연구논문 : 정치적 익명표현의 자유 -강제적 신원공개(compelled disclosure)법률에 대한 미연방대법원 판례를 중심으로-

권혜령 ( Hye Ryoung Kwon ) 국제헌법학회,한국학회 2013 世界憲法硏究 Vol.19 No.2

최근 헌재가 정보통신망법상 ‘본인확인제’ 규정이 인터넷 게시판에서의 익명표현의 자유를 과도하게 제한하기 때문에 위헌이라고 판단한 것은 헌법 제21조의 보장범위 내에 익명표현의 자유가 포함된다는 것을 명백히 밝혔다는 점에서 의의가 있다. 정치적 익명표현의 자유는 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 아니한 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 자유로서, 표현자의 신원을 공개하도록 강제하는 입법의 위헌여부를 판단하는 과정에서 실제 다투어지게 된다. 익명표현의 보장을 지지하는 견해는 그것이 민주주의의 핵심인 공적 논쟁을 활성화시킨다는 것을 주요 논거로 제시한다. 즉 정치적ㆍ공적 문제에 대해 기꺼이 자신의 견해를 말할 수 있는 보호장치로서 익명성의 보호는 중요하다는 것이다. 그러나 익명표현의 규제를 주장하는 쪽에서는 익명성이 범죄를 야기할 가능성이 있고 익명표현은 공적 논의에 있어서 책임성의 결여 로 나타난다는 것 등을 이유로 든다. 미국 연방대법원은 각각 정치적 투명성과, 표현의 자유보장이라는 근거에 기초해 익명표현에 대한 법적 제한을 합헌으로 혹은 위헌으로 판단해오고 있다. 이러한 판례들을 쟁점별로 나누어 살펴보면, 우선 순수표현에 대해서는 작성자의 신원을 공개하도록 하는 법률, 조례에 대해 엄격심사기준을 적용하면서 익명성의 보장이 표현자를 사회적 보복, 위협으로부터 보호해주며, 정부의 기망이나 선동예방이라는 입법목적이 이러한 익명표현을 제한할 근거가 되지 못한다고 보았다. 그러나, 대법원은 주민발안이나 레퍼렌덤절차에서 입법청원서명자를 공개하도록 하는 법률에 대해서는 순수한 표현과는 달리 직접민주주의 입법행위의 일부분이므로 입법절차의 투명성 보장, 부패방지, 인민주권의 실현이라는 공익적 관점에서 대체로 합헌으로 판단하고 있다. 정치적 표현의 한 형태로서 정치자금의 기부에 대해서도 대법원은 엄격심사기준을 적용해왔는데, 이러한 기부자 공개법률(Buckley 판결)에 대해서는 유권자에 대한 정보제공, 부패억제, 기부한도 위반을 적발한다는 필수불가결한 주이익을 달성하기 위해 좁게 규정되었다고 보았다. 그러나, 한편으로는 소수자 보호라는 민주주의적 가치를 위해 재정적 기초가 취약한 소수정당에 대해서는 잠재적 기부자들이 위협, 괴롭힘, 보복을 받을 합리적 개연성을 입증할 경우 공개의 예외를 인정하고 있다. 익명표현에 대한 상반된 두 견해 모두 사람들이 의미있는 정보를 제공받고 그에 근거한 선택을 하게 된다면 진리가 발견될 수 있고, 민주주의가 발전한다는 논리에 입각해 있다. 정치적 익명표현의 자유를 보장하는 것은 절대적 다수로부터 소수적 표현자를 보호함으로써 소수자 본인의 표현의 자유를 보장해주고, 대중적이지 않은 생각을 사상의 자유시장에 유입하도록 함으로써 사회를 더욱 풍부하게 한다. 가장 좋은 접근법은 표현의 자유가 활성화되도록 익명의 정치적 표현을 보호하면서, 그 메시지 자체가 사상의 시장내에서 유지될지 여부를 독자의 선택에 맡기도록 하는 것이다. Recently, the Constitutional Court held that personal certification system in ‘Act on Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection, etc.’ was unconstitutional because it restricted excessively freedom of anonymous speech through message boards on the internet. The decision was meaningful in that the Court made it clear the scope of Constitution Article 21 includes freedom of anonymous speech. Freedom of Anonymous political speech means he freedom to express and transmit one`s ideas and opinions without revealing one`s identity to anyone. The issue is considered in the process determining unconstitutionality of compelled disclosure act. The view to support anonymous speech suggests that it can activate public debates as a basic ground. In order to be able to speak unreservedly one`s views on political, public issues, it is very important to protect anonymity as a safeguard. But there is also the view that anonymous speech should be regulated to some extent because of likelihood of crime, lack of accountability in public discussion. The U. S. Supreme Court has ruled that the legal limit on anonymous speech is constitutional or unconstitutional on the grounds of political transparency, freedom of speech respectively. Looking at these cases at each issue, most of all, about pure speech, applying strict scrutiny to these disclosure acts, ordinances, the Court has decided that state interests such as prevention of fraud, incitement can not be the basis to limit anonymous speech, for anonymity is bulwark to protect from social retaliation, intimidation, etc. However, unlike pure speech, about direct democracy lawmaking process such as initiative, referendum, the Court held that law to disclose petitioners` name is constitutional for the transparency of the legislative process, prevention of corruption, realization of popular sovereignty. Also, The Court has applied strict scrutiny to campaign contributions as a political speech and ruled these contributors disclosure laws are narrowly tailored to achieve compelling state interests such as providing informations to voters, deterring corruption, a means for finding violation of contribution limit. Meanwhile, the Court has allowed a exemption from disclosure for financially vulnerable minority parties, if the reasonable probability is demonstrated retaliation, harrassment, threats to potential contributors. Two conflicting views about anonymous speech of all are based that the truth is found and democracy develops if people have meaningful informations, and then make a choice based on it. To protect anonymous political speech makes society more various, rich by ensuring minorities freely express, flowing unpopular ideas in free marketplaces. The best approach is to protect anonymous political speech as much as possible in order to activate freedom of speech, and then is to leave up to readers` choice whether the message itself can be survived or not in the marketplace.

정치적 익명표현의 자유 ― 강제적 신원공개(compelled disclosure)법률에 대한 미연방대법원 판례를 중심으로 ―

권혜영 세계헌법학회한국학회 2013 世界憲法硏究 Vol.19 No.2

Recently, the Constitutional Court held that personal certification system in ‘Act on Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection, etc.’ was unconstitutional because it restricted excessively freedom of anonymous speech through message boards on the internet. The decision was meaningful in that the Court made it clear the scope of Constitution Article 21 includes freedom of anonymous speech. Freedom of Anonymous political speech means he freedom to express and transmit one’s ideas and opinions without revealing one’s identity to anyone. The issue is considered in the process determining unconstitutionality of compelled disclosure act. The view to support anonymous speech suggests that it can activate public debates as a basic ground. In order to be able to speak unreservedly one’s views on political, public issues, it is very important to protect anonymity as a safeguard. But there is also the view that anonymous speech should be regulated to some extent because of likelihood of crime, lack of accountability in public discussion. The U. S. Supreme Court has ruled that the legal limit on anonymous speech is constitutional or unconstitutional on the grounds of political transparency, freedom of speech respectively. Looking at these cases at each issue, most of all, about pure speech, applying strict scrutiny to these disclosure acts, ordinances, the Court has decided that state interests such as prevention of fraud, incitement can not be the basis to limit anonymous speech, for anonymity is bulwark to protect from social retaliation, intimidation, etc. However, unlike pure speech, about direct democracy lawmaking process such as initiative, referendum, the Court held that law to disclose petitioners’ name is constitutional for the transparency of the legislative process, prevention of corruption, realization of popular sovereignty. Also, The Court has applied strict scrutiny to campaign contributions as a political speech and ruled these contributors disclosure laws are narrowly tailored to achieve compelling state interests such as providing informations to voters, deterring corruption, a means for finding violation of contribution limit. Meanwhile, the Court has allowed a exemption from disclosure for financially vulnerable minority parties, if the reasonable probability is demonstrated retaliation, harrassment, threats to potential contributors. Two conflicting views about anonymous speech of all are based that the truth is found and democracy develops if people have meaningful informations, and then make a choice based on it. To protect anonymous political speech makes society more various, rich by ensuring minorities freely express, flowing unpopular ideas in free marketplaces. The best approach is to protect anonymous political speech as much as possible in order to activate freedom of speech, and then is to leave up to readers’ choice whether the message itself can be survived or not in the marketplace. 최근 헌재가 정보통신망법상 ‘본인확인제’ 규정이 인터넷 게시판에서의 익명표현의 자유를 과도하게 제한하기 때문에 위헌이라고 판단한 것은 헌법 제21조의 보장범위 내에 익명표현의 자유가 포함된다는 것을 명백히 밝혔다는 점에서 의의가 있다. 정치적 익명표현의 자유는 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 아니한 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 자유로서, 표현자의 신원을 공개하도록 강제하는 입법의 위헌여부를 판단하는 과정에서 실제 다투어지게 된다. 익명표현의 보장을 지지하는 견해는 그것이 민주주의의 핵심인 공적 논쟁을 활성화시킨다는 것을 주요 논거로 제시한다. 즉 정치적ㆍ공적 문제에 대해 기꺼이 자신의 견해를 말할 수 있는 보호장치로서 익명성의 보호는 중요하다는 것이다. 그러나 익명표현의 규제를 주장하는 쪽에서는 익명성이 범죄를 야기할 가능성이 있고 익명표현은 공적 논의에 있어서 책임성의 결여 로 나타난다는 것 등을 이유로 든다. 미국 연방대법원은 각각 정치적 투명성과, 표현의 자유보장이라는 근거에 기초해 익명표현에 대한 법적 제한을 합헌으로 혹은 위헌으로 판단해오고 있다. 이러한 판례들을 쟁점별로 나누어 살펴보면, 우선 순수표현에 대해서는 작성자의 신원을 공개하도록 하는 법률, 조례에 대해 엄격심사기준을 적용하면서 익명성의 보장이 표현자를 사회적 보복, 위협으로부터 보호해주며, 정부의 기망이나 선동예방이라는 입법목적이 이러한 익명표현을 제한할 근거가 되지 못한다고 보았다. 그러나, 대법원은 주민발안이나 레퍼렌덤절차에서 입법청원서명자를 공개하도록 하는 법률에 대해서는 순수한 표현과는 달리 직접민주주의 입법행위의 일부분이므로 입법절차의 투명성 보장, 부패방지, 인민주권의 실현이라는 공익적 관점에서 대체로 합헌으로 판단하고 있다. 정치적 표현의 한 형태로서 정치자금의 기부에 대해서도 대법원은 엄격심사기준을 적용해왔는데, 이러한 기부자 공개법률(Buckley 판결)에 대해서는 유권자에 대한 정보제공, 부패억제, 기부한도 위반을 적발한다는 필수불가결한 주이익을 달성하기 위해 좁게 규정되었다고 보았다. 그러나, 한편으로는 소수자 보호라는 민주주의적 가치를 위해 재정적 기초가 취약한 소수정당에 대해서는 잠재적 기부자들이 위협, 괴롭힘, 보복을 받을 합리적 개연성을 입증할 경우 공개의 예외를 인정하고 있다. 익명표현에 대한 상반된 두 견해 모두 사람들이 의미있는 정보를 제공받고 그에 근거한 선택을 하게 된다면 진리가 발견될 수 있고, 민주주의가 발전한다는 논리에 입각해 있다. 정치적 익명표현의 자유를 보장하는 것은 절대적 다수로부터 소수적 표현자를 보호함으로써 소수자 본인의 표현의 자유를 보장해주고, 대중적이지 않은 생각을 사상의 자유시장에 유입하도록 함으로써 사회를 더욱 풍부하게 한다. 가장 좋은 접근법은 표현의 자유가 활성화되도록 익명의 정치적 표현을 보호하면서, 그 메시지 자체가 사상의 시장내에서 유지될지 여부를 독자의 선택에 맡기도록 하는 것이다.

인터넷 실명제와 익명표현의 자유

문재완 대한변호사협회 2005 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.352

인터넷 실명제의 법제화는 헌법상 모든 국민에게 보장된 표현의 자유를 침해할 뿐 아니라, 실명을 등록하는 모든 사람의 사생활의 비밀과 자유를 침해할 소지가 높기 때문에 신중한 접근이 필요하다. 표현의 자유를 헌법적 가치로 인정하고 있는 보호 근거에 관한 어떠한 이론에 의하더라도 익명 표현은 표현의 자유의 보호범위 안에 있다. 일제 강점기에 조국해방을 위하여 목숨을 바쳤던 애국투사와 권위주의 정부시절 민주화를 위해 싸웠던 민주투사가 생존을 위하여 익명 혹은 가명을 사용했던 우리의 역사적 경험은 익명 표현의 자유가 표현의 자유의 핵심적인 내용임을 일깨워 준다. 익명 표현의 자유는 온라인에서도 오프라인에서와 마찬가지로 보호되어야 한다. 비교법적으로 보아도, 미국․유럽 등은 익명 표현의 자유를 보호하고 있다. 익명 표현의 자유와 실명제는 다음과 같이 정리될 수 있다. 익명 표현의 자유는 표현의 자유의 핵심적인 내용이다. 만일 익명 표현을 전혀 허용하지 않는다면 표현의 자유의 본질적 내용에 대한 침해가되어 위헌이다. 따라서 모든 인터넷상의 표현을 실명으로 하도록 법률로 강제한다면, 그 법률은 위헌이다. 하지만 정보통신부가 고려중인 것처럼 일부의 인터넷 이용에 대해서만 실명확인을 요구한다면, 그 자체가 본질적인 내용의 침해가 아니므로 위헌은 아니다. 익명 표현의 특수한 경우를 제한할 경우 법률로써 하여야 한다. 여기서는 익명 표현을 금지함으로써, 혹은 실명 확인을 의무화함으로써 얻고자 하는 이익과 그로 인하여 침해되는 이익을 비교형량하여 그 법률의 위헌 여부를 판단하여야 한다. 인터넷 실명제는 실효성도 의문시된다. 인터넷 이용자들이 보이는 폭력성은 실명제보다는 이를 조장하여 온 인터넷 포털 등 온라인 서비스 사업자에게 책임을 물리는 방식이 국민의 기본권 침해를 적게하면서도, 인터넷의 부작용을 제거하는 데 더 효율적이라고 생각한다.

익명표현의 자유에 대한 비판적 고찰

정구진 세계헌법학회한국학회 2024 世界憲法硏究 Vol.30 No.1

인터넷 실명제가 도입되고, 헌법재판소가 2010년대 초에 「정보보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관 한 법률」에서 제44조5에서 정하고 있었던 인터넷 실명제에 대해 위헌결정을 내리면서 인터넷 실명제를 넘어서 인터넷 상에서의 표현의 자유와 익명표현의 자유에 대한 연구들이 2010년대 중반까지 집중적으로 이뤄졌고, 그 뒤로는 익명표현의 자유에 대한 연구들이 거의 이뤄지지 않고 있다. 그런데 2010년과 지금 사이에 발생한 온라인 매체와 SNS의 발달과 변화를 고려했을 때 그러한 현실을 반영한 연구가 이뤄질 필요가 있다. 고대 그리스는 물론이고 17세기까지도 표현의 자유는 그 내용과 범위는 오늘날 생각되는 것과 많은 차이가 있었다. 이는 아레오파지티카의 저자인 존 밀턴 조차 국왕파의 자유는 보장해 줄 필요가 없다고 생각했던 것에서 단적으로 알 수 있다. 표현의 자유는 아레오파지티카 이후에도 프랑스 혁명과 미국의 독립 과정에서 굉장히 중요한 요소로 강조가 되었고, 표현의 자유는 역사적으로 계속해서 확대 및 화장되는 방향으로 발전해 왔다. 그리고 표현의 자유에서 익명성의 문제는 14세기에서부터 지속적으로 쟁점화 되어 왔었다. 익명표현의 자유와 관련하여 헌법재판소는 2012년에 인터넷 실명제에 대해 위헌 결정을 내렸고, 선거운동기간 동안 인터넷 게시판 실명제에 대해서는 2010년과 2015년에는 합헌 결정을 했지만 2021년에 입장을 변경하여 위헌결정을 내렸다. 그런데 헌법재판소는 2022년에 공공기관 게시판 본인확인제에 대해서는 합헌 결정을 내려 익명표현의 자유가 무제한으로 보장될 수는 없음을 명확히 했다. 하지만 공공게시판의 경우 일반 대중이 ‘국가 대 개인’의 영역에서 자신의 의견을 전달할 수 있는 경로임을 고려했을 때 이와 같은 결정은 바람직하진 못한 것으로 보인다. 오늘날 매체환경은 과거와 매우 달라졌다. 그리고 그 가장 큰 변화는 과거에 매체는 주로 언론이나 출판사에 국한되었고, 그에 따라 정보를 생산하고 전파하는 주체가 소수였던 것과 달리 오늘날에는 개인들이 더 많은 정보를 생산한다는 데 있다. 그런데 그 과정에서 익명성은 가짜뉴스와 혐오표현을 야기하는 주된 원인 중 한 가지로 작용하고 있다. 이와 같은 점을 고려했을 때 표현의 자유에서 익명성은 ‘국가 대 개인’적인 차원에서는 최대한으로 보장되어야 하지만 ‘개인 대 개인’의 영역에서는 상대적으로 약한 수준으로 보장되는 것이 바람직할 것으로 판단된다. With the introduction of the Internet real-name system and the Constitutional Court ruling in the early 2010s, multiple research has been executed on the Constitutional Court’s ruling. And as a result, research on freedom of expression and freedom of anonymous expression was intensively conducted until the mid-2010s. Since then, however, almost no research has been conducted on freedom of anonymous expression. Considering the development and changes in online media and Social Networking Services since 2010, the issue needs to be revisited. The content and scope of freedom of expression in ancient Greece and even in the 17th century were very different from today. Even John Milton, the author of Areopagitica, thought that the freedom of the Catholics did not need to be guaranteed. Even after Areopagitica, freedom of expression was emphasized as a very important element during the French Revolution in the process of America’s separation from Britain. The issue of anonymity in freedom of expression has been a continuous issue since the 14th century. Regarding freedom of anonymous expression, the Constitutional Court ruled that the Internet real-name system was unconstitutional in 2012, and about the real-name Internet bulletin board system during the election campaign, it ruled that it was constitutional in 2010 and 2015, but changed its position and ruled it unconstitutional in 2021. However, the Constitutional Court ruled that the identity verification system on public institution bulletin boards was constitutional in 2022, making it clear that freedom of anonymous expression cannot be guaranteed indefinitely. When considering the fact that public bulletin boards are a channel through which the general public can convey their opinions in the realm of ‘nation vs. individual,’ such a decision does not seem to be desirable. Today's media environment is very different from the past. The biggest change is that, unlike in the past, individuals produce more information than any other information-producers. However, in the process, anonymity serves as one of the main causes of fake news and hate speech. Considering all the circumstances, the anonymity in freedom of expression should be guaranteed to the maximum extent possible in the ‘individual-to-state’ dimension, but it would be desirable to guarantee it to a relatively weak level in the ‘individual-to-individual’ domain.

‘익명표현의 자유’의 보호 - 미국 연방대법원 판결을 중심으로 -

박용숙 ( Park Yongsook ) 한국외국어대학교 법학연구소 2021 외법논집 Vol.45 No.1

인터넷의 보급에 따라 닉네임이나 비실명 ID를 사용한 커뮤니케이션을 시작으로, 신원을 명시하지 않은 익명에 의한 표현이 일반화되었다. 그리고 이러한 익명표현도 표현의 한 형태로서, 대한민국헌법 제21조 제1항에서 규정하는 언론 출판의 자유에 의해 보장된다고 파악하는 것이 일반적이다. 그러나 오늘날 공권력에 의한 정보통신기술 등을 활용한 광범위하고 행동 감시적 정보수집·취급이 다양한 방법으로 행해지는 가운데, 신원을 밝히지 않고 표출된 표현객체의 익명성은 간단히 박탈될 수 있다. 또한 실명가입을 원칙으로 하는 SNS의 보급, 중국 등의 일부 국가에서 실시되는 실명제 등의 사실상 익명표현의 자유가 제약될 수 있는 상황도 확대되고 있다. 그렇다면, 과연 익명표현의 자유는 헌법상 얼마나 보장되어야 하는 것일까 의문이 제기된다. 미국의 경우, 수정헌법 제1조의 규정에 근거하여 익명표현의 자유의 보장에 대해 많은 논의가 진행되고 있다. 이에 본고에서는 미국에서의 익명표현과 관련한 학설 및 판례를 개관하면서, 우리 헌법에서의 익명 표현의 자유에 대한 보호 필요성에 대해 살펴보았다. With the spread of the Internet, starting with communication using nicknames or non-real name IDs, expression by anonymity without specifying an identity has become common. And it is common to understand that such anonymity is also a form of expression and is guaranteed by the freedom of press and publication prescribed in Article 21, Paragraph 1 of the Constitution of the Republic of Korea. However, today, amid the widespread and behavioral monitoring of information collection and handling using information and communication technologies by public authority, etc., the anonymity of expressive objects expressed without revealing the identity can be simply deprived. In addition, situations in which the freedom of anonymous expression may be limited in reality, such as the spread of social media based on real name subscription and the real name system implemented in some countries such as China, are expanding. If so, it is questioned how much freedom of anonymous expression should be guaranteed under the constitution. In the case of the United States, there is a lot of discussion about the guarantee of the freedom of anonymous expression based on the provisions of the First Amendment. In this regard, this paper will review the theories and precedents related to anonymous expression in the United States, and examine the need to protect the freedom of anonymous expression in the Korean Constitution.

디지털 사회에서 익명표현의 자유와 잊혀질 권리에 대한 법적 고찰

이부하 홍익대학교 법학연구소 2022 홍익법학 Vol.23 No.3

Since it is difficult to identify the original provider of anonymous remarks or information on the Internet, there is a weakness in protecting personal rights. Anonymity can be seen as one of the major causes of crime among Internet users. Anonymity can serve as an important facilitator for freeing Internet users’ behavior. Allowing anonymity on the Internet makes law enforcement more difficult. However, the right to anonymity is fundamentally related to the general right to personality, and the act of anonymous political expression has a liberal and democratic meaning. The freedom to anonymous express of ideas or opinions falls under the protection domain of freedom of expression. Freedom of anonymous expression is recognized as a fundamental constitutional right in the context of social and normative behavior. It is necessary to balance the legal interests between the freedom of expression of users who communicate anonymously on the network and the moral rights that are infringed by this. Freedom of anonymous expression must also comply with constitutional limitations. Freedom of anonymous expression must satisfy the principle of proportionality, which must be balanced by comparison with the public interest. The right to express and act anonymously does not grant the right to insult or defame others on social networks. The freedom of anonymity faces a dilemma due to modern science and technology. Measures that identify a specific individual’s personal information nullify the anonymity of anonymous Internet users. In the case of re-identification for the purpose of identifying the person who expressed anonymously in the future, the constitutional vulnerability to guarantee anonymity arises. In relation to the right to be forgotten on the Internet in the European Union and Germany, the right to be forgotten is recognized as the right to delete personal information. The right to be forgotten is the right to request deletion of the contents of the posting on the Internet while claiming to infringe on one’s privacy or personal information, but the right to be forgotten should be compared with other legal interests. Information on the Internet, which is essential for public opinion formation, cannot be deleted as it provides essential information for citizens’ discourse. This includes, for example, historically significant records or criminal facts of significant significance. 인터넷에서 익명으로 한 발언이나 정보는 원래 제공자의 파악이 어렵기 때문에 인격권보호의 취약점이 발생한다. 익명성은 인터넷 사용자들의 범죄를 유발하는 중요한 원인 중하나라고 볼 수 있다. 익명성은 인터넷 사용자의 행동을 마음대로 하게 하는 중요한 촉진역할을 할 수 있다. 인터넷상 익명성 허용이 법 집행을 더욱 어렵게 한다. 그러나 익명의권리는 근본적으로 일반적 인격권과 관련되어 있고, 익명으로 정치적 표현행위는 자유민주주의적 의미를 가진다. 익명으로 사상이나 견해를 표현하는 자유는 표현의 자유의 보호영역에 해당한다. 익명표현의 자유는 사회적이고 규범적인 행위 맥락에서 헌법적 기본권으로인정받고 있다. 익명으로 네트워크 의사소통을 하는 사용자의 의사표현의 자유와 이로 인해 침해를 받는 인격권 간의 법익형량이 필요하다. 익명표현의 자유도 헌법상 한계를 준수해야 한다. 익명표현의 자유는 공익과 비교형량하여 균형성을 갖추어야 하는 비례성 원칙을 충족해야 한다. 익명으로 표현하고 행위할 수있는 권리가 소셜 네트워크에서 다른 사람들을 모욕하거나 명예훼손할 권리를 부여하지않는다. 익명의 자유는 현대 과학기술로 인해 딜레마에 봉착했다. 특정 개인의 개인정보를식별하는 조치가 익명의 인터넷 사용자의 익명권을 무력화시킨다. 추후에 익명으로 표현한사람을 식별할 목적으로 재식별 조치를 할 경우, 헌법상 익명성 보장의 취약성은 발생한다. 유럽연합과 독일에서 인터넷상 잊혀질 권리와 관련하여, 잊혀질 권리를 개인정보 삭제권으로 인식하고 있다. 잊혀질 권리는 인터넷상 게시물의 내용이 자신의 사생활 침해나 개인정보 침해를 주장하면서 삭제를 요청할 수 있는 권리이지만, 잊혀질 권리는 다른 법익과비교형량되어져야 한다. 대중의 의견 형성을 위해 필수적인 인터넷상 정보는 시민의 담론에 필수적인 정보 제공을 하므로 삭제될 수 없다. 예를 들어, 역사적 중요기록이나 중요한의미를 가지는 범죄사실이 이에 해당될 수 있다.

인터넷 “본인확인제” 조항에 대한 헌법재판소의 위헌결정 연구: 2010헌마47, 252(병합) 결정을 중심으로

김경호 ( Gyong Ho Kim ),이서현 ( Seo Hyeon Lee ),현성미 ( Sung Mi Hyun ) 제주대학교 법과정책연구소 2013 法과 政策 Vol.19 No.1

인터넷 실명제가 게시판 이용자의 표현의 자유를 사전에 제한하여 의사표현을 위축시키고 그 결과 헌법으로 보호되는 표현까지도 억제함으로써 민주주의의 근간을 이루는 자유로운 여론 형성을 방해하여 청구인의 표현의 자유, 개인정보자기결정권, 언론의 자유 등 기본권을 침해한다는 것이 헌재 결정의 요지이다. 본 연구는 인터넷 ``본인확인제``에 대한 헌법재판소의 위헌결정이 갖는 온라인 표현의 자유 측면에서의 함의를 분석하고자 한다. 구체적으로 인터넷 실명제에 대한 헌재의 결정을 포함하여 헌재가 어떠한 기준을 적용하여 위헌결정에 이르렀는지 살펴보고, 이를 바탕으로 온라인상에서의 표현의 자유에 미치게 될 영향을 연구한다. 익명표현은 국가권력이나 다수의 의견에 대한 비판적 사상이나 의견을 보복의 두려움 없이 표현할 수 있게 하는 표현의 자유의 핵심이다. 실명제가 온라인상의 익명표현으로 인한 폐해를 줄이고자 하는 정당한 목적을 갖고 있다 하더라도 익명표현의 기회를 제한하는 것은, 헌재의 결정에서 볼 수 있는 것처럼, 과잉금지 원칙을 위반하여 헌법상 용인될 수 없다. Korean Constitutional Court ruled that the real-name policy severely chills users` constitutional rights of freedom of expression by forcing them to give up their right to speech anonymously. The Court further said that anonymous expression is guaranteed under the constitutional right of freedom of expression. The policy not only hinders the building of public opinions but also infringes individual`s right to control their personal information, the Court added. The article analyzes the Constitutional Court`s decision and draws a meaning of the ruling with the perspective of online freedom of expression. Particularly, it studies the rationale behind the ruling by examining the standards the Court applied. The study finally attempts to measure the influence of the decision to online freedom of expression in general. As the essence of freedom of expression, anonymous expression allows individuals, especially political minorities, to express critical opinions or thoughts against state power or majority opinions. Even though the real-name policy has a legitimate purpose to reduce harmful consequences in cyberspace steamed from anonymity, the restriction to express anonymously is substantially overbroad and therefore is unconstitutional.

익명성 규제에 대한 헌법적 평가 및 2015년 선거법공선법실명확인제 합헌결정에 대한 평석

박경신 중앙선거관리위원회 2016 『選擧硏究』 Vol.1 No.7

Internet real name law, one of the anonymity regulations, restricts the right to anonymity by prohibiting people from expressing their thoughts anonymously, especially extirpating dissident opinions seeking shelter from prejudices and oppression. It also requires all innocent speakers to submit their identification information, thereby limiting their right to privacy, and require the identification data to be stored, thereby increasing the risk of data breach by creating easy and attractive targets. It also acts like a prior censorship for any speech whose author has not been sufficiently identified will be banned. It also discriminates against online speech for off-line speech of the same content is not subject to the identification requirement. While all these rights are being restricted, the public interest goals of deterring or tracking down unlawful material are difficult to achieve due to identity thefts, and it is difficult to justify imposing a blanket requirement on all those writing online regardless of the likelihood of writing unlawful. In 2012, the Constitutional Court struck down a general Internet real name law, accepting the aforesaid arguments but has failed to do so on the election Internet real name law in 2015 even though the latter concerns the core political speech, e.g., commenting on election candidates. 익명성 규제 중의 하나인 인터넷실명제는, 익명으로 자신의 의사를 개진하지 못하도록 하여헌법상 보장되는 익명표현의 자유를 제약하며 특히 시대의 편견과 억압을 피하여 자신의 의사를개진하려는 중요한 표현들을 금지시키므로 해악이 크고, 사람들이 범죄의 의심을 받지 않는 경우에도 자신의 신원정보를 사전제출하도록 강제하기 때문에 사생활의 비밀과 자유를 제약하며특히 개인식별정보가 축적되면 유출의 위험이 높아져 해악이 크고, 사전에 신원정보를 충분히제출하지 않는 한 표현물의 게시를 금지함으로써 표현에 대한 사전검열로써 기능하는 측면이있고, 똑같은 게시물이 온라인에 올랐다는 이유만으로 신원확인의 의무가 부과되므로 불합리한차별이기도 하다. 이와 같이 여러 기본권이 제약되는 것에 비해 실명제가 달성하려는 불법정보 예방과 구제는명의도용의 가능성 때문에 실제로 달성되기 어려워 방법의 적절성 측면에서도 문제가 있고 소수의 불법정보 예방과 구제를 위해 글을 쓰려는 모든 사람에게 본인확인의 의무를 부과한다는 측면에서 법익의 비례성 측면에 있어서도 문제가 있다. 불법정보의 예방과 구제가 목적이라면 익명으로 글을 올린 경우 가중처벌하는 규제방식도 있기 때문에 침해의 최소성 측면에서도 문제가있다. 실제로 2012년 우리나라 헌재는 위 주장의 상당 부분을 받아들이면서 ‘익명표현의 자유’의정치적 중요성을 강조하고 ‘게시판실명제’가 사전검열은 아니나 표현의 ‘사전제한’에 해당하기때문에 규제의 목표가 ‘명백한 공익’을 달성하였는지 엄격히 살펴보아야 한다고 하면서, 실제로주민등록번호의 도용 및 법의 영향이 미치지 않는 외국의 정보통신망을 통한 우회가능성 때문에 불법정보의 예방이나 구제효과는 입증되지 않은 반면 소수의 불법정보를 예방 및 구제하기 위해 모든 게시판이용자에게 신원확인 의무를 부과하여 ‘잠재적 범죄자’ 취급을 하는 것은 과잉 규제라고 하여 위헌판정을 하였다. 위 결정에 비추어 보면 선거법 실명제는 모든 기간 모든 게시물에 적용되는 게시판실명제와는 달리 선거후보자에 대해 선거운동기간에 게시된 글에만 적용되기는 하나, 1일 방문자가 10만명이 되지 않는 인터넷언론사들에 모두 적용되고 전체 표현의 자유에서 가장 가치있다고 볼 수 있는 선거후보자에 대한 게시글에 적용된다는 면을 생각해보면 위헌의 가능성이 높다고 하겠다. 특히 2011년 헌재결정을 통해 인터넷상에서는 사전선거운동금지 규정이 적용되지 않게 되어 후보자비방죄나 허위사실공표죄에 해당하는 불법정보만이 예방 및 구제대상으로 남아 있는 이상 더욱 선거법 실명제로 달성할 수 있는 공익은 이로 인해 발생하는 기본권침해를 정당화하지 못한다.

온라인 익명표현에 대한 이용자정보제공제도

김형돈 서울대학교 기술과법센터 2013 Law & technology Vol.9 No.6

익명으로 행하여진 표현에 있어서 표현 내용은 물론이고 익명성은 그 자체로 보호할 가치가 있으 며, 이는 온라인 익명표현에 대하여도 마찬가지이 다. 온라인 익명표현의 익명성 보호와 다른 법익들 은 균형을 이루어야 하는바, 이러한 균형은 익명표 현에 대한 이용자정보제공제도에 있어서 절차적인 측면과 정보제공 판단기준이 되는 실체적인 측면 모두에서 구현되어야 한다. 우리나라의 경우 정보통신망 이용촉진 및 정보 보호 등에 관한 법률(이하‘정보통신망법’이라 한 다), 전기통신사업법, 저작권법 등을 통하여 이용자 정보제공제도를 규율하고 있다. 현행 온라인 익명 표현에 대한 이용자정보제공제도를 절차적 측면에 서 살펴보면 정보제공 시 사법부의 판단을 받지 않 는다는 점, 제공되는 정보의 주체인 이용자의 의견진술 절차가 없다는 점 등이 문제점으로 판단된다 이용자정보제공의 판단 기준에 대하여 살펴보 면, 미국의 경우 판례상 크게 3가지의 판단 기준이 적용된 것으로 보인다. 우리나라의 경우 온라인 서 비스 제공자가 수사기관의 요청에 따라 이용자의 정보를 제공한 사실에 대해 온라인 서비스 제공자 의 손해배상책임을 인정한 사례에서‘구체적으로 는 침해되는 법익 상호 간의 이익 형량을 통한 위법 성의 정도, 사안의 중대성과 긴급성 등을 종합적으 로 고려하여 개인정보를 제공할 것인지 여부’를 결 정하여야 한다고 판시하여 이익 형량을 통하여 정 보제공 여부를 판단하여야 한다는 입장으로 보이 는 판결이 있다. 그러나 이익 형량을 통하여 정보제 공 여부를 판단하여야 한다는 기준은 불명확하고 명예훼손 등 본안심사 시 이중으로 이익 형량을 거 쳐야 하는 문제점이 있다. 피고 또는 피의자의 신원 을 확보해야만 입증할 수 있는 부분을 제외한 요건 사실 또는 구성요건을 모두 입증하여야만 신원 정 보를 제공하도록 하는 기준이 명확성과 절차적 경 제성 측면에서 더 나은 기준이라고 보인다. In anonymous speechs, anonymity, as well as speech contents, needs to be protected. Protection of anonymity should balance with other legal interests. And the balance has to be embodied in procedures and standards of unmasking. There are three laws which regulate unmasking anonymous online speechs in korea. Regards to procedures, It is problem that unmasking is not decided by the judiciary authorities and there is no hearing for anonymous speaker.It seems that three standars are adopted in U.S.A. courts for unmasking anonymous speech. In korea, there is a case in which the court put the liability on an online service provider who have given online user's identification to the investigative agency without consideration. The court, in that case, said the online service provider should have decided whether give the identification by general consideration of importance and urgency of the situation and the degree of illegality through balancing test. It seems that the court used balancing test standard for unmaksing anonymous online speech. But Balancing test standard is rather vague. And repeated balancing test is required when the court decide defamation. The standard which plaintiff should provide evidence to establish a prima facie case for each essential element of the claim except those elements for which it would be impossible to obtain evidence without knowing the defendant's identity, is better than balancing test standard. Because it is more clear, and economical in procedure.

범죄 보도와 표현의 자유

이동훈(Lee, Dong-Hoon) 한국비교공법학회 2020 공법학연구 Vol.21 No.4

범죄 보도의 경우 범죄인의 인격권 보호 범위를 어디까지 허용할 수 있는가? 즉 언론이 특정인의 범죄에 대한 수사나 재판을 보도하는 것은 보도의 자유를 전제로 한 국민의 알 권리를 충족하기 위한 것이라 하더라도, 그 특정인 입장에 보면 언론의 범죄 피의 보도로 인하여 자신의 인격권이 침해당하는 일이 발생한다. 이 점에서 언론의 보도의 자유와 특정인의 인격권 침해의 조화를 찾기가 어렵다. 언론의 범죄 보도는 법원으로부터 유죄 판결이 나기 전 내사나 수사단계에서 이루어지는 경우가 많다. 이는 범죄 보도의 주요 취재원이 경찰과 검찰에 집중되기 때문이다. 경찰과 검찰도 보도자료를 배포하는 등 수사 결과의 홍보에 적극적인 점도 한몫하고 있다. 그러다 보니 유죄 판결이 확정되기 전까지는 무죄라는 헌법상 무죄추정의 규정이 있음에도, 언론의 범죄 보도로 피의사실이 공표되고 피의자 개인과 가족의 모습이 공개되고 있다. 이는 그 범죄와 직․간접적으로 관련된 피해자나 그 가족 그리고 피의자나 그 가족에 대한 명예나 프라이버시 등 인격권을 침해하고, 피의자를 범인으로 단정함으로써 법원 판단에 앞서 여론재판의 형태로 법관을 압박하여 재판의 독립성을 침해할 수도 있다. 수사기관의 피의사실공표는 헌법 제27조 4항의 무죄추정의 원칙에 위배 되고 형법 제126조에 처벌조항이 있다. 그럼에도 검찰과 경찰이 하위 훈령인 ’형사사건 공개금지 등에 관한 규정‘, ’경찰 수사 사건 등의 공보에 관한 규칙‘을 통해 예외적 경우에는 수사 상황을 공개하도록 하고 있다. 이는 상위법인 형법에서 예외 없이 피의사실공표를 처벌하는 규정을 두었는데 하위법인 훈령에서 예외적인 경우에만 수사 상황 등을 공개하도록 하는 것은 이는 훈령으로 상위법인 형법을 제한하는 것은 법체계상 논란이 있다. 그렇다고 국민의 알 권리(보도의 자유)를 무시하고 전면적으로 피의자의 인격권만 보호하는 것도 문제이다. 국민의 알 권리와 피의자의 인격권 보호가 조화되는 방안이 필요하다. 헌법재판소와 대법원은 알 권리와 피의자의 인격권 보호가 조화되는 방안으로, 언론의 범죄 보도에 익명보도주의를 원칙으로 하고, 그 실명이나 초상의 보도에 의해 관계자의 신원을 공공에게 알릴 필요가 있는 경우에는 실명 보도를 예외적으로 허용한다. 범죄 사실의 보도 기준을 실명으로 보도하는 경우에는 사인(사적 사안)과 공인(공적 사안)으로 나누어, 공인(공적 사안)에 해당된다고 판단되면 언론이 실명으로 보도하더라도 감시와 비판을 주된 임무로 하는 보도의 자유 특성상 그 보도 내용이 공직자에게 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로 현저히 상당성을 잃은 것이 아닌 한 면책으로 본다. 즉, 사인(사적 사안)의 범죄 보도에는 익명 보도를 원칙으로 하여 인격권을 중시하고, 공인(공적사안)의 범죄 보도에는 신원 공개를 원칙으로 하여 표현의 자유를 더 중시한다. 향후 SNS, 인터넷의 영향력이 급증하는 추세로 공인의 인격권 침해 범죄 보도의 확산이 많아지게 되는 경향에 맞추어, 공인(공적 사안) 확대의 합리적 기준의 설정이 필요하다. 이 점에서 공인을 매우 넓게 보는 미국의 ‘현실적 악의 원칙’의 법리를 고려하는 것도 하나의 방법이다. 언론보도의 표현의 자유와 공인인 피의자 인격권이 충돌하는 경우, 미국은 표현의 자유를 두텁게 보호하여 사인보다 ‘공직자’(미국은 공직자뿐만 아니라 비정부적인 공적 인사까지 확대함)에 대한 언론사의 감시와 비판을 폭넓게 인정하는 점은, 민주사회에 오히려 적합하다고 생각한다. In the case of criminal reports, to what extent can the scope of the protection of the criminals personal rights be allowed? In other words, even if the medias reporting of investigations or trials of a specific persons crimes is intended to satisfy the publics right to know on the premise of freedom of reporting, for a particular person, his or her personal rights are violated by the medias reporting of criminal blood. In this regard, it is difficult to find a harmony between freedom of press reporting and infringement of certain peoples personal rights. The media reports of crimes are often made during internal investigations or during the investigation phase before they are found guilty by the court. This is because the main sources of criminal reports are concentrated in the police and the prosecution. Police and prosecutors are also active in promoting the investigation results by distributing press releases. As a result, although there is a constitutional presumption of innocence until the conviction is confirmed, the facts of the suspects crime have been made public and the images of the individual and family members of the suspect have been revealed. This may infringe on the personal rights of victims or their families directly or indirectly related to the crime, such as honor or privacy of suspects or their families, and may infringe on the independence of the trial by pressuring the judge in the form of a public opinion trial prior to the courts judgment. The investigative agencys announcement of the facts of the suspect runs counter to the principle of presumption of innocence in Article 27(4) of the Constitution, and Article 126 of the Criminal Law has a clause of punishment. Nevertheless, the prosecution and the police are required to disclose the investigation status in exceptional cases through the lower directives such as “Regulations on Prohibition of Disclosure of Criminal Cases” and “Rules on Disclosure of Police Investigation Cases.” The Criminal Law of the higher corporation has a regulation that punishes the disclosure of facts of suspects without exception, which requires disclosure of the investigation status only in exceptional cases in the lower corporations directive, which is controversial in the legal system to restrict the criminal law of the higher corporation. However, it is also problematic to ignore the publics right to know (the freedom of reporting) and to protect the suspects personal rights entirely. Measures should be taken to harmonize the peoples right to know and the protection of the suspects personal rights. The Constitutional Court and the Supreme Court are a way of harmonizing the right to know and the protection of the suspects personal rights. In principle, anonymous reporting is required in the reporting of crimes by the media, and if it is necessary to inform the public of the identity of the person concerned by the real name or the initial report, the real name report is exceptionally allowed. If the standards for reporting criminal facts are reported by real names, the report shall be divided into autographs (private matters) and public figures (public matters), and if it is deemed to fall under official names, even if the media reports by real names, it shall be regarded as an exemption from the fact that the report has not lost significant importance due to malicious or seriously rash attacks on public officials. In other words, the principle of anonymous reporting is to emphasize personal rights in the reporting of crimes by the cause of death (private matters), and the freedom of expression is more important in reporting crimes by public figures (public cases) on the principle of identity disclosure. In line with the growing trend of SNS and the Internets influence in the future, it is necessary to set a reasonable standard for expanding the number of public figures (public issues) in line with the tendency to increase the spread of rep