보건의료법학에 있어 역사적 연구방법

박지용,Park, Jiyong 대한의료법학회 2017 의료법학 Vol.18 No.1

이 연구는 보건의료법학의 발전 과정과 법학방법론에 대한 기초적 이해와 문제의식을 토대로 보건의료법학에 있어 역사적 연구의 의의와 그 접근 방법을 제시하는 것을 목적으로 한다. 보건의료법학에 있어 역사적 연구는 보건의료법이 역사적 현실 속에서 변화하고 발전하는 모습을 탐구하는 것을 그 일차적 목적으로 한다. 그러나 보다 실천적인 관점에서 보건의료법에 대한 역사적 연구의 목적은 '현재'의 보건의료법 체계를 올바르게 이해하는데 도움을 준다는 점에서 찾을 수 있다. 또한 역사적 연구는 보건의료법상의 여러 제도들이 유기적으로 연결되어 있으며 상호작용하고 있다는 사실을 인식시켜 주는데 도움을 준다. 더 나아가 역사적 연구는 미래의 보건의료법을 설계함에 있어서도 중요한 준거 자료로 기능할 수 있다. 따라서 역사적 연구에서는 과거의 보건의료법이 어떤 특정한 체계와 규정을 두고 있었는가에 대한 사실의 확인을 넘어, 과연 그러한 규정을 두게 되었던 이념적, 철학적, 정치 경제 사회적 이유 내지 압력 등을 탐구하여야만 한다. 법규범이 법현실 속에서 실제로 어떻게 집행되고 구현되었는지를 확인하는 것 또한 역사적 고찰의 중요한 부분을 구성한다. 이처럼 역사적 연구는 현재의 보건의료법을 보다 깊이 있고 정확하게 해석, 적용할 수 있도록 해줄 뿐만 아니라 미래의 법형성에 있어서도 결코 간과할 수 없는 통찰을 제공해준다는 점에서 그 의의를 찾을 수 있다. This research aims for suggesting the significance and approaching method of historical study in health law in light of its historical progress and fundamental understanding of jurisprudential method. Historical research method of health law primarily targets to investigate the changes of the law in historical circumstances. In a further practical view point, however, the purpose of the study is to understand the 'current' system of health law appropriately. In addition, historical study enables us to recognize the fact that many systems related to health law are connected and interactive. The study can even function as an important reference when designing future health law system. Therefore, health law researchers have to investigate ideological, philosophical, political, economic, or social reasons of why such rules were legislated beyond a mere confirmation of past forms of the health law system. In other words, it is not only important to understand the provisions of past health law but also to examine how the regulations have formed, how they established the regulatory power in reality. Identifying how the rule of law had been executed in the reality of law is also a crucial part of historical study.

해롤드 버만의 역사 법학(historical jurisprudence)

김철(Chull Kim) 한국법사학회 2016 法史學硏究 Vol.54 No.-

이 논문은 해롤드 버만(Harold J. Berman, 1918-2007)의 역사 법학(historical jurisprudence)을 한국에 소개하는 것이 목적이다. 논문의 순서는 그의 사후에 이루어진 종합적 평가를 먼저 소개하고, “서양법 전통”을 중심으로 한 버만 법학이 한국에서 어떤 의미를 가지는가를 음미한다. 논문의 후반은 버만의 “서양법 전통”의 형성과 변용의 진화 과정, 그리고 그의 “역사 법학”(historical jurisprudence)을 적용할 수 있는 예로, 동유럽 러시아 혁명(1989년 가을) 직후의 성찰을 들고, 논문의 마지막 부분에서는 버만의 “역사 법학”(historical jurisprudence)은 그의 사후에 어떻게 계승될 수 있는가를 묻는다. 그래서 그의 “치유와 쇄신”(integrare, integratio)을 위한 역사적 접근의 예로, 1997년 이후의 두 번의 경제위기 즉, 동아시아 외환위기와 2008년 세계금융위기를 든다. 필자는, 필자의 다른 저작인 『법과 경제』 3부작에서, 버만의 통합적인(integrative) 역사적 접근을 주된 방법론으로 썼다는 것을 설명한다. 논문의 결론은 버만의 역사관을 소개하고 있다. 즉, 법을 경제의 함수로 본다든가, 혹은 정치 권력의 함수로 보는 어떤 통념도 부인하고, 법의 변화는 정치와 경제의 함수가 아니라, 정치와 경제 변화가 법의 함수이다. 이 법의 진화는 종교와의 상호 역동적 관계에서 진행된다는 것이다. The object of this article is to introduce Harold J. Berman’s historical jurisprudence to Korean academic circle. (Prior to this article, the author has introduced Harold Berman’s main achievements; The Interaction of Law & Religion to Korean academic circle in 1992, Law & Revolution-the Formation of Western Legal Tradition in 2013, and Law & RevolutionⅡ-the Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition in 2016.) In this article, at first, overall and synthetic evaluations on his life-long achievement after his death in 2007 are dealt with. In this article, his role and contribution are characterized as “the bridge between East & West”, “Succession and Integration”, “Creating Integrative jurisprudence centered upon historical jurisprudence”, “Finding fountain of universalism”, “Overcoming nationalism and statism”, “Recurring percussion after German Unification”, “Influence in the field of ‘Law and Religion’.” Then, what does his jurisprudence with emphasis upon “Western Legal Tradition” mean to Korean jurisprudence? Korean jurisprudence has known classical classification of world legal families(civil-continental, Anglo-American, and Socialist), but lacks of understanding “Western Legal Tradition” and “Higher Law Tradition in the West.” In this article, the latter part of the article includes following items. The formation and evolution of Berman’s “’Western legal Tradition”. The application of his “historical jurisprudence” to the reflection of 1989 East European-Russian Revolution. Then, how can we succeed his “historical jurisprudence”? For example, in this article, the writter has adopted his “historical approach for healing(integrare) and renewal(integratio)” to explain two economic crisis, 1) 1997 Foreign Exchance Crisis of East Asia and 2) 2008 World Credit Crisis. In conclusion part, Berman’s ultimate view of law and history is dealt with. Law is not dependent upon economics and politics, rather economics and politics are dependent upon law. And the interaction of law and religion has mattered in the evolution of law.

헤겔과 근대 법사상의 계보―자연법학 및 역사법학과 관련하여―

임미원(Mi-Won, Lim) 한국법철학회 2021 법철학연구 Vol.24 No.2

헤겔의 법철학은 법에 관한 근본적인 의문으로부터 시작한다. 그것은 법의 본질로서의 보편-이성성과 경험-역사성의 문제이다. 자연법학과 역사법학의 주제이며, 칸트로부터 헤겔, 사비니에까지 펼쳐있는 문제이기도 하다. 봉건적 구체제로부터 근대 국민국가로의 이행을 곧 중세적 非진리-부정의의 극복이자 보편적 이성의 필연법칙으로 설명하는 것이 자연법학의 입장이었다면, 역사법학파는 민족정신과 법의 역사적 현존성 자체를 자연적 과정일 뿐 아니라 법의효력근거라고 봄으로써, 근대적 법전사상을 토대로 당대의 계몽주의적 군주와 자연법학파가 추구했던 국민국가적 법전편찬에 비판적 입장을 취하였다. 그에 비해 헤겔은 이들 모두와 거리를 두면서, 현존하는 법을 바탕으로 하여 이성의 역사적 진전과 실현의 논리를 제시하고자 했다. 그런 관점에서 전개된 헤겔의 비판은 고대 로마법 및 스토아 자연법으로부터 칸트의 방법론적 주관주의 및 형식주의를 거쳐 역사법학파 사비니의 법사상으로까지 향해 있다. 해석과 평가의 다양성에도 불구하고, 헤겔의 법철학은 적어도 자기시대의 법생활의 이념과 현실을 내포하고 있으며, 그런 한에서 다음의 질문, 즉 왜 권리를 지닌, 도덕적으로 책임있는 근대국가의 구성원으로서의 윤리적인 존재만이 진정으로 자유로울 수 있는가에 대한 역사철학적 해명으로 읽힐 수 있다.

<지식의 고고학>과 행정법학의 ‘에피스테메’

이계수(Kyesoo Yi) 한국행정법학회 2021 행정법학 Vol.20 No.1

‘행정법의 근대성’은 19세기 중반 이래 주류 행정법학이 내내 마음에 둔 화두였다. 행정법 연구자들은 이 화두를 붙잡고, 그리고 이를 구체적으로 구현하는 과정에서, 헤겔주의 역사철학을 내면화해왔다. 필자는 이를 비판하다가 미셸 푸코의 <지식의 고고학>에 주목하게 되었다. 주류 행정법학은 근대 자유주의 ‘법-권력’의 궁극적 승리를 위해 투쟁해왔으며, 행정법의 역사를 이성의 목적론에 입각하여 서술해왔다. <지식의 고고학>은 이러한 주류 담론을 비판하는 데 매우 유용한 역사 인식론이다. 푸코는 <지식의 고고학>에서 불연속, 분산을 되풀이하여 말함으로써 역사를 하나의 ‘이야기’로 구성할 수 있다는 ‘신화’를 거부했다. 푸코의 이러한 고고학적 기획은 행정법학을 역사적으로 조망하는 데 아주 중요한 시사점을 제공한다. <지식의 고고학>이라는 도구상자를 사용한다면, 최근의 특히 1987년 이후의 행정법과 행정법학의 ‘발전’을 전혀 다르게 이해할 수 있는 길을 찾아낼 수 있을 것이다. 그리고 그러한 길을 발견해낸다면 ‘행정법의 근대성’을 다른 에피스테메에 입각하여 구축해 볼 수 있다. 필자는 결론에서 행정법학의 생태주의적 전환을 언급했으나, 이것은 단지 여러 가능성 중 하나일 뿐이다. Das Moderne des Verwaltungsrechts war seit Mitte des 19. Jahrhunderts ein Thema, das die herrschende Meinung der verwaltungsrechtwissenschaft im Herzen hatte. Verwaltunsgrechtswissenschaftler haben die historische Philosophie des Hegels internalisiert, indem sie dieses Thema ergriffen und es konkret umgesetzt haben. Als ich das kritisierte, bemerkte ich Michel Foucaults Werk Die Archäologie des Wissens . Die herrschende Meinung der verwaltungsrechtwissenschaft hat für den letzten Sieg der modernen liberalen Recht-Macht gekämpft und die Geschichte des Verwaltungsrechts auf der Grundlage der Teleologie der Vernunft beschrieben. Archäologie des Wissens ist eine historische Erkenntnisstheorie, die sehr nützlich ist, um diese Mainstream-Diskurs zu kritisieren. Foucault lehnte die Mythologie ab, die Geschichte als eine Geschichte mit Story ausmachen kann, indem er immer wieder die Diskontinuität und Streuung wiederholte. Dieser archäologische Entwurf von Foucault bietet einen sehr wichtigen Hinweis auf die historischen Betrachtungen über die Verwaltungsrechtswissenschaft. Wenn man die Werkzeugkiste Archäologie des Wissens benutzt, kann man einen Weg finden, die Entwicklung des Verwaltungsrechts, insbesondere nach 1987, völlig anders zu verstehen. Und wenn man einen solchen Weg findet, kann man auch einen Weg finden, das Moderne des Verwaltungsrechts unter anderen Epistemen neu zu organisieren. Ich habe den ökologischen Wandel der Verwaltungsrechtswissenschaft erwähnt, aber dies ist nur eine der vielen Möglichkeiten.

근대 법전편찬의 사상적 기초 ― 자연법학, 역사법학, 헤겔의 견해와 관련하여 ―

임미원 ( Mi-won Lim ) 한양대학교 법학연구소 2023 법학논총 Vol.40 No.1

근대 유럽의 법전편찬(Kodifikation)은 자연법학과 역사법학 간의 논쟁의 주제이자, 칸트, 사비니, 헤겔의 법적 사유에도 주요하게 작용한 주제이다. 이에 대한 이해의 실마리를 제공하는 것으로 1779년 뮐러아놀드 소송과 1794년 프로이센 일반란트법(ALR)을 들 수 있다. 무엇보다 봉건적 구체제의 법분열 상태를 극복하고 근대적 통일법전을 편찬하는 것이 자연적-보편적 이성법과 계몽주의의의 요청이라고 주장했던 자연법학파와는 달리, 역사법학파는 민족정신과 법의 역사성을 토대로 하여 체계적인 판덱텐 법학 및 법학적 실증주의를 전개하였다. 이들 모두와 거리를 두었던 헤겔로서는, 근대의 입법-법전화는 단지 주관적이고 특수하게 현존하는 관행-관습에 객관적 외관형식을 부여하는 수집편찬의 의미가 아니라 근대 시민사회의 평등한 개인들의 욕구와 노동 및 소유관계에 제도적 보편성-명확성을 부여하고 규범적으로 승인한다는 의미를 지니며, 자연히 이런 입법은 노동 및 소유관계의 전개에 따라 지속적으로 상호적응-변화되어가는 역사적 맥락을 지닌 것임을 강조하였다. 해석과 평가의 다양성에도 불구하고, 사회사적-정치적 맥락 및 시대 정신의 작용 속에서 요구-실현되어간 근대의 법전편찬은, 사회계약론의 테마와도 이어지는 불가결한 인식, 즉 오직 도덕적으로 책임있는 근대국가의 구성원으로서, 권리를 지닌 윤리적-법적인 존재만이 진정으로 자유로울 수 있다는 인식에서 출발하여, 과연 그것이 어떤 수단-매개를 통해 촉진될 수 있는가에 대한 이념적이고 실재적인 대결 지점으로서 재음미될 수 있을 것이다. Modern European Codification is the subject of the historical German Codification Debate between the Natural School of Law and the Historical School of Law. It also significantly influenced the legal thinking of Kant, Savigny, and Hegel. Müller-Arnold process in 1779 and the General State Laws for the Prussian States(ALR) of 1794 give an indication of this. Unlike the Natural School of Law, which considers the management of medieval feudalism and modern codification as a requirement of universal natural reason and enlightenment, the Historical School of Law has defended systematic Pandectistic jurisprudence and legal scientific positivism based on the folk spirit and the historicity of law. Distanced from both, Hegel has believed that the modern codification programme has a historical context and significance to recognize the needs of individuals and their labor-property relationships and to give them institutional universality. Despite the diversity of interpretation and evaluation, modern codification is based on the one hand on the recognition that only the ethical-legal being with rights as the morally responsible member of the modern state can truly be free, and on the other hand on the question of how it can be promoted. In this respect, modern codification is to be considered the ideological and realistic strugglepoint of new era.

예링의 법이론

신동일 고려대학교 법학연구원 2022 고려법학 Vol.- No.107

독일 법학자 루돌프 폰 예링(1818-1892)은 영미 사법권에서는 법학계의 마크 트웨인으로 소개되기도 한다. 그 이유는 그의 책들(일부)이 다양한 언어로 번역되었고, 실제로 그의 탁월한 문장과 풍요로운 사상이 법학자로만 평가하기 어려운 요소도 있었기 때문이다. 사실 예링은 프랑스혁명으로 인한 영향력과 유럽의 개혁사상이 뜨거웠던 분위기에서 부흥한 로마법의 개념논쟁만을 추구하던 법학계와 그와 달리 사회적 이해관계로 인한 혼란을 해결하기 위한 정치적 논쟁의 가운데에서 활동한 학자이다. 국내에서 널리 알려진 “권리를 위한 투쟁”은 재직하던 비엔나대학을 떠나 1871년 건국한 독일제국의 괴팅엔대학으로 옮기기 전 1872년 오스트리아 법률가협회에서 행한 연설을 확대한 책이다. 그는 이 책 이전에 이미 가장 유명한 로마법의 정신 전 4권을 출간한 바 있다. 역사법학파의 창설자 사비니의 정신적 후계자로, 그리고 실제로 판덱텐학자 푸흐타의 제자였던 예링은 초기 경력을 역사법학파 로마법 학자로서 시작하였다. 그러던 중 그는 19세기 중반부터 로마법을 강의하면서 고대 로마법은 전승될 존재론적 원칙이 아니라, 고대 로마인들의 정신 속에서 있던 법을 통한 이해관계 조정 도구로서의 사회 구성 원칙으로 파악하기 시작했다. 이 강의 결과들은 후에 “로마법의 정신” 전4권으로 출간되었다. 그의 “권리를 위한 투쟁”은 사실 “로마법의 정신”을 축약하여 강연으로 옮긴 것으로 볼 수 있으며, 후에 이를 더 정밀하게 요약한 “법의 목적” 전2권을 출간한다. 필자의 생각에 신학의 그늘에서 벗어나서 법학 자체의 이론을 정립한 것은 사비니로 보인다. 그런면에서 19세기 법전논쟁은 단순히 새로운 법전의 필요성에 대한 논란이라기 보다는 당시 독일 법학자들간 법에 대한 이해(방법론) 차이에서 비롯되었다고 볼 수 있다. 정치적 필요를 바로 반영하는 법이 아니라 사회와 문화적 배경, 그리고 그 관계에서 발전하는 법학을 찾는 일은 역사법학파의 업적으로 평가할 수 있다. 다만, 그들의 방법론의 소재가 된 로마법원리들에 대한 이해 차이는 예링이 이 학파를 떠나 새로운 자연과학적 법기술을 제안하는 계기가 되었다. 특히 경전적 신념을 계승하는 신학적 도그마틱이 아니라, 살아 있는 사람들의 이해관계를 법이성과 원리를 통해 체계적으로 설명하는 법 도그마틱은 예링의 로마법이론의 해부학적 분석과 재해석이 아니었다면 불가능했을지 모른다. A German law professor, Rudolf von Jhering was once regarded as the Mark Twain in sardonic humour. He has tried to modernize then German legal theories by analyzing and deep interpreting the republican Roman law. Jhering also pushed natural scientific methods into legal education to jettison its old ontological tediousness. He began professional career as a member of the historical school of jurisprudence proposed by Friedrich Carl von Savigny who was famous in pamphlet disputes between Anton Friedrich Justus Thibaut over the new German civil code in 1814. The school formulated an organic theory of legal and social evolution. Backing up his teacher Georg Friedrich Puchta, he joined the scene until coming out a series of book in title of the Sprits of Roman Law(Geist des römischen Rechts I-IV). Far unlike other Roman law researchers who scrutinized themselves as uptight following (Begriffsjurisprudenz), Jhering anatomized the legal thoughts of Roman law piece by piece. And in the lecture for leaving Vienna university, he articulated that law was a tool for hunting down their interests, not for the conventional peace due. After the lecture, he printed the Struggle for Law(Der Kampf um’s Recht), a bestselling book all time. Through the book he was focused from the world and other academic fields. Later he simplified the SRL(Geist) into the Purpose in Law(Zweck im Recht), 2 volumes of book. He was extraordinarily success in publishing and admiring the audiences of the world. An orthodox pandectist became worldly recognizable. Many languages were able to enshrine his ideas to various legal cultures including Korea. The first Korean version of the SfL was translated by Professor Jai-Woo Shim in 1977, lately it is rehabilitated by his chair successor Jai-Wang Yoon. It paid well attention but in some extent the book only was not enough to understand the gist of his whole ideas. Many other SfLs in Korean came out. To chase somebody’s thought is to read through the prime sets. The SRL, the PiL, and the SfL will be the keys to open it out as Rudolf von Jhering pioneered. In this essay, I would like to summarize those books in a small dining table for readers. It is not a big work though, I hope it could legitimate that the first translator Professor Shim took us to see what Professor Jhering–then tiny Koreans knew about–has ever dedicated himself for the futuristic settings of modern jurisprudence.

한국 근현대 법학교과과정 변천사

정긍식(Jung, Geung-Sik) 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.1

본고에서는 120년의 법학교과과정을 통시적으로 검토하였다. 초기에는 법률가를 신속하게 양성하기 위해 법학교과 중심으로 교육이 진행되었으며, 1909년부터는 체계적으로 전공과 교양이 균형을 이룬 법학교육을 하였다. 조선총독부는 중간관리층을 양성하기 위한 법학교육만을 허용하였지만, 보성전문학교는 이에서 탈피하였다. 또 조선총독부는 경성제국대학을 설립하여 학문으로서의 법학을 추구하였으나 실패하였다. 근대 법학교육은 일본의 영향 아래에 있었다. 해방 후에는 대학교육의 수준을 유지하기 위해 국가가 교육과정에 개입하여 교육내용을 규제하였다. 그래서 법학교육에서도 교양이 중시되었고, 이전의 경험을 바탕으로 교과과정이 편성되었다. 대학의 자율화를 추진한 1995년부터는 법학교육이 확산되었지만 교과과정에는 큰 변화가 없다. 이는 법의 보편성, 법학의 역사성, 강한 외부구속성 때문이다. In this paper, I review legal curriculums of last 120 years in Korea diachronically. Beginning, curriculums were composed mainly of laws to quickly train lawyers. Legal education was systematically achieved majors and liberal arts since 1909. The General Governor of Imperial Japan was allowed but only for legal education to train middle administrative lawyer, Posung Professional School was to break them up. And the General Governor established the Keijo Imperial University in 1924 and pursued jurisprudence as science but failed. Legal education was under the influence of Imperial Japan in the Modern Korea. After liberation, the Nation regulated the educational process and curriculums of higher educational institu- tions in order to maintain the level of education. So liberal arts were emphasized in legal education too, the curriculum was organized on the basis of colonial experiences. The autonomy of universities was promoted since 1995, and so legal education was spreaded widely, but there are no big changes in the curriculums of jurisprudence. This is because the universality of laws, historicity of juri- sprudence and the strong external shackles.

19세기의 자연법사상의 하강 -서양근세의 자연법사상 Ⅱ

진교훈(Chin, Kyohun) 수원가톨릭대학교 이성과신앙연구소 2014 이성과 신앙 Vol.57 No.-

Die Naturrechtsgedanken in dem 19 Jahrhundert entfernten sich aus dem ontologischen Naturrecht. Wir haben den Prozess durch die historische Rechtsschule und den Rechtspositivismus überprüft. Die historische Rechtsschule und der Rechtspositivismus handelten sich um die Naturrechtsgedanken in der neueren Zeit. Wir haben überprüfen können, wie der Relativismus, den der Rechtspositivismus verursachte, herbeiführte den ethischen Skeptizismus und die schlechten Einflüsse auf das Naturrecht. Ich habe zuerst die Hauptgedanken der historischen Rechtsschule überprüft, wie die historische Rechtsschule aus dem Naturrecht entfernte sich, und ich habe die Problematik kritisiert. Und dann habe ich überprüft, wie der Rechtspositivismus zur Geltung gekommen ist und es boshafte Einflüsse auf das Naturrecht geübt hat, und ich habe die Problematik des Rechtspositivismus kritisiert. Aber nach dem II Weltkrieg konnte die Wichtikeit des Naturrechts bewusst sein, indem man die Kriegsverbrecher vor Gericht verhandelt hat. Als die internationale Erklärung der Menschenrechte von UNO proklamiert hat, wurde das Naturrecht, das der Kern der internationalen Erklärung der Menschenrechte ist, wieder erleuchtet. Man mochte die Grundlage, die man die Verletzungen der Menschenrechte der positiven Gesetze jedes Staates kritisiern kann, vom Naturrecht herausfinden, weil die Idee des Naturrechts ewig ist. 서양근세의 자연법론은 19세기에 들어와서 존재론적 자연법으로부터 더욱 멀어진다. 우리는 그 과정을 역사법학파와 법실증주의를 통해서 살펴볼 수 있다. 여기서 우리가 유념하여야 할 것은 역사법학파와 법실증주의가 18세기의 자연법론의 관념론이 허구성에 빠진 것을 문제 삼아 실정법(實定法)만이 법이라는 명제를 내세우게 되었다는 것과, 법실증주의 과녁은 근세초기의 합리주의적 자연법론에 대한 것이었다는 것이다. 우리는 역사법학파와 법실증주의가 초래한 상대주의와 윤리학적 회의주의는 존재론적 자연법에 끼친 나쁜 영향을 살펴볼 수 있다. 이 논문은 먼저 19세기에 들어와서 역사법학파가 어떻게 자연법으로부터 이탈하는 가를 역사법학파의 주요내용을 통해서 살펴보고 그 문제점을 비판하고, 그 다음 법실증주의가 대두하게 된 배경과 법실증주의의 주요내용을 살펴보고, 법실증주의가 자연법을 공격하였으나 실패할 수밖에 없음을 규명해 볼 수 있었다. 2차세계대전후 전범戰犯을 재판하게 되면서 사람들은 자연법의 중요성을 깨닫게 되고 자연법은 다시 각광을 받게 되었다. 유엔에서 국제인권선언문이 선포되면서 인권선언문의 핵심인 자연법은 더욱 각광을 받게 되었다. 사람들은 각국의 실정법의 인권유린을 비판할 수 있는 근거를 자연법에서 찾을 수밖에 없었다. 왜냐하면 실정법은 정치경제적으로 제약을 받는 한시적이지만, 자연법의 이념은 영원한 것이기 때문이다.

칸트와 역사법학

임미원(Lim, Mi-Won) 한국법사학회 2008 法史學硏究 Vol.38 No.-

근대 이후 자연법론과 역사법학은 서로 다른 각각의 방법으로, 즉 이성으로부터의 연역적 법발견 또는 실정적 법소재로부터의 역사적-체계적 법발견을 통해, 법의 학문화(이론화)를 추구하였다. 그 과정에서 궁극적으로 학문성의 문제는 學의 보편적 대상의 문제가 아니라 學으로서의 형식과 방법의 보편성의 문제임을 지적한 것이 칸트였으며, 법에서의 이성성-역사성-개념논리성의 추구와 발견이 곧 법발전의 계기들임을 學的으로 보여준 것이 근대法學의 공로라고 할 수 있다. 무엇보다 자연법론과 역사법학-판덱텐법학 사이에서 칸트가 매개한 바는 무엇인가라는 물음에 대해서는 윤리적-방법적 합리주의라고 답할 수 있다. 방법적 합리주의의 차원에서 칸트의 이성비판적 인식론이 법학의 가능조건의 문제를, 즉 법학의 학문성(Wissenschaftlichkeit)의 기준을 의식케 했다면, 윤리적 합리주의의 차원에서는 칸트의 全실천철학 체계를 매개로 하여, ‘자유의 근본성’과 ‘법의 독자성(자율성)’이라는 법의 윤리적 기초가 재인식될 수 있었다. 그런 점에서, 법의 이상과 목적으로부터가 아니라 실정법의 ratio juris로부터 개념과 원리를 도출해내는, ‘논리’를 통한 법발견을 고수한 19세기 실정법학의 방법적 자율성과 자기완결성은 자연법의 유산이라기보다는 칸트에서 비롯된 방법적 합리주의의 유산이라고 할 수 있다. 방법적 합리주의의 맥락에서 칸트의 순수이성비판과 도덕형이상학의 법론이 ‘자연법의 극복’을 매개하였다면, 윤리적 합리주의의 차원에서 사법학의 윤리적 기초가 되었던 것은 칸트의 실천이성비판과 도덕형이상학원론이었다. 칸트의 ‘인격성의 도덕적 자율’로부터 도출된 형식적 의무윤리 및 자유윤리에 의해 舊이성법의 실질적 사회윤리가 대체되었으며, ‘도덕적 자율성’의 실현을 가능케하는 자유의 공존조건으로서의 법개념을 통해 역사법학 및 판덱텐 법학, 특히 사비니의 사법이론에 윤리적 전제가 마련되었다는 평가가 가능할 것이다. The Historical School of Law devotes considerable effort towards elucidating the historical-systematic character of law. It rests mainly on Kant"s fundamental critique of the methodological concept of the modern Natural Legal Theory. Kant makes it clear that the main problem of the legal science is not simply a matter of the substantial ideal of law, but that of the universal form and methodology. His epistemological and ethical analysis of the capacity of human Reason leads to the elucidation of the objective measure of the legal "science" and to the formal definition of law. It allows the conclusion that the methodological autonomy of the positive legal science that is the main issue of the Historical School of Law and Pandektistik does not originate from the modern concept of Natural Law but from Kant"s idealistic and dualistic concepts. On the one hand Kant insists on the fundamentality of freedom as the ethical formal basis of law, and on the other hand on the methodological autonomy of law itself as science. To that degree it can be said that Kant replaces not only the material social ethics of Natural Law with his formal ethics, but also he provides the ethical and methodological basis for the Historical School of Law and Pandektistik, especially for Savigny"s theory of private law.

법해석방법의 우선순위에 대한 시론적 고찰

오세혁 중앙법학회 2019 中央法學 Vol.21 No.4

문언적 해석(문리해석), 체계적 해석, 역사적 해석, 목적론적 해석 등 해석방법들 사이에 확립된 우선순위가 존재하지 않는다면, 어떤 해석방법을 선택하는지에 따라서 상이한 결론이 나올 수 있다. 해석방법은 사안에 따라 올바른 결론을 찾아가기 위하여 활용하는 관점이라는 점에서 방법다원주의는 불가피한 것처럼 보인다. 여기서 한 걸음 더 나아가 사안과 무관하게 추상적이고 일반적인 차원에서 해석방법들의 우선순위를 매기는 것은 쓸모없다는 결론에 이를 수도 있을 것이다. 이러한 설명은 아마도 기술적(descriptive) 법학방법론의 차원에서 보면 현실의 법해석 과정을 적확하게 설명하는 것으로 보인다. 하지만 규범적(normative) 법학방법론의 차원에서 해석방법의 우선순위를 부정하는 것이 정당화되는지의 문제는 별개의 문제이다. 오늘날의 판례에서도 종종 드러나곤 하는 해석의 자의성에 비추어 보면 법관의 법령해석권에 대한 규범적 통제의 필요성을 부정하기는 어렵다. 마찬가지로, 방법통합주의 내지 서열 무용론은 법 전문가의 관점에서 파악할 수 있는 실제의 법해석과정과 부합할지 모른다. 그러나, 이는 법 문외한의 관점에서 일반 시민들이 이해하는 법 해석 과정과는 동떨어진 것이다. 법해석방법의 우선순위를 결정하는 데 있어서도 법 문외한의 관점을 결코 무시해서는 안 된다. 법해석방법의 우선순위에 대한 규칙을 ‘일응의 기준으로 작동하는 잠정적인 지침’ 내지 ‘약한 의미의 방법론적 메타규칙’ 정도로 이해한다면 굳이 해석방법의 우선순위를 거부할 이유는 없다. 지나친 도식화의 위험을 감수하면서 제안하면, 법 해석자들이 실용적으로 활용할 수 있는 해석방법의 잠정적인 우선순위에 대한 시론적 모델은 다음과 같다. [제1단계] 문언적 해석의 관점에서 법령의 해석에서는 법규정의 문언, 즉 법문이 해석의 출발점이 된다. 법문의 통상적 의미에 따라 해석한 결과가 정의를 비롯한 법이념에 명백히 반하지 않는 경우에는 최종적으로 문언적 해석의 결과에 따른다. [제2단계] 문언의 통상적 의미에 따라 해석한 결과가 정의를 비롯한 법이념에 명백히 반하는 경우에는 논리-체계적 해석의 관점에서 관련 법규정 또는 법령, 나아가 전체 법질서와의 연관관계를 고려하여 해석한다. 그러나 논리-체계적 해석의 결과가 문리 해석의 결과와 일치하지 않거나 일치여부가 불분명한 경우에는 법문의 ‘가능한 의미’ 내에서 논리-체계적 해석 결과와도 일치되는 대안적 해석이 있는지를 검토하고 대안적 해석이 없으면 최종적으로 문언적 해석의 결과에 따른다. [제3단계] 법문의 ‘가능한 의미’ 내에서 법이념에 반하지 않고 논리-체계적 해석과 일치될 수 있는 대안적 해석이 역사적 해석의 관점에서 역사적 입법자의 최초 의사와 일치하는 경우에는 최종적으로 논리-체계적 해석 및 역사적 해석에 따른다. 그러나 법문의 가능한 의미 내의 대안적 해석이 역사적 입법자의 의사와 일치하지 않는 경우에는 최종적으로 문언적 해석 및 역사적 해석에 따른다. [제4단계] 법문의 가능한 의미 내의 대안적 해석이 역사적 입법자의 의도와 일치하는지 여부가 불분명하지만 목적론적 해석의 관점에서 입법목적과 일치하는 경우에는 최종적으로 논리-체계적 해석 및 목적론적 해석에 따른다. 그러나 문언의 가능한 의미 내의 대안적 해석이 역사적 입법자의 의도와 일치하는지... If there are no established priorities between methods of statutory interpretation, such as linguistic, systemic, historical, and teleological, different conclusions can be drawn depending on which method of legal interpretation is chosen. Methodological pluralism seems inevitable in that the methods of statutory interpretation are the perspectives used to find the correct conclusion case by case. One might go further to the conclusion that it is useless to prioritize methods of interpretation on an abstract and general level. This explanation probably seems to describe the legal process of interpretation in reality in terms of analytic legal methodology. However, the question of whether it is justified to deny the priority between methods of interpretation at the level of normative legal methodology is a separate matter. It is difficult to deny the necessity of normative control over the judge's authority to interpret the legitimacy that often appears in today's case. Similarly, methodological pluralism or hierarchy-scepticism may be consistent with the actual process of legal interpretation that can be grasped from the viewpoint of a legal expert. However, this is far from the process of legal interpretation understood by ordinary citizens. There is no reason to deny the precedence of interpretation methods if one understands the rules on the priority between methods of legal interpretation as "prima facie guidelines that operate on a consistent basis" or "methodological meta-rules with weak meanings." Proposing at the risk of over-schematics, the theoretical model for the prima facie priorities between methods of legal interpretation that interpreters can use practically is as follows. [Step 1] From the point of view of the linguistic interpretation, the interpretation of the statute is the word of the statute, that is, the text of the law. If the result of interpretation in accordance with the ordinary meaning of the text does not clearly contradict the legal ideals including justice, the result of the linguistic interpretation is finally followed. [Step 2] If the results interpreted in accordance with the ordinary meaning of the words are clearly contrary to the legal ideals including justice, they shall be interpreted in consideration of the related legal regulations or statutes and even the relations with the whole legal order in terms of logical-systemic interpretation. However, if the results of the logical-systemic interpretation do not coincide with or are inconsistent with the results of the interpretation of the statute, it is examined whether there is an alternative interpretation that is also consistent with the results of the logical-systemic interpretation within the 'possible meaning' of the text. If there is no interpretation, it is finally followed by the result of the linguitic interpretation. [Step 3] In the 'possible meaning' of the text, if the alternative interpretation, which is not contrary to the legal ideals and can be consistent with the logical-systemic interpretation, is consistent with the original intention of the historical legislator in terms of historical interpretation, follow the systematic and historical interpretation. However, where alternative interpretations within the possible meaning of the text do not agree with the intentions of the historical legislators, they are finally followed by linguistic and historical interpretations. [Step 4] It is unclear whether the alternative interpretation within the possible meaning of the text is consistent with the intention of the historical legislator, but if it is consistent with the ratio legis from the point of view of the purpose of the legislative interpretation, the logical-systemic interpretation and the teleological interpretation are finally followed. However, if it is unclear whether the alternative interpretation within the possible meaning of the word is consistent with the intention of the historical legislator, and if ...