헌법 제12조 제1항 후문 후단과 같은 조 제3항 본문의 ‘적법한 절차’의 의미

허완중 한국헌법학회 2022 憲法學硏究 Vol.28 No.3

1987년 제9차 헌법 개정이 이루어지면서 헌법 제12조 제1항 후문 후단과 동조 제3항 본문에 ‘적법한 절차’라는 문구가 들어왔다. 이를 근거로 영미법상 적법절차원칙이 수용된 것으로 보는 것이 일반적이다. 하지만 해당 문구에서 적법절차원칙을 도출할 근거를 찾을 수 없고, 특히 일반적으로 통용되는 ‘적법절차’가 아니라 ‘적법한 절차’를 굳이 사용한 것은 적법절차원칙에 대한 직접 관련성을 의심하게 한다. 게다가 ‘적법한 절차’를 신체의 자유를 규율하는 헌법 제12조에 규정한 것은 헌법체계적으로도 모든 기본권에 적용되는 적법절차원칙과 관련짓기 어렵게 한다. 그리고 ‘적법한 절차’가 헌법에 수용되는 과정을 살펴보면, 적법절차원칙을 수용할 의사를 확인할 수 없다. 또한, 대한민국 헌법은 이미 헌법 제37조 제2항의 비례성원칙이나 과잉금지원칙을 비롯한 다양한 실체적 위헌심사기준을 마련하여 적법절차원칙이 실체적 측면에서 추가할 내용을 찾는 것이 쉽지 않다. 더하여 기본권의 양면성이나 이중성에서 논의되는 기본권의 객관법적 내용 중 하나인 국가조직과 절차 형성의 기준은 적법절차원칙의 절차적 내용도 충분히 수용할 수 있다. 이러한 점에서 헌법 제12조 제1항 후문 후단과 동조 제2항 본문의 ‘적법한 절차’를 적법절차원칙의 근거규정으로 볼 근거는 없을 뿐 아니라 그렇게 볼 필요성도 찾을 수 없다. 따라서 헌법 제12조 제1항 후문 후단과 동조 제2항 본문의 ‘적법한 절차’는 신체의 자유의 객관적 내용, 구체적으로 제도보장과 국가조직과 절차 형성의 기준이라는 측면에서 이해되고 해석되어야 한다. 이것이 근거 없는 편견이나 전제에 구속받지 않고 헌법 제12조 제1항 후문 후단과 동조 제2항 본문의 ‘적법한 절차’를 대한민국 헌법사와 헌법체계 그리고 헌법현실에 근거하여 객관적으로 해석하는 길이다. 국가조직과 절차 형성의 기준으로서 ‘적법한 절차’는 신체의 자유의 충실한 절차적 보장을 위해서 절차를 마련하고 개선할 것을 국가에 요구하는 것에 주된 기능이 있다. 이와 비교하여 제도보장으로서 ‘적법한 절차’의 주된 기능은 현재 절차적 보장의 존속보호를 요구하여 절차적 보호 수준 저하를 방지하는 것이다. 양자의 기능은 명확하게 구별되는 것이 아니라서 중복적으로 작용할 수 있다. 이러한 중첩적 보장은 신체의 자유 보호수준을 높이는 데 이바지한다.

실체적 적법절차원칙의 비판적 검토 — 한국헌법에서의 필요성에 관한 논의를 소재로 —

김종현 세계헌법학회한국학회 2023 世界憲法硏究 Vol.29 No.1

The origin of the due process of law goes back to the Constitution, and it was stipulated in the Amendments to the United States Constitution and established as a principle governing the procedural and substantive aspects of governmental actions that deprive life, liberty, and property. The substantive due process was accepted as a criterion for judicial review after the 1880s, and became the basis for invalidating various economic regulatory legislation in the Lochner era. Since the 1960s, the U.S. Supreme Court has derived several fundamental rights not enumerated in the Constitution based on the substantive due process doctrine. The due process of law was first introduced into Korean legal order during the period of the U.S. Military Government in Korea. Article 12 of the current Constitution stipulates due procedures. The Constitutional Court and mainstream theories acknowledge that the provision is an adaptation of the Anglo-American due process of law. However, opinions differ as to whether the substantive due process is necessary in the Korean Constitution. In the United States, the substantive due process is criticized as a conceptual contradiction and that the courts take the place of other institutions. Some argue that the due process of law was procedural in its history, and that fundamental rights should be derived from other constitutional provisions. It is also pointed out that there is inconsistency in the specific application of the due process principle, and that there are limitations in determining fundamental rights based on historical and traditional standards. The practical significance of the substantive due process principle cannot be overlooked. However, in order for the substantive due process principle to be recognized in the Korean Constitution, it needs to be supported by convincing arguments. Korea is a single country, has a general provision on the limit of restriction of constitutional rights, and has a detailed list of fundamental rights, leaving less room for the substantive due process to operate than the United States. However, the arguments presented from the standpoint of affirming the necessity of the substantive due process of law are insufficient. In addition, it is judged that the substantive due process of law has not established itself as an independent judicial review standard in the Korean Constitutional Court, at least until now. 적법절차원칙의 기원은 대헌장으로 거슬러 올라가며, 미국의 수정헌법에 규정되어 생명, 자유, 재산을 박탈하는 정부행위의 절차적 측면과 실체적 측면을 통제하는 원리로 자리매김하였다. 실체적 적법절차원칙은 1880년대 이후 위헌심사기준으로 수용되어 로크너 시대에 각종 경제규제입법을 무효화하는 논거가 되었다. 미국연방대법원은 1960년대 이후 실체적 적법절차원칙에 의거하여 헌법에 열거되지 않은 여러 근본적 권리를 도출하였다. 적법절차원칙은 미군정시기 우리 법질서에 처음 도입되었다. 현행헌법 제12조는 ‘적법한 절차’를 규정하는바, 판례와 주류적인 학설은 영미의 적법절차원칙을 수용한 것이라고 인정한다. 그런데 한국헌법에서 실체적 적법절차원칙이 필요한지 여부에 관하여 견해가 대립한다. 미국의 실체적 적법절차원칙은 개념모순이며, 법원이 다른 기관의 역할을 대신하게 된다는 비판을 받는다. 연혁 상 적법절차원칙은 절차에 관한 것이었고, 근본적 권리는 다른 헌법규정에 의하여 도출해야 한다는 주장도 있다. 구체적인 적용에 있어 일관성이 없으며, 역사와 전통 기준에 의한 근본적 권리의 판단에는 한계가 있다는 지적도 제기된다. 실체적 적법절차원칙의 실천적 의의는 간과할 수 없지만, 그것이 한국헌법에서 인정되려면 설득력 있는 논거로 뒷받침될 필요가 있다. 한국은 단일국가이며 일반적 법률유보조항을 두고 있고 상세한 기본권 목록을 갖추어 실체적 적법절차원칙이 작동할 여지가 미국보다 적은데, 실체적 적법절차원칙의 필요성을 긍정하는 입장에서 제시하는 논거들은 미흡한 부분이 없지 않다. 또한 적어도 지금까지 실체적 적법절차원칙은 한국 헌법재판에서 독자적인 위헌심사기준으로 자리매김하지 못하였다고 판단된다.

기본권 침해심사기준으로서 ‘적법한 절차’ ― 인터넷 패킷감청 결정을 중심으로 ―

정애령(Aeryung Jung) 한국공법학회 2021 공법연구 Vol.49 No.4

2018년 헌법재판소는 인터넷 패킷감청에 대한 위헌성을 확인하는 결정을 내렸다. 인터넷 패킷감청 결정의 다수의견은 적법절차원칙 위반여부를 따로 판단하지 않았으나, 인터넷 패킷감청 위헌여부의 핵심은 기본권 침해의 위험에도 불구하고 이를 통제할 절차가 마련되어 있지 않다는 점이다. 기본권을 실현함에 있어 절차의 중요성이 높아짐에 따라 적법절차원칙에 대한 관심도 높아지고 있다. 이에 따라 본 글에서는 기본권 침해판단의 기준을 과잉금지원칙의 접근이 아닌, 적법절차원칙의 위반으로 인터넷패킷감청의 위헌여부를 따져 보았다. 이에 대한 전제적 요건으로 우리 헌법상 적법절차원칙에 대한 명확한 이해가 필요하다. 현행 우리 헌법은 1987년 헌법개정을 통하여 미국의 적법절차원칙을 헌법에 수용하였다고 보는 것이 일반적이다. 우리 헌법재판소도 적법절차원칙을 헌법 제12조의 신체의 자유를 제한하는 공권력 행위에 대한 헌법의 특수한 요청으로 해석하는 것이 아니라 영미법에서의 적법절차조항과 같은 일반적 헌법원리로 해석하여 위헌심사의 독자적 기준으로 내세우는 듯 하다. 그러나 정작 과잉금지원칙 등 다른 위헌심사기준과 함께 기본권 침해를 판단함에 있어 적법절차원칙의 독자적 내용이 무엇인지 뚜렷이 밝히고 있지 않다. 미국의 적법절차조항은 절차적 적법절차원칙과 실체적 적법절차원칙의 내용을 포섭하고 있으나, 대륙법계를 계수한 우리 법체계상 적법절차원칙의 내용은 과잉금지원칙과 다를 바 없는 실체적 적법절차원칙을 제외한 절차적 적법절차원칙만을 의미하는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 나아가 헌법 제12조를 일반적 적법절차원칙의 근거로 삼기보다 체포 감금 또는 압수 수색 등 형사절차에서 신체의 자유를 보장하는 개별적 규정으로 보는 것이 헌법규정의 문리적 해석에 충실한 해석이라 판단된다. 그러나 헌법상 적법한 절차에 따를 것을 명시한 신체의 자유 이외의 법익에 대해서도 국가공권력 행사의 타당성과 적정성의 한계를 판단하는 기준으로 적법한 절차는 그 의미가 크다. 이에 대하여 독일의 조직과 절차를 통한 기본권 보호이론에 따르면 국가공권력 행사의 실체적 타당성과 별개로 기본권의 실효적 보장을 위하여 예방적 차원의 사전적 조직과 구체적 절차가 마련되었는지가 국가공권력 행사의 타당성을 판단하는 기준이 된다. 절차의 기준 설정의 어려움이 문제로 지적될 수 있으나, 조직과 절차를 통한 기본권 보호의 시각은 과잉금지원칙의 피해의 최소성을 보완하거나 이와 별개의 기준으로 기본권 효력을 강화하는 장치로서 자리매김할 수 있을 것이다. In 2018, the Constitutional Court made a decision confirming its unconstitutionality to the Internet packet wiretapping. The key to the unconstitutionality of Internet packet wiretapping is that despite the risk of violating basic rights, there is no procedure in place to control them. But the Constitutional Court did not determine whether it violated Principle of Due Process of Law. Today, the Due Process of Law is an important principle that plays the role of power control in the area of public law. This article examined whether Internet packet wiretapping was unconstitutional due to violation of Due Process of Law, not a proportional review. It is common to see that our current constitution accepted the Principle of Due Process of Law of the United States through the 1987 constitutional amendment. The Constitutional Court seems to interpret the law as an independent standard of unconstitutional review, interpreting it as a general constitutional principle, such as a provision Due Process of Law in Anglo-American law, rather than as a special request of Art. 12 the Constitution. However, the Constitutional Court, along with other unconstitutional review standards such as the proportional review, has not made clear what the legal principles are. Art. 12 of the Constitution is not a basis for general Due Process of Law, but an individual regulation that guarantees the freedom of the body in criminal proceedings such as arrest, confinement or seizure and search, which is believed to be a faithful interpretation of the constitutional regulations. By introducing the theory of protection of basic rights through German organizations and procedures, it will be the starting point for the establishment of a basic rights-friendly system (procedures and organizations) as a criterion for the review of proportionality.

공법상 적법절차 원칙의 재조명 - 미국 연방대법원 Department of Homeland Security et al. v. Regents of University of California et al. 판결을 중심으로-

남정아(Jeong-Ah Nam) 한국공법학회 2020 공법연구 Vol.49 No.1

오늘날 적법절차의 원칙은 헌법과 행정법을 아우르는 공법의 영역에서 권력통제의 역할을 수행하는 중요한 법원칙으로 자리매김하고 있다. 적법절차의 개념과 관련하여 순수하게 절차적 측면만을 강조하는 입장에서부터 절차의 적법성뿐만 아니라 절차의 적정성까지 담보되어야 한다는 입장, 실체적 측면을 포함한 원리로 확대하는 입장까지 다양한 스펙트럼이 존재한다. 미국에서도 법의 지배원리와 더불어 적법절차원칙은 연방대법원의 판례를 통하여 다양한 면모를 가진 법원리로 발전하였다. 대륙법계통의 법문화는 행정부의 처분의 ‘내용’ 그 자체의 문제를 직접적인 대상으로 삼고 평가하려는 반면에, 미국에서는 행정부의 결정이 이루어지는 ‘절차’를 통제함으로써 결정의 정당성 확보 여부를 중시하고 있는 것이다. 판례법 국가인 미국에서 성문법인 연방 행정절차법이 발전한 것은 이와 같은 미국의 특별한 법문화적 전통에 기인한 것이다. 최근 미국 연방대법원의 Department of Homeland Security et al. v. Regents of University of California et al. 판결이 연방 행정절차법의 쟁점과 연방 헌법상의 적법절차 조항에 근거한 평등보호의 쟁점을 함께 포함하고 있어 공법상 적법절차의 원칙의 관점에서 동판결의 의미와 시사점을 살펴볼 필요가 있다. 미국 연방대법원의 판결은 실체적인 공정성 여부를 불문하고 절차적인 관점에서 논증을 펼치고 있으며, 동 판결은 전 행정부의 이민정책 폐지를 위한 행정명령이 연방 행정절차법 위반이라는 주장이 사법심사의 대상이 된다는 전제에서 출발하여, 종래의 이민정책의 폐지가 연방 행정절차법을 위반하여 사후 이유 부기에 해당하고, 전단적인 것이며, 소수의견으로는 미국 연방헌법 수정 조항 상의 적법절차에 근거한 평등보호 주장도 제기되었다는 점에 의의가 있다. 미국 연방 대통령이 막강한 권한을 갖고 있다고 하더라도 행정명령을 발하는 경우 사법부가 적법절차원칙에 따른 심사를 통해 행정명령의 효력을 결정할 수 있다는 점은 우리에게 시사하는 바가 크다. 또한 권력분립의 관점에서 볼 때 연방 대통령의 막강한 권한 행사도 사법심사에 종속되어야 한다는 의미에서 사법부 존중내지 우위의 법치주의가 실현되고 있는 것이라고 볼 수 있다. 경우에 따라서는 절차적인 적법성의 보장이 실체적인 공정성을 견인할 수도 있다는 점을 생각하면 향후 우리는 절차적 적법성에 관한 논의에 더 많이 주목해야 할 것이다. Today, the Due Process of Law is an important principle that plays the role of power control in the area of public law encompassing the Constitution and administrative law, and there are various spectra for the category of inclusion, from the standpoint of purely emphasizing procedural aspects to the position that the adequacy of procedures should be guaranteed as well as the legality of procedures, and the stance of expanding them to principles including substantive aspects. In addition to the principle of the rule of law in the United States, the Due Process of Law has been developed into various aspects through the precedents of the United States Supreme Court. While the legal culture of the continental legal system seeks to directly target and evaluate the “content” of the administration’s disposition, the United States values whether to justify the decision by controlling the procedures in which the administration’s decision is made. The development of the Administrative Procedures Act, a written law in the United States, is attributable to this particular legal and cultural tradition in the United States. It is necessary to examine the meaning and implications of a recent U.S. Supreme Court ruling, which is Department of Homeland Security et al. v. Regents of University of California et al. in terms of the principle of legal procedures under public law, as it includes the issue of federal administrative procedures and the issue of equal protection based on the Due Process of Law under the 5th and 14th Amendments to the US Constitution. The U.S. Supreme Court’s ruling, regardless of whether it is substantive or not, provides procedural evidence that the former administration’s claim to abolish immigration policy is a violation of the Administrative Procedures Act, and that the abolition of the existing immigration policy violates, in a minority opinion, the equal protection. Even if the U.S. President has a strong authority, it is highly suggestive to us that the Judiciary can determine the validity of the executive order through a review based on the Due Process of Law. Also, from the perspective of the separation of powers, it can be seen that the superiority and reverence in the judiciary is being realized in the sense that even the powerful exercise of power by the President should be subordinate to the judicial review. In some cases, we will have to pay more attention to the discussion on Procedural Due Process in the future, considering that the guarantee of the Procedural Due Process may drive substantive fairness.

국제형사절차에 있어서 적법절차

박병도(PARK Byung Do) 대한국제법학회 2010 國際法學會論叢 Vol.55 No.1

적법절차의 원리는 국가권력의 자의적 행사로부터 개인의 인권을 보장하기 위해 창출된 제도적 장치로서 1215년 영국의 Magna Carta에 그 기원을 두고 있다. 영국에서 생성하여 발전된 적법절차는 미국헌법에서 인권보장을 위한 기본원칙으로 발전되어 각국에 큰 영향을 주었다. 그리하여 지금은 대부분의 국가가 자국의 헌법에 적법절차를 명문화하여 법의 지배를 위한 헌법상의 기본원리로 삼고 있으며, 형사소추 및 형사재판과정에서 피의자 및 피고인의 인권보호를 위한 지도적인 원리로 운영하고 있다 국제형사재판소규정(로마규정)도 국제형사절차에 있어서 피의자 및 피고인의 인권보호를 위한 적법절차에 해당하는 여러 조항을 두고 있다. 이는 국제인권조약 및 각국의 국내법에서 보편화된 적법절차를 국제형사절차에서도 보장할 것을 명시하고 있는 것이다. 그런데 국제형사재판소의 관할대상이 되는 범죄의 경우, 그 범죄의 중대성에 비추어볼 때, 수사 및 재판의 대상이 되는 피의자 및 피고인에게는 커다란 부담이 되지 않을 수 없으며, 중형이 선고될 가능성이 높아 수사 및 재판과정에서 인권이 침해될 가능성이 상당히 높다. 이런 맥락에서 보면 국제형사절차에서 적법절차의 보장은 더욱 가치가 있는 것이다. 적법절차 원칙의 핵심내용은 모든 소송 및 형사사건에서 공정한 재판을 받을 권리이다. 공정한 재판의 이념은 이미 전체로서 국제공동체가 수락하고 있는 국제법의 일반원칙이라고 할 수 있다. 세계인권선언을 비롯하여 주요한 인권조약인 시민적ㆍ정치적 권리에 관한 국제규약(ICCPR), 유럽인권협약, 미주인권협약에서도 이를 규정하고 있으며, 국제법 판례들도 이를 전적으로 지지ㆍ적용하고 있다. 국제재판절차에 관한 근본적 가치로서의 지위를 얻고 있는 공정한 재판의 이념은 오늘날 국제관습법규에 속하는 것이라고 볼 수 있으며, 당사국 사이에 조약에 의해서도 그로부터 이탈할 수 없는 절대규범이라고 볼 수 있으며, 강행규범의 지위를 얻게 되었다고 할 수 있다. 본 논문에서는 국내법상으로 잘 발전되어 적용되고 있는 적법절차에 비추어 로마규정상 피의자 및 피고인의 인권보호를 위한 적법절차의 주요 내용을 검토하고, 이를 토대로 적법절차를 제약하는 요인들을 분석하여, 결론에서 앞으로 진행될 ICC의 형사절차에서 적법절차 보장과 관련하여 보완 및 개선되어야 할 사항을 제시하였다. Due process is the institutional mechanism to ensure human right from arbitrary events of the state power. Due process developed in the UK create to guarantee human rights in the United States Constitution with basic principles and gave a great impact on many countries. Now most of the country due to the country's Constitution stipulates the procedure for the constitutional rule of law as fundamental principles have picked. Rome Statute( Rome Statute of International Criminal Court) also has several provisions in international criminal procedure to protect the human rights of suspects and defendants to due process. Fair trial is critical of the principle of due process. The international community has already accepted the principles of fair trial as the general principles of international law can be called. The principles of fair trial which is reflected in numerous international human rights documents are presented. Today it belongs to international law would be viewed, and by the States Parties to the Treaty between the exit from which norms can not be absolute (peremptory norms) can be considered, and jus cogens to get the position can be found. This article will analyze the content of due process set forth in Rome Statute and will review those limits. In addition, I would like to suggest strategies for the guarantee of due process.

행정법의 일반원칙으로서의 적법절차원칙

정영철 한국공법학회 2013 공법연구 Vol.42 No.1

Heute im materiellen Rechtsstaat treten der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der Gleichheitsgrundsatz und das Vertrauensschutzprinzip als allgemeine Grundsätze des Verwaltungsrechts, die aus dem Verfassungsrecht hergeleitet werden, auf. Hierbei ist es streitig, ob Due Process of Law einen Stand allgemeiner Grundsätze des Verwaltungsrechts erlangt. Als Quellen allgemeiner Grundsätze des Verwaltungsrechts werden die verfassungsrechtliche Grundnorm oder das Verfassungsprinzip, der auf dem einzelnen Gesetz basierende Rechtsgrundsatz, und das richterliche Gesetz erwähnt. Das gilt auch für Due Process of Law. Leitet sich Due Process of Law daher aus der Verfassungsbestimmung von Due Process des Art. 12 Koreanische Verfassung (KV), dem Rechtsstaatsprinzip, koreanischem Verwaltungsverfahrensgesetz (KVwVfG) und den Gerichtsentscheidungen von der koreanischen Verfassungsgerichtshof und Höchstgericht ab, so eignet ihm allgemeine Grundsätze des Verwaltungsrechts. Due Process of Law freilich unterscheidet sich von ihm in amerikanischer Verfassung und im Verhältnis zum Übermaßverbot kommt es zu Überschneidungen. Weil die KV aber auch ein ausführliches Grundrechtskatalog anders als die amerikanische Verfassung besitzt, wird Due Process of Law als procedural Due Process of Law qualifiziert. Diese Kernelemente von procedural Due Process of Law, d.h. die Mitteilung, das rechtliche Gehör und die Begründungspflicht müssen wesentlich gewährleistet werden und auf dem belastenden Verwaltunsakt sowie der Verwaltungsstrafe anwendbar sein. Im Gegensatz dazu sollen sie auf der Verwaltugnsplanung, dem Widerspruch und Verwaltungsprozess mäßig angewendet werden. 오늘날 실질적 법치주의에서는 헌법을 법원으로 하는 비례원칙, 평등원칙, 신뢰보호원칙 등의 행정법의 일반원칙이 등장하였고, 여기에 적법절차원칙도 포함되는지 여부가 중요한 쟁점으로 등장하고 있다. 행정법의 일반원칙의 연원으로 거론되는 헌법의 기본규정이나 헌법원리, 실정법규정에 근거한 법의 일반원리, 판례법 등은 적법절차원칙을 행정법의 일반원칙에 수용하는 경우에도 그대로 타당하게 적용된다고 볼 수 있다. 그리하여 적법절차원칙은 헌법 제12조의 적법절차원칙의 명문규정과 법치국가원리, 행정절차에 관한 일반법인 행정절차법, 그리고 이를 행정사건에서의 재판규범으로 인정한 헌법재판소와 대법원의 판례에 근거하여 행정법의 일반원칙으로서의 성격과 지위를 가진다. 그러나 적법절차원칙은 미국 연방헌법상의 적법절차규정의 문언과 헌법상의 위치가 확연히 다르다는 점과 헌법재판소가 위헌법률의 심사기준으로 활용하고 있는 과잉금지원칙과 중복된다는 점, 또한 우리 헌법은 미국 연방헌법과 달리 상세한 기본권목록을 완비하고 있어 헌법에 명시되지 않은 권리를 인정할 필요성이 적다는 점에서 적법절차원칙은 절차적 적법절차만을 의미한다. 이러한 절차적 적법절차의 핵심요소인 불이익처분의 사전통지, 결정이유의 제시, 사전청문절차가 침해적 행정작용인 행정처분과 행정벌에서는 필수적으로 보장되어야 하고 행정계획, 행정심판과 행정소송절차에서는 완화된 모습으로 적용되어야 할 것이다.

실체적 적법절차 원리의 헌법적 기능 - 미국에서의 논의를 중심으로 -

이종근 아주대학교 법학연구소 2015 아주법학 Vol.9 No.1

우리 헌법 제12조 제1항 후문과 제3항은 적법절차의 원칙을 규정하고 있는데 이는 1987.10.29. 제9차 개정헌법인 현행헌법에서 처음으로 영미법계의 국가에서 국민의 인권을 보장하기 위한 기본원리의 하나로 발달되어 온 적법절차의 원칙을 도입하여 헌법에 명문화한 것이다. 적법절차의 원칙은 역사적으로 볼 때 영국의 1215년 대헌장(Magna Charta) 제39조, 1628년 권리청원(Petition of Right) 제4조를 거쳐 1791년 미국 수정헌법 제5조와 1868년 미국 수정헌법 제14조에 명문화되어 미국헌법의 기본원리의 하나로 자리잡게 되었다. 20세기의 첫 30여년 동안에는 실체적 적법절차원리는 주로 정부의 제한으로부터 경제적 자유를 보호하기 위하여 원용되었다. 두드러진 예로서 연방대법원이 제빵사들의 노동시간의 상한선을 정한 뉴욕주 법률을 계약의 자유를 침해한다는 이유로 위헌이라고 선언한 Lochner 판결을 들 수 있다. 연방대법원에 의하면, 계약의 자유는 수정 제14조의 적법절차조항에 의하여 자유로서 보호되는 기본적 권리이며, 이러한 기본적 권리는 국가가 오직 공공의 이익을 위해서만 제한할 수 있다. 그리하여 경제적 실체적 적법절차의 시대, 즉 Lochner 시대가 시작되었다. Parrish 사건 판결에서는 여성 근로자의 최저임금 보장을 의무화하는 주법을 지지하였다. Hughes 대법원장은 분명하게 Lochner 시대의 자유방임적 법학을 종식시키면서 헌법이 과연 계약의 자유를 보장하고 있는가에 대한 의문을 제기하였다. 계약의 자유와 같은 자유가 헌법에 보장되어 있지 않다는 사실이 인식되자 계약의 자유를 근본적인 자유로 인식하던 연방대법원의 태도는 종언을 고하게 되었으며 실체적 적법절차의 원리 자체도 휴면상태에 들어가게 되었다. 사생활의 보호와 다른 근본적인 권리가 문제된 1965년의 Griswold 사건에서 와서야 비로소 연방대법원이 현대적 실체적 적법절차의 관념으로 전환하였다. 현대의 실체적 적법절차 법리에 내재하는 미해결의 문제를 적절하게 다루기 위해서는 연방대법원은 어떤 권리가 근본적인 권리인가를 결정함에 있어서 역사와 전통 기준에 의존하는 태도를 포기할 필요가 있다. 이 글에서는 실체적 적법절차 원리를 분석하는 방법으로서 역사를 이용하는 방법이 야기하는 여러 문제점을 살펴본 다음 실체적 적법절차 관련 사건에 있어서 ‘역사’의 사용을 둘러싸고 발생하는 여러 문제점들을 적절하게 해결하기 위해서는 개인이 그 권리를 향유함으로써 얻게 되는 사익과 그것을 규제함으로써 얻게 되는 공익을 비교형량하는 이익형량 기준을 채택해야 하는 이유를 살펴보았다. The principle of due process of law is stipulated in the Article 12(section 1 and 3) of the Korean Constitution. The Due Process Clause in the Korean Constitution is thought to have originated from the principle of due process which had been developed to guarantee the basic rights of people in the countries of Anglo-American law. In the early 20th century, substantive due process was cited primarily for protection of property rights against encroachment by government. The U.S. Supreme Court's decision in Lochner v. New York, which determined that a New York state law limiting the maximum number of working hours of bakers was unconstitutional because it infringed on the freedom of contract is a striking example. The Court explained that right to contract is a fundamental right protected under the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment and that this right could not be violated without serving a compelling state interest. And so began the Lochner era, an era of economic substantive due process. In Parrish, the Court upheld a state law mandating a minimum wage for women. Chief Justice Hughes cleary put an end to the Lochner era and raised a question of whether right to contract was protected under the Constitution. Upon achieving wide recognition that there did not exist freedom of contract in the Constitution, the Court's attitude to find freedom of contract as a fundamental right came to an end, and the idea of substantive due process itself was put on the inactive status. It was not until 1965 in Griswold decision that the Court finally began to shift to the modern idea of substantive due process, the protection of the fundamental rights. To cope with the still unsolved problems surrounding modern substantive due process, the Court should throw up its reliance on the history and tradition test in analyzing whether a right is fundamental or not. This article addresses many of the problems associated with the history and tradition test in the analysis of substantive due process doctrine, and provides the reasons why the Court should discard the test. And this article also maintains that the Court should pick out a balancing test weighing the interests of the individual in enjoying the right against the state interest in depriving the individual of his right.

적법절차와 증거능력

하태인 ( Ha Tae-in ) 한국비교형사법학회 2021 비교형사법연구 Vol.23 No.3

형사절차는 진실발견 뿐만 아니라 적법절차를 중심축으로 한다. 적법절차는 근본적 공정성을 그 핵심으로 하면서 단순히 법적 절차를 의미하는 것이 아니라 형사절차에서 당사자가 대등할 수 있도록 하면서 인권보장, 위법수사 억제를 통한 깨끗한 사법의 실현 등을 그 목적으로 한다. 즉 형사절차에서 적법절차는 국가 공권력에 대하여 상대적으로 열세에 있는 피의자·피고인의 절차상 권리와 이익을 보장하여야 한다. 그 근거는 근본적 공정성에서 기인하는 것이라고 할 수 있다. 우리 헌법은 제10조에서 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 시작으로 개별적 기본권을 규정하고 있다. 기본권은 당연히 보호되어야 하며, 이를 제한하기 위해서는 합리적이고 상당한 내용의 법률로서 본질적 내용을 침해해서는 안된다. 이러한 원리는 형사절차에서도 적용될 수 있다. 기본권을 제한 내지 침해의 소지가 있는 공권력 행사는 목적이 정당하여야 하며 최소침해가 될 수 있는 수단이어야 하며, 합리적이고 상당한 방법이어야 한다는 것이다. 적법절차의 원칙은 앞서 살펴본 바와 같이 법치주의의 구현인 헌법 제37조 제1항, 제2항이 그 근거가 된다. 따라서 적법절차의 구체적 내용은 헌법 제37조에 의해 도출하여 해결할 수 있다. 즉 형사절차와 관련된 공권력의 행사는 헌법이나 법률에 규정하지 않은 기본권이라고 하더라도 침해하여서는 안되며, 또한 기본권을 침해할 수 있는 공권력 행사는 비례성의 원칙에 합당하여야 하며, 그러한 경우에도 본질적 내용은 침해할 수 없다는 것이다. 이를 위반하여 수집한 증거는 증거능력이 부정된다. 적법절차의 실질적 내용 즉, 기본권의 본질적 내용에 속하는 것으로는 진술거부권, 변호인 선임권, 증언거부권 등이 있다. 이들 기본권은 그 자체로 본질적 내용을 담고 있기 때문에 이에 대한 비례성의 원칙, 즉 이익형량은 적용되지 않는다. 따라서 이러한 적법절차의 본질적이고 실질적인 내용을 침해한 경우에는 언제나 증거능력이 부정되며, 예외가 있을 수 없다. 비례성의 원칙 즉 이익형량이 적용되는 경우는 본질적 침해가 아닐 경우에 발생한다. 따라서 적법절차는 이익형량의 개념을 내포하는 것으로 적법절차를 위반한 경우에 다시 이익형량 내지 비례성의 원칙을 적용하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 적법절차는 모호하거나 추상적 개념이 아니며, 또한 형사소송법 제308조의 2의 적용에서 증거능력의 인정여부는 헌법 제37조에 따라 해석하는 것이 헌법상 적법절차의 윈칙과 법치주의에 비추어 타당한 것으로 보인다. Criminal procedures are based on due process as well as truth discovery. The due process is not just a legal procedure, but a basic fairness, but a criminal procedure that allows the parties to be equal, guaranteeing human rights and realizing clean judicial justice through restraint of illegal investigation. In other words, the due process in criminal procedure should guarantee the right and interest of the defendant in the proceedings of the defendant who is relatively inferior to the national authority. The basis is due to fundamental fairness. In Article 10, our Constitution defines individual basic rights, starting with human dignity, value, and the right to pursue happiness. Basic rights must be protected, and to limit them, they should not be violated by the law of reasonable and substantial content, which can also be applied to criminal proceedings. The exercise of public power, which may be limited or infringed, should be a means of justification, a means of minimal infringement, and a reasonable and substantial method. Article 37 (1) and (2) of the Constitution, which are the implementation of the rule of law, are the basis for the principle of due process. Therefore, the specific contents of the due process can be derived and solved by Article 37 of the Constitution. In other words, the exercise of public power related to criminal proceedings should not be infringed even if it is a basic right not prescribed by the Constitution or law, and the exercise of public power that can infringe on basic rights should be appropriate to the principle of proportionality. The evidence collected in violation of this is denied the ability to prove. The actual contents of the due process, that is, the essential contents of the basic right, include the right to refuse to state, the right to appoint a lawyer, and the right to refuse to testify. Since these basic rights contain essential contents in themselves, the principle of proportionality, that is, the profit form, does not apply. Therefore, if the essential and practical contents of these due process are violated, the evidence ability is always denied and there can be no exception. The principle of proportionality, that is, the case where the profit form is applied, occurs when it is not an intrinsic infringement. Therefore, due process implies the concept of profit form, and it is not reasonable to apply the principle of profit form or proportionality again if it violates due process.,The due process is not ambiguous or abstract, and in the application of Article 308-2 of the Criminal Procedure Act, it seems reasonable to interpret the ability of evidence in accordance with Article 37 of the Constitution in light of the constitutional due process and the rule of law.

헌법상 적법절차원칙과 영장주의

김해원(Kim, Hae-Won) 한국비교공법학회 2017 공법학연구 Vol.18 No.3

이 글은 규범해석학적 차원에서 헌법 제12조 제3항 “검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장”(영장주의)을 통제하는 규준인 “적법한 절차에 따라”(적법절차원칙)에 주목함으로써 더불어민주당 대통령 후보로 출마해서 당선된 문재인 대통령을 중심으로 등장한 新정부가 제시하고 있는 ‘고위공직자 비리수사처의 설치’와 ‘검․경 수사권 조정’ 등과 같은 국정과제를 구현함에 있어서 현재의 헌법규범이 장애가 된다거나 청산되어야 하는 ‘적폐’가 아니라, 오히려 해당 국정과제의 수행을 뒷받침할 수 있는 규준임을 확인하고 있다. 본 글은 우선 헌법 제12조 제1항 및 제3항이 규정하고 있는 적법절차원칙의 의미를 규명하는 것에서부터 출발하고 있다. 이를 통해서 적법절차원칙은 헌법규범체계 전체에 대한 체계 정합적 고려를 통하여 가급적 그 의미를 축소해서 이해되어야 한다는 점을 밝히고, 적법절차원칙과 과잉금지원칙 내지는 재판을 받을 권리를 동일시하거나 분별없이 중복적용하고 있는 헌법재판소의 태도는 수정되어야 한다는 점을 지적했다. 그리고 헌법 제12조 제3항 “적법한 절차에 따라”는 헌법문언의 표현상 한편으로는 집행기관이 기본권주체에게 영장을 제시할 경우에 준수해야하는 규준이지만, 다른 한편으로는 검사가 법관에게 영장발부를 신청할 경우에 준수해야 하는 규준이면서 동시에 법관이 집행기관에게 영장을 발부할 경우에 준수해야하는 규준이기도 하다는 점을 밝히고 있다. 따라서 「체포·구속·압수·수색의 대상이 검사 혹은 검찰권을 향하고 있는 경우에도 검사가 영장신청권한을 독점하거나 검사의 영장신청을 경유해서만 영장발부가 가능하다는 것은 강제수사의 대상자 혹은 그 대상자와 특수 관계에 있는 기관이 강제수사 여부를 결정하는 것이 되는 바, 이는 공격과 방어가 공정하게 관리되어야 한다는 헌법상 이념인 적법절차원칙에 부합되기 어렵다는 점」에 주목해서 일정한 경우에 입법자가 검사의 영장신청권한을 일부 제한 내지는 배제하는 법률을 제정하는 것이 헌법 제12조 제3항에 근거하는 영장주의에 위반된다고 단언할 수는 없다고 주장했다. 같은 맥락에서 ‘중립적인 심판자로서의 지위를 갖고 있는 법관의 구체적 판단에 기초한 영장발부’ 또한 법관이 공정한 중립적 심판자로서 기능하기 어려운 상황에서는 일부 양보되거나 적용되지 않을 수 있을 것인 바, 목전의 급박한 위험을 극복하기 위한 즉각적 조치가 필요한 행정상 즉시강제의 일환으로 행해지는 ‘체포·구속·압수·수색을 할 때’에 “법관이 발부한 영장을 제시”하지 않는 것이 헌법 제12조 제3항에 반하여 예외 없이 위헌이라고 단정하는 것은 성급한 판단일 수 있음을 환기시켰다. 헌법상 ‘적법절차원칙’과 ‘영장주의’에 대한 이러한 이해는 무엇보다도 “검사의 신청”을 강조하는 영장주의에 대한 종래의 경직된 이해를 극복하고, ‘고위공직자 비리수사처의 설치’와 ‘검·경수사권 조정’ 등과 같은 과제의 수행을 독려하는 계기로 활용될 수 있을 것이며, 나아가 헌법개정을 통한 급격한 검․경수사권 조정의 움직임은 물론이고 검·경수사권 조정을 헌법개정과 결부시키거나 헌법개정의 수단으로 도구화하려는 시도를 저지 내지는 약화시킬 수 있는 논거로도 활용될 수 있을 것이다.

고권적(高權的) 행정조사에 있어 적법절차원칙의 준수 및 적용 필요성에 관한 연구 - 입법론적 개선방안을 중심으로 -

최용 한국입법학회 2021 입법학연구 Vol.18 No.1

최근의 행정조사 경향성을 보면 과징금 부과 등 공법상 제재에 그치지 않고, 형사 고발 조치도 빈번하게 이루어지고 있다. 임의조사에서 출발하였지만 언제든 수사로 전환될 수 있는 고권적 성격의 행정조사들이 뚜렷한 증가세를 보이고 있다. 이러한 유형의 행정조사는 전통적 의미의 그것과는 조사 절차, 조사 방식, 자료의 확보, 형사 고발 조치 등에 있어 확연히 구별된다. 행정기관의 우월적 지위와 권한 에 기한 고권적 성격의 조사가 늘어나면서 강제처분 법정주의 한계를 넘는 사안이 빈번하게 발생하고 있으며 그로 인한 부작용과 폐해도 심각한 수준이다. 행정조사를 빌미로 사실상 강제되는 각종 자료 제출 요구로 인한 조사 대상자의 기본권 침 해 역시 관행적으로 방기되어 왔다. 변호사와 의뢰인 간의 법률사무에 기한 의사 교환 및 관련 내용에 대한 비밀유지권은 헌법상 적법절차원칙 및 변호사의 조력을 받을 권리의 핵심에 해당하는 것이다. 그럼에도 불구하고, 행정기관은 법률에 명문 화가 되어 있지 않다는 이유만으로 이러한 권리의 존재 자체를 부정하고 있다. 사 실상 조사 공무원이 피조사자에게 변호사와의 의사교환 자료 제출을 요구하여도 속수무책으로 내어 주고 있는 것이 작금의 행정조사 현실이다. 행정기관이 보유하 고 있는 일반적인 조사 권한에 근거한 이와 같은 요구는 국민의 기본권을 심각하 게 침해하며 헌법상 적법절차원칙에도 정면으로 반하는 것이어서 개선이 시급하 다. 수사로 전환될 여지가 있는 고권적 행정조사 진행에 있어 절차적․실체적 의미 의 적법절차원칙은 온전하게 준수되어야 한다. 조사 대상자의 방어권 행사 역시 사 실상 수사로 기능하는 초기 단계부터 적정 수준으로 보장되어야 마땅하다. 그 동안 검찰과 경찰의 수사권 남용, 영장주의 잠탈 등을 방지하고자 입법론적, 형사정책적 고려로 확립되어온 적법절차원칙은 행정조사에 있어서도 동일하게 적용되어야 한 다. 조사 대상자와 변호사 간의 법률사무에 관한 편지, 이메일 등 의사 교환 자료 는 특별히 보호될 필요가 있다. 조사 대상자의 기본권 침해 등 상기 문제점들에 대 한 조속한 개선 방안의 도출을 위하여 입법을 통한 실효적 대안의 마련이 필요하 다. 본 연구자는 이를 위하여 현행 행정조사기본법, 변호사법, 행정조사 관련 개별 법률들을 직접 개정하는 방안을 제안하였다. 고의 또는 중과실로 적법절차원칙 및 비례원칙을 위반하여 조사를 강행한 공무원에 대하여 형사처벌을 부과하는 것 역 시 개선 방안의 실효성 확보 차원에서 도입을 고민해 볼 시기가 되었다고 본다. 특 히, 실무적으론 행정조사 과정에서 적법하지 않게 수집된 자료들에 대하여 재판이 나 행정절차에 증거로 활용하지 못하도록 제재함으로써 적법절차원칙 준수를 제고 시키는 효과도 기대해 볼 수 있다고 본다. 끝으로, 공익 추구와 같은 필수적 행정 목적의 달성을 위하여 반드시 불가피한 경우가 아니라면 행정조사 개별 근거법령 위반 시 행정질서벌로 제재 수단을 변경하는 방안 역시 형벌 일변도의 현행 법체 계에 대한 반성적 성찰 내지 개선책의 다각화 측면에서 종합적으로 검토해 볼 필요가 있다고 본다. According to the recent trend of administrative investigations, not only sanctions are imposed under public law, such as imposing fines, but also criminal charges are frequently taken. Administrative investigations of a high-power nature that started with arbitrary investigations but can be converted to investigations at any time are showing a clear increase. This type of administrative investigation is distinctly distinct from that in the traditional sense, in terms of investigation procedures, methods of investigation, data acquisition, and criminal charges. As the number of investigations into the high-power nature of administrative agencies' superior status and authority increases, issues that exceed the limit of compulsory disposition are frequently occurring, and the side effects and damages are serious. The violation of the basic rights of the examinees due to the request for submission of various data, which is virtually compulsory under the pretext of administrative investigation, has also been customary. The right to exchange intentions and confidentiality of related matters due in legal affairs between lawyers and clients is at the heart of the Constitution's law-abiding rules and the right to counsel assistance. Nevertheless, administrative agencies deny the existence of such rights only because they are not stipulated in the law. In fact, the reality of the current administrative investigation is that investigative officials are helplessly handing out documents for exchanging opinions with lawyers even if they ask the prosecutor to submit them. However, such demands, based on the general investigative authority held by administrative agencies, seriously violate the basic rights of the people. It is urgent to improve it because it is head-on against the constitutional law of the lawful cut. In conducting a high-power administrative investigation that has room to be converted into an investigation, the lawful cut-and-dimensional rules in a procedural and substantive sense shall be fully complied with. The exercise of defense rights of those surveyed should also be guaranteed at an appropriate level from the early stages of the investigation. In the meantime, legislative and criminal policy considerations should apply equally to administrative investigations to prevent abuse of investigative power by prosecutors and police and the extortion of warrantees. Medical exchange data, such as letters and e-mails on legal affairs between the prosecutor and the lawyer, need to be specially protected. Effective alternatives through legislation are needed to quickly derive improvement measures for the above problems, such as the violation of the basic rights of the examinees. To this end, I proposed a direct revision of the current Framework Act on Administrative Investigation, the Attorney Act, and the individual laws related to administrative investigation. It is also believed that imposing criminal penalties on public officials who intentionally or by gross negligence for violating the lawful and proportional principles is time to consider introducing them in order to secure the effectiveness of the improvement plan. In particular, it is expected that administrative agencies and investigative officials will be able to prevent violations of the basic rights of inspectors and enhance compliance with the law-saving rules by restricting unjustly collected data during the administrative investigation. Finally, unless it is inevitable to achieve essential administrative purposes such as public interest pursuit, it is necessary to comprehensively consider changing sanctions to administrative order in case of violation of the individual basis law.