法人格否認理論의 적용에 있어서 法人格의 形骸化내지 濫用을 인정하기 위한 要件

김동민 홍익대학교 2009 홍익법학 Vol.10 No.1

사단법인의 경우에는 사단구성원의 법인격과 법인자체의 법인격은 엄격히 분리되는'分離의 原則'이 존재하고, 특히 물적회사의 경우에는 주주는 자신의 출자범위 내에서만 책임을 부담하는 '有限責任의 原則'이 대전제로 있다. 그런데 법인격부인론은 이러한 분리의 원칙 내지 유한책임의 원칙을 제한하는 중대한 예외적 법리로서, 회사의 존립 자체에는 영향을 주지 않고 특히 문제된 법률관계에서만 法形式을 떠나 실질적인 책임의 주체를 찾아내어 법인격의 남용을 시정할 수 있는 방안으로서 영미의 관례에 의하여 발전된 이론이다. 즉 영미의 '法人格否認'의 법리(disregard of the corporate entity)와 독일의 '實體責任'내지 '透視理論'(Durchgriffshaftung)의 이론은 회사의 법인격을 전면적으로 부정하지 않고 회사의 특정한 법률관계에 한하여 법인격을 부인함으로써 그 법인의 배후에 있는 실체, 예컨대 지배주주나 다른 회사를 기준으로 하여 법률적인 취급을 하려는 것이다. 이러한 법인격부인론은 다른 제도와는 달리 실정법상 명분으로 인정된 것이 아니라 실무상의 문제 해결을 위해서 구성된 이론이기 때문에, 이에 관한 구체적 내용은 판례와 학설에 의존할 수 밖에 없다. 또한 법인격부인론은 주식회사의 기본질서인 有限責任의 기초를 위태롭게 하는 것이기 때문에 현실적인 적용에 있어서는 적용요건과 적용범위 등의 확정에 큰 어려움을 겪게되는바, 현행법에서 법인격부인의 법리를 수용할 수 있는 확실한 이론적 근거를 마련하는 작업이 필요하다. 그런데 대법원에서는 법인격부인의 법리를 적용함에 있어서 상당히 엄격한 기준을 제시하고 있는바, 본 논문에서는 대법원의 대상판례를 통하여 법인격부인 이론의 근거와 적용 요건을 밝혀보고, 최근 새롭게 등장하고 있는 '實體責任把握'에 관하여 고찰하고자 한다. In general a corporation may exist and act as an entity or legal unit separate and apart from its shareholders. When a corporation acquires property, the title vests in it as a distinct legal person and if it incurs liability, this must be paid out of the corporate assets. But when the corporate form has been used for an illegal or inequitable urpose, the courts will place limitations upon the privilege and regard the corporation as a mere collection of person. Generally speaking, the doctrine of disregard of the corporate entity is to disregard the independent personality of the corporation when the members of the corporation abuse the corporate entity. This is not to deprive the corporation of the corporate personality, but to ignore it in limited cases. This doctrine purports to prevent the abuse of the corporate form. In Germany it is generally recognized that corporate ersonality can be disregarded in particular circumstances, and the shareholders can be held personally liable for corporate obligations. This legal process is called "Haftungsdurchgriff" and the theory is referred to as "Durchgriffslehre". There is not even any agreement as to the relevance of the corporate personality concept to this doctrine. However, all scholars agree that this theory circumscribes the concept of corporate personality and amounts to a non-application of the separation principle between the corporation and its members.

금융지주회사와 그 자회사들에 대한 실체적 병합이론의 적용여부에 관한 연구

박민우(Min-Woo Park) 한국비교사법학회 2013 비교사법 Vol.20 No.4

금융지주회사를 통한 금융기관의 대형화와 겸업화가 일반적인 추세로 자리 잡았다. 독립된 법인격을 갖고 있는 금융지주회사를 통해 역시 독립된 법인격을 갖고 있는 금융자회사들이 존재하는 형태이다. 자회사의 부실에 대한 금융지주회사의 책임에 대하여 부인하는 것이 일반적인 견해이나, 자회사 이용에 따른 지주회사의 이득, 자회사부실의 정리가 궁극적으로는 국민부담으로 해결되는 점 등을 고려하여 금융지주회사의 책임을 인정할 필요가 있다. 하지만 지금까지처럼 금융지주회사와 각 자회사들의 독립적인 법인격을 절대적으로 존중한다면 금융지주회사에 대한 책임을 물을 수 있는 방법은 매우 제한된다. 특히 금융지주회사에 속해있는 자회사가 도산할 경우 금융지주회사에 대하여 책임을 물을 수 있는 방법은 많지 않은 것이다. 금융지주회사의 영업행태는 일반지주회사나 회사와는 그 모습이 다르다. 지주회사와 자회사 상호간에는 실질적으로 매우 밀접한 관계를 갖고 있으며 몇몇 지주회사는 매트릭스 시스템의 도입을 통해 지주회사와 그 자회사 전체가 마치 하나의 회사처럼 움직인다. 따라서 이같은 현실을 반영하여 금융감독기관 등은 금융지주회사와 그 자회사들을 하나의 실체로 파악하여 연결재무제표를 작성하게 하고 또한 통합적으로 관리 감독을 하고 있는 것이다. 그러므로 금융지주회사에 속해있는 자회사가 도산할 경우 금융지주회사가 이에 대한 책임을 지게 할 제도가 필요하다. 특히 대형금융기관이 도산할 경우 예금보험기금과 같은 국가재원이 이를 처리하는데 막대하게 소요되는 것이 일반적이기 때문에 이를 최소화할 필요가 있다. 실체적 병합이론은 이에 대한 해답을 제시한다. 실체적 병합이론은 개별 법인의 법인성을 부정하고 여러 법인의 재산을 통합하여 자산과 부채를 마치 단일한 법인체의 것으로 취급하는 것이다. 따라서 대부분의 금융기관이 금융지주회사에 속해 있는 우리나라의 경우 이 이론을 적용한다면 금융기관의 도산 시에 해당 금융기관이 속해 있는 금융지주회사와 그 자회사들에게 책임을 물을 수 있고 이를 통해 납세자들의 부담을 최소화 시킬 수 있게 된다. 이는 또한 금융지주회사에 속해있는 자회사들에 대한 법인격의 독립성을 제고해야 한다는 많은 의견을 현실화시키는 수단이 될 수 있을 것이다. 사실 실체적 병합이론의 적용이 미국에서는 그리 낯선 모습이 아니며 실체적 병합이론 적용의 근본이 되는 법인격에 대한 부인은 특히 금융지주회사나 그 자회사에 대하여 이미 많은 제도를 통해 현실화 되어 있다. 바로 법인격 부인론, 내부채권의 후순위화 이론, 상호보증제도 그리고 힘의 원천이론이 이에 해당한다. 법인격 자체가 절대적으로 보호되어야 할 대상이 결코 아니라는 것이다. 금융지주회사와 같은 대형금융기관의 도산제도가 2008년 금융위기 이후 크게 변화하고 있다. 대형금융기관의 도산을 현실적으로 가능하게 하고, 해당 금융기관에 그 책임을 묻는 방향으로 가고 있는 것이다. 이 같은 방향에 발맞추기 위해서라도 실체적 병합이론의 적용은 금융지주회사와 그 자회사들에 대한 도산제도에 꼭 필요한 요소라고 본다. 무엇보다 도산처리 과정에서 납세자의 손실을 최소화시킬 수 있으며 도덕적 해이를 없앨 수 있는 수단이기 때문이다. Financial holding companies were created by changes in legislation brought about by the Gramm-Leach-Bliley Act of 1999 that first allowed financial holding companies to affiliate with securities firms and insurance companies. Financial holding companies typically have affiliates in many different financial activities. This structure emerged to meet market demands. New trends, such as financial asset accumulation and the aging population, make it difficult for financial firms to meet diverse customer needs with a narrow range of products and services. Therefore, there is a growing need for financial firms to provide many types of products and services by forming financial conglomerates through financial holding companies. Doctrine of substantive consolidation is a powerful vehicle in bankruptcy by which the assets and liabilities of one or more entities are combined and treated for bankruptcy purposes as belonging to a single enterprise. This Doctrine in bankruptcy is a process by which the assets and liabilities of different entities are consolidated and treated as a single entity. The consolidated assets create a single fund from which all of the claims against the consolidated debtors are satisfied. It is appropriate to use the doctrine of substantive consolidation as a tool to combat corporate fraud or sleight of hand that prejudice creditors, but it is more appropriate to treat creditors equitably. And, broadly speaking, it is appropriate for two purposes even in the absence of fraud or wrongdoing. First, to give the creditors of the corporate enterprise the benefit of their bargain as they struck it prior to bankruptcy. Second, if the books, records, and financial affairs of a parent, subsidiaries and related businesses are so hopelessly entangled and disentangling them would cost the creditors more than they would gain, then substantive consolidation would be warranted. Above all financial holding companies have special reasons to use this doctrine such as consolidated financial statement and matrix system. Consolidated financial statements are financial statements that factor the holding company"s subsidiaries into its aggregated accounting figure. It is a representation of how the holding company is doing as a group. The next thing is matrix system. The most significant characteristic of a financial holding company is that each affiliate is managed according to the single economic unit principle. On the surface, a holding company and its affiliate seem to be legally separate, independent corporate entities. In practice, however, they are supposed to be on the same team, under the same incentives. In addition these reasons, there are several doctrines which treat affiliates of financial holding companies are not single independent entity. Those are Piercing the corporate veil, Doctrine of Equitable Subordination, Cross-Guarantee Provision and Source of Strength Doctrine. Proceeding from what has been said above, it must conclude that the substantive consolidation doctrine should be used for financial holding company when its affiliates go to the bankruptcy court.

벤처캐피탈 조합의 회계와 세무에 대한 소고

최문수(Mun-Soo Choi),박종대(Jong-Dae Park) 숭실대학교 사회과학연구소 2007 사회과학논총 Vol.9 No.-

창업투자회사(벤처캐피탈)는 벤처기업 등에의 투자를 위해 창업투자회사 고유의 자금과 창업투자회사가 결성한 조합 출자금을 주된 투자재원으로 삼고 있다. 벤처캐피탈 업계에서는 투자조합을 통한 투자의 비중과 중요성이 확대되고 있는 추세이나 관련 세법이나 회계처리 방법에서는 현실을 제대로 반영하지 못하고 있는 실정이다. 조합이론은 크게 도관이론(導管理論)과 실체이론(實體理論)으로 구분된다. 조합을 독립된 납세주체로 보지 않고 단순한 도관으로 보는 도관이론(conduit theory)과 조합이 독립적인 권리의무의 주체가 될 수 있다고 보는 실체이론(entity theory)이 그것이다. 투자조합은 법률적으로 권리의 주체성이 인정되지 않고 있으며 세무 상으로도 도관이론을 적용하여 과세의 실체가 되지 않는다. 다만 투자조합은 「조세특례제한법」에 따라서 투자조합이 조합원의 출자금으로 투자 또는 운용하여 얻은 소득에 대하여 조합원에게 분배할 때 소득세 또는 법인세를 원천징수하여 신고납부할 의무를 지게 된다. 현행 우리나라 조세법상으로는 조합에 대한 과세근거를 명확하게 규정하고 있는 명문규정이 없는 실정이므로 조합과세에 관한 규정 제정이 필요하다. 조합과세에 관한 규정 제정시 도관이론이 실체이론보다 조합원들에게 세제상 유리하기 때문에 현재의 도관이론을 기본으로 하여야 활 것이다. 실체이론은 이중과세의 문제점이 있기 때문에 조합과세는 기본적으로는 도관이론을 따르되 조합소득의 원천징수나 일정한 조합원과의 거래시 등 실체이론을 필요에 따라 활용하여야 할 것이다. For investing in the venture companies, venture capital corporations use not only their own fund but also investment association fund. In the venture capital industry, the percentage and the importance of the investment through the investment association fund is growing. But presently the related tax law and accounting method do not reflect the actuality. The purpose of this study is to investigate theory and practice regarding the venture capital partnership in the light of current accounting system and taxation. There are in general two theories for the venture capital partnership : conduit theory and entity theory. The conduit theory insists that the partnership is considered as a conduit. and it doesn't have any independent right and duty in the taxation. On the other hand, the entity theory insists that the association has its own right and duty independently in the taxation. The investment association has no any legal right. and no taxation right according to the conduit theory. But exceptionally, the investment association has withholding duty in the taxation according to the related tax law. Namely, the investment association has to withhold the taxes and pay it to the government when the income of the association is divided to the partners of the association. At present, as there is no particular article for the association in the tax law of Korea, it is necessary to enact the provisions for the association taxation.

공정경제에서 상생의 전제로서 회사의 헌법상 권리에 대한 비판적 재검토 - 미국의 회사 본질에 관한 논의를 중심으로 -

강일신,손창완 한국상사법학회 2020 商事法硏究 Vol.39 No.2

Theories of corporations were developed centering around the discussion on corporate personality. The first theory of corporation in U.S. was the concession theory which had been prevalent by the early twentieth century. Also the aggregate theory appeared in the mid 19th century when the general corporate establishment laws began to be established. In the early twentieth century the real entity theory, affected by the german legal theories, was presented and became dominant before the nexus of contract theory, which took the economic principles into the legal theory in 1980s, replaced it. The essential issues of the theories on corporations in U.S. were ① whether the company was created artificially or formed naturally, and ② whether the company is a real entity or a legal fiction. By the early twentieth century the issue of the corporate personality was treated as a practical and significant matter because it could affect the direction of the regulation, but had not played any role in the debates surrounding principal economic policies. However with the advent of the nexus of contract theory, the theories of corporations received attention again, and the theories on corporate personality began to be re-discussed, with regard to the constitutional rights of the company, since the Citizens United v. FEC and Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc, which were understood as being affected by the nexus of contract theory. In Korea, the economic democracy has been an important contemporary agenda, which led the amendment of the Distribution Industry Development Act to oblige the big markets to close temporarily. In turn the constitutionality of this amendment was tried in the Supreme Court and in the Consitutional Court. The decisions of the two courts focused on the infringement of the constitutional right of occupation, which is basically a matter of whether a company is given consitutional rights and to what extent. Korean Constitutions do not provide articles on the constitutional right of a corporation. However the Constitutional Court held that a corporation is entitled to consitutional rights that an judicial person may have, irrespective of the nature of each company. However in order to implement the coexisting relationship among economic players and to realize the fair economic system, the business of individual economic players, especially big companies with large-scale human and capital resources, needs to be regulated, which might generate the controversy surrounding the restriction of the constitutional rights of the corporation. The theories of corporation might have implications on understanding of constitutional rights of a company and resolving the disputes thereof. On this ground this paper will overview the discussion on the theories of corporation in U.S. and will review and criticize Korean legal theories on the constitutional rights of a company. 법학에서 회사 본질론은 회사의 법인격과 관련된 논의를 중심으로 발전하였다. 미국에서 회사의 본질에 관한 최초의 이론은 ʻ인가이론ʼ으로 20세기 초반까지 회사의 본질에 관한 지배적인 이론이었고, 19세기 중반 이후 일반회사설립법이 제정되기 시작하면서는 ʻ집합이론ʼ이 등장하였다. 20세기 초반에는 독일의 법이론에 영향을 받아 ʻ실체이론ʼ이 주장되었고, 실체이론은 1970년까지 회사의 법적 본질에 관한 지배적인 이론이었다. 1980년대에는 경제학 이론을 법학으로 수용한 ʻ계약의 결합체ʼ 이론이 주장되어 실체이론을 대신하여 지배적인 회사이론이 되었다. 미국의 회사이론은 ① 회사가 인위적으로 창조된 것인지 아니면 자연적으로 형성된 것인지, ② 회사가 실체인지, 법적 의제에 불과한 것인지 여부가 핵심적인 쟁점이었다. 회사의 법인격 문제는 회사이론에 따라 회사에 대한 규제의 태도가 달라질 수 있기 때문에 20세기 초반까지 매우 실제적이며 중요한 문제로 인식되었으나, 1930년 이후부터 최근까지 주요한 경제 정책에 관한 논쟁에서 아무런 역할을 하지 못했다. 그러나 ʻ계약의 결합체ʼ 이론의 등장으로 회사이론이 다시 주목을 받기 시작하였고, 계약의 결합체 이론의 영향을 받은 것으로 평가되는 Citizens United v. FEC 사건 및 Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc. 사건을 계기로 회사의 법인격과 관련된 회사이론이 회사의 헌법상 권리와 관련하여 다시 논의되기 시작하였다. 우리나라는 2010년 초반부터 경제민주주의가 시대적 화두로 제시되었고, 이러한 시대적 조류를 반영하여 「유통산업발전법」에 ʻ의무휴업명령제도ʼ가 도입되었고, 헌법재판소 및 법원에서 위 제도의 위헌성이 문제가 되었다. ʻ의무휴업명령제도ʼ에 대한 헌법재판소 결정 및 대법원 판결은 헌법상 직업수행의 자유 침해 여부에 관한 것이었고, 이는 결국 회사의 헌법상 권리를 어디까지 인정할 것인가에 관한 문제였다. 우리나라는 헌법이 법인의 기본권능력을 인정하는 명문의 규정을 두고 있지 않음에도, 헌법재판소는 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권은 당연히 법인에게도 적용하여야 한다는 입장을 취하고 있고, 법인의 기본권주체성과 관련하여 회사의 본질에 대한 고려는 하지 않고 있다. 그러나 경제주체 사이의 상생 관계를 구축하여 공정한 경제제도를 실현하려면 의무휴업명령제도와 같이 개별 경제주체, 특히 대규모의 인적·물적 자본을 가진 회사의 영업을 제한할 필요가 있고, 이러한 영업 제한은 필연적으로 회사의 헌법상 권리 제한의 논란을 발생시킨다. 회사의 본질에 관한 논의는 이러한 회사의 기본권에 대한 헌법적 판단에 있어 새로운 시사점을 줄 수 있다. 특히 회사에게 자연인과 동일한 정도로 기본권을 보호하는 것이 회사의 제한없는 영리행위의 추구가 가져올 부작용을 제한할 수 있다는 점에서 의미가 있다. 미국의 회사의 헌법상 권리와 관련된 회사 본질에 관한 논의는 위와 같은 문제를 이해하고 해결하는데 시사점을 줄 수 있다. 본 논문은 이러한 문제의식을 가지고 미국의 회사의 본질에 관한 논의를 개관하고, 이를 바탕으로 우리나라에서 회사의 헌법상 권리에 대한 법리를 비판적으로 재검토한다.

신탁세제 개정 관련 신탁과세이론의 재검토

김성균 중앙법학회 2017 中央法學 Vol.19 No.2

Generally, trust taxation of Korea is based on the Conduit theory. However, that taxation has many problems. As a result (1) the Province Tax Act revised taxpayer to trust from truster, (2) the Supreme Court held that a taxpayer is trust as cases of Acquisition Tax and Value Added Tax show. Nevertheless, taxpayer problems remain in the Income Tax and the Corporate Tax. The complete revision of Turst Act leads government to re-consider taxpayer problem. The most important factor to solve taxpayer problem shall be which taxation system is good in the view of weighing interests of relevant people. A single taxation theory itself cannot solve all problems of trust taxation. Taxation theory is no mere than a mere mean for understanding trust taxation. If trust taxation system following certain trust taxation theory cannot provide appropriate interest balancing, that theory has to be abandoned. With the above mentioned background, trust taxation system following trust entity theory is a system that can solve most of trust taxation problems. However, rapid movement to taxation system following trust entity theory can occur unanticipated problems, so that temporary, the usage of Japanese trust taxation system is desirable. If trust shall be taxpayer, for the time being, Compulsory Execution for tax obligation shall be restrained to trusted property. 일부 예외는 있지만 우리나라의 신탁세제는 신탁도관이론을 중심으로 구성되어 있다. 그런데 납세의무자를 수익자 내지 위탁자로 보는 경우 과세관청 입장에서는 신탁재산을 집행 대상 재산으로 삼을 수 없게 되는 문제가 발생한다. 당해 문제점에 대한 인식을 바탕으로 재산세 납세의무자를 수탁자로 하는 지방세법 개정이 있었고, 간주취득세의 예에서 보듯 법 해석 차원에서 수탁자를 납세의무자로 보아야 한다는 판결이 있었다. 올해 5월에는 자익‧타익신탁을 불문하고 신탁재산의 관리‧처분에 따른 부가가치세 납세의무자를 수탁자로 보아야 한다는 판결도 나왔다. 그러나 소득제세 등에 있어서의 납세의무자 관련 문제는 여전히 남아 있다. 이런 상황 하에서 2011년 전면 개정된 신탁법의 여러 내용은 납세의무자 문제를 한층 시급히 해결하여야 하는 과제로 몰아가고 있다. 납세의무자 관련 문제를 해결함에 있어 중요한 것은 어떤 입장을 취하는 것이 국민들 사이의 적절한 이익형량을 담보할 수 있느냐는 점이다. 재산세 납세의무자를 수탁자로 하는 지방세법 개정이 위탁자들의 납세의무 이행 미협조 등 부작용을 낳고 있는 점에서 볼 수 있듯 특정 신탁과세이론이 모든 문제를 해결하여 줄 수도 없다. 그러한 점에서 볼 때 신탁과세이론은 일응의 기준을 제시하는 것일 뿐 당해 이론 그 자체에 매몰되는 일은 없어야 한다. 이론은 어디까지나 신탁을 이해하는 기본도구로서 기능할 뿐이고, 무엇보다 중요한 목표는 신탁을 둘러싼 국민들의 이해관계를 형량하여 가장 적절한 안을 내어 놓아야 한다는 것이다. 그러한 목표를 달성함에 있어 특정 이론이 방해가 된다면 당해 이론과의 정합성을 고집하여서는 아니 된다. 이상 논의의 배경 및 장단점의 측면에서 비교하여 볼 때 신탁실체이론을 중심으로 하여 신탁세제를 운용하는 것이 신탁 관련 문제의 대부분을 해소하는데 도움이 될 것이다. 다만, 신탁실체이론을 전면적으로 도입하는 것은 법제를 일거에 미국식으로 바꾸는 것이어서 실무계나 학계의 반발이 적지 아니할 수 있다. 그러한 점에서 볼 때 우선 일본식의 중간적 방식을 도입하고, 향후 그 추이를 보아가며 미국식 제도 운용의 필요성을 재논의하는 것이 적절한 방법이 될 것이다. 한편, 신탁실체이론에 따라 수탁자를 납세의무자로 하는 경우 그의 책임재산 범위를 신탁재산으로 한정하는 것은 이론적으로는 그리 바람직하지 아니하다. 다만, 현재의 신탁업계의 여러 사정을 감안할 때 신탁재산의 범위로 한정을 하고 그 부작용을 보아가며 재개정 여부를 판단하는 것이 바람직할 것이다.

서정 개념의 역사와 새로운 관점 (1) — 모방/비모방 모델의 실체론을 넘어서 —

홍승진 현대문학이론학회 2020 現代文學理論硏究 Vol.0 No.82

이 논문은 기존 서정 이론을 두 가지 주요 흐름으로 분류하고 양자의 공통 전제인 실체론의 한계를 비판함으로써 새로운 서정 개념을 관계론의 토대 위에 정초하고자 하였다. 보편적 시로서의 서정 개념은 ‘탈서정’ 또는 ‘반서정’으로 일컬어지는 시 작품도 어째서시적인지를 해명할 수 있어야 한다. 또한 지금까지 국내 연구가 낭만주의 서정 이론을 중심으로 논의해왔다면, 학문적으로 보편성을 갖춘 서정 개념을 새로이 정초하기 위해서는기존 이론의 흐름을 더욱 폭넓고 정확하게 검토할 필요가 있다. 기존 서정 이론의 주요한 흐름은 모방적 서정 이론과 비모방적 서정 이론의 두 가지로나뉜다. 먼저 모방적 서정 이론은 서정 개념을 ‘허구적 화자의 극적 독백’으로 정의한다. 이 이론은 신비평의 영향을 받은 영미 문학교육에서 여전히 지배적인 모델로 기능하고 있다. 다음으로 비모방적 서정 이론은 서정 개념을 ‘주관성의 표현’으로 설명한다. 독일 낭만주의, 에밀 슈타이거, 캐테 함부르거, 조동일, 조너선 컬러의 견해가 이 그룹에 속한다. 모방적 모델과 비모방적 모델은 언어-형이상학적 실체론에 근거를 둔다는 공통점이 있다. 실체론적 서정 이론은 시의 본질이 ‘무엇’인지를 규정할 수 있어도 시의 본질이 ‘어떻게’ 발생하는지는 설명하기 어려우며, 따라서 ‘더 시적인 것’과 ‘덜 시적인 것’의 시적 강도(intensity)라는 미적 가치를 해명하기 힘들다. 이러한 한계를 벗어나기 위해서는, 상호적이고 복합적인 관계론을 새로운 서정 개념의 전제로 삼을 필요가 있다.

근거이론적 방법의 이론화 논리와 과정: K-DEEP 프로젝트와 후속 연구과제 수행(2013~2019)을 중심으로

변기용 한국교육행정학회 2020 敎育行政學硏究 Vol.38 No.3

This study begins by dealing with such basic question as how is the difference between the concept of theory commonly accepted in the present academic community and that of the grounded theory method(GTM). The GTM pursues (1) a substantive theory that is limitedly applicable only in a particular context, then also (2) tries to develop it into a multi-contextual theory valid in a broader context based on the substantive theory previously created. Next, with an actual study example conducted by the author, this study tries to demonstrate how the whole process of theory building based on GTM is conducted. Based on the results of this study, the author suggested that a theory development through GTM is an ongoing process which often can not be accomplished in an individual study over a short-time period. Therefore, either longer-term commitment by individual researcher or collective efforts by academic community with a similar research goal will be needed to develop a meaningful mid-range theory which is an ultimate goal of the GTM. 본 논문에서는 현재 학문공동체에서 흔히 받아들여지고 있는 이론과 근거이론적 방법에서 추구하는 이론의 개념은 어떻게 차이가 있는가 라는 기초적 질문으로부터 논의를 시작한다. 이어서 근거이론적 방법에서는 맥락을 초월하여 적용될 수 있는 보편이론보다는 (1) 특정한 맥락에서만 제한적으로 타당성을 가지는 맥락기속적 이론(실체이론/잠정이론)을 먼저 생성하고, 이러한 맥락기속적 이론에 기초하여 (2) 다양한 맥락에서 보다 범용적으로 적용될 수 있는 다맥락적 이론(중범위이론)을 만들어 나가는 것을 최종적 목적으로 지향하고 있다는 점을 밝혔다. 이후 필자가 2013년부터 직접 수행했던 ‘학부교육 우수대학의 특징과 성공요인(K-DEEP 프로젝트)’ 연구를 통해 ‘실체이론(맥락기속적 이론, 잠정이론)’ => ‘다맥락적 이론(다양한 맥락에서 범용적 설명력을 가지는 중범위 이론)’으로 이론이 발전되어 가는 과정과 함께 이 과정에서 발견했던 다양한 추가적 통찰력을 제시하는 방법으로, 근거이론적 방법의 이론화 과정을 구체적으로 제시하였다.

체육 교과 교육학 연구에 있어서 근거 이론적 접근 방법의 활용

김성곤 이화여자대학교 사범대학 교과교육연구소 2011 교과교육학연구 Vol.15 No.2

The purpose of this study was to promote the applicable possibility and an understanding of the grounded theoretical approach in sport pedagogy studies. In the field of physical education, as the experience of physical activities is based on subjective experience and the perception of the participants (students, physical education teachers, etc.), there are many difficulties and limitations to presenting a quantification of these aspects in the scientific method based on objectivistic paradigms. The main focus of the grounded theory is the development of a substantive theory. Grounded theory adduces theoretically formal results with respect to a matter of substance based on subjective materials (suggested and various evidence through the individual experiential process) by somewhat complicative systematic and deep analytic processes. The grounded theoretic approach can therefore be a very useful implement in physical education studies, which has strong subjective characteristics for identifying the research problem and its formalization of theory. Especially, grounded theory is an alternative for minimizing the gap between 'research' and 'practice' problems in physical education practice. This approach lays the foundation for academic identity and diversity in sport pedagogy studies through the various research methodologies and the development of academic capabilities. 체육 교육의 장에서 신체 활동의 경험은 참여 주체의 주관적 체험과 인식에 바탕을 두고 있기 때문에 체육 교과 교육학 연구에 있어서 질적 연구의 필요성은 결코 간과될 수 없다. 현재까지 체육학 분야에 있어서 활용되어온 질적 연구 방법으로는 문화기술적 연구(ethnographic study), 사례 연구(case study), 담론 분석(discourse analysis), 내용 분석(content analysis) 등 다양한 방법들이 활용되어 왔으나, 질적 연구의 한 형태로 근거 이론적 접근 방법의 활용은 매우 미흡한 실정이다. 근거이론의 주요 목적은 실제에서 이론을 발달시켜 가는 과정으로 실체 이론을 개발하는 것이다. 근거이론에서는 이와 같이 주관적인 자료를 수집하여 다소 복잡한 체계적이고 심층적인 분석 과정을 거침으로써 그 실체를 이론적으로 공식화하여 결과를 제시한다. 따라서 근거 이론적 접근 방법은 신체 활동을 배우고 익히는 주관적 성격이 강한 체육 교과 교육학 연구에 있어서 다양한 연구 문제를 규명하고 이에 대한 실체 이론을 정형화하는데 매우 유용한 도구가 될 수 있다. 특히, 기존의 연구자가 정립한 이론과 실제 교육 현장에서 수집되는 자료와의 지속적인 비교분석이 중요한 개념이 된다는 점에서 현재 체육 교과 교육학 분야의 문제점으로 대두되고 있는 ‘연구’와 ‘실제’의 간격을 좁히는 문제와 연구 패러다임의 다각화 문제에 대한 하나의 대안이 될 수 있다. 따라서, 근거 이론적 접근 방법과 같은 다양한 질적 연구 방법을 통해 개인이나 소집단의 특별한 경험을 보다 총체적·심층적·체계적으로 규명함으로써 하나의 이론을 정립해가는 노력은 체육 교과교육학 연구 패러다임의 다각화와 함께 학문적 정체성 및 다양성을 더욱 공고히 하는 토대를 제공해줄 수 있다는 점에서 의의가 있다.

연속범 논의의 한계와 입법적 해결방안

정지훈(Jeong, Ji-hoon) 성균관대학교 법학연구원 2021 성균관법학 Vol.33 No.2

연속범은 독일 형법이론의 영향 아래에서, 그 동안 주어진 것으로 받아들여져 왔다. 수개의 행위로 수개의 범죄구성요건을 충족시킨 사례에서 일정한 요건을 갖춘 경우에는 포괄일죄로 인정할 수 있다는 연속범 개념에 대한 설명이 적극적인 논증 없이 통용되어 왔기 때문이다. 하지만 1994년 독일 연방대법원 형사합의부가 연속범의 존립기반을 사실상 무력화시켜 버린 이후, 연속범을 부정하는 주장이 한국의 학계에서도 제기되었다. 이 글은 독일의 논쟁을 그대로 재현하는 형태로 진행되어 온 전선에서 어느 한쪽 진영에 가담하기 위한 목적이나 내용을 담고 있지 않다. 한국의 법현실에서 그 동안의 연속범 관련 논의가 간과하고 있었던 공통 전제와 결론에 따른 한계를 드러내 보이고 그 대안을 제시하고자 한다. 연속범이론과 그 반대쪽은 모두 연속범을 일죄로 인정하게 되면 소송경제적 이익이 발생하고 피고인에게 유리한 양형이 가능하다고 해 왔다. 다만 그러한 효과의 찬반에 대해서만 다툼이 벌어져 왔을 뿐이다. 하지만 소송경제의 이익이라는 논거의 실체는 형사법의 대원칙에 우선할 수 없는 실무의 편의성일 뿐이고, 연속범을 포괄일죄로 구성한다고 하여 필연적으로 얻을 수 있는 결과도 아니며, 일죄 인정을 통해 추구할 만한 목표도 아니다. 한국의 형사특별법에서는 특정한 범죄로 이익을 얻거나 개인이나 국가 등에 손해를 끼친 경우에 그 가액을 기준으로 가중처벌되는 조항들을 1960년대부터 갖추고 있었다. 위 처벌조항을 적용함에 있어서 연속범이론이나 판례에 의해 포괄일죄를 인정하는 결론으로 나아가는 경우에는, 개개의 행위에 의해 실현된 결과불법이 누적되어 위 법률 또는 양형기준에 의한 무겁게 처벌된다. 연속범이론의 핵심적 추동력은 ‘일죄 인정에 의한 처벌의 완화’로 설명되어 왔는데, 정반대의 결과를 도출해내기 위해서도 자신들이 내세웠던 성립요건을 적용하여 가중적 일죄의 성립을 인정할 수 있는가에 대한 분명한 입장과 성립요건을 정립해야 한다. 연속범이론에 반대하는 견해에 따르면 가중적 일죄 사안 역시 포괄일죄의 일반적 판단기준에 따를 수밖에 없는 한계가 노정된다. 장기간에 걸친 정기적 뇌물수수사례나 대규모의 사기사건 등과 같은 경우에 대해서는 접속범의 시간적·장소적 근접성 기준을 충족하기는 어려워 보이기 때문이다. 수죄로서 경합범 처벌에 의하게 되면 다수의 피해자들에게 막대한 손해를 입히는 사안에 대해서도 가중적 일죄의 입법취지나 양형취지를 몰각시키는 심각한 형벌 불균형을 피할 수 없게 된다. 판례는 죄수와 양형의 일반원칙에서 이탈하는 불확실하고 자의적인 결론을 배출하고 있다는 점에서, 결국 어느 해석론에 의하더라도 가중적 일죄의 타당한 해결은 요원해 보인다. 입법론인 대안을 제시해 보자면, 오스트리아 ｢형법｣ 제29조의 합산원칙과 같이 “가치 또는 손해액의 합계를 기준으로 처벌한다”는 새로운 과형상 일죄를 명문화하는 것이다. 이와 같이 실체법상 수죄이지만 하나의 형을 선고하는 입법적인 결단을 통해, 그 동안의 연속범이론과 판례와 같이 실체법상 일죄인 포괄일죄로 구성하는 과정에서 초래되어 왔던 이론적 체계 정합성이나 법적 안정성으로부터의 이탈을 최소화하면서 책임원칙에 부합하는 결론을 무리 없이 이끌어 낼 수 있게 된다. Das fortgesetzte Delikt galt bis jetzt als selbstverständlich gegeben unter Einfluss der deutschen Strafrechtswissenschaft. Ihr zufolge bilden mehrere Tathandlungen unter bestimmten Bedingungen tateinheihtlich zusammengefasste Delikte, wenn sie mehrere Straftatbestände erfüllen. Diese Typisierung wurde trotz des Mangels an aktiver Argumentation akzeptiert. Aber selbst unter den koreanischen Strafrechtswissenschaftlern werden Einwände gegen den Typus erhoben, nachdem der Große Senat des BGH für Strafsachen 1994 dessen grundlegende Rechtsfigur Fortsetzungszusammenhang abgeschafft hat. Auch dem politischen Aspekt, dass das Modell des fortgesetzten Deliktes als Auslegetheorie bei der Bestimmung der Tathandlungen als Einheit bzw. Mehrheit nach der Konkurrenzlehre für Täter günstig sei, wurde der Boden unter den Füssen weggezogen. Denn wenn mehrere Tathandlungen mehrere Strafbestände verwirklichen, ohne dass sie räumlich-zeitlich untrennbar miteinander verbunden sind, liegt materiellrechtlich die Tatmehrheit vor. Die Diskussion zum fortgesetzten Delikt erschöpfte sich nur darin. Aus der Ablehnung des fortgesetzten Delikts wird ein Schluss gezogen, dass es im Zusammenhang der Konkurrenzen nach dem Artikel 37 des koreanischen Strafgesetzbuches behandelt werden sollte. Im koreanischen Sonderstrafgesetz sind Regelungen geboten, dass die Strafe im Verhältnis zu den Werten bei den Vermögensdelikten wie Betrug oder Unterschlagung oder zum angenommenen Vorteilswert beim Bestechungsdelikt erhöht wird. Ähnliche Regelungen finden sich in den Artikeln 128, 147 sowie 304 des österreichischen Strafgesetzbuches. Und zwar im Artikel 29 desselben Strafgesetzbuches steht es deutlich: wenn der Täter mehrere gleichartige Taten begangen hat, ist die Summe der Werte maßgebend. Und in der Schweiz ist es mit dem Artikel 49 des Strafgesetzbuches explizit vorgesehen, zu der Strafe der schwersten Straftat zu verurteilen, wenn der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt hat. In dieser politisch motivierten Regelungspraxis findet man eine Spur der Lehre vom fortgesetzten Delikt darin, dass bei Tateinheit nur auf eine Strafe erkannt wird. In Korea sollte dieselbe Regelung eingeführt werden. Denn im Rückblich auf die bisherigen Rechtsprechungen kann der Täter bei Bestechungsdelikten oder Vermögensdelikten eine verschärfte Strafe umgehen, beispielsweise, wenn er die Vorteilsannahme nicht auf einmal, sondern stattgefunden hat. Die Lehre vom fortgesetzten Delikt sollte zwar abgelehnt werden, weil ihr zufolge materiellrechtlich mehrere Tathandlungen als Tateinheit angesehen werden. Aber sie bietet einen theoretischen Ansatz für die Einführung der schweizerischen oder österreichischen Regelungspraxis aus den politischen Perspektiven.

부동산신탁 과세제도의 현재와 미래: 신탁세제의 분석과 개선방안에 관하여

임재혁 ( Im Jayhyuk ) 한국지방세학회 2019 지방세논집 Vol.6 No.2

2011. 7. 25. 개정 신탁법을 통하여 유한책임신탁, 수익증권발행신탁, 신탁사채, 유언대용 신탁, 수익자연속신탁 등 다양한 신탁제도가 도입되었다. 이와 같은 신탁구조는 도산절연, 이중청구 및 담보권자들의 이해관계 조절의 편의성을 이유로 영미법계를 중심으로 발전한 제도이다. 한편, 최근 신탁세제와 관련하여 대법원은 취득세, 재산세, 부가가치세 등 다양한 세목에서의 판결을 선고한 바 있다(대법원 2017. 5. 18. 선고 2012두22485 판결, 대법원 2017. 6. 8. 선고 2014두38149 판결, 대법원 2017. 6. 8. 선고 2015두49694 판결, 대법원 2017. 6. 15. 선고 2014두13393 판결, 대법원 2017. 8. 29. 선고 2016다224961 판결). 부동산신탁은 위탁자가 수탁자에게 토지, 건물 등 부동산을 수탁하여 개발, 관리, 처분하게 하거나 담보로 제공하는 재산신탁의 일종이다. 우리나라 신탁 실무는 종전에는 개발신탁(토지신탁)이 많이 이루어졌으나 1997년 금융위기를 겪으면서 다수의 개발신탁회사가 도산하였고 현재에는 담보신탁이 대부분이다. 부동산신탁은 그 기능에 따라 개발신탁, 관리신탁, 처분신탁, 담보신탁으로 구분된다. 한편, 각국의 신탁세제는 신탁재산을 독립된 납세의무자 또는 과세단위가 될 수 있다고 보는 신탁실체이론과, 신탁은 수익자에게 소득을 분배하여 주는 도관에 불과하다는 신탁도관이론으로 구분하여 볼 수 있다. 미국과 영국은 전자(前者)의 예이며 독일은 후자(後者)를 채택하는 대표적인 국가이다. 물론, 각 국가마다 원칙에 대한 예외규정을 다수 두고 있음에 주의를 기울일 필요가 있다. 우리나라 신탁세제 중 국세(소득세, 법인세, 부가가치세, 상속세 및 증여세), 지방세 중 취득세는 신탁도관이론을, 지방세 중 재산세, 종합부동산세, 지역자원시설세 등은 신탁실체이론을 취한 것으로 각각 평가된다. 다만, 최근 대법원 판례는 부가가치세 및 지방세 분야에서 신탁실체설에 입각한 판시를 다수 내리고 있는 것으로 보인다. 이러한 판례의 태도는 신탁의 본질적인 기능인 도산절연 또는 재산분리를 제고하는 바람직한 경향으로 생각된다. 그럼에도 불구하고 재산세 분야를 제외한 최근 입법(예컨대, 부가가치세법)은 판례의 태도와는 반대로 신탁도관설에 입각한 태도를 보이고 있다. 2011년 신탁법 개정의 입법 취지를 실현하기 위하여서는 그 세제상 뒷받침이 필수적이다. 신탁실체이론은 신탁도관이론에 비하여 납세자의 예측 가능성을 증대시키고 법률관계를 간명하게 한다는 점에서 이론적 우위를 갖는다. 특히 집합투자기구 등의 과세 문제에서 보는 것처럼 신탁도관이론을 일관하는 것은 납세자에게 불필요한 조세순응비용을 부담시킬 뿐만 아니라, 행정비용도 과다하게 발생할 것이다. 따라서, 개정 신탁법과 조화를 이룰 수 있는 신탁실체설에 따른 통일적, 일원적인 신탁세제를 지향하되, 현행 지방세법 제9조 제3항의 규정과 같이 구체적 타당성 측면을 고려하여 일부 신탁도관설를 가미하는 것이 바람직하다. The revised Trust Act introduced new systems such as collateral trusts, self-trusts and beneficiary certificates issuance trusts, through which measures to utilize real estate trusts for collateral purposes were diversified. Such a trust structure is a system developed around the Anglo-American law, citing the convenience of bankruptcy remoteness, dual recourse, and controlling interests of mortgage holders. Meanwhile, in connection with the trust tax system, the Supreme Court recently made decisions in various tax categories, including acquisition tax, property tax and value-added tax(2012du22485, 2014du38149, 2015du49694, 2014du13393, 2016da224961). A real estate trust is a kind of property trust that manages and preserves land or buildings by trusting them, and pays them according to the status quo at maturity. Many development trust companies went bankrupt in the wake of the financial crisis in 1997. The real estate investment is classified into development trust, property management trust, disposition trust and collateral trust. Meanwhile, each country's trust tax system can be divided into two: the trust entity theory and the trust conduit theory. The former believes that the trust property can be an independent taxpayer or a taxable unit(United States and Great Britain’s taxation systems), whereas the latter assumes the trust is merely a conduit for distributing income to the beneficiary(Germany’s taxation system). It is assessed that national taxes(income tax, corporate tax, value added tax, inheritance tax and gift tax), and acquisition tax among local taxes of Korea's trust taxation system were taken as trust conduit theory, while property tax, gross real estate Tax, and local public facilities taxes were taken as trust entity theory. However, recent Supreme Court decisions seem to have made a number of cases based on the belief of trust entiy theory. This attitude of precedent is thought to be a desirable tendency to enhance the essential function of trust. Nevertheless, the recent legislation has been based on trust conduit theory, as opposed to the attitude of the Supreme Court’s decisions. In order to realize the legislative purpose of amending the Trust Act in 2011, effective trust taxation system is very important. Trust entity theory has a theoretical advantage in that it increases the predictability of taxpayers and clarifies legal relations compared to trust conduit theory. Consistent trust conduit theor (as clearly seen in the taxation issues of collective investment schemes) will not only burden taxpayers with unnecessary tax compliance costs, but will also result in excessive administrative costs. Therefore, it is desirable to pursue a unified trust taxation system under trust entity theory that can be harmonized with the revised Trust Act.