독일 행정절차법의 최신 동향 * 독일 행정절차법에 미치는 유럽 행정절차법의 영향과 관련하여

강현호(Hyun Ho, Kang) 한국행정법학회 2019 행정법학 Vol.16 No.1

독일은 행정에 있어서 발달되어 있으며, 특히 행정의 목적으로서 합리성, 효율성 그리고 공익성 등을 충실하게 달성하고 있다고 자부하고 있다. 행정을 수행함에 있어서 여러 가지 요소들을 종합적으로 고려하여 최상의 결과를 획득하고 있다고 한다. 독일에서는 행정의 종국적 목적인 공익을 달성함에 있어서 과정으로서 전개되는 행정절차는 봉사적 기능에 초점을 맞추고 있다. 행정절차를 거치는 과정에서 이루어지는 목표달성의 지연이라는 요소를 적절하게 고려한다. 이에 반하여 유럽 행정에서는 절차의 의미를 독일에서보다 훨씬 강조하고 있다. 행정이 종국적 결정을 내리기 전에 상대방의 의견을 들어야만 하고 이러한 절차의 흠결은 사후적으로 보완될 수 없으며 절차의 하자가 있는 경우에는 실체적인 내용 역시 하자가 있기 마련이라고 보는 입장에 서 있다. 이러한 유럽의 행정절차에 대한 관념이 유럽의 통합을 통해서 이제는 독일 행정절차법에 커다란 영향을 미치게 되었다. 영향을 미치는 근거로는 회원국의 조약으로부터 도출되는 임무수행에 대한 충실한 협력의무, 국내법에 대한 유럽법 적용우위의 원칙, 유럽법 합치적 해석명령 등으로부터 도출된다. 물론 유럽법의 회원국 국내적용에 있어서 회원국들은 절차자치를 향유하지만, 이 역시 유럽법상의 등가성 원칙과 효과성 원칙을 통해서 제한을 받는다. 또한 유럽연합기본권헌장 제41조에 규정된 선한 행정을 요구할 권리를 통해서 유럽 시민들은 행정의 절차에 대하여 편파적이지 아니하고, 공정하게 그리고 적정한 기간 내에 다루어지도록 요구할 기본권의 지위를 향유한다. 이러한 유럽법에 토대하여 독일 행정절차법에서도 - 적어도 유럽법을 집행함에 있어서는 - 수익적 행정행위를 거부하는 경우에도 청문을 하여야 하는 것을 통해서 청문의 범위가 확장되게 되었으며, 행정재량과 판단여지의 구별이 약화되면서 행정의 전문성을 보다 강조하게 되었고, 유럽법상 지침에서 규정된 허가의제나 단일창구와 같은 제도들이 독일 연방행정절차 법에 수용되기도 하였으며, 유럽법을 집행하는 행정행위에 있어서 절차하자의 효과가 보다 강조되게 되었다. 무엇보다도 유럽법을 위반하는 행정행위의 취소를 제한함에 있어서 독일 행정절차법상의 신뢰보호와 충돌하게 되었고 유럽최고법원은 일련의 판례를 통해서 유럽공동 체의 이익을 보장하기 위하여 신뢰보호의 적용범위를 축소해 나갔다. 적법한 행정행위의 철회와 관련된 독일 행정절차법의 도그마틱에도 역시 변화를 주게 되었다. 독일식의 행정절차의 신속화를 표상하는 차단효와 관련하여서도 제한을 가하면서 유럽법의 집행과 관련하여서는 행정의 목표달성이라는 공익보다는 절차준수의 의미를 보다 강화하는 방향으로 나아가게 되었다. 이러한 일련의 유럽법의 영향이 Spill-over-Effekte를 통해서 독일내에서 자국법의 집행과 관련하여서도 효과를 나타내게 되면서, 독일 행정절차법의 유럽화 경향은 더욱 가속될 것으로 사료된다. 그렇다고 독일식의 절차와 실체의 정교한 조화라는 이익이 완전히 도외시 되는 것은 아니고 여전히 가능한 한 유럽법 합치적 해석의 방법으로 조화를 시도하는 경향도 나타나고 있다. Die Deutschen sind sehr stolz auf ihre Verwaltungssysteme, durch die Rationalität, Effizienz und Öffentlichkeit getreu erreicht werden. Sie erzielen die besten Ergebnisse durch die Erwägungen über verschiedene Faktoren in ihrer Verwaltung. In Deutschland nimmt das Verwaltungsverfahren eine dienende Funktion für die Erreichung des Ziels der öffentlichen Verwaltung an. Im Gegensatz dazu betont die europäische Verwaltung die Bedeutung des Verfahrens mehr als in Deutschland. Bevor die Verwaltung eine endgültige Entscheidung trifft, hat sie auf die Stellungnahme der Beteiligten hören. Der Mangel dieses Verfahrens kann nicht nachträglich ergänzt werden. Auch wird das fehlerhafte Verfahren als einen materiellen Mangen angenommen. Dieser europäische Begriff von Verwaltungsverfahren hat nun durch die Integration Europas tiefgreifende Auswirkungen auf das deutsche Verwaltungsverfahrensrecht. Die Basis für seinen Einfluss ergibt sich aus den Verpflichtungen der treuen Zusammenarbeit bei der Erfüllung der sich aus dem Vertrag der Mitgliedstaaten ergebenden Pflichten, dem Grundsatz der Anwendung des europäischen Rechts auf das innerstaatliche Recht und der europarechtskonformen Auslegung. Natürlich verfügen die Mitgliedstaaten bei der Anwendung des europäischen Rechts auf die Mitgliedstaaten über die Verfahrensautonomie. Dies wird jedoch auch durch die Grundsätze von Äquivalenzprinzip, Diskriminierungsverbot und Effektivitätsprinzip eingeschränkt.Durch das in Artikel 41 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vorgesehene Recht auf eine gute Verwaltung geniessen die europäischen Bürger außerdem den Status der Grundrechte, um zu verlangen, dass sie unparteiisch, fair und innerhalb einer angemessenen Zeit behandelt werden. Durch die Einflüsse des europäischen Verwaltungsverfahrensrechts auf das deutsche Verwaltungsverfahrensrecht wurde der Anhörungsbereich zumindest durch die Notwendigkeit der Anhörung bei der Ablehnung begünstigender Verwaltungsakte erweitert, die Unterscheidung zwischen Ermessen und Beurteilungsspielraum entkräftet. Darüber hinaus wurde Institutionen wie die Genehmigungsfiktion und die einheitliche Stelle, wie sie in europäischen Richtlinien vorgesehen sind, vom Bundesverwaltungsverfahrensgesetz akzeptiert. Durch die Einflüsse des europäischen Verwaltungsverfahrensrechts wurden die Wirkung von Verfahrensfehlern und auch die Aufhebung von rechtswidrigen Verwaltungshandlungen, die gegen europäisches Recht verstoßen, tangiert. Im Zusammenhang mit dem Widerruf rechtmäßiger Verwaltungsakte hat sich ebenfalls geändert. Insbesondere verkürzte die Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofes den Umfang des Vertrauensschutzes im deutschen Verwaltungsverfahrensrecht, um die Interessen der Europäischen Gemeinschaft zu gewährleisten. Diese Einflüsse entfaltet sogenannte inSpill−over−Effekte über den Vollzug des eigenen inländischen Rechts, und dadurch wird die Europäisierung des deutschen Verwaltungsverfahrensrechts noch stärker.

獨逸 行政節次法의 유럽화에 관한 小考

김중권 법조협회 2008 法曹 Vol.57 No.11

다차원시스템이라는 EU의 행정적 특수성과 관련해서, 행정법의 절차관련성과 절차법의 중요성이 새롭게 부각된다. EU법의 직접적 효력, 그것의 적용우위, 효과성 명령으로부터 비롯된 유럽법적 규준은, 법적으로 실체적 유럽법이 집행되는 절차에 국한하여 주효하다. 하지만 유럽화는 EU법의 타자집행의 차원을 넘어, 실제론 독일 행정법의 일반이론 전반을 사정거리에 두고 있다 하겠다. 따라서 유럽화의 도구화적 측면에서 현행 독일 행정절차법의 집행에 초점을 맞추어 유럽화의 문제를 검토하고자 한다. 다른 법영역에 비하면 행정법은 -당위의 물음은 차치하고서라도- 유럽 특히 독일 행정법의 영향을 매우 강하게 받고 있다. 특히 유럽통합이 궁극적으로 법제도의 통합으로 나아간다는 점에서, -내·외국법의 경계가 허물어지는 FTA가 도래하기 전이라도- (독일)행정법의 유럽화의 문제는 우리에게 직·간접적으로 효과를 미칠 수밖에 없다. 아울러 관련 논의에서 우리 행정법의 개혁의 단초를 발견할 수도 있다. 예컨대 실질(내용)중시적 기조에 절차간소화가 더욱 가미된 독일 행정절차법의 입법태도가 유럽법차원의 절차에 의한 권리보호와 심각하게 충돌하는 상황에서, 절차하자에 관한 논의를 시급히 새롭게 전개할 필요가 있다. 한편 행정절차법이 단지 절차적 차원에 머물지 않듯이, 여기서의 논의는 -수익적 행정행위의 취소에서의 신뢰보호 문제 등과 같이- 절차법의 유럽화의 문제를 통해 실체법적 변화에 대해서도 효과적으로 접근할 수 있다. 요컨대 유럽화 문제는 유럽 諸國의 차원에 국한되지 않는다. 유럽화로 독일 공법학이 새로운 도전에 처해 있듯이, 유럽화 문제는 우리 행정법학의 지반도 拔本的으로 변화시킬 수 있는 결정적인 外生因子가 된다.

독일(獨逸) 행정절차법(行政節次法)의 유럽화에 관한 소고

김중권 ( Jung Kwon Kim ) 법조협회 2008 法曹 Vol.57 No.11

다차원시스템이라는 EU의 행정적 특수성과 관련해서, 행정법의 절차관련성과 절차법의 중요성이 새롭게 부각된다. EU법의 직접적 효력, 그것의 적용우위, 효과성 명령으로부터 비롯된 유럽법적 규준은, 법적으로 실체적 유럽법이 집행되는 절차에 국한하여 주효하다. 하지만 유럽화는 EU법의 타자집행의 차원을 넘어, 실제론 독일 행정법의 일반이론 전반을 사정거리에 두고 있다 하겠다. 따라서 유럽화의 도구화적 측면에서 현행 독일 행정절차법의 집행에 초점을 맞추어 유럽화의 문제를 검토하고자 한다. 다른 법영역에 비하면 행정법은 -당위의 물음은 차치하고서라도- 유럽 특히 독일 행정법의 영향을 매우 강하게 받고 있다. 특히 유럽통합이 궁극적으로 법제도의 통합으로 나아간다는 점에서, -내·외국법의 경계가 허물어지는 FTA가 도래하기 전이라도- (독일)행정법의 유럽화의 문제는 우리에게 직·간접적으로 효과를 미칠 수밖에 없다. 아울러 관련 논의에서 우리 행정법의 개혁의 단초를 발견할 수도 있다. 예컨대 실질(내용)중시적 기조에 절차간소화가 더욱 가미된 독일 행정절차법의 입법태도가 유럽법차원의 절차에 의한 권리보호와 심각하게 충돌하는 상황에서, 절차하자에 관한 논의를 시급히 새롭게 전개할 필요가 있다. 한편 행정절차법이 단지 절차적 차원에 머물지 않듯이, 여기서의 논의는 -수익적 행정행위의 취소에서의 신뢰보호 문제 등과 같이- 절차법의 유럽화의 문제를 통해 실체법적 변화에 대해서도 효과적으로 접근할 수 있다. 요컨대 유럽화 문제는 유럽 諸國의 차원에 국한되지 않는다. 유럽화로 독일 공법학이 새로운 도전에 처해 있듯이, 유럽화 문제는 우리 행정법학의 지반도 拔本的으로 변화시킬 수 있는 결정적인 外生因子가 된다.

독일 행정소송법에 대한 EU행정법의 영향에 관한 小考

金重權(Kim, Jung-Kwon) 한국비교공법학회 2016 公法學硏究 Vol.17 No.2

EU행정법은 나날이 회원국의 행정법질서에 영향을 미치고 있다. 특히 권리보호시스템은 유럽화를 심대하게 경험하고 있다. 회원국의 행정이 EU법을 집행하는 한, 권리보호를 강구하는 것은 이들 회원국 법원의 임무이다. 여기서 회원국 법원은 기능적으로 유럽연합의 법원으로서 판결을 내린다. 등가성의 원칙(Äquivalenzprinzip)과 유효성의 원칙(Effektivitätsgebot)은 EU법의 집행은 물론, EU법의 사법적 관철과 관련해서 회원국의 조직상의, 절차상의 자율을 제한하는 데 이바지한다. 유럽화로 인해 그들 공법학이 두 번째 국면을 맞이하고 있다는 독일에서의 논의를 중심으로 살펴본다. 행정소송법의 유럽화는 현실적인 것이 되어 버렸다. EU법의 침투심도는 더욱더 증가한다. 그럼에도 불구하고 회원국의 절차자율이 그저 명목상의 것으로 전락할 수는 없다. 유럽의, 국내의 모든 권리보호보장을 엄격히 동일하게 만드는 것은 장래에도 시사되지 않는다. 하지만 EU법의 영향은 당연히 긍정적으로 평가되어야 하며, 행정적 권리보호를 시대의 요청에 상응하게 하는 데도 이바지한다. 현재 독일 공법학의 관심은 유럽화과정을 독일법에 대한 일방적 유입으로 파악하지 않고, 자신 발전의 動因으로 삼으며, 아울러 자신들의 발전되고 믿을 만한 해결책을 그 과정에 삽입시키고자 한다.

최근 유럽연합 의료기기 리스크 법제에 관한 일고찰 : 다주체 간 협업 및 집행구조의 유럽화 현상을 중심으로

이재훈(Jae-Hoon Lee) 유럽헌법학회 2021 유럽헌법연구 Vol.- No.37

2010년 프랑스의 의료기기제조사인 Poly Implant Prothèse가 발암물질을 함유하고 있는 공업용 실리콘으로 체내삽입용 실리콘을 제작하여 판매한 의료기기 스캔들로 인해 유럽연합 차원의 의료기기 법제 전환에 대한 논의가 활발하게 진행되다. 그 결과 2017년 EU의료기기규정이 제정되었으며 2021년 5월 26일에 효력이 발생하였다. EU의료기기규정은 비록 사전배려라는 개념을 직접적으로 사용하고 있지는 않지만 의료기기 제작자에게 UDI 기기식별자 부여, 의료기기 등록 의무 부여, 의료기기와 관련된 리스크 관리 및 품질 관리, 각종 보고 의무 및 관할 당국에의 협력 의무 등을 부과하여 의료기기와 관련된 가치사슬네트워크의 시작 차원에서부터 사전배려적으로 리스크 관리가 이루어지도록 하고 있다. 그리고 의료기기와 관련하여 유럽 전역에서의 조화로운 리스크 관리를 실현하기 위한 제도적 방식으로 유럽연합 집행위원회와 회원국의 관할 당국 간의 긴밀한 협업체계를 도입하고 있다. 유럽연합법의 집행과 관련하여, 유럽연합의 발전에 따라 유럽연합 행정조직 및 각 회원국의 행정조직 간의 협업의 의미는 지속적으로 증가해 왔으며, 이러한 협업의 유형으로는 행정기관 간의 정보 교환, 행정절차 또는 협업을 위해 조직된 별도의 행정조직을 매개로 한 상호 협업 등을 들 수 있다. 그리고 보다 최근에는 이러한 유럽연합 행정기관 및 유럽연합 회원국의 행정기관 간의 협업의 수준을 넘어 보다 체계적이고 제도화 되어 있으며 유럽연합 전역에서 균질적인 유럽연합법 집행을 담보하기 위한 방안으로 행정결정의 내용을 상호 조절하고 경우에 따라서는 계서제와 유사한 수직적 관계를 통해 유럽연합 집행위원회에 의해 회원국 행정청의 결정에 대한 감독 및 통제 가능성이 허용되는 집행구조가 나타나기 시작했다. 이러한 유럽연합의 행정기관과 회원국의 행정기관 간에 수직적·수평적으로 긴밀하게 직조된 집행구조는 ‘유럽연합 행정 결속체’라는 개념을 통해 논의되고 있다. 이러한 맥락에서 EU의료기기규정상 제도들을 살펴본다면, 의료기기 감시체계에서 나타나는 회원국 관할 당국 간 리스크에 대한 상호평가조정절차에서는 전 유럽차원에서 이루어지는 제도화된 정보 교환 협업 체계가 자리 잡고 있음을 확인할 수 있다. 더 나아가 시장감독 차원에서 나타나는 유럽연합 집행위원회에 의한 회원국 관할 당국의 시정조치 검토 및 이에 대한 감독권 행사는 유럽연합차원에서 이루어지는 수평적 상호작용을 넘어 유럽연합 집행위원회가 마치 상급기관인 것과 같은 소위 계서제적 현상이 나타나고 있다고 평가할 수 있다. 이와 같은 EU의료기기규정에서 나타나는 집행구조의 유럽화 현상으로부터 리스크 행정 영역에서도 유럽연합법 집행구조의 유럽화 현상이 나타나고 있다는 점을 발견할 수 있다. In 2010 in EU, discussions on the transition to the Medical Device Regulation were actively underway due to a medical device scandal in which a French medical device manufacturer manufactured and sold silicon for insertion into the body with industrial silicon. As a result, the EU Medical Device Regulation(MDR) was enacted in 2017 and took effect on May 26, 2021. Although the concept of ‘Risikovorsorge’ is not directly used, MDR impose UDI device identifiers, medical device registration obligations, risk management and quality management, various reporting obligations and cooperation obligations with competent authorities. These systems are covered in this paper. In addition, a close cooperative system between the European Commission and the competent authorities of Member States is introduced as an institutional way to realize harmonious risk management across Europe in relation to medical devices. The meaning of collaboration between EU administrative organizations and administrative organizations of each member country has continued to increase with the development of the European Union. More recently, a more systematic, institutionalized and harmonized enforcement of EU law across the European Union has begun, enabling the European Commission to monitor and control decisions of the competent authorities of the Member States through vertical relationships between the European Commission and the competent authorities of the Member States. These vertically and horizontally woven enforcement structures between European Union and Member States are being discussed through the concept of Europäischer Verwaltungsverbund . This paper analyzes these phenomena from the perspective of risk regulation for medical devices.

獨逸의 情報保護政策과 立法課題

鄭南哲 유럽헌법학회 2016 유럽헌법연구 Vol.22 No.-

오늘날 “제4차 산업혁명(the fourth industrial revolution)”이 강조되고 있으며, 이러한 제4차 산업혁명의 발전은 점차 사생활의 비밀과 자유를 위협할 수 있다. 특히 글로벌 커뮤니케이션 기반시설에서 자유권을 침해할 위험이나 리스크는 더욱 높아졌다. 최근 유럽연합법과 유럽사법재판소의 영향으로 독일에서는 데이터보호에 관한 논의가 활발하다. 독일의 정보보호법은 1983년 독일 연방헌법재판소의 인구조사판결에서 출발한다. 이 판결은 개인정보에 대한 국가의 침해에 대해 중요한 한계를 제시하였다. 이와 관련하여 법률유보의 원칙, 비례의 원칙 등이 그 대표적 사례이다. 최근 유럽사법재판소의 쉬렘스 판결은 처음으로 사생활과 관련된 기본권의 본질적 내용에 대한 침해를 확정하였다. 이러한 판결은 데이터보호의 한계에 관한 새로운 기준을 제시하고 있다. 또한 유럽의회는 2016. 4. 14. 유럽연합 데이터보호기본령을 최종적으로 의결하였다. 이러한 데이터보호기본령은 유럽연합의 정보보호정책을 집약한 것으로 볼 수 있다. 앞으로 유럽연합의 정보보호법이 독일의 정보보호법에 어떠한 영향을 미치는지는 예측하기 어렵다. 독일에서는 ‘정보행정법’이 행정법의 세부영역으로 부상하고 있는 점도 주목된다. 정보행정법은 개인정보자기결정권이나 정보공개청구권과 같이 주관적 공권에 국한되지 아니하고, 행정조직이나 행정절차 등의 분야까지 포함하고 있다. 그 밖에 정보통신기술의 발달로 인해 정보관리의 民營化(私化)가 확대될 우려도 있는데, 소위 “규제된 자율규제”가 고려될 필요가 있다. 결론적으로 독일의 정보보호법제를 통해 배울 수 있는 점은 ‘기본권’의 보호를 철저히 해야 한다는 사실이다. 우리나라에서는 아직도 개인정보의 조사・수집에 관한 법률적 근거가 불충분한 경우가 적지 않다. 독일 정보보호법제의 도전과 대응은 큰 변화를 앞두고 있으며, 이러한 변화의 바람은 우리의 정보보호법제를 개혁하는 데에도 큰 도움을 줄 것이다. In jüngster Zeit wird die "vierte industrielle Revolution" akzentuiert und dies kann zunehmend die Vertraulichkeit des Privatlebens und die Freiheit bedrohen. Erhöht wird die Gefahr oder das Risiko, das Recht auf Freiheit in der globalen Kommunikationsinfrastruktur zu verletzen. Vor kurzem in Deutschland, nicht zuletzt unter dem Einfluss des EU-Rechts und des Europäischen Gerichtshofs stehen diese Probleme des Datenschutzes zur lebhaften Debatte. Das deutsche Datenschutzrecht geht zunächst vom sog. Volkszählung-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Dezember 1983 aus. Es hat bezüglich des Datenschutzes einige wesentlichen Grenzen gegenüber den staatlichen Eingriffen dargestellt. Dabei handelt es sich um den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes, das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Im aktuellen Urteil des Europäischen Gerichtshofs, also sog. Schrems-Urteil, wird erstmals ein Eingriff in den Wesensgehalt des Rechts auf Achtung des Privatlebens gemäß Art. 7 GRCh festgestellt. Dies ist ein neuer Maßstab über den Datenschutz. Darüber hinaus hat am 14.04.2016 das Europäische Parlament die neue EU-Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) endgültig verabschiedet. Die DS-GVO enthält wesentliche Politik zum Datenschutz der Europäischen Union. Unsicher ist, ob und wie EU-Datenschutzrecht zur Zukunft in das deutsche Recht Einfluss nehmen kann. In Deutschland wird teilweise in der Literatur das Informationsverwaltungsrecht als ein Sektor des modernen Verwaltungsrechts hervorgehoben. Es umfasst zuerst ein subjektives-öffentliches Recht wie das Recht auf informationelle Selbstbestimmung bzw. Recht auf freien Zugang zu Informationen, und auch erstreckt sich auf institutionelle Perspektive. Das Informationsverwaltungsrecht beeinflusst nicht nur Verwaltungsverfahrensrecht sondern auch das Verwaltungsorganisationrecht. Des Weiteren kann wegen Entwicklung der Technologie von Information und Telekommunikation die Privatisierung der Datenschutz erweitert werden, wobei sog. "regulierte Selbstregulierung" berücksichtigt werden soll. Schließlich können wir durch das deutsche Datenschutzrecht lernen, dass das Grundrecht wie das Recht auf informationelle Selbstbestimmung vollständig geschützt werden muss. Vor allem sind die Rechtsgrundlagen für Datenverarbeitung, insb. In Bezug auf personenbezogene Daten nicht ausreichend in Korea. Herausforderungen und Reaktionen des deutschen Datenschutzrechts können einer bedeutenden Reform des koreanischen Rechts helfen.

規範執行에 관한 權利로서의 行政法上의 主觀的 公權에 관한 小考

김중권(金重權) 한국공법학회 2012 공법연구 Vol.40 No.4

행정법학에서 군주와 신민의 관계에 터 잡은 과거의 봉건적 행정법관계가 민주적 법치국가원리에 의거하여 권리의무를 내용으로 하는 행정법관계로 전개되는 데 있어서 그 핵심이 주관적 공권론이다. 행정법에서의 주관적 공권의 존재는 권리침해가 사법적으로 인정됨으로써 확인되는 다분히 귀납적 구조이다. 하지만 권리구제가능성에만 초점을 맞춰 그것을 논의하는 데 그치면, 자칫 주관적 공권의 본모습을 제대로 구축하지 못할 뿐더러 권리구제 문제 역시 체계적 논의에서 벗어날 수 있다. 주관적 공권론이 행정법의 핵심물음임에도 불구하고 문헌상의 관심은 극히 저조하다. 행정소송의 원고적격여부 정도에서만 간헐적으로 논의될 뿐 그것의 본질, 변화, 특히 유럽행정법에서의 경향 등은 아쉽게도 거의 논의되고 있지 않다. 나아가 가령 무하자재량행사에 관한 권리나 행정개입청구권에 관한 논의는 그 본래의 궤도에서 진행되고 않아 혼란을 자아낼 지경이다. 또한 규범의 사익보호성에 치중한 나머지, 공권의 확대화경향에 즈음하여 보호규범설은 방향성을 상실하고 있다. 기존의 논의상황에 따른 문제점을 해소하고 더불어 그간의 무관심을 타개하기 위해, 행정법에서의 주관적 공권론에 관해 새롭게 공론화를 도모하고자 한다. 먼저 주관적 권리를 규범집행에 관한 권리이자 법률집행청구권으로 이해하고자 한다. 이를 바탕으로 종래 보호규범설의 입장에서 벗어나 그것의 성립요건을 새롭게 설정하고, 주관적 공권에서의 기본권의 기능을 규범내부적 영향과 규범외부적 영향의 차원에서 논의한다. 그리고 행정법도그마틱에서 가장 문제가 되는 물음인 무하자재량행사청구권, 행정개입청구권의 본질적 문제와 더불어 주관적 공권으로서의 절차적 권리와 국가의 권능을 다룬다. 아울러 국내 문헌에서 그다지 논의되고 있지 않는 유럽연합법에서의 주관적 공권에 관한 논의를 소개하고자 한다.

21세기 국가모델을 위한 행정법의 현대화와 개혁

金重權(Kim, Jung-Kwon) 한국공법학회 2019 공법연구 Vol.48 No.1

행정법을 비롯한 공법은 後發法으로서 先發法인 민사법을 본 떠 구축되었다. 현대국가의 임무는 과거 경찰국가의 모습에서 벗어나 나날이 새로운 시대적 도전에 직면하여 변모하는데, 국가 역시 그러하다. 독일에서 학제적 성격의 신행정법학이 행정법의 개혁의 이름으로 사회과학의 일원으로 자리매김하고 활발히 전개되는 상황은 기본법제정 이후에 오토 마이어 행정법의 관헌국가적 요소를 부단히 제거하여 온 과정의 연장이다. 우리 행정법의 현대화와 개혁을 가로막는 결정적인 장애물은 우리 행정법의 학문적 유전자의 문제이자, 행정법 자체의 문제이다. 행정법의 현대화와 개혁은 독일과는 다른 과제를 안고 있다. 독일의 신행정법학은 행정실무와 관련해서 이론과 실무의 단절을 극복할 수 있다. 조종지향적, 효과지향적인 행정법학은 필연적으로 행정실무와 행정재판은 물론, 행정정책적 논의에도 관심을 갖는다. 하지만 민사법적 안목과 기조가 공법적 이슈에 그대로 전폭적으로 대입되며(민사법제국주의(民事法帝國主義)), 학제적 관심사는 배제되고, 실무는 물론 바뀐 현실과도 유리된 상황에서 행정법의 현대화와 개혁은 선언적 슬로건에 그칠 수밖에 없다. 현행 행정법제 및 행정법학의 상황이 견지되는 한, 독일에서의 신행정법학의 제 논의 역시 우리 행정법학에 수용하기에는 극복할 수 없는 결정적인 한계를 지닌다. 조속히 민사법적 시각을 떨치고 학제적 관점에서 행정법학 특유의 방법론을 새로이 정립할 필요가 있다.

독일법의 유럽화에 따른 권리구제의 확대

김지희(KIM, Ji Hee) 유럽헌법학회 2017 유럽헌법연구 Vol.24 No.-

그동안 독일에서는 주관적공권론에 기반 하여 개인의 주관적인 권리가 침해되였음을 주장하는 개인에게만 권리구제를 인정하다 하지만 독일의 권리구제체계는 유럽법적인 영향을 받았고 특히 환경문제에 있어서의 권리구제의 문제와 관련하여 유럽연합의 법 및 유럽사법재판소 판례를 통하여 독일의 전통적인 주관적 공권이론은 도전에 직면하게 되었다 이로 인하여 국내 입법자들로 하여금 독일 국내법을 유럽법에 부합하게끔 제도를 개선할 것이 요청되었다. 무엇보다 유럽사법재판소의 판결을 통하여 유럽연합 법체계상의 확장된 권리구제체계를 독일의 국내법으로 수용할 의무가 있다는 것이 조명 받았다. 일반 시민과는 다르게 환경단체는 전문적인 지식을 바탕으로 환경성 평가의 효과적인 사법상의 통제를 이룰 수 있는 주체이다. 따라서 그동안 단체의 소송제기에 막대한 제한을 형성하였던 보호규범이론에 기반한 원고적격의 제한은 Trianel판결로 인하여 유럽법에 불합치하는 것으로 판명되었을 뿐 아니라,2015 년 10월 15 일 동재판소는 독일환경구제법 제 2조 제 3항과 행정절차법 제 73조 제 4항 제 3문의 실제적 배제효규정의 유럽법합치성을 부정하였다. 유럽사법재판소판결의 구속력으로 인하여 결국 독일의 입법자는 환경단체소송에 있어서의 보호규범규정을 삭제하 였을 뿐 아니라 2017 년 6월에는 실제적 배제효를 규정한 환경구제법을 개정하기에 이르렀다 대규모 사회기반시설사업의 허가절차들은 지난 시간동안 환경단체들의 소송을 통하여 주목을 받아왔고,이때 환경단체들의 원고적격과 관련한 권리구제의 문제는 판결의 중요한 대상이 되었다. 유럽법의 영향으로 인하여 환경단체들은 기후변화 또는 에너지 전환과 같이 실체적으로 환경에 중요한 의미를 가지는 사안을 다루는 계획 및 사업에 더 많은 영향을 미칠 수 있게 되었다. 우리나라의 경우도 환경 의 가치의 특수성을 인정하여, 예외적으로 환경이익의 보호를 위해서 입법을 통해 기존의 보호규범론을 극복하고 단체소송제도를 도입할 펼요성이 있고, 이 때 독일법상 권리구제의 확대는 참고할만한 가치가 있을것이다. In Deutschland werden traditionell individuelle Klagerechte anerkannt, wenn ausdrucklich ein subjektiv-offentliches Recht des Klagers verletzt wird. Traditionell wird in Deutschland die Dogmatik der subjektiven offentlichen Rechte der Schutznormtheorie angewandt. Die europaischen Anforderungen im verwaltungsrechtlichen Rechtsschutzes haben Bereich gerade des für Rechtssysteme mit einer Tradition des subjektiven Rechtsschutzes Herausforderungen aufgeworfen. Dieses ist auf die Funktion des Klagers als Sachwalter von Allgemeininteressen zuruckzufuhren, die in dem auf Individualrechtsschutz ausgerichteten deutschen System des Verwaltungsprozesses nicht gleichermaßen verankert ist. Im Gegensatz zu betroffenen Burgern sind Umweltverbande aufgrund ihrer Fachkompetenz in der Lage, sich uber die vorgelegten Untersuchungen zu äußern und damit eine wirksame gerichtliche Kontrolle der umweltrelevante Verwaltungsentscheidung zu erreichen. Aufgrund der Rechtsprechungen vom EuGH wegen unzureichender Umsetzung von Unionsrecht in Bezug auf Umwelt-Verbandsklagen sog. Trianel Entscheidung und Rechtssache C-13 7/14 - hat der deutsche Gesetzgeber im Jahr 2013 und 2017 das UmwRG novelliert. Damit hat der EuGH den Umweltverbanden ein weitreichendes Rechts zur Klage eingeraumt. In jedem Fall werden die Umweltverbande zukunftig ein völlig neues Maß an Einflussmoglichkeiten auf Plane oder Projekte, was angesichts von Themen wie dem Klimawandel und der Energiewende erhebliche praktische Bedeutung erlangen wird. Angesichts ihrer grundsatzlichen Bedeutung muss die Verbandsklage in das koreanische UVPG eingefuhrt werden. Impulse für das koreanische Recht liefert die Klagemöglichkeit der Umweltverbande in Deutschland. Insofern lassen sich die deutschen Erfahrungen auf das koreanische Recht ubertragen.

전자동화 행정행위 도입 후 독일 행정절차법제 논의의 전개 양상

이재훈 한국비교공법학회 2018 공법학연구 Vol.19 No.4

Die Entwicklung der digitalen Technologie bedingt sozialen Wadel, und die Verwaltungshadlungsmodi und die Arbeitsweise der Verwaltung könnten auch aufgrund der modernen digitaltechnologischen Entwicklung allmählich geändert werden. Im Sog der Digitalisierung ist der normative Rahmen der vollständig automatisierten Verwaltungsakte in Deutschland bemerkenswert. Der deutsche Gesetzgeber hatte die Bestimmungen über den vollständig automatisierten Erlass eines Verwaltugnsaktes in Bundesverwaltungsverfahrensgesetz, Sozialgesetzbuch X und Abgabenordnung eingefügt. In §35a VwVfG wird vorgeschrieben, dass ein vollständig automatisierter Verwaltungsakt erlassen werden kann, sofern dieser durch die Rechtsvorschrift zugelassen wird und weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum besteht. Auf Bundesebene gibt es bisher aber keine konkrete Rechtsvorschirft, welche entsprehend §35a VwVfG ein Erlass des vollautomatisierten Verwaltungsaktes zulässt. Auf Landesebene auch ist keine solche Rechtsvorschrift beobachtbar. Auf Landesebene kann nur in Nordrhein-Westfalen die Bestimmung, die in VwVfG-NRW mit der gleichen Form von §35a VwVfG etabliert wurde, herausgefunden werden, In dieser Situation könnte derart bezweifelt werden, dass §35a VwVfG entbehrlich sein oder §35a VwVfG die Benutzung eines vollautomatisierten Verwaltungsaktes verhindern dürfte. Aber durch §35a VwVfG kann nicht nur verschiedene rechtsdogmatische Fragen des vollautomatisierten Verwaltungsaktes gelöst werden, sondern auch dessen datenschutzrechtliche Problematik, besonders in Bezug auf Art. 22 DSGVO bewältigt werden. Zudem ist die Abweichung von der Bedingung “weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum besteht” möglich, da diese nach §1 VwVfG subsidiär ist. In diesem Kontext ist §35a VwVfG weder sinnlos noch digitalisierungsfeindlich, sodern vielmehr erforderlich. Der deutsche Rechtsrahmen der vollständig automatisierten Verwaltungsakte und die deutsche Diskussionslandschaft darüber sind bemerkens- und berücksichtigenswert, wenn derartiger Verwaltungsakt und dessen Rechtsrahmen zukünftig im koreansichen Verwaltungsverfahrensgesetz eingefürt werden sollten. ICT 기술과 알고리즘의 발전은 사회 분야 전반에 다양한 변화를 야기하고 있으며, 이러한 과정에서 행정 작용 양태 또한 변화될 것으로 예상된다. 이러한 변화와 관련하여 독일의 전자동화 행정행위 관련 법제는 알고리즘과 관련한 행정작용과 관련하여 다양한 시사점을 제공한다. 독일 입법자는 인간의 의사적 작용이 배제된 형태로 발령되는 사인에 대한 개별적․구체적 법적 규율을 연방행정절차법, 연방사회법전 제10권 및 연방조세법전에 명문으로 규정하였다. 행정절차에 대한 일반법인 연방행정절차법 제35a조는 전자동화 행정행위에 대한 일반조항적 성격을 갖고 있는 규정을 명문화하였다. 연방행정절차법 제35a조는 전자동화 설비를 통한 행정행위의 발령을 허용하고 있으며, 이에 더 나아가 전자동화 행정행위가 허용될 수 있는 조건이자 한계에 대한 규율을 담고 있다. 이에 따르면 전자동화 행정행위는 개별 법령에 의해 허용되고 재량 또는 판단 여지가 존재하지 않는 경우에 허용된다. 연방행정절차법 제35a조는 법령에 의해 전자동화 행정행위가 허용된다고 규정하고 있기 때문에 전자동화 행정행위가 허용되기 위해서는 개별 법령상의 근거가 필요하다. 연방행정절차법 제35a조가 도입된 이후 연방법 차원에서는 전자동화 행정행위를 허용하는 별도의 규정을 도입한 사례는 아직 존재하지 않는다. 주 법 차원에서도 전자동화 행정행위를 도입하는 개별 법역 상의 법제화 작업은 발견되지 않는다. 다만 단행 주 행정절차법을 갖고 있는 노르트라인-베스트팔렌 주의 경우 주 행정절차법 제35a조에 연방행정절차법 제35a조와 동일한 조항을 도입했는데, 이것이 현재 독일 주 법률 단계에서 전자동화 행정행위의 성문화가 진행된 상황이다. 이러한 상황과 관련하여 전자동화 행정행위의 규범적 틀을 규정하고 있는 연방행정절차법 제35a조에 대해서 성문화 한 실익이 존재하는지, 그리고 연방행정절차법 제35a조에서 전자동화 행정행위를 허용 및 제한하는 조건들을 규정하고 있기 때문에 전자동화 행정행위의 법제화가 지체되고 있는 것은 아닌지와 관련된 의문이 제기될 수 있다. 실제로 현재 행정법학계에서는 이와 관련된 논의가 진행 중이다. 연방행정절차법 제35a조에 대해 비판적인 견해는 연방행정절차법 제35a조를 통해 전자동화 행정행위를 허용할 필요가 없었으며, 전자동화 행정행위를 허용하기 위해서 별도의 법령의 근거를 요구하는 것과 재량 또는 판단 여지의 부재를 요구하는 것으로 인해 전자동화 행정행위라는 형태의 작용형식 활용도가 떨어질 수 있다고 한다. 연방행정절차법 제35a조가 담고 있는 규범적 함의를 강조하는 입장은 연방행정절차법 제35a조에 대한 비판론에 대해 재비판론을 제시한다. 인간의 의사적 작용이 없는 전자동화 행정행위의 법적 성격 규명 및 산출 내용에 대한 귀속 문제 해결이라는 관점 이외에도, 연방행정절차법 제35a조가 갖고 있는 규범적 의의는 유럽연합의 GDPR의 규정과 함께 살펴볼 때 보다 선명하게 나타난다. 이는 GDPR 제22조는 전자동화 결정과 관련한 정보주체의 권리를 규율하고 있는데, 특히 GDPR 제22조 제1항은 정보주체는 전적으로 자동화된 개인정보 처리에 기반 하여 이루어진 결정과 관련하여 이러한 결정이 자신에게 법적 영향을 미치거나 이와 유사한 방식으로 자신에게 명백한 침해를 야기하는 경우 이러한 결정에 따르지 않을 권리를 규정하고 있으며, GDPR 제22조 제2항 b호는 GDPR 제22조 제1항에서 규율하고 있는 정보주체의 권리에 대한 예외로서, 회원국의 법령이 전적으로 자동화 개인정보 처리에 기반 하여 이루어진 결정을 허용하고(GDPR 제2항 b호 전단) 그 법령이 정보주체의 권리․자유 또는 정당한 이익을 고려하기 위한 적당한 조치를 담고 있는 경우를 들고 있기 때문이다. 이러한 논의 이외에도 전자동화 행정행위를 활용하기 위해 규명해야 하는 논점들은 아직도 다수 존재하며 이에 대한 연구가 지속적으로 진행되어야 할 것으로 보인다. 독일의 전자동화 행정행위의 법제화 및 법학적 논의들은 국내 행정절차법제에 전자동화 행정행위에 대한 규정을 도입하려는 경우 고려해야 하는 다양한 논점이 도출될 수 있다.