아펠 양심론의 담론적 성격과 도덕교육적 의의

백춘현 ( Choon Hyoun Baek ) 한국윤리교육학회 2011 윤리교육연구 Vol.0 No.25

이 글은 담론 윤리학자 칼-오토 아펠(Karl-Otto Apel)의 관점에서 양심을 어떻게 볼 수 있겠느냐는 문제를 탐구하고, 이런 아펠적 담론 양심이 우리의 도덕 교육에 어떤 시사를 줄 수 있는지 모색하려는 목적을 갖는다. 아펠적 사유의 출발은 더 이상 의심할 수 없는 판단의 궁극 근거를 찾는데 있다. 양심의 문제도 마찬가지이다. 아펠적 양심은 근대 의식철학이 주장한 주관적, 절대적 양심 개념에 대한 검토에서 시작한다. 18세기 루소에 있어 양심은 근대적 인간이 가질 수 있는 인식의 절대 근거였다. 그에게 있어 양심은 인간 내면의 소리이자, 절대적으로 독립된 개인의 소리였다. 루소는 양심은 결코 잘못을 범하지 않는다는 확신을 가지고 있었다. 그럼에도 불구하고, 고대와 근대의 양심이 광신(狂信)의 위험에 노출되어 있다는 염려는 끊이지 않았다. 비록 근대인들이 의식의 초월적 반성을 통해 양심이 광신에 빠질 가능성을 어느 정도 감시할 수 있었지만, 충분하지 않았다. 양심과 광신은 종종 ``배 다른 형제``가 아니냐는 의혹의 눈초리를 받아왔다. 현대에 들어 담론 윤리는 인간 의식을 고립된 섬으로 보는 관점을 부정하고 공동체적 담론을 통해 공중화한 의식임을 강조한다. 양심은 개인의식에 내면화한 것이기는 하되, 이는 전적으로 개인에게 국한된 것이 아니다. 우리가 갖고 있는 양심에는 이미 내가 속한 공동체 구성원들의 관심과 목소리가 담론을 통해 반영되어 있다. 양심을 광신에서 구별하는 것은 신의 존재나 내적 절대성이 아니라 담론 공동체 구성원들의 의사가 반영된 보편적 윤리 의식이다. 양심은 이미 담론적 양심이다. 이런 담론 양심을 아펠은 윤리적 합리성이라고도 부르며, 이것이 인류에 대한 공동체적 책임의 근거가 된다고 주장한다. 이런 아펠적 담론 양심은 우리나라 도덕 교육에 두 가지 측면에서 시사적이다. 하나는 교사와 학생 간 생길 수 있는 여러 갈등을 해소할 수 있다. 교사는 교사대로, 학생은 학생대로 다른 사람의 관점에 설 수 있게 하기 때문이다. 또한 담론 양심은 환경 오염이나 생태 파괴와 같은 범지구적 문제들을 해결하는 데 도움을 줄 수 있다. Le but de cet article est de rechercher comment la conscience morale discursive d`Apel est consideree comme la conscience commun de la communaute et de reveler la valeur ethique en examinant les idees. D`apres Rousseau, la conscience morale etait le critere absolu de l`etre humain. C`est a dire, la conscience morale etait la voix interieure de l`etre humain et la voix individuelle qui est tout independante. Rousseau etait sur que la conscience morale ne fait jamais de faute. Malgre sa conviction, a l`Antiquite de l`age moderne, on ne cessait pas de s`inquieter que la conscience morale se plongeait dans le fanatisme. Bien sur, a l`age moderne, les gens l`empechaient a l`aide de la reflexion transcendante mais ce n`est pas suffisante. On soupconne souvent si la conscience morale et le fanatisme ont un meme corps avec deux visages. L`ethique de discours insiste que la conscience n`est pas une ile isolee mais, la conscience qui est devenue publique par le discours communautaire. La conscience morale est une interiorisation de la conscience individuelle, mais ce n`est pas limitee qu`aux individus pour autant. La conscience morale comprend deja l`interet et la voix des membres de la communaute. On distingue la conscience du fanatisme a l`aide de la conscience ethique universelle dans laquelle se reflete l`intention des membres de communaute. En arrivant a l`ethique de discours, la conscience morale se libere du fanatisme.

양심적 병역거부 해결방향

나달숙(Na Dal-Sook) 한국법학회 2006 법학연구 Vol.24 No.-

그리스도교의 평화주의적 전통에서 유래한 양심적 병역거부는 전쟁을 반대하고 평화를 추구함으로써 인간의 존엄을 유지하려는 데에서 시작되었다. 징병제를 채택하는 많은 국가들이 여러 형태로 각국에 맞는 양심적 병역거부를 인정하고 있으나 아직도 이를 인정하지 않는 나라가 많으며 우리나라도 그 중 하나이다. 헌법 제19조에서는 양심의 자유를 규정하고 있으며, 이는 양심형성(결정)의 자유, 앙심유지의 자유, 양심실현의 자유를 그 내용으로 하고, 양심적 병역거부는 소극적 양심실현의 자유에 속한다. 양심적 병역거부가 비록 종교적 신념에 근거한 경우라 하더라도 반드시 심각한 양심적 갈등을 동반한다는 점에서 종교의 자유가 아닌 양심의 자유에서 다뤄져야 한다. 유엔은 양심적 병역거부를 인간의 권리로 선포하여 국제적으로 인정되는 권리임을 선언하고 인권위원회를 중심으로 이를 실천하기 위한 노력을 기울여왔으며, 양심적 병역거부자들의 병역면제와 대체복무 수행에 대한 결의를 통하여 이 권리를 인정하지 않은 나라에 대한 권고를 통한 실천을 촉구해왔다. 우리의 경우 수십 년 동안 양심적 병역거부자가 발생하였으나 사회적 주목을 받기 시작한 것은 최근이고 근래 몇 년 동안 양심적 병역거부자 문제는 급물살을 타고 해결의 실마리를 찾고자 여러 방향의 노력과 시도들이 행해져왔다. 그러나 사법부는 양심적 병역거부자의 권리를 인정하지 않는 판결을 함으로써 아직도 양심적 병역거부자 문제는 답보상태에 있다. 인식의 전환으로 양심적 병역거부를 주장하는 소수자의 양심을 보호하고 진정한 인권국가로 발돋움하기 위해서는 형벌이 아닌 대체복무를 통한 국방의 의무를 이행하도록 하여야 할 것이다. Nowadays in many countries the right of conscientious objection is stipulated in the constitution or the law. In our country though it is not prescribed in constitution, it can be deduced from the freedom of the conscience. But in order to actualize it, it must be regulated in positive law on the ground of the constitution. In the country under the conscription system the problem of conscientious objector, a person who opposes to engaging in legally required behavior on the ground of conscience, can be occurred, and in the country under the volunteer system it can be occurred in service as well. The Supreme Court has convicted the conscientious objector who had been prosecuted for his refusal to serve in the army on the ground of the religious faith. The Constitution Court decided that the article of the military service law which punishes the conscientious objector is constitutional also. With this Constitution Court's decision the problem of conscientious objector goes back the starting point and the theme of the settlement is still remained. The conscientious objection has been the social issue for several decades in our country. But things are not what they used to be and treatment of them is improved rather than the past. It's about time that we solve a pending problem for the protection of the minority with an open mind. The basic settlement for the conscientious objector is to make the alternative service. For this the present article suggests that the legislature revise the article of the military service law which punishes the conscientious objector and introduce the system of alternative service at a time.

양심적 병역거부

박찬운(Park, Chanun) 한국법학원 2014 저스티스 Vol.- No.141

양심적 병역거부는 최근 대한민국 인권문제 중 국제사회에서 가장 관심을 모으고 있는 문제 중 하나다. 국제인권법적 차원에서 대한민국의 인권을 논할 때 빼놓을 수 없는 주요 인권문제이다. 최근 몇 년 동안 한국은 유엔인권기구로부터 여러 차례 양심적 병역거부 문제를 개선할 것을 요구받아 왔다. 유엔자유권규약위원회는 개인통보절차에서 이미 수회에 걸쳐 대한민국이 양심적 병역거부와 관련하여 자유권규약 제18조 사상ㆍ양심 및 종교의 자유를 위반했다고 결정한 바 있다. 그럼에도 양심적 병역거부 문제는 국내에서 개선될 전망이 요원하다. 이런 상황에서 이 논문은 양심적 병역거부에 관한 국제적 상황이 어디까지 왔는지를 분석하는 것이 1차적 목적이다. 이를 위해 필자는 우선 유엔을 중심으로 지난 30년 간 양심적 병역거부가 어떤 흐름 속에서 현재까지 왔는지를 살펴본다. 과거 유엔인권위원회와 최근의 유엔인권이사회가 양심적 병역거부에 관하여 어떤 결의를 해 왔는지, 우리가 가입한 자유권규약의 감독기관인 자유권규약위원회의 입장은 어떠한지 나아가 자의적 구금 워킹그룹의 최근 동향은 어떠한 것인지가 관찰 대상이다. 다음으로 필자의 관심사는 유럽인권기구의 양심적 병역거부에 관한 입장을 살펴보는 것이다. 과거 유럽인권위원회의 입장과 최근의 유럽인권재판소의 입장을 시대순으로 정리함으로써 양심적 병역거부에 관한 국제인권법 해석의 최신 정보를 담으려 노력했다. 이러한 분석을 통해 양심적 병역거부에 관한 국제사회의 입장은 거의 확립되었다는 것을 알 수 있다. 양심적 병역거부는 사상ㆍ양심 및 종교의 자유에서 비롯되는 권리이고 이것을 제한하기 위해서는 대체복무제도를 도입해야 한다는 것이다. 그것이야말로 사상ㆍ양심 및 종교의 자유를 제한하면서도 그 제한을 최소화할 수 있는 방법이라고 할 수 있다. 이렇게 볼 때 우리나라의 양심적 병역거부 불인정과 대체복무 미도입은 국제인권법 위반임을 인정하지 않을 수 없다. 양심적 병역거부 개인통보 결정이 쌓여만 가는 것은 우리나라가 가입한 국제인권규약을 계속적으로 위반하는 것이다. 이것을 극복하기 위해서는 하루 빨리 입법적 해결을 도모해야 한다. 하지만 현재의 정치 국면에서는 이를 바라기 매우 어려운 실정이므로 이 문제 해결의 열쇠는 헌법재판소를 중심으로 하는 사법적 결단이다. 헌재가 국제인권규약의 국제적 해석의 흐름을 정확히 읽고 그에 맞춰 양심적 병역거부의 헌법판단을 해야 할 것이다. Conscientious objection to military service is the most attentive human rights issue in Korea. It is very important human rights issue when we consider human rights in Korea from the perspective of international human rights law. For the last few years, Korea has been frequently requested to improve the right of conscientious objection by the UN human rights bodies. The UN Human Rights Committee has several times issued its views in individual communications that the government of Korea has violated Article 18 of the ICCPR, providing for the freedom of thought, Nevertheless, it is hard to envisage any improvement in this problem at the moment. (This article aims to analyze how international human rights law has been developed in the issue of the conscientious objection to military service in this regard. First point is to review trends of the UN bodies’ stance and interpretation of conscientious objection for the last three decades. They include the resolutions of the former UN Commission on Human Rights and the UN Human Rights Council, the views of the UN Human Rights Committee and the decision of the UN Working Group on Arbitrary Detention. Author’s next concern is to review the jurisprudence of the European human rights bodies on conscientious objection. By analyzing jurisprudence of the Commission on Human Rights and the European Court of Human Rights, This analysis tries to provide with new information on conscientious objection.) This analysis proves international human rights bodies have reached a shared view on conscientious objection. Conscientious objection is recognized in the freedom of thought, conscience and religion, and alternative service is needed to protect these civil liberties. Alternative service is a way that respects obligation of military service as well as the right of the conscientious objectors. It is not any exaggeration to conclude the government of Korea violates international human rights law by not recognizing conscientious objection to military service or introducing alternative service. In particular, the government’s continuing inaction to implement the views of the HR Committee amounts to the repeated violation of the ICCPR. To solve this problem. legislative measure should be soon pursued. However, considering current political situation, such an approach seems to be inviable. Therefore, this analysis is of the view that judicial decision, especially when the Constitutional Court reconciles its upcoming decision with the developments in international law, should be a possible solution to the issue of conscientious objection to military service.

양심적 병역거부와 병역법 제88조 제1항 등의 ‘정당한 사유’의 해석

장영수(Young-Soo Chan) 강원대학교 비교법학연구소 2018 江原法學 Vol.55 No.-

양심적 병역거부에 대한 해묵은 논란이 새로운 단계에 접어들고 있다. 그동안 대법원과 헌법재판소에서 계속 양심적 병역거부자를 병역법 제88조 제1항 위반으로 처벌하는 것이 정당하고 합헌이라는 판단을 내려왔는데, 헌법재판소가 병역법 제5조에 대해 헌법불합치결정을 내림에 따라 새로운 국면이 전개되고 있는 것이다. 헌법재판소의 결정 이후 양심적 병역거부의 문제에 관한 공은 국회와 대법원으로 넘어왔다. 국회에서는 내년 말까지 대체복무제를 도입해야 할 책임을 지게 되었고, 대법원에서는 대체복무제가 도입되기 이전까지 양심적 병역거부자들에 대한 재판을 어떻게 해야 할 것인지의 과제를 안게 된 것이다. 특히 대법원이 양심적 병역거부자들에 대한 판례를 변경할 것인지가 초미의 관심사가 되고 있으며, 병역법 제88조 제1항 및 예비군법 제15조 제9항 제1호의 ‘정당한 사유’에 대한 해석을 달리 하여 양심적 병역거부자에 대한 일부 하급심의 무죄판결을 확정해야 한다는 주장에서부터 대체복무제 도입시까지 양심적 병역거부자에 대한 병무청의 입영연기, 검찰의 기소유예 또는 법원의 최종 판결 유예 등 다양한 대안들이 제시되고 있다. 그러나 입법론적으로 대체복무제 도입 필요성을 긍정하는 것과 실정법 해석론으로서 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 양심적 병역거부가 포함되는 것으로 해석하는 것은 전혀 다른 문제다. 대체복무를 전제한 양심적 병역거부와 그렇지 않은 양심적 병역거부에 대한 평가는 완전히 다를 수밖에 없기 때문이다. 이는 양심적 병역거부에 대한 반대가 여전히 높은 상태에서도 대체복무제에 대한 찬성은 비교적 높게 나타나고 있는 여론조사 결과를 통해서도 확인된다. 대법원의 역할은 대체복무제 도입에 관한 정책적 결정이 아니라 양심적 병역거부에 관한 병역법 제88조 제1항 및 예비군법 제15조 제9항 제1호의 해석, 특히 ‘정당한 사유’의 해석이다. 만일 대체복무제가 도입되지 않은 현재의 상황에서 대법원이 양심적 병역거부가 ‘정당한 사유’에 포함된다고 해석할 경우에는 –기존의 대법원 및 헌법재판소 판례와의 충돌 문제는 접어두더라도– 그로 인해 야기될 결과를 감당하기 어려울 것이라는 우려가 매우 크다. 이러한 점들을 종합적으로 고려할 때, 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항 및 예비군법 제15조 제9항 제1호의 ‘정당한 사유’에 포함되는 것으로 해석하는 것은 타당하지 않다.

양심적 병역거부의 인권법적 의의와 실효적 정책 방향성 소고

김용훈 숭실대학교 법학연구소 2019 法學論叢 Vol.44 No.-

While the Supreme Court and the Constitutional Court had insisted on a negative attitude toward conscientious objection to military service, they altered their opinions about conscientious objection to military service. According to their attitudes, our legal policy on conscientious objectors is required to be fully revised and supplemented. In particular, the decision of the Constitutional Court is important in a sense that it has brought to an end the decades of controversy over conscientious objection to military service, but it has also given rise to complicated and difficult tasks concerning with the legislative measures. In other words, admission or recognition of conscientious objection to military service does not end with its own problems, rather than that, there can be new problems or situation that the value earned from the recognition of conscientious objection to military service may conflict with other values ​​or principles in guaranteed in Constitution. Namely, our military service system is run on the assumption of the conscription system imposed the obligation on all citizens, especially men. Therefore, the exemption of military duty on the particular person is not admitted with ease, due to the fact that the burden of military service is the sacred duty for all people in our society. On the ground of the fact, the evading or exemption of the military service even on the ground of the conscientious objection to military service could not be admitted in Korea. However, our Constitution directly recognizes conscientious objection to military service as a fundamental right of the Constitution, it is reasonable to say that we should focus on the operation of the related systems especially the legislative strategy. By the way, it is much more important to discuss who is the real conscientious objectors based on the freedom of conscience in the Constitution. But because it is difficult to find out or scope the real conscience guaranteed in the level of the Constitution, we are bound to face the problems in operating the concerned systems. More than any thing else, it is necessary to take into account that most of the conscientious objectors bear religious reasons based on the Bible, but it is true that the interpretation of the Bible may vary according to personal beliefs and experience. In the long run, we are obliged to admit that as conscientious objection is recognized by the Constitutional Court and the Court, the core of discussion seems to be a discussion of the premises for the successful operation of the relevant system, of course that system is the alternative service system. When it comes to the successful operation of the system, most important issue is how to sort out those who try to avoid military service in the excuse of conscience. Therefore, we need to make up the careful and sophisticated system designed for that purpose. In other words, in order to secure the success of the system, we are required to discuss more substantially. To make long story short, it is necessary to consider the technical discussion such as the setting of the time period and the strength of the substitute service in order to select the real conscientious objectors precisely. Especially for this purpose, it is very significant that how we are able to eliminate incentives for alternative service applications throughout the legislative strategy such as the time period and the strength of the substitute service. 과거 양심적 병역거부에 대하여 소극적인 입장을 고집하였던 대법원과 헌법재판소는 최근 기존의 입장을 변경하였다. 이에 따라 양심적 병역거부자에 대한 우리의 법정책 역시 전면적인 수정과 보완이 요구되고 있다. 양심적 병역거부에 대하여 수십년 간 이어져 왔던 논쟁거리를 종식시켰다는 점에서 당해 헌법재판소의 결정이 함의하는 바는 상당하다고 할 수 있지만 이에 더하여 복잡하고 쉽지 않은 숙제를 던져주고 있기도 하다. 양심적 병역거부의 인정은 그 자체만의 문제로 끝나는 것이 아니라 이로 말미암아 다른 가치 혹은 원리와의 상충 상황을 본격적으로 예정하고 있기 때문이다. 다시 말해 우리의 병역제도는 모든 국민 특히 남성에게 부과되는 징병제를 전제로 운영되고 있다는 점에서 양심을 이유로 병역의 부담을 거부하는 특정 부류에 속하는 자들에 대한 병역 의무 면제는 평등권, 국가 안보와 같은 공익 등 헌법적 수준의 논쟁거리를 본격적으로 제기하기 때문이다. 그런데 우리 헌법은 양심의 자유를 헌법상의 기본권으로 직접 인정하고 있으며, 양심적 병역거부자들의 입장에서 당해 문제는 자신의 존재 가치와 직결된다는 점에서 보다 심도 있는 고민과 논의가 필요한 사항이었다. 다만, 과연 양심적 병역거부자들이 주장하는 양심이 헌법에서 인정하는 양심인지에 대한 논의는 객관적인 수준을 유지하기가 어렵다는 점에서 논의의 중요성이 덜하다. 양심적 거부자들의 대부분이 종교적 이유를 들고 있다는 점을 고려하여야 할 것인데 다만 성경에 대한 해석과 적용은 개인적인 신앙과 경험에 따라 달라질 수 있다는 점을 고려하여야 하기 때문이다. 결국 헌법재판소와 법원에 의하여 인정됨에 따라 이제 논의의 중점은 관련 제도, 특히 대체복무제도의 성공적인 운영을 위한 전제되는 사항에 대한 논의라고 보아야 한다. 가장 핵심이 되는 사항은 양심이라는 핑계로 병역기피를 시도하는 자들을 어떻게 선별해 낼 것인지에 대한 것이라는 점에서 이를 위한 면밀하고 정교한 제도 설계를 도모하여야 할 것이다. 즉 당해 논의를 심화하는 데에 있어서는 양심적 병역거부자의 정확한 선정을 도모하기 위한 대체복무 기간의 설정 및 대체 복무의 강도 등 상당히 기술적인 논의를 도모하여야 할 것인데 특히 이를 위해서는 양심을 핑계로 병역기피자를 시도하는 자로부터 대체복무 신청 유인을 제거하기 위한 방안이 무엇인지에 대한 고민이 우선 선행되어야 함은 물론이다.

양심적 병역거부

정연주(Jung, Yon Ju) 한국헌법학회 2012 憲法學硏究 Vol.18 No.3

주로 여호와의 증인신도들을 중심으로 한 양심적 병역거부의 허용여부는 오래전부터 우리사회에서 빈번히 제기되어 온 문제이다. 병역법 제88조 제1항은 정당한 사유없이 입영을 기피할 경우 예외 없이 형사처벌을 하도록 규정하고 있고, 대법원판례에 따라 양심적 병역거부는 정당한 사유에 해당하지 아니하여 결국 이 조항에 의해 병역법상 양심적 병역거부는 인정되지 않아 지금까지 양심적 병역거부자들은 형사처벌을 받아 온 것이다. 이들은 자신의 종교적 신념 내지 양심에 비추어 집총병역의무는 결코 이행할 수 없으니 대신 다른 대체복무를 허용해달라고 간청하면서, 양심적 병역거부를 인정하고 있지 않고 많은 다른 국가들처럼 대체복무를 인정하고 있지 아니한 병역법은 자신들의 양심의 자유를 침해하는 위헌이라고 주장하고 있다. 이와 관련하여 헌법재판소는 병역법 제88조 제1항이 헌법에 위반되지 않는다고 판시했고, 대법원도 같은 취지의 판결을 내린바 있다. 반면 국가인권위원회는 양심적 병역거부를 인정하고 대체복무제의 도입을 권고한 바 있다. 그러나 양심의 자유의 보장은 도외시한 채 일방적으로 국방의 의무를 우선시켜 양심적 병역거부자들을 형사처벌하는 것은 헌법상 도저히 정당화될 수 없다. 이는 현행 병역법 제88조 제1항이 헌법에 위반된다는 것을 의미한다. 즉 헌법상의 규범조화적 헌법해석의 원칙, 비례의 원칙, 평등의 원칙, 헌법 제10조의 국가의 기본권보장의무, 국제법존중의 원칙 등 다양한 헌법규정과 원칙에 위반되는 것이다. 따라서 진정한 양심적 병역거부자와 그렇지 아니한 자를 가려낼 수 있는 사전심사 및 사후관리제도를 마련하고, 양심적 병역거부자들에게 병역면제의 혜택을 준다는 인식을 불식시킬 수 있을 수준의 대체복무의 내용과 종류를 마련하며, 현역복무와 대체복무 사이의 형평성과 등가성을 확보하는 등의 다양한 문제점과 부작용 및 부정적 파급효과를 해결하는 제도이어야 한다는 전제하에서 대체복무의 도입은 더 이상 미룰 수 없고, 이는 입법자의 헌법상 의무이다. 결국 그러한 대체복무를 통한 양심의 자유와 국방의 의무와의 조화를 도모하는 해결책을 마련하지 아니하여 양심적 병역거부자들에게 징역형의 형사처벌만을 하도록 하고 있는 현행 병역법 제88조 제1항은 헌법에 위반되는 것이라고 하지 않을 수 없다. The issue of conscientious objection which has been raised mostly by Jehovah’s Witnesses has very long history in our society. § 88 Military Service Act prescribes any one who refuses to serve in military without legitimate reason will be punished to imprisonment under 3 years. According to the decision of the Supreme Court, the conscientious objection does not belong to the legitimate reason. Therefore, the conscientious objectors have been punished over for 5 decades without exception. The Constitutional Court decided § 88 Military Service Act constitutional, arguing that the introduction of the alternative service belongs to the discretion of lawmakers, and that military duty is prior to the freedom of conscience. The Supreme Court ruled with similar reasoning. On the contrary, the National Human Rights Commission recommended the acknowledgement of conscientious objection and the introduction of the alternative service. However, the unilateral preference of the military duty to the freedom of conscience cannot be justified according to the our constitution, which means § 88 Military Service Act is unconstitutional. That is, the paragraph contravenes the principle of harmonious interpretation of constitution, the principle of proportionality, the principle of equal opportunity, the duty of state concerning guaranteeing constitutional rights according to Article 10 of Constitution, and the principle of respect for international law. Therefore, the introduction of the alternative service is mandatary, not discretionary. It is natural the service should provide the reasonable criteria, process, and contents which the people can understand, agree and accept. In conclusion, § 88 Military Service Act is unconstitutional unless it introduces the alternative service acknowledging the conscientious objection.

토마스 아퀴나스의 양심과 도덕적 의식에 대한 고찰

이명곤(Myung Gon Lee) 가톨릭대학교(성심교정) 인간학연구소 2013 인간연구 Vol.0 No.25

토마스 아퀴나스의 도덕철학에서 ‘양심’의 개념은 매우 중요한 역할을 하는 중심 용어이다. 토마스 아퀴나스가 사용하는 라틴어 용어 중 양심과 관련된 용어로서는 ‘synderesis’와 ‘conscientia’인데, 현재 이 두 용어에 대한 한국어 번역사용이 정확하게 규정되어 있지 않으며, 연구자들에 따라서 두 용어를 ‘신데레시스와 양심’ 혹은 ‘근원 양심과 양심’ 혹은 ‘양심과 도덕적 의식’ 등으로 서로 다르게 번역하고 있다. 이러한 서로 다른 한국어 번역은 단순히 용어의 번역에 있어서뿐만 아니라 이 두 용어가 지징하는 구체적인 대상에 대한 다른 이해를 유발하며 나아가 현재 한국에서 사용되고 있는 ‘양심’에 대한 개념과 매우 다른 의미로서 양심이라는 개념을 사용하기 때문에 토마스 아퀴나스의 사상에 있어서 양심의 개념 그 자체가 왜곡되고 있기도 하다. 본 논문은 이러한 오해들을 불식하고 보다 정확한 토미즘의 양심의 개념을 도출하고 사용하기 위해서 토마스 아퀴나스의 원전에서 사용되는 개념들을 분석하여 분명한 개념정리를 한 뒤 이에 따른 정확한 한국어 번역을 제시하고자 논하고 있다. 먼저 오류를 범하고 있는 국내의 두 논문들을 본석하면서 이 논문들이 잘못된 용어의 번역으로 인하여 어떻게 모순된 진술을 하게 되는지 그리고 일반적인 한국어의 개념과 매우 동떨어진 개념으로 사용하고 있는지 나아가 두 논문이 서로 반대되는 진술들을 하게 되는지를 밝힌 뒤, 토마스 아퀴나스의 원전에서 사용하는 개념들을 분석하고 있다. 토마스 아퀴나스가 『진리론』에서 사용하고 있는 ‘synderesis’는 모든 인간이 선천적으로 지니고 있는 도덕판단의 제일원리로서 단순히 선악을 판단하는 능력뿐 아니라, 선천적으로 善을 지향하고 나아가 선을 행하도록 부추기는 내적인 힘처럼 고려되고 있다. 따라서 이러한 개념에 적합한 한국어 용어는 당연히 ‘양심’이다. 본 논문에서는 특히 ‘synderesis’의 선천성에 대한 토마스 아퀴나스의 논증을 분석하고 있는데, 이는 양심이 모든 인간에게 공히 주어져 있는 보편적인 원리임을 주장하기 위해서는 반드시 필요한 것이기 때문이다. 반면 ‘conscientia’는 ‘synderesis’의 빛을 수용하여 구체적인 현실 안에서 이를 적용하는 기능을 하는 것인데, 이러한 적용의 과정에서 도덕적인 것과 무관한 추론의 능력, 반드시 알아야 할 법적인 지식들 이외 여타 학문적인 결과들 그 자체를 의미하기도 하고, 또한 이 모든 것들을 고려한 ‘종합적 판단의 능력’처럼 고려되고 있다. 한국어 사용에서 이러한 역할을 하는 주체는 ‘양심’이 아니라 ‘도덕적인 의식’이다. 따라서 ‘synderesis’와 ‘conscientia’는 당연히 ‘양심’과 ‘도덕적 의식’으로 번역되어야 마땅하다. 그리고 이 두 용어가 이렇게 번역되어야 할 다른 근거는 ‘synderesis’는 오류에 빠질 수 없지만, ‘conscientia’는 오류에 빠질 수 있다는 사유에서인데, 한국어 용어에서 ‘良心’이란 ‘밝은 마음’ 혹은 ‘선한 마음’이라는 뜻인데, ‘conscientia’를 ‘양심’으로 번역하게 되면, ‘오류에 빠진 밝은 마음’ 혹은 ‘오류에 빠진 선한 마음’이라는 모순된 의미가 된다. 그리고 토마스 아퀴나스는 ‘mala conscientia’라는 개념을 사용하는데, 이 경우 역시 ‘나쁜 양심’ 혹은 ‘나쁜 밝은 마음’이라는 모순된 개념이 된다. 따라서 모든 상황을 고려할 때, ‘conscientia’를 ‘도덕적 의식’으로 번역하는 것이 타당하다고 결론내릴 수 있다.

‘양심의 자유’에 관한 헌법재판소 결정의 비판론적 검토

신상준,이상경 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2017 서울법학 Vol.24 No.4

This article aims at the critical examination on the decisions of the Korean Constitutional Court with respect to the inconsistent interpretation of the application of the freedom of conscience. The freedom of conscience has necessarily political traits, for the freedom of conscience occurs on the conflicting point between the majority conscience and that of minority. Hence, it would be better off considering the freedom of conscience as being political and the irregular interpretation may derive from that political traits. Nonetheless, the function of the constitutional review is to protect the constitution, drawing the political reality and life into the inner boundary and orbit of the constitutional norms so that the constitutional fulfills the purpose of the soothing the harshness of political reality and the constitutional norms (Verwirklichung der Verfassung). If the constitutional decisions brings about the inconsistency, the people will not rely on the constitutional court’s decisions, which will cause the negative impact on the norm-forming or normalization of the political daily life (Normatisierung des politischen Lebens). Especially, the most contradictory and inconsistent aspects of freedom of conscience fall on the conscientious objection of military service. The inconsistency of the interpretation of the freedom of conscience mainly can be noticed on the conscientious objection cases. Therefore, it is proper time to re-examine of the freedom of conscience with the new perspectives. 양심의 자유에 관한 헌법재판소의 결정들은 양심의 개념, 보호범위 설정, 기본권 경합의 처리, 비례의 원칙 혹은 과잉금지원칙 적용 등에서 헌법의 일반원칙 뿐 아니라 헌법재판소 스스로의 선례와도 배치되는 부분이 있다. 이는 양심이 자유가 본질적으로 정치적 성격에 기인하는데서 원인을 찾을 수도 있을 것이다. 왜냐하면 양심의 자유는 법질서를 통해 강제되는 다수의 양심과 이에 배치되는 소수의 양심이 충돌하는 지점에서 주로 문제되기 때문이다. 따라서 양심의 자유에 관한 헌법재판소 결정이 다양한 스펙트럼에서 해석될 여지가 있는 것은 헌법의 정치규범성에 그 연원이 있다고 선해할 수도 있다. 하지만 자유민주국가에서 헌법재판의 본래적 기능은 정치생활을 헌법의 규범적 테두리 속으로 끌어들임으로써 정치를 순화시키고 헌법을 실현(Verwirklichung der Verfassung)함으로써 헌법을 보호하는데 있는 것이다. 따라서 헌법재판소 결정이 장기간 일관성을 유지하지 못한다면 헌법재판에 대한 신뢰 저하는 물론 정치생활의 규범화(Normatisierung des politischen Lebens)에도 커다란 타격을 줄 것이다. 양심의 자유에 관한 헌법재판소의 결정 중 가장 논쟁적인 결정은 양심적 병역거부에 관한 것이다. 헌법재판소 결정의 부정합성도 대부분 양심적 병역거부 사건에서 발생한다. 남북이 대치하고 있는 우리나라의 특유한 안보상황과 국민개병제 하에서 국민들의 평등주의적 병역의무 이행요구를 무시할 수는 없다. 따라서 우리의 특수한 안보상황 하에서 양심적 병역거부의 문제를 해결할 수 있는 방안을 모색하는 것이 바람직하다. 양심의 자유에 대해 새로운 시각에서 새롭게 접근해야할 필요가 여기에 있는 것이다.

양심의 자유의 내용과 제한

윤영미 대한변호사협회 2005 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.345

양심의 자유가 문제되는 사례는 그리 많지는 않지만 최근 몇 년 사이에는 준법서약서 사건이나 양심적 병역거부 사건과 같이 많은 사람들의 관심을 불러일으키는 사건들이 있었다. 이들 사건은 모두 합헌으로 결론이 났는데, 그 후 준법서약서제도는 폐지되었지만 양심적 병역거부의 문제는 아직 현실로 남아 있다. 양심의 자유에서의 양심이란 말은 일상생활에서도 흔히 쓰이는 말이지만 그 개념에 대해 의견이 전적으로 일치하지는 않는다. 사죄광고 사건을 둘러싸고 그것이 양심인가에 대해 학자들 사이에 이견들이 있고, 헌법재판소의 판례도 얼마간의 변화가 있어서 최근 판례의 개념규정에 따르면 위 사건의 양심이 과연 양심의 자유에서 보호되는 양심인지에 의문이 있다. 양심적 병역거부와 관련해서는 시민들 사이에 “그러면 군대에 가는 사람은 비양심적인가”하는 소박한 불만이 제기되기도 했으며 헌법재판소 결정에서도 조금 다른 형태이지만 양심의 내용을 양심의 보호와 관련시키는 견해가 일부 제시되기도 하였다. 준법서약서 사건은 가석방심사에 따른 것이었으므로 가석방이 수형자의 권리가 아닌데도 양심의 자유의 제한이 있다고 볼 것인지에 대해서 논란이 일었다. 이 글에서 이러한 의문들을 염두에 두고, 양심의 자유의 내용, 제한 여부를 가리는 기준, 이에 대한 심사기준에 대한 사견을 정리해 보았다. 요약하면 다음과 같다. 양심의 개념은 주관적, 형식적으로 파악되어야 하며 그 형성의 연원은 체계를 갖춘 사상이든, 종교이든 또는 다른 무엇이든 가능하다는 의미에서, 그리고 그 내용을 따지지 않는다는 점에서 개방적이다. 다만, 양심은 그 자신의 주관적 존재가치에 영향을 주는 진지성을 가진 것이어야 한다. 이러한 양심은 내심에 머무를 때뿐 아니라 표현 여부나 행동 또는 부작위로 실현되는 것까지 보호대상이 된다. 양심과 갈등관계에 있는 법질서가 있을 때 양심의 자유의 제한이 있는가는 실질적으로 판단되어야 하므로 형식적 금지, 의무부과, 권리의 박탈이 있는 경우에 한정되지 않는다. 대립되는 공익과의 형량은 그 근간에 있어 헌법 제37조 제2항과 비례의 원칙을 따르며, 다른 정신적 자유와 마찬가지로 엄격하게 이루어져야 한다. 다만, 이 과정에서 언제나 법집행의 효율성, 형평성이 고려된다.

헌재의 양심적 병역거부 결정에 대한 비판적 검토

정연주 헌법재판연구원 2018 헌법재판연구 Vol.5 No.1

The issue of conscientious objection which has been raised mostly by Jehovah’s Witnesses has a very long history in our society. § 88 Military Service Act prescribes anyone who refuses to serve in the military without legitimate reason will be punished to imprisonment under 3 years. According to the decision of the Supreme Court, the conscientious objection does not belong to the legitimate reason. Therefore, the conscientious objectors have been punished over for 5 decades without exception. The Constitutional Court decided § 88 Military Service Act constitutional, arguing that the introduction of the alternative service belongs to the discretion of lawmakers, and that military duty is prior to the freedom of conscience. The Supreme Court ruled with similar reasoning. On the contrary, the National Human Rights Commission recommended the acknowledgement of conscientious objection and the introduction of the alternative service. However, the unilateral preference of the military duty to the freedom of conscience cannot be justified according to our constitution, which means § 88 Military Service Act is unconstitutional. That is, the paragraph contravenes the principle of harmonious interpretation of constitution, the principle of proportionality, the principle of equal opportunity, the duty of state concerning guaranteeing constitutional rights according to Article 10 of Constitution, and the principle of respect for international law. Therefore, the introduction of the alternative service is mandatary, not discretionary. It is natural the service should provide reasonable criteria, process, and contents which the people can understand, agree and accept. In conclusion, § 88 Military Service Act is unconstitutional unless it introduces the alternative service acknowledging the conscientious objection. 주로 여호와의 증인신도들을 중심으로 해서 논의되어 온 양심적 병역거부의 문제는 오래전부터 우리사회에서 끊임없이 제기되어 온 주제이다. 병역법 제88조 제1항은 정당한 사유없이 입영을 기피할 경우 형사처벌을 하도록 규정하고 있고, 대법원판례에 따라 양심적 병역거부는 정당한 사유에 해당하지 아니하여 결국 이 조항에 의해 병역법상 양심적 병역거부는 인정되지 않아 지금까지 양심적 병역거부자들은 예외 없이 형사처벌을 받아 왔다. 이들은 자신의 종교적 신념 내지 양심에 비추어 집총병역의무는 결코 이행할 수 없으니 다른 대체복무를 허용해달라고 간청하면서, 양심적 병역거부를 허용하지 않고 대체복무를 인정하고 있지 아니한 병역법은 자신들의 양심의 자유를 침해하는 위헌이라고 주장하고 있다. 이와 관련하여 헌법재판소는 두 차례에 걸쳐 병역법 제88조 제1항이 헌법에 위반되지 않는다고 판시했고, 대법원도 같은 취지의 판결을 내리고 있다. 반면 국가인권위원회는 양심적 병역거부를 인정하고 대체복무제의 도입을 권고한 바 있다. 그러나 양심의 자유의 보장은 도외시한 채 일방적으로 국방의 의무를 우선시켜 양심적 병역거부자들을 형사처벌하는 것은 헌법상 도저히 정당화될 수 없다. 이는 병역법 제88조 제1항이 헌법에 위반된다는 것을 의미한다. 즉 헌법상의 규범조화적 헌법해석의 원칙, 비례의 원칙, 평등의 원칙, 헌법 제10조의 국가의 기본권보장의무, 국제법존중의 원칙 등 다양한 헌법규정과 원칙에 위반되는 것이다. 따라서 진정한 양심적 병역거부자와 그렇지 아니한 자를 가려낼 수 있는 사전심사 및 사후관리제도를 마련하고, 양심적 병역거부자들에게 병역면제의 혜택을 준다는 인식을 불식시킬 수 있을 수준의 대체복무의 내용과 종류를 마련하며, 현역복무와 대체복무 사이의 형평성과 등가성을 확보하는 등의 다양한 문제점과 부작용 및 부정적 파급효과를 해결하는 제도이어야 한다는 전제하에서 대체복무의 도입은 더 이상 미룰 수 없고, 이는 입법자의 헌법상 의무이다. 결국 그러한 대체복무를 통한 양심의 자유와 국방의 의무와의 조화를 도모하는 해결책을 마련하지 아니하여 결과적으로 양심적 병역거부자들에게 징역형의 형사처벌만을 부과할 수밖에 없도록 규정하고 있는 병역법 제88조 제1항은 헌법에 위반된다.