310조의 의미와 적용범위

김정한 ( Kim Jeong Han ) 경상대학교 법학연구소 2015 法學硏究 Vol.23 No.1

형사소송법 제310조는 “피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다”고 규정하고 있다. 통설은 제310조가 법관의 유죄 심증에도 불구하고 별도의 비자백 증거가 없으면 유죄의 판단을 하지 못하게 한다는 점에서 자백의 증명력을 제한하는 법칙이라고 설명하면서, 자백이 유일한 증거인 때에는 자백의 증명력을 보충해 줄 보강증거가 필요하다는 의미에서 제310조를 ‘자백 보강법칙’이라 명명하고 있고, 자백의 증명력을 올려주는 비자백 증거를 ‘보강증거’라고 부른다. 더 나아가 통설은 제310조가 증명력에 관한 법칙이라는 전제 위에 제310조가 적용되는 재판의 범위를 영장심사에까지 확장하고, 보강의 범위와 정도에 대하여 진실성 담보설을 취하는 등의 법리를 전개하고 있다. 그러나 형사소송법 제310조는 조문의 제목이나 규정 형식, 위치는 물론이고 법리적인 측면에서도 증명력 제한 규정이 아니라 증거능력 제한 규정이다. 증거능력 제한설에 따르면 통설인 증명력 제한설이 전개하고 있는 보강법칙, 보강증거라는 용어뿐만 아니라 보강법칙이 적용되는 재판의 범위나 보강증거의 자격, 보강이 필요한 범위와 보강의 정도 등에 대하여도 전면적으로 재검토하여야 한다. 증명력 제한설을 취하면 외형상 제310조를 따르는 것 같지만 실제로는 보강증거라는 이름으로 자백 자체의 신빙성만 조금 올릴 뿐 결국은 자백에만 의지하여 유죄를 선고하게 되므로 결국 제310조 본연의 취지를 몰각하게 될 우려가 크다. 반면에 증거능력 제한설을 취하면서 죄체설을 수용하면 자백 이외의 증거가 실질적으로 범죄사실의 중요부분에 대한 상당한 증명력을 가질 때에만 ‘자백이 유일한 증거인 상황’을 면하여 유죄를 선고할 수 있기 때문에 제310조 본연의 취지에 따라 자백에만 의존하지 않는 유죄선고가 가능하다고 보여지는 것이다. 지금까지 우리 형사법 학계나 판례가 위법수집증거 배제법칙이나 자백의 임의성법칙(통설이 말하는 자백 배제법칙) 등을 통해 자백의 증거능력과 증명력에 대하여 많은 주의를 기울이면서도 유독 보강법칙과 관련하여서는 아직도 사실상 자백에만 의존한 유죄 선고의 문제를 심각하게 고민하지 않은 것으로 생각된다. 앞으로도 이 문제에 대한 더 깊은 연구를 기대한다. The article 310 in the korean criminal procedure law regulates " The confession of accused can not be used as evidence of guilt when there is no disadvantage evidence for accused except the confession." The orthodoxy explains that the article 310 is rules of restriction of evidential power of the confession because if judge does not have another evidence of guilt, the article 310 makes judge do not give the guilty verdict although judge gains a confident belief of guilty. When confession is the only evidence, it needs corroboration evidence to supplement evidential power of confession. Thus, the article 310 is called ``The corroborating rule of the confession`` and the evidence supplementing evidential power of confession is called ``Corroborating evidence``. Futhermore, the orthodoxy develops a principle of law that the range of the trial applying the article 310 extends to detention of suspect and the orthodoxy takes ‘the honesty collateral theory’ about the range and standard of corroboration. .* Yeungnam University Lawschool, Professor. But, the article 310 in the korean criminal procedure is not the restriction of evidential power but a restriction the admissibility of evidence from various angles such as title, form, position of the article and jurisprudence. According to the restriction of admissibility of evidence theory, the orthodoxy should be completely reexamined about the range of the trial applying the corroborating rule, terms and a necessary range to corroborating evidence, etc. Take a theory of restriction of evidential power, it ostensibly seems to follow the article 310, but in practice it slightly raises reliability of confession. Eventually, it gives the guilty verdict on the ground of confession so it is apprehended that the purpose of the article 310 would be forgotten. Take the restriction of admissibility of evidence theory accepting corpus delicti theory, it seems to be possible that the article 310 gives the guilty verdict without depending only on confession. Because judge can give the guilty verdict when other evidences have the considerable evidential power without confession regarding the important part of the crimes. To date, I think, our criminal procedure``s academia or precedent pay attention to the admissibility of evidence and the evidential power through the exclusionary rule or the rule of voluntariness of confession, but they do not worry about the corroborating rule of the confession; a matter of conviction depending on the de facto confession. Therefore, I hope to deeply study on this subject.

범행동기 증거의 증명력

박광배,한유화 한국법심리학회 2019 한국심리학회지: 법 Vol.10 No.3

Pieces of evidence that implicate the motive of the defendant for committing the alleged crime do not in itself prove the guilt of the defendant. Davis & Follette (2002) raised a concern that judges and juries would rely on the representativeness heuristic to evaluate the motive evidence and thus, overestimate its probative value which could lead to an erroneous conviction. The present study was to see whether the probative value of a motive evidence is indeed overestimated and to acquire an understanding of the way in which the probative value of a motive evidence is subjectively evaluated. One hundred thirty-one participants in their 20s read a trial scenario of a murder case in which the defendant was charged for a uxoricide. The participants rated the probability of guilt, rendered the verdict, and evaluated the probative value of the motive evidence (infidelity of the defendant) presented by the prosecutor. The trial scenario was manipulated into three levels of the strength of evidence (weak, medium, high), and each level was divided into two conditions, one with the motive evidence and the other without the motive evidence. The participants in the condition with the motive evidence did not render more verdicts of guilty nor rated the probability of guilt higher than the participants in the condition without the motive evidence. On the other hand, the participants' evaluation of the probative value of the motive evidence showed a pattern predicted by the Coherence-Based Reasoning Model (Simon, 2004; Soriano, 2003). Specifically, the strength of evidence affected the participant's conviction about the defendant's guilt and the conviction, in turn, affected the evaluation of the probative value of the motive evidence. Finally, we discussed the admissibility of the motive evidence. 범행동기를 암시하는 증거는 범행을 입증하는 증명력이 거의 없다. 그럼에도 불구하고, 인간의 확률추론에 개입하는 인지적 편향성에 의해 범행동기를 암시하는 증거의 증명력이 주관적으로 높게 평가되고, 종국적으로 오판이 초래될 위험을 높인다는 주장이 제기되었다(Davis & Follette, 2002, 2003). 본 연구는 이 주장의 타당성을 확인하고, 범행동기 증거의 주관적 증명력이 평가되는 방식에 대한 이론적인 이해를 획득할 목적으로 수행되었다. 131명의 20대 참가자들은 아내를 살해한 혐의를 받는 피고인의 재판시나리오를 읽고, 피고인이 유죄일 확률, 유무죄 여부 및 범행동기를 암시하는 증거의 증명력을 평가하였다. 재판시나리오는 세 수준(약, 중, 강)으로 조작한 범행동기를 암시하는 증거를 제외한 다른 증거들의 강도와 두 수준으로 조작한 범행동기를 암시하는 증거의 제시 여부가 교차되어 제작되었으며, 피험자간 설계가 사용되었다. 참가자들은 범행동기 증거가 제시되어도 유죄판단을 더 많이 하거나 유죄확률을 더 높게 평가하지 않았다. 이것은 범행동기 증거의 증명력이 확률추론에 기반하여 평가된다는 증거가 없음을 나타낸다. 반면에 범행동기 증거의 주관적 증명력에 대해서는 정합성기반의 추론 모형의 예측에 부합하는 양상 즉, 재판에서 제시된 다른 증거들의 강도가 피고인의 유죄에 대한 심증에 영향을 주고, 유죄심증이 다시 범행동기 증거의 증명력 판단에 영향을 주는 정적 경로가 명확하게 확인되었다. 논의에서는 범행동기를 암시하는 증거의 증거능력에 대하여 논의하였다.

공판조서의 배타적 증명력과 형사소송법 제56조에 관한 일고찰

윤영석 가천대학교 법학연구소 2019 가천법학 Vol.12 No.1

Article 56 of the Criminal Procedure Code is in regard to legal proceedings of a date for hearing and it defines that things written in the protocol of trial can be proved by such protocol only. This is a crucial exception of the Criminal Procedure Code which adopts the Principle of Free Evaluation of Evidence regarding a judgment of evidential value. The definition of exclusive probative force in the protocol of trial as above is a legislative decision for Judicial economy in an appellate trial. Exclusive probative force in the protocol is acknowledged only for a matter of legal proceedings on the date for hearing. In terms of substantive details of an event, exclusive probative force is not acknowledged. In addition, when the protocol does not exist, it has been lost, it is written by an unauthorized person, the objection raised by the persons involved in the case or a defendant’s right to inspect the protocol of trial is violated, and it is counterfeited, altered and a false entry is made, exclusive probative force is denied as well. On the other hand, the judgment of the Supreme Court that the protocol has probative force as a properly documented fact when it has a definite misentry in it, served as an influential milestone for the interpretation of Article 56. The above precedent can be considered to make a great step forward in the existing view that has been denying the attempt to argue over exclusive probative force of the protocol. A fundamental limitation of the protocol is that it cannot include all the events in actual criminal procedures just as they are. In order to enhance accuracy and reliability of the protocol, therefore, it needs to activate stenography, and audio or video recording in the court and, the protocol should be complemented and modifiable through stenography and audio or video recording if needed. Moreover, it is reasonable that the jury of the participatory trial are allowed to deliberate, give a verdict, and discuss regardless to exclusive probative force of the protocol. 형사소송법 제56조는 공판기일의 소송절차에 관한 것으로 공판조서에 기재된 것은 그 공판조서만으로 증명한다고 규율하고 있다. 이는 증거가치 판단에 대해 자유심증주의를 채택하고 있는 형사소송법의 중대한 예외이다. 위와 같은 공판조서의 배타적 증명력 규정은 상소심에서의 소송경제를 위한 입법적 결단이라 할 것이다. 공판조서의 배타적 증명력은 공판기일에서의 소송절차에 관한 사항에만 인정된다. 사건의 실체적 내용에 관해서는 배타적 증명력이 인정되지 아니한다. 그 밖에 공판조서가 존재하지 아니하는 경우, 멸실된 경우, 권한 없는 자에 의하여 작성된 경우, 소송관계인들의 이의제기가 있는 경우나 피고인의 공판조서열람권이 침해된 경우, 그리고 공판조서가 위조·변조·허위기재된 경우 등에도 배타적 증명력이 부정된다. 한편 대법원은 공판조서에 명백한 오기가 있는 경우 그 공판조서는 올바른 내용대로 증명력을 가진다고 판시함으로써 제56조의 해석론에 관한 큰 전기를 마련하였다. 위 판례는 공판조서의 배타적 증명력을 다투려는 시도를 계속 부인해 온 그간의 입장으로부터 진일보한 것으로 평가할 수 있다. 공판조서의 근본적인 한계는, 그것에 실제 형사절차에서 있었던 모든 사건을 있는 그대로 기재할 수 없다는 점이다. 따라서 공판조서의 정확성과 신뢰성을 높이려면 공판정에서의 속기·녹음·영상녹화를 보다 활성화할 필요가 있으며, 필요한 경우에는 속기·녹음·영상녹화로 공판조서를 보완·수정하는 것도 가능하도록 해야 한다. 그리고 국민참여재판의 배심원들은 공판조서의 배타적 증명력에 구애받지 않고 평의·평결·토의할 수 있도록 하는 것이 타당하다.

전문증거의 증거능력에 대한 논의 -전문증거법칙의 예외인 통상문서 해석을 중심으로-

박혜림 ( He Rim Park ) 홍익대학교 법학연구소 2016 홍익법학 Vol.17 No.2

본 논문은 판결에서 핵심이 되었던 통상문서의 증거능력을 중심으로, 고등법원과 대법원의 판시를 비교분석하고자 한다. 법원은 전문증거의 예외조항인 형사소송법 제315조의적용여부에 대하여, 상이한 기준과 근거를 가지고, 다른 결론을 도출시켰다. 이에 대하여, 전문증거의 증거능력에 대한 평가에 있어서 증명력과 증거능력의 구별을 강조하며, 증거능력 판단은 자유심증주의에 따르는 증명력의 판단 이전에 이루어져야 하는 과정으로, 판단기준이 보다 객관적이고, 일관적일 필요가 있음을 주장하고자 한다. 통상문서인지를 판단하고 이것이 증거능력을 갖는 지를 판단하는 문제는 증명력이 아니라, 그 이전단계의 증거능력 판단문제이다. 이때 증거능력의 경우, 법원이 일관성이 있고, 객관성 있는 판단기준을 갖는 것이 필요하다. 즉, 일정한 요건 충족여부를 검토하는 제한적인 선별작업에 한정되어야 한다고 본다. 증거능력 판단과 증명력 판단기준이 미비하게 되면 증거능력 인정에 있어서 법관의 심증이 형성되어 이미 증명력이 있다고 인정한 증거내에서만 판단을 내리게 되어 오히려 실체적 진실을 발견하고자 하는 목적에 반할 수 있다고 본다. 전문법칙의 예외를 엄격하게 인정해야 하는 대표적인 이유는 피고인의 반대신문권 결여에 있다. 통상문서로서 전문증거를 인정하게 되면 피고인의 반대신문권을 해치기 때문이다. 그러나 증인의 불출석시 증인이 작성한 문서를 증거로 인정할시 피고인의 반대신문권결여를 판단함에 있어 법원 혹은 피고인이 증인의 불출석에 얼마나 귀책이 있는 지를 검토할 필요가 있다. 또한 영미법에서 전문법칙의 예외를 엄격하게 인정하는 이유는 증거능력의 판단 주체가 배심원이라는 이유이다. 그러나 법적 판단에 능한 법관에 의하여 증거능력과 증명력을 모두 평가하는 우리나라의 경우, 이러한 증거능력의 판단기준을 지나치게 엄격하게 적용하거나 법관의 자유심증이 허용되어서는 안된다. 통상문서의 합리적인 해석을 위해서는 증거능력과 증명력을 구별짓고 객관적이고 일관적인 기준이 필요하다. 이때 통상성은 내용의 비중, 정확성이 아니라 업무의 특성, 문서작성의 목적에 초점이 맞추어져야 한다고 본다. 그리고 이때 기준은 지나치게 엄격하게 적용되기 보다는 검사에 의해 기준이 충족되면 원칙적으로 인정하고 신빙성을 제고하는 측에서 반박할 입증책임을 지는 구조가 타당하다고 본다. The Korea Supreme Court and the High Court have had different view about the the admissibility of the evidence of records regularly conducted activity. Both courts applied the requirements for the regular document as an exception to the rule against Hearsay, but they still gave different conclusions. It is the admissibility of the evidence, prior to the probative value of the evidence to determine whether the evidence is records regularly conducted activity as an exception to rule against Hearsay. The courts have interpreted "Records regularly conducted activity" with free evaluation of evidence by judges in the stage of the admissibility of the evidence. Some commentators criticized that the guilty is depending on admissibility of the evidence in the court. Firstly, there are no specific and non-vague regulations on the requirements for Records regularly conducted activity as an exception to the rule against Hearsay. On contrast, Federal Evidence Rule 803(6) in U.S has adopted the specific and clear statute of requirements for regular document, even referring to the proving burden of the proof. Second, the courts had confused the admissibility of the evidence and the probative value of the evidence. In United States, the jury, untrained in law, who have no prior knowledge of the case presented to them, determine the probative value of the evidence, therefore the law of evidence including hearsay rule has been developed in order to promote fair and accurate fact finding by the untrained lay jury. The judges have determined the admissibility of the evidence before the jury. However, in Korea judges well trained in law, who have determined the admissibility of the evidence, makes the decision of probative value of the evidence and the guilty or not. Therefore the judges may confuse the admissibility of the evidence and the probative value of the evidence. To settle this, Firstly, it is necessary to enact the statute or rule referring to clear and objective requirements of records regularly conducted activity. It may support a Judge to determine whether the evidence is admissible depending on clear and objective requirements. It helps judges not to determine the admissibility of the evidence with Judges`discretion of fact finding.

형사절차에서 상해진단서의 공정성 확보 방안

송도근(Doh-Geun Song),김성룡(Sung-Ryong Kim) 전남대학교 법학연구소 2020 법학논총 Vol.40 No.4

The occurrence of bodily injury or not and the degree of it in crime which is against the benefit and protection of the law regarding human body incur the difference in many ways including the degree of severity in statutory punishment. Yet the Court determines the occurrence of bodily injury or not and the degree of it based on the content of medical certificate by granting high credibility of probative power to medical certificate issued by doctors. However, granting high credibility of probative power to medical certificate is not appropriate, given that medical certificate does not reflect the interests in the suspect and the defendant but be made unilaterally leaning to the victim. Especially regarding the range of probative power, granting probative power about the fact of bodily injury to medical certificate causes the issue that the assumption of innocence can deteriorate to the assumption of guilt substantially by medical certificate in the case of bodily injury. Since judges not as medical experts don t seem to be easy to make different decision from the content of medical certificate issued by doctors, it is unavoidable to some degree that decision of the occurrence of bodily injury or not and the degree of it are based on medical certificate. Acknowledging the function of medical certificate like this, realistic alternative to decide the occurrence of bodily injury or not and the degree of it accurately is to ensure the impartiality of medical certificate. Because medical certificate tends to be issued easily till now even in the case of actually mild bodily injury which requires one or two weeks of medical treatment, the issue incurred by the Court by granting high credibility of probative power to medical certificate can be more or less solved if the impartiality of medical certificate is ensured along with the improvement of this current custom. Therefore, the author has studied on ways to ensure the impartiality of medical certificate in its own way. Although it would leave much to be desired, the author hopes that this thesis could be the threshold of a forum for discussion which leads to pointing out issues as to probative power of medical certificate under criminal procedure and ensure the impartiality of medical certificate. 인간의 신체를 보호법익으로 하는 범죄에서 상해의 발생 여부 및 그 정도는, 법정형의 경중을 비롯하여 여러 가지 점에서 차이를 야기한다. 그런데 법원은 의사가 발급한 진단서에 높은 정도의 증명력을 부여함으로써, 진단서의 내용을 토대로 상해의 발생 여부와 그 정도를 판단하고 있다. 하지만 진단서가 피의자･피고인의 이해관계는 반영되지 않고 피해자 위주로 일방적으로 작성된다는 점에 비추어 보면, 진단서에 높은 정도의 증명력을 부여하는 것은 타당하지 않다고 하겠다. 특히 증명력의 범위에 있어서, 법원이 진단서에 피고인의 상해사실에 대한 증명력까지 부여하는 것은, 상해 사건에 있어서 진단서를 매개로 하여 무죄추정의 원칙이 실질적으로는 유죄추정의 원칙으로 변질되는 문제를 초래한다. 하지만 의학 전문가가 아닌 법관이, 의사가 발부한 진단서의 내용과 다른 판단을 내리는 것이 쉽지는 않을 것이므로, 진단서가 상해의 발생 여부 및 그 정도를 판단하는 근거가 되는 것은 다소 불가피한 측면이 있다. 이와 같은 진단서의 기능을 인정한다면, 상해의 발생 여부 및 그 정도를 정확히 판단하기 위한 현실적 대안은, 진단서의 공정성을 확보하는 것이라고 하겠다. 즉 여태껏 실무적으로는 치료기간이 1주 내지 2주에 그치는 경미한 상해의 경우에도, 쉽게 진단서가 발급되는 관행이 없지 않았으므로, 이러한 관행을 개선하여 진단서의 공정성을 확보한다면, 법원이 진단서에 높은 증명력을 부여함으로써 나타나는 문제를 어느 정도는 해결할 수 있을 것이다. 이에 필자는 나름대로 진단서의 공정성을 확보할 수 있는 방안을 강구하여 보았다. 다만 필자가 진단서의 공정성 확보 방안으로 제안한 내용에는 부족한 부분이 많으나, 필자는 본고가 형사절차에서 진단서의 증명력에 대한 문제점을 지적하고 진단서의 공정성을 확보하기 위한, 논의의 장을 넓히는 하나의 단초가 되기를 희망한다.

탄핵증거의 허용범위와 대상의 확정문제

김준성 한국법학회 2023 법학연구 Vol.90 No.-

형사소송에서 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니라 진술의 증명력을 다투기 위한 증거에 해당한다. 즉 탄핵증거는 형사소송법에 규정된 전문법칙의 특칙으로서 엄격한 증거능력을 필요로 하지 않으며, 전문법칙에 의하여 증거능력이 없는 전문증거라 하더라도 충분히 증거로 사용될 수 있다. 공판정에 현출된 탄핵증거의 용도는 법관의 증명력을 감쇄하거나 증강하는 것이다. 주지하는 바와 같이 탄핵증거는 증거채택에 대한 법관의 합리적인 심증형성과 소송경제에 효율적이며, 나아가 당사자의 반대신문권을 효과적으로 보장할 수 있어서 형사소송에서 유용한 제도이다. 그러나 현행 형사소송의 체계에서 탄핵증거가 증명력을 감쇄시킨다는 의미는 범죄사실의 존재를 입증하기 위하여 검사가 제출하는 실질증거가 대부분을 차지한다는 것이다. 이러한 형사소송의 현실에서 탄핵증거의 가치는 의심스러운 경우에 피고인의 이익을 위하여 피고인에게 매우 중요한 방어권을 행사하는 수단이 될 수 있을 것이다. 형사소송에서 탄핵증거의 목적은 증거의 증명력을 감쇄시키는 사실을 입증하는 것이다. 그래서 검사는 피고인의 공소사실에 대한 유죄의 입증책임이 있으며, 피고인은 검사의 공소사실에 대한 부존재의 증거를 제출하면 된다. 하지만 검사는 피고인에 비하여 우월한 권한과 조직력을 갖추고 있기에 무제한적 탄핵증거의 제출을 허용해서는 안 된다. 즉 검사는 자기모순의 진술만을 탄핵증거로 제출하여야 하고, 피고인은 무죄입증을 위하여 모든 전문증거를 제한 없이 탄핵증거로 제출하는 것이 타당하다. 왜냐하면 피고인의 무죄입증은 검사의 유죄입증에 대한 탄핵에 해당하기 때문이다. 현행 형사소송법 제318조의2(증명력을 다투기 위한 증거)의 규정은 전문법칙의 특칙으로서 피고인에게 최대한 방어권 행사를 충분하게 보장하고자 하는 입법취지가 투영된 것이다. 이러한 입법취지를 반영하여 탄핵증거는 피고인의 인권과 방어권의 보장을 강화하는 것이 바람직하며, 미래지향적 형사소송의 방향성에서도 타당할 것이다. 이러한 취지에서 탄핵증거의 허용범위와 대상의 확정은 이원설의 입장에 입각하여 실체진실주의와 적정절차의 원리를 조화롭게 적용하는 것이 바람직하다. 이에 따라서 탄핵증거의 실효성을 담보하기 위하여 형사소송법 제318조의2 제1항에 단서조항을 신설하여 검사의 탄핵증거의 제출에 대하여 제한적으로 허용하는 입법론이 타당하다고 생각된다. 예컨대 제318조의2 제1항의 본문조항에 이어서 단서조항으로 “다만, 검사는 피고인과 달리 자기모순의 진술만을 다투기 위하여 증거로 제출할 수 있다.”라고 간명하게 추가적으로 보완하는 입법론을 제안하고자 한다.

영토ㆍ국경분쟁에서 지도의 증거력에 관한 소고

이덕성 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2018 서울법학 Vol.26 No.1

This Article is intend to shed light on the evidentiary force of maps in territorial and territorial and border dispute tend to employ a strategy of quantitative approach by presenting numerous maps for their case. Until quite recently, Maps can seldom be taken as conclusive evidence in the determination of dispute which may concerning the location of boundary. the rules of evidence maps established by the judicial decisions are summarized as following. all maps treated to have admissibility of evidence as one of documentary evidence. only authentic maps are recognized to have direct value of evidence, and the other maps are treat to have indirect value of evidence. the value of evidence of all maps without geographical accuracy is denied. all maps published by the third parties of the dispute are recognized to have impartiality of the maps, but recognized to have not direct value of evidence. only official maps may effect to acquire territorial/border title to the published states by acquiescence or recognition of the interested states. only official maps may effect to be deprived of territorial title of the published states by the principles estoppel. The concept of evidence in evidence law, consists of admissibility of evidence and value of evidence. Admissibility of evidence means the qualification to be used as an evidence, that is to say, status of evidence could be accepted by the court. On the other hand, value of evidence implies weights of evidence to prove the facts. No General values regulating admissibility of evidence and value of evidence exist in evidence law in not only international conventions whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the states, in but also international custom as evidence of general practice accepted as law. Therefore it is necessary to establish the rules in judicial decisions and teaching of scholars as subsidiary means for the determination of the rules of law, in accordance with the provision of Article 38 of the Status of International Courts of Justice. In the celebrated Island of Palmas arbitration of 1928, Judge Max Huber, Identifying the function of map with an “indirect indication” at best, decided that a map, except when annexed to a legal instrument, had not the value of such instruments involving recognition or abandonment of rights. As natural corollary, a map per se could not override an attribution accorded by official records, document or boundary treaties admissibility as evidence was effectively ruled out for independently produced maps, whether official or unofficial. This Article analyzes several decisions of the International Court of Justice and the Permanent Court of Arbitration to reveal the evolution in the status of map evidence in contemporary international law. These decisions show that today's international tribunals bestow more evidentiary value on maps than ever before. 영토ㆍ국경분쟁 당사국들은 자국 권원의 우위를 입증하기 위하여 이에 관한 모든 증거를 제출하게 된다. 분쟁당사국들은 통상 단순한 수적 우위를 통해 법원을 설득하려는 소송전략을 수립하고 진력하기 때문이다. 하지만, 지도는 경계의 위치에 관해 발생될 수 있는 분쟁의 결정에 있어서 분쟁의 결정적인 증거로 거의 채택되지 못하고 있다. 현재까지 지도의 증거에 대한 규칙은 모든 지도는 문서증거로서 증거능력을 갖으며, 인증지도만이 직접적 증명력을 갖고, 이외의 지도는 간접적인 증명력을 갖는데 불과하다. 또한 지리적 정확성이 부정확한 증거는 증명력을 갖추지 못하며, 공식지도는 이해관계국의 묵인 또는 승인에 의해 발행국의 영유권 취득의 효과를 발생시킬 수 있다는 것이며, 공식지도만이 estoppel 원칙에 따라 발행국의 영유권을 상실하는 효과를 발생시킨다는 것이 현재까지 영토ㆍ국경분쟁에서 다루어진 사건에 대한 법원의 태도이다. 증거법상 증거의 개념은 증거능력과 증명력으로 구성된다. 증거능력은 증거로 사용될 수 있음을 의미한다. 즉 법원에 의해 증거로 채택될 수 있는 증거의 지위를 의미한다. 이에 반해 증명력은 증거능력의 존재를 전재로 사실을 증명할 수 있는 증거로 가치를 뜻한다. 증거법상 증거능력과 증명력에 관한 일반적 규칙은 국제법상 존재하지 않는다. 그것은 국가에 의해 명시적으로 승인된 규칙을 수립하는 국제협약, 법으로 수락된 일반관행의 증거로 국제관습법상으로도 존재하지 아니한다. 따라서 ICJ 제38조의 규정에 따라 법규칙의 결정을 위한 보조적 수단으로 사법재판과 학설속에서 그 규칙을 수립하는 것이 요구된다. Island of Palmas(1928) 중재판정에서 Huber재판관은 지도는 그자체로서는 단지 간접적 정보를 제공할 뿐이며, 법적 문서에 부속된 경우를 제외하고는 권리의 승인 또는 포기를 인정하는 문서로서의 가치를 향유하지 못한다고 판결한바 있다. 아울러 공인 또는 준공인 지도는 지도들을 간행하게 한 정부가 자국의 주권을 주장하지 않는 경우에 지도제작자는 주밀하게 수집된 정확한 정보에 기초하여야 한다는 조건을 충족시키므로 특별한 중요성을 가질 수 있다고 설시함으로써 지도의 증거능력 판단에 있어서 지도제작, 간행주체의 객관성, 중립성, 부당성 등 3가지로 분류된다고 해석했다. 이 논문은 현대국제법에서 지도증거의 변화를 규명하기 위해서 ICJ와 PCA등 다수법원의 판결이나 판정을 검토할 것이다. 이러한 결정은 오늘날의 국제법원이 과거 여하한 시기보다도 지도에 더 많은 증거능력을 인정하고 제시하고 있는지를 분석할 것이고, 지도에 대한 증거력을 어떻게 분배하고 진위불명이 발생할 경우에 어떻게 처리하는가를 살펴볼 것이다.