‘법의 일반원칙’에 대한 소고

정진석(Chung Chin Sok) 국제법평론회 2005 국제법평론 Vol.0 No.22

이 논문은 ICJ규정 제38조 1항(c)에 규정된 ‘법의 일반원칙’에 대한 간단한 재검토를 목적으로 한다. 우선, ‘법의 일반원칙’은 여러 가지 이유로 ‘현존하는 국제법’의 일부라고 말할 수 있다. 이러한 결론은 국제법이 조약과 관습같은 실정국제법으로만 구성된 것이 아니라, 실정국제법으로서 공식화되지 않은 법으로도 구성되어 있음을 의미한다. 또한, ‘법의 일반원칙’이 현존하는 국제법의 일부라는 것은 그것이 원래부터 국제법의 일부이며 단지 재판관에 의해 국제법의 일부로서 확인ㆍ선언된다는 것이다. 특정한 원칙이 원래는 국제법의 일부가 아니었지만 재판관에 의한 ‘법의 일반원칙’ 인정에 의해 비로소 국제법의 일부가 되는 것은 아니다. ‘법의 일반원칙’은 또한 국제법과 국내법의 구분 이전의 모든 ‘법’의 일반원칙이다. 이 결론은 ‘법의 일반원칙’이 원래 양법체계에서 공통적으로 존재하는 원칙인데, 다만 역사적으로 먼저 발달했고 또한 고도로 발달한 국내법에서 먼저 그 원칙의 존재 및 적용이 구체화되고 이어서 국제법관계에서도 적용가능하다고 확인 및 선언된다는 것이다. 따라서 ‘법의 일반원칙’은 국내법으로부터 빌려 온 혹은 파생된 원칙이라는 표현은 적절하지 않다. 국내법은 ‘법의 일반원칙’의 연원이 아니라 참조의 장이다. 한편, ‘법의 일반원칙’의 기능은 실정국제법규의 흠결을 보충함으로써 재판불능상태를 방지하는 것이다, 하지만 실제로 ‘법의 일반원칙’이 그러한 기능을 충실히 하여 왔는지는 의문이다. This article purports to examine briefly the General Principles of Law referred to in article 38(l)(c) of the ICJ Statute. First, the General Principles of Law form part of existing international law. This means that international law is composed not only of positive law, i.e. treaties and customary law, but also of principles which have not yet been formulated as positive rules. In addition, the proposition that the General Principles of Law form part of existing international law means that the General Principles of Law is inherently part of international law and that thus they are confirmed and declared as such by the judges of ICJ. In other words, it is not like that certain principles, which were though not part of international law, have become part of international law by the judges of ICJ. The General Principles of Law are also general principles of law , including both international and national law. This means that the General Principles of Law are principles common to international law and national law and they are only declared to be applicable on the international plane after having been materialized in the highly developed national law. Therefore such expressions as derived from national law and borrowed from national law are not right. National law is not a source of the General Principles of Law but a field of reference . On the other hand, the function of the General Principles of Law is to fill the gap of positive international law and prevent non-liquet. It is doubtful; however, that the General Principles of Law have functioned so in practice.

행정기본법에 의한 행정법의 일반원칙 成文化 쟁점 검토

정연부(Youn Boo Joung) 한국국가법학회 2023 국가법연구 Vol.19 No.2

행정기본법이 제정되기 전 행정법은 不文法源인 일반원칙이 이론과 판례에 의해 보완되며 발전되는 순환체계를 취하고 있었다. 이러한 체계에서 행정법의 일반원칙은 일반행정법 영역에서 중심적인 法源으로서 광범위한 역할을 수행하였다. 그러한 不文法源인 행정법의 일반원칙의 일부가 행정기본법의 제정으로 成文化되었다. 不文法源으로 확립된 행정법의 일반원칙이 成文化된 예는 역사적으로 존재하여 왔다. 그러나 종래 행정법에서 큰 비중을 차지하던 不文法源인 행정법의 일반원칙이 기본법의 형식을 취하는 행정기본법을 통해 成文化되었다는 점에서 成文化의 의미가 이전과는 다르다. 이러한 점에서 행정기본법에 의한 행정법의 일반원칙 成文化로 인한 쟁점을 살펴볼 필요가 있다. 이는 실질적 관점에서 종래 一般法源 역할을 하던 不文法源과 새롭게 제정된 기본법으로 명명된 成文法源의 적용 및 효력과도 깊은 관련이 있다. 무엇보다도, 일선 실무에서는 행정기본법의 成文化된 조항만을 法源으로 인식할 가능성이 크다는 점에서 法源의 변화에 따른 不文法源의 의의-不文法源으로서의 지위·기능 등을 중심으로- 재점검이 요구된다. 이에 본 연구는 시론적 연구로서 행정기본법에 의한 행정법의 일반원칙 成文化 쟁점을 다양한 측면에서 단계적으로 검토하였다. 이를 통해 개별 사안에 成文法源인 행정기본법과 不文法源인 행정법의 일반원칙을 운용함에 있어, 그 유기적 활용에 필요한 법리적 점검을 시도하였다. 본 연구는 먼저 행정기본법에 의한 행정법의 成文化 쟁점을 살펴보았다. 이를 위해 기본법 형식을 통한 成文化 의의가 기본법과 일반법 중 어느 형태의 의의를 지니는지 분석하였다. 또한, 행정기본법의 내용에 따른 행정법의 成文化 유형과 의의를 살펴보았다. 이어서 不文法源인 행정법의 일반원칙 成文化의 쟁점을 분석하였다. 세부적으로는 우선 不文法源으로서 행정법의 일반원칙의 의의를 확정하였다. 이를 토대로 행정법의 일반원칙과 成文法源의 관계를 살펴보았다. 이 과정에서는 종래 논의의 모호한 논지를 명확하게 해석하기 위해 노력하였다. 특히, 양자의 관계를 구성하는 요소를 法源의 존재, 法源의 성립, 法源의 적용, 法源의 효력 등으로 세분하여 종합적인 재해석을 시도하였다. 끝으로 선행된 연구를 기반으로 행정법의 일반원칙의 成文化 쟁점, 특히 不文法源으로서의 지위·기능 등을 도출하면서, 현실적·기능적 관점에서 法源으로서 적극적 개입의 타당성 및 가능성을 확인하였다. Before the enactment of the GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION, administrative law had a circular system. The general principles as an unwritten source of administrative law have played a wide role as a central source of law in that system. The general principles have recently been codified with the GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION enacted. There were already some examples that the general principles as an unwritten source of administrative law were codified. However, the meaning of this codification is different from the past in that the general principles of administrative law, which were a large part of the existing administrative law, have been changed into a written source of law by the GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION which takes the form of general law. In this regard, it is necessary to examine the significance of codifying the general principles of administrative law by enacting the GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION. This study investigates the significance from various aspects. First, it analyzes the significance of codifying an unwritten source of administrative law by the GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION. Subsequently, the significance of codifying the general principles of administrative law is analyzed. The significance derived from this study could contribute to the complementary operation of the general principles as an unwritten source of administrative law and the general principles under the GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION. In addition, despite the fact that some general principles of the administrative law have been codified by the GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION, the general principles as an unwritten source of the administrative law are still expected to be actively operated as laws.

프랑스 행정법상 ‘법의 일반원칙’과 헌법원리와의 관계

강화연(姜和延) 행정법이론실무학회 2016 행정법연구 Vol.- No.46

성문법주의를 취하는 프랑스에서 ‘법의 일반원칙’은 不文의 法源임에도 불구하고, 꽁세유ㆍ데따 판결문에서 자유ㆍ평등과 같이 프랑스 사회의 근간이 되는 기본권을 도출하는 근거로 필수적인 역할을 담당해 왔다. 법의 일반원칙은 그 형성기관인 꽁세유ㆍ데따와 더불어 1960년대까지 눈부시게 발전해 오다가, 1970년대에 헌법재판소2)가 등장한 이후로 존폐 위기를 맞는다. 그 주된 이유는 프랑스 헌법재판소가 1789년 인권 선언, 1946년 헌법 前文에 적극적으로 헌법적 효력을 부여하면서, 법의 일반원칙과 같은 不文法적 원칙이 아닌 成文法에서 직접 기본권을 도출하였기 때문이다. 그 결과, 1970년대 이후 일부 학자들 사이에서 꽁세유ㆍ데따도 더 이상 불문법적 성격을 갖는 법의 일반원칙을 활용하지 말고, 성문법 규정을 직접 원용하여야 한다는 주장까지 등장하였다. 실제로 이 시기부터 꽁세유ㆍ데따는 종종 판결문에서 특정 헌법 규범을 명시한 후 해당 규범에서 기본권이 ‘도출’된다는 표현을 사용하기도 하여, 기존 법의 일반원칙을 성문법으로 대체하려고 한다는 추측을 낳기도 하였다. 그러나 현대 프랑스에서 법의 일반원칙이 갖는 역할이 축소되는 것은 아니고, 오히려 새롭게 등장한 기본권에 관한 성문법 규정들을 새로운 원천으로 포용함으로써 예전보다 더욱 그 내용이 풍성해지고 있다. 나아가, 법의 일반원칙은 현대 법치주의 사회의 발전을 위해서 역할이 확대되어야 한다. 성문 헌법이 일반적․추상적으로 규정되어 있어 구체적인 개별 사안을 세세히 규율할 수는 없는 반면, 법의 일반원칙은 유연하여 구체적인 사안에 따라 변용이 가능하기 때문이다. 만일 집권 세력의 변경, 국내외적 환경 변화에 의해 성문 헌법이 급작스럽게 개정될 경우, 사법부는 법의 일반원칙을 통해서 프랑스 사회를 관통해 온 자유와 평등이념에 관한 법원칙을 일관성 있게 적용함으로써 실질적 법치주의의 실현을 보장할 수 있다.

국제법상 '법의 일반원칙'에 대한 고찰

김영석 이화여자대학교 법학연구소 2008 法學論集 Vol.12 No.2

국제법상 법의 일반원칙은 국제사법재판소규정(ICJ) 제38조 1항에 의해 국제법의 법원으로서 인정되고 있다. 즉, 조약과 국제관습법에 이어 국제법의 세 번째 법원으로서 국제사법재판소규정 제38조 1항은 “문명국이 인정한 법의 일반원칙”을 규정하고 있다. 그러나, 국제관습법의 경우와 마찬가지로 무엇이 법의 일반원칙인지를 명확히 정의한 조약이나 국제적 문서는 존재하지 않는다. 따라서, 무엇이 법의 일반원칙인지에 대하여 학자간에 여러 의견이 제기되고 학설의 대립이 있어왔다. 이 글에서는 법의 일반원칙에 해당하는 규칙의 분류, 법의 일반원칙의 법원성, 법의 일반원칙의 적용순위와 적용사례, 법의 일반원칙과 형평과 선의 관계에 대해 살펴보고자 한다. 특히 형평과 선과 법의 일반원칙과의 관계는 상당히 모호한 측면이 존재하며 이에 대해서 필자는 형평과 선은 법의 일반원칙으로 인정되지 않은 자연적 정의(natural justice)나 자연법을 의미하는 것이며, 법의 일반원칙과 달리 그 자체가 국제법의 법원은 아니라고 생각한다. 법의 일반원칙은 국제소송을 수행함에 있어서 조약, 국제관습법과 함께 매우 중요한 역할을 할 수 있다는 점을 유념하여 법의 일반원칙을 발견하고 원용하는 노력을 계속하여야 할 것으로 판단된다. International law, general principle of law (GPL) is a source of international law under Article 38 (1) of the Statute of the International Court of Justice (ICJ). In addition to treaty and customary international law, Article 38 (1) of the ICJ Statute provides “general principles of law recognized by civilized nations” as a third source of international law. However, like customary international law, there is no treaty or other instrument that clearly spells out what is meant by general principle of law. So, scholars and writers have suggested various theories on the meaning of GPL. This article deals with categories of GPL, legal nature of GPL, international decisions which applied GPL to the cases, the relationship between equity and GPL. In particular, the relationship between equity and GPL has some vagueness and ambiguities. I think equity is derived from natural justice or natural law, but is not considered as GPL by the international courts. Thus, equity itself is not a source of international law whereas GPL is a source of international law. Finding and applying GPL is necessary because GPL may play a very important role together with treaty and customary international law in conducting international litigations.

지방세 회피 방지를 위한 실질과세원칙 적용 방안

정승영,송영관 한국지방세연구원 2017 한국지방세연구원 기본연구보고서 Vol.2016 No.8

□ 연구목적 ○ 본고는 지방세기본법 제17조에서 규정하고 있는 실질과세의 원칙을 적용함에 있어서 관련 이론과 사례들을 검토하고 일반적 조세회피방지 조항을 별도로 추가 입안하는 것을 검토하는데 있음. - 본 연구는 지방세에서의 실질과세의 원칙 적용 판단과 관련 이론 및 사례들을 검토하여 지방세 회피에 대응하고자 하는데 있음. - 더불어 국세기본법 제14조와 달리, 지방세기본법 제17조에서는 조세회피목적의 우회행위 또는 다단계행위의 재구성으로 실질과세를 구현하는 조항이 없으므로, 이에 대한 통제 목적에서 일반적 조세회피방지조항으로서의 국세기본법 제14조와 같은 제3항을 입법하는 것이 바람직하다는 점을 검토함. □ 주요내용 ○ 실질과세의 원칙의 주요 이론에 대해서 검토함. - 대법원 2012. 1.19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결에서는 지방세(과점주주 간주취득세) 사건에서 조세회피목적의 다단계행위 구성을 규제하고 있는 바, 실질과세에서의 실질이 무엇인지에 대한 이론적 내용을 검토함. · 법적 실질설과 경제적 실질설에 관한 대립에 관한 논의 · 가장행위 개념을 활용한 실질과세 논의 등 · 조세회피행위, 탈세, 절세 등 인접 개념에 대한 구분 논의 - 지방세에서 실질은 소득세나 법인세에서 생각하는 실질의 주요 내용과 다른 측면이 있음을 검토함. · 경제적 실질에 토대를 둔다고 할 때, 그 실질은 단순하게 경제적인 이익을 뜻하는 것이 아니라 대상 행위 또는 거래의 경제적 본질이 무엇인지를 검토하는 것이 포괄하는 것임. · 예를 들어 본고에서는 대법원 1991. 5.14. 선고 90누3027 판결을 통해 양도소득세에서의 행위 재구성 필요성과 취득세에서의 행위 재구성의 가능성을 비교 검토 · 일반적으로 지방세에서는 행위 당사자가 자신의 의사로 경제력을 동원하여 능동적인 행위를 했는지가 실질의 판단 기준으로 작동할 수 있음. - 일반적 조세회피방지 조항(General Anti-Avoidance Rule)은 개별적 조세회피방지 조항(Specific Anti-Avoidance Rule)이 우선 적용되었음에도 통제할 수 없는 조세회피 행위에 대해서 실질과세를 구현하고자 하는 것임. ○ 다음의 법원 판례들을 주요 사례로 검토함. - 실질적 당사자의 판단과 확정에 초점을 둔 사례 · 명목회사를 이용한 선박취득세 회피 사례(대법원 2011. 4.14. 선고 2008두10591 판결) · 완전자회사를 이용한 과점주주 간주취득세 회피 사례(대법원 2012. 1.19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결) · 주택조합 부동산의 실질적 소유자 판단 사례(대법원 2014.11.27. 선고 2012두26852 판결) · 지주회사에 대한 해석과 과점주주 간주취득세 감면 사례 - 행위 또는 계산의 실질에 대한 판단에 초점을 둔 사례 · 취득세 계산 시 시가표준액에 대한 판단(대전고등법원 2013. 8.20. 선고 2013누510 판결 및 서울고등법원 2015. 5. 6. 선고 2014누41741 판결) · 신탁계약의 실질과 재산세 납세의무자 판정 사례(대법원 2012. 5.10. 선고 2010두26223 판결) - 지방세의 세목에 따른 특성을 고려한 실질과세의 원칙 적용 판단 사례 · 재산세에서의 실질적 사용에 관한 판단을 한 사례(대법원 2014. 4.24. 선고 2013두15675 판결) · 휴면법인을 통한 등록세 회피 사례(대법원 2009. 4. 9. 선고 2007두26629 판결) ○ 외국의 일반적 조세회피방지 조항(General Anti-Avoidance Rule) 검토 - 미국에서 판례법 이론을 통해 발전된 일반적 조세회피방지 법리가 매사추세츠주 등에서 일반적 조세회피방지 조항으로 입안되어진 사례까지 검토하였으며, 소득과세 뿐만 아니라 지방세 대부분의 세목에 적용되고 있다는 점을 살펴봄 - 독일에서의 조세 전반에 대한 일반적 조세회피방지 조항으로 보고 있는 조세기본법 제42조의 구조와 내용에 대한 검토 - 스위스의 경우, 독일에서 일반적 조세회피방지 조항이 유래되었다고 보고 있다는 점과 더불어 일반적 조세회피방지 조항의 법제화 사례를 검토(연방 및 칸톤 사례) 캐나다에서는 연방 소득세법 및 소비세법에서 일반적 조세회피방지 조항을 법제화하고 있고, 일부 주(Quebec, British Columbia) 등의 법제화 사례 검토 ○ 지방세 세목의 특성상 귀속의 실질주의가 적용될 수 없는 영역의 세목을 분류하였으며, 행위 또는 계산의 실질주의는 모든 세목에 적용될 수 있음을 검토함. - 등록면허세 등 귀속의 실질주의가 적용될 수 없는 세목을 지방세법상 규정된 납세의무자 개념의 한계에 따라서 분류 검토함. - 취득세 또는 재산세에 대해서는 제한적으로 귀속의 실질주의가 적용될 수 있는 사례들이 있다는 점을 검토 ○ 일반적 조세회피방지 조항(지방세기본법 제17조 제3항) 입안 시 그 필요성과 내용 및 문언에 대한 검토 - 매매계약의 실질을 가진 신탁계약 사례(우회행위)를 매매로 재구성하여 실질과세를 실현하고 담배소비세 인상세율 적용을 회피하고자 여러 행위를 하여 차익을 실현한 사례(다단계행위)를 재구성하여 실질과세를 구현할 필요성에 대해 - 지방세에서의 일반적 조세회피방지 조항은 우회행위 또는 다단계행위에만 국한하여 적용될 수 있는 것으로 특정하는 것이 바람직한 것으로 검토하였으며, 그 주관적 요건에 관한 문언 내용과 객관적 요건에 관한 문언 내용을 검토함. - 한편, 일반적 조세회피방지조항이 무분별하게 과세 근거로 작동하여 납세자의 권익을 침해할 우려에 대한 보완 장치로 해당 조항에 근거한 적용 시 별도의 기구에 따른 판단을 추가적으로 거쳐 과세가 이루어지도록 접근하는 방안 검토 □ 결론 ○ 본고에서는 지방세기본법 제17조 제3항의 입법안을 주요 내용으로 제시하였으며, 그에 따른 법령상 안전조항에 대해 검토하였음. - (지방세기본법 제17조 제3항의 문안) 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 지방세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 지방세관계법을 적용한다. - (지방세기본법 시행령상의 문안 : 지방세기본법 시행령 제00조) 시장ㆍ군수 또는 도지사가 법 제17조 제3항에 따라 과세하려는 때에는 법 제141조에 따른 지방세심의위원회의 심사를 거쳐야 한다.

중국 반부정당경쟁법 개정동향과 일반조항의 개선

여래명,필문양 단국대학교 법학연구소 2013 법학논총 Vol.37 No.4

近年來,中國有關部門及理論界提出了修改完善反不正當競爭法一般條款的建議. 圍繞中國反不正當競爭法調整範圍、一般條款確定、經營者範圍界定、反不正當競爭法適用是否需以競爭關系爲前提等問題,理論上有較多的探討和爭論. 筆者認爲,一般條款應有開放性特征,除保護經營者權益外,應將消費者權益也作爲不正當競爭行爲所損害的權益. 爲區分反不正當競爭法與消費者權益保護法、産品質量法、侵權行爲法的功能,應合理把握反不正當競爭法調整範圍,將其限于“市場交易”這種包含有償、商業利益等內涵的經濟活動,防止過多地介入社會生活其他私人領域.

지방세특례제한법상 일반적 경과조치 규정의 효력

박주철 한국세무회계학회 2022 세무회계연구 Vol.- No.71

[Purpose] In this study we examine the effect of general passage settlement clause in the restriction of special local taxation act where the clause that acquisition tax was exempted in the contruction of more than 5 collective housings of those each using exclusively less than 60m2 expired in the end of the year 2014.The first purpose of our study is that we present the problem of general passage settlement clause effecting confidence protection from the point of the principle of legislated taxation. The second purpose of our study is that we propose reform measure of general passage settlement clause leading to discord between the principle of confidence protection and the principle of legislated taxation. [Methodology] To achive the purpose of our study we use document methodology. To find out the problem of general passage settlement clause effecting the confidence protection against the principle of legislated taxation we examine the expired taxation exemption clause in the restriction of special local taxation act. Also we scrutinize the decisions of the Supreme Court and the Tax Tribunal supporting that general passage settlement clause effects the principle of confidence protection. [Findings] We find that general passage settlement clause supports the principle of confidence protection, but on the other hand it infringes upon the principle of legislated taxation. Authorizing the benefits of the confidence protection that results in the exemption of acqisition tax in construction of more than 5 collective housings of those each using exclusively less than 60m2 to the expired acquisition tax exemption clause impairs the principle of legislated taxation. If the letter of using approval of housings was issued after the year 2015, the housing construction had not been completed at that time when acquisition tax exemption clause to promote the construction of small size housing expired in the end of the year 2014. [Implications] In this study we propose that particular passage settlement clause instead of general passage settlement clause should be adopted in the restriction of special local taxation act. The particular passage settlement clause should stipulate the special case of exempting the acquisition tax after the expiration date of acquisition tax exemption clause to protect confidence of taxpayer. Also the particular passage settlement clause should stipulate the time limit to exempt taxpayer from acquisition tax. Therefore the particular passage settlement clause does not harmful to the principle of legislated taxation besides supporting the benefit of confidence protection for taxpayer. [연구목적] 본 연구에서는 구 지방세특례제한법 제33조 제1항에서 주택공급확대를 위하여 대통령령으로 정하는 주택건설사업자가 공동주택을 분양할 목적으로 건축한 전용면적 60제곱미터 이하인 5세대 이상의 공동주택에 대하여는 2014년 12월 31일까지 취득세를 면제한다는 일몰규정을 두고, 더 이상 일몰 연장을 하지 않고 일부 개정하면서 개정 법률의 부칙에 일반적 경과조치 규정을 둔 경우 이를 납세자 신뢰보호의 근거로 삼을 때의 문제점을 조세법률주의 관점에서 제기하고 이의 개선방안을 제시하는 것을 연구의 목적으로 한다. 여기에서 일반적 경과조치란 ‘이 법 시행 전에 종전의 규정에 따라 부과 또는 감면하였거나 부과 또는 감면하여야 할 지방세에 대해서는 종전의 규정을 따른다’고 규정되어 있는 것을 말한다. 조세법령에 의하여 일정한 감면 혜택이 부여되었다가 그 후 납세의무가 성립되기 이전에 법령이 개정되어 감면 혜택이 폐지된 경우에는 감면혜택이 납세의무자의 특정한 행위를 부추긴 것이므로 그 행위 당시의 신뢰는 보호되어야 할 것이다. 이 때 일몰기한의 경과로 감면 혜택이 없어진 것을 법령의 개정으로 감면 혜택이 폐지된 것으로 볼 수 있느냐라는 문제점이 있으며, 본 연구에서는 이를 분석하여 개선방안을 모색하고자 하는 것이다. 조세법률주의의 합법성의 원칙에 따라 조세법은 강행규정이므로 법령이 정한 과세요건이 충족되면 납세의무가 발생하고 이 때 과세관청은 법률이 정한 그대로 부과․징수하여야 하며, 조세의 감면에 관한 구체적인 명문의 규정이 없는 한 과세관청이 조세채무를 감면하거나 징수하지 않을 재량은 없는 것이다. [연구방법] 본 연구에서는 연구의 목적을 달성하기 위하여 문헌적 고찰에 의하여 다음을 수행하였다. 첫째, 일반적 경과조치 규정은 어떤 의미를 가지며, 조세감면 일몰규정에 일반적 경과조치를 적용한 판례를 분석하였다. 둘째, 일반적 경과조치 규정에 의하여 구법의 조세감면 일몰규정에 신뢰보호의 원칙을 적용할 때의 문제점을 조세법률주의 관점에서 제기하였다. 셋째, 신뢰보호의 원칙과 조세법률주의의 상충시 조세법률주의가 우선시되어야 한다는 학설과 판례의 입장을 알아보았다. [연구결과] 본 연구에서는 일반적 경과조치 규정을 확대해석하는 것은 조세법률주의 관점에서 문제가 있으므로 이의 개선방안으로서 일몰기한 경과로 감면 혜택이 없어진 경우에 일몰기한 이전의 특별한 사정을 고려하여 구법에 의한 감면 혜택을 부여하여야 할 경우에는 개정 법률의 부칙에 개별적 경과조치 규정을 두어 구법의 감면규정을 적용하는 특별한 사유와 감면기한을 명시하고 이 경우에는 구법의 감면규정을 적용할 것을 제안하였다. [연구의 시사점] 본 연구의 결과는 조세감면 일몰규정의 종료시 납세의무자의 신뢰이익을 보호할 필요가 있을 경우 일반적 경과조치 규정으로 구법의 감면규정을 적용하는 것은 조세법률주의의 합법성의 원칙과 상충할 수 있으므로 일반적 경과조치 규정 대신 개별적 경과조치 규정을 두는 것이 더 적절하다는 것을 시사한다. 즉 개정 법률의 부칙에서 별도의 개별적 경과조치 규정을 두는 경우에는 조세법률주의를 침해하지 않으면서 납세의무자의 신뢰이익을 보호할 수 있을 것으로 보인다.

저작권법상 실질적 유사성 판단의 관점에 대한 연구

김창화 한국저작권위원회 2014 계간 저작권 Vol.27 No.2

저작권의 침해 여부 판단시, 가장 핵심적인 이슈가 되는 것은 원고와 피고의 저작물이 실질적으로 유사한가 여부이다. 이러한 실질적 유사성의 판단은 그 판단의 주체가 누가 되느냐에 따라 달라질 수 있으며, 그 판단 주체가 되는 것에는 일반 청중이나 전문가 등이 될 수 있다. 그런데, 대부분의 나라에서는 저작권법의 바탕을 경제적 인센티브 이론에 두고 있으며, 이러한 경우, 저작권 침해는 해당 저작물의 수요를감소하게 하고, 이는 저작권자의 손해로 귀결된다고 한다. 따라서 수요의 감소가 일어나는지 여부는 결국 일반 청중의 관점이 기준이 될 수밖에 없으며, 실질적 유사성의 판단에 있어 일반 청중이 그 판단의 주체가 된다. 그런데, 이러한 일반 청중 관점에 의한 실질적 유사성의 판단은 여러 면에서 문제점을 갖고 있다. 먼저, 일반 청중이 실질적 유사성을 판단하는 경우, 일반 청중의 자발적이고 즉각적인 반응을 통해 이루어지는 것이기 때문에, 즉 어떠한 분석이나 비판적 비교 없이 이루어지는 것이기 때문에 그 판단이 명확하지 않다. 또한, 저작권 침해의 판단은 단순히 두 저작물을 비교하여 그 유사성을 판단하는 것이 아니라, 저작권법에 의해 보호되는 범위를 한정하고, 여러 보호에 대한 제한 사유를 고려해야 함에도 불구하고, 일반 청중은그러한 지식을 가지고 판단하지 못하며, 이는 그릇된 판단을 야기할 수 있다. 그리고마지막으로, 최근 과학 기술의 발전으로 컴퓨터 프로그램과 같은 기능성 저작물들의경우에는 일반 청중이 유사성을 판단한다는 것은 사실상 불가능하다. 따라서 일반청중들이 두 작품의 전체적인 면을 직관적인 느낌에 의해서 살펴보는 방법보다는 보다 적절한 판단 주체가 필요하다 할 것이다. 이러한 일반 청중 테스트에 대한 보완방법으로서 제기되고 있는 것이 바로 의도된 청중 테스트이며, 이는 저작물의 유형에 따라 청중을 정하고, 이러한 청중의 관점에서 실질적 유사성을 판단하는 것이다. 의도된 청중 테스트는 일반 청중에 비해 보다 전문적인 지식을 갖고 있어 실질적 유사성을 판단하는데 있어 타당한 결과를 낳을 수 있다. 하지만, 이 경우에도 의도된 청중을 확인하는 어려움 등이 있고, 저작권법의 궁극적인 목적인 보호와 이용에 대한 조화에 적절치 않을 수 있다. 또한, 저작물 유형별로 나누어 관점을 달리하는 것도 법적 안정성 측면에서 문제가 있다. 따라서 저작권 침해 여부를 적절히 판단할 수 있고, 저작권자와 이용자의 이익을 적절히조화시킬 수 있는 관점이 필요하며, 이에 대한 대안으로서, 전문가와 일반 청중의 중간적 지식을 갖고 있으며, 특허침해에서의 균등론 판단을 하는 주체로서의 특허법상의 당업자가 도입될 수 있을 것이다. 이러한 당업자의 관점은 특히, 우리나라와 같이실질적 유사성의 판단이 법적 문제의 일부이고, 저작권자의 이익이 지나치게 보호되고 있는 경우에 보다 타당하다 할 것이다.

일반적 차별금지법으로서의 영국의 2010년 평등법 제정의 의미와 시사점

심재진(Shim, Jaejin) 강원대학교 비교법학연구소 2017 江原法學 Vol.50 No.-

이 글은 영국의 일반적 차별금지법으로서 2010년 평등법 제정 사례를 소개하고, 한국에서의 일반적 차별금지법 제정과 관련하여 시사점을 찾는다. 이를 위해 먼저 이 글은 우선 이 법 제정의 배경을 소개하고, 다음으로 2010년 평등법의 구체적 내용을 소개한다. 다음으로 한국의 일반적 차별금지법안과 제정논의를 간략히 검토한 후 영국과 한국의 사례를 비교한다. 영국의 2010년 평등법은 차별의 의미 등 각 차별금지법의 공통적인 사항을 통일적으로 규정하고 있다는 점에 일반적 차별금지법이지만, 단일의 평등법으로서 또한 공통적으로 규율되고 있지 않은 각 사유별 차별금지의 고유한 세부내용도 함께 포함되어 있어 개별적 차별금지법의 고유한 내용까지 포함한다. 2010년 평등법에서 금지되는 차별의 사유는 연령, 장애, 성전환, 혼인 및 동성결혼, 인종, 종교 또는 신념, 성별, 성적 지향, 임신과 모성로 9가지로 한정된다. 2010년 평등법은 사유별로 예외가 있지만 사회 전분야를 적용대상으로 한다. 2010년 평등법은 공공기관 등에게 적극적인 평등실현의무를 부과한다. 이 글은 영국과 한국의 비교를 통해 한국의 일반적 차별금지법안이나 학계의 논의에서 일반적 차별금지법이 기존의 차별금지법과의 관계의 면에서 통일성과 명확성을 확보하는 내용이 크게 부족하였음을 확인한다. 그리고 한국의 다수 법안들이 실효성 확보 차원에서 차별구제나 정부의 의무를 강화하는 내용은 영국의 2010년 평등법과 그 방향이 같은 것으로 확인하였다. 향후 차별금지법 제정 논의에서 적극적으로 참고해야 할 부분이다. This article looks at the case of enactment of the Equal Employment Act in 2010 as a general anti-discrimination law in the UK and looks for implications for the future enactment of an equivalent law in Korea. To this end, this article explains the background of the enactment of the law, and then introduces the specific content of the 2010 Equality Act. Next, we will briefly review several bills of general anti-discrimination laws proposed to the National Assembly and academic discussions on them in Korea. Finally this article compares both the cases of the UK and Korea. The 2010 Equality Act is a general anti-discrimination law that unifies the common elements of each anti-discrimination law, such as the meaning of discrimination. However, it is also an single Act, which consolidates all individual anti-discrimination laws on particular grounds previously enacted. The prohibited grounds of discrimination in the 2010 Equality Act are limited to age, disability, transsexuality, marriage and same-sex marriage, race, religion or belief, gender, sexual orientation, pregnancy and maternity. It applies to all areas of society, although there are exceptions depending on the grounds. by reason. Distinctively it imposes public authorities to positively realise equality in their activities. This article confirms that bills of general anti-discrimination law in Korea and academic discussions lacks in the aspects of enhancing harmonisation and clarity among current anti-discrimination laws, compared to the Equality Act 2010. Taking the experiences of the Equality Act case, moreover, the fact that the majority of the Korean bills of general anti-discrimination law strengthen its effectiveness in enhancing actual equality by imposing equality duty on public authorities proved to be desirable. In the future, these two lessons from the UK Equality Act should be actively referred to in discussions on the enactment of general anti-discrimination law.

협동조합 관련 지방세 지원방안

박지현,안성서 한국지방세연구원 2016 한국지방세연구원 정책연구보고서 Vol.2016 No.17

□ 연구목적 ○ 본 연구는 2012년 제정되어 시행중인「협동조합기본법」에 의해서 설립된 협동조합에 대한 지방세지원의 타당성을 검토하고 정책방안을 제시하는 것을 목적으로 함 - 「협동조합기본법」의 제정은 기존 협동조합의 한계를 보완하고 자주·자립·자치적인 협동조합 활동 촉진 및 국민경제의 균형있는 발전에 기여하고자 하는데 의의가 있음 - 「협동조합기본법」시행 이후 협동조합의 수는 빠르게 증가하고 있지만 실제로 사업을 운영 중인 협동조합은 절반정도에 그치고 있음 - 이에 본 연구는 협동조합에 대한 지방세감면 타당성을 평가하고 정책안을 제시하고자 함 □ 주요내용 ○ 협동조합 기본법상 협동조합을 크게 일반협동조합과 사회적협동조합으로 구분함에 따라 각각의 타당성을 검토함 - 일반협동조합은 일반법인, 사회적협동조합은 비영리법인으로 간주되고 있음 · 사회적협동조합은 일반협동조합과 다르게 공익사업을 40% 이상 수행하여야 하며, 조합원의 배당이 금지되어 있을 뿐만 아니라 청산시 잔여재산 또한 조합원에 배분할 수 없음 · 반면 일반협동조합은 공익사업에 대한 규정이 없으며, 조합원의 배당이 가능하고, 청산시 잔여재산은 조합원에 배분할 수 있음 ○ 일반협동조합에 대한 지방세감면은 공익성, 실효성 및 적합성, 형평성 측면에서 타당하지 않다고 평가함 - (감면취지의 타당성) 새로운 경제주체로서 대안적 경제모델을 제시한다는 점에서 설립 초기단계에서의 협동조합 활성화에 대한 감면취지는 인정될 수 있으나 이를 제외한 모든 검토기준에서 부정적으로 평가됨 - (공익성) 일반협동조합은 조합원에게 잉여금의 배당이 가능하고 해산시 잔여재산을 조합원에게 배분할 수 있으며, 영리활동을 한다는 측면에서 영리법인과 유사함 - (실효성 및 적합성) 설립초기단계인 협동조합은 지방세의 주 감면대상인 부동산을 취득·보유할 여력이 작으므로 지방세감면정책의 실효성이 낮을 것으로 판단됨 - (형평성) 일반협동조합에 대한 지방세감면은 일반법인과의 형평성을 왜곡할 수 있음 · 개별법상 협동조합은 실질적으로 영리법인으로 보아야 함에도 비영리법인으로서 세제혜택을 받고 있으나 이는 과거 정책기조가 유지되고 있는 것으로 예외로 간주하여야하며 형평성을 비교하기에는 무리가 있음 ○ 사회적협동조합에 대한 지방세감면은 감면취지의 타당성, 공익성, 형평성 측면에서 타당하다고 평가함 - (감면취지의 타당성) 최근 세계적인 경제침체를 겪고 있는 자본주의 경제의 취약성을 보완하고, 기존의 비영리분야에서 담당하던 사회서비스 및 공공서비스를 보완하는 역할을 수행하는 사회적협동조합에 대한 지방세감면 타당성은 높음 - (공익성) 사회적협동조합은 일정비율 이상 공익사업을 수행해야하는 의무가 규정되어 있고, 배당이 금지되고 청산시 잔여재산을 조합원에게 배분할 수 없는 등 공익성이 강조되고 있음 - (실효성 및 적합성) 일반적협동조합과 동일한 이유로 지방세지원의 실효성은 낮다고 평가함 - (형평성) 사회적협동조합에 대한 지방세감면은 성격이 유사한 사회적기업 및 비영리법인과 수평적 형평성을 만족시키며 국세와의 형평성에도 부합한다고 평가함 □ 정책제언 ○ 감면타당성에 대한 종합적인 검토결과 일반협동조합에 대한 지방세감면은 타당하지 않으나, 사회적협동조합의 경우 타당성이 인정됨 ○ 하지만 일반협동조합의 경우 사업의 영세성 및 지역사회에 대한 기여 등을 고려하여 지역의 특수성을 반영할 수 있는 조례를 통한 지방세감면을 고려해볼 수 있음 - 일반협동조합은 지역사회를 위한 사업을 반드시 포함하도록 규정하고 있기 때문에 지역사회의 요구에 부응해야하며, 지역내 고용을 증대시키는 등 지역발전의 기여도가 높음에도 불구하고 대부분은 운영 초기단계로 매출규모 및 자본금이 작으며 운영의 어려움을 겪고 있음 - 따라서 지방자치단체는 협동조합이 성숙단계로 진입하여 지역사회를 위한 사업을 안정화할 수 있게 조례감면을 통하여 지방세를 지원하는 방안을 고려해볼 수 있음 · 감면의 실효성이 낮은 취득세와 재산세보다는 지방소득세와 등록면허세 등에 대한 감면이 대안이 될 수 있음 · 조례감면의 특성상 지역적 특성을 반영하는 정책을 설계할 수 있는 장점이 있음 - 하지만 조례를 통한 감면이라도 감면에 대한 타당성 평가는 이루어져야 하며, 중과세 배제를 통한 지방세 감면이 원칙적으로 배제되고 있다는 점을 고려하여야 함 · 감면에 따른 비용은 편익을 상회하지 않아야하며, 일반법인과의 형평성을 크게 왜곡하지 않아야 함 ○ 사회적협동조합은 단기적으로는 현행 지특법상에서 감면혜택을 받고 있는 어린이집과 사회복지시설에 대한 감면대상자에 추가하여 확대적용하며, 장기적으로는 지특법상 비영리법인과 동일한 감면혜택을 받는 방안이 검토되어야 함 - 단기안으로 현행 지특법 제19조(어린이집 및 유치원에 대한 감면)의 감면대상에 사회적협동조합이 설치·운영하는 어린이집을 추가함으로써 기존 비영리법인인 어린이집과 동일한 감면혜택을 부여하는 것을 제안함 - 또한 지특법 제22조(사회복지법인등에 대한 감면)의 대상에`사회복지사업을 주사업으로 하는 협동조합기본법 상의 사회적협동조합`을 추가하는 것을 제안함 - 장기적으로는 현행 비영리법인이 받고 있는 지방세감면을 사회적협동조합의 전업종에 걸쳐서 확대하는 방안이 검토되어야 할 것을 제안함