우리 민법과 사적 자치

송덕수 한국민사법학회 2019 民事法學 Vol.88 No.-

(1) 이 논문에서는 먼저 사적 자치가 여러 법률문제에서 ― 의의가 아니고 ― 의미가 다를 수 있음(즉 다르게 작용할 수 있음)을 지적하였다. 그러고 나서 거시적인 관점에서 사적 자치에 관한 중요한 논점들을 열거하고 논의하였다. 그 뒤에는 우리 민법전에서 사적 자치가 어떤 모습으로 입법되었고 해석되는지를 전체적으로 살펴보았다. 구체적인 내용을 간략하게 요약하면 다음과 같다. (2) 사적 자치는 민법전 내에서 고려될 수도 있고, 민사특별법이나 상법⋅상사특별법에서 고려될 수도 있다. 그런가 하면 각 법률 내에서 해석상 고려될 수도 있고 입법을 하는 데 고려될 수도 있다. 그런데 사적 자치가 고려되는 각각의 경우에 사적 자치가 가지는 의미가 동일하지 않다. (3) 사적 자치와 관련하여 논의되고 있는 논점들을 본다. 사적 자치의 근거로는 이론적인 근거와 법적 근거를 생각할 수 있다. 그 중에 전자에 관하여 보면, 자기결정의 존중이 사적 자치의 이론적 근거가 된다. 다음에 사적 자치의 법적 근거로는 헌법상의 근거와 민법상의 근거로 나누어 살펴볼 수 있다. 사적 자치가 공공복리의 하위에 위치하는 원리인지 문제되는데, 공공복리를 최고원리로 보는 견해는 현재의 우리 법의 해석으로서 적절하지 않다. 사적 자치가 최고원리이고, 그로부터 3대원리가 파생되는지 문제되는데, 사적 자치가 의미가 큰 기본원리이기는 하나, 그것을 최고원리라고 할 것은 아니다. 오늘날의 사적 자치는 근대민법의 기본원리가 수정된 것인지 문제되는데, 우리 민법의 기본원리 중 하나인 사적 자치는 근대민법의 기본원리인 그것과 본질적으로 동일한 것이다. 사적 자치가 법질서의 한계 내에서 인정되는지 문제되는데, 긍정해야 한다. 요즈음 ‘사법의 헌법화’가 우려되기도 한다. 사견으로는, 헌법은 단지 사적 자치를 허용하는 근본결단만을 내리고 있으며 사적 자치의 형식과 한계를 정하는 것은 사법에 맡겨져 있다고 이해한다. 근래 민사특별법에 대하여 사적 자치에 입각한 비평이나 그 밖의 주장이 나타나고 있으며, 이는 새로운 현상이다. (4) 민법전은 사적 자치의 내용과 형식을 정한 법률이라고 할 수 있다. 그렇다고 하여 민법전의 규정이 당사자의 다른 의사가 표시되지 않은 경우에만 적용되는 임의규정으로만 이루어진 것은 아니다. 또한 사적 자치를 제한 없이 허용하고 있는 것도 아니다. (1) Im vorliegenden Aufsatz wird zunächst darauf hingewiesen, dass das Prinzip der Privatautonomie in verschiedenen Rechtsfragen unterschiedliche Bedeutung haben kann (was bedeutet, dass es unterschiedlich funktioniert). Anschließend werden aus der weiteren Sicht wichtige Fragen zur Privatautonomie aufgelistet und erörtert. Danach werden detailliert untersucht, wie das Prinzip der Privatautonomie im koreanishen bürgerlichen Gesetzbuch gesetzlich verankert und ausgelegt wird. Eine kurze Zusammenfassung lautet wie folgt: (2) Die Privatautonomie kann sowohl im koreanishen bürgerlichen Gesetzbuch bzw. in den Spezialgesetzen im Zivilrecht, als auch im Sonderprivatrecht (Handelsrecht) berücksichtigt werden. Darüber hinaus kann sie für die Auslegung innerhalb der einzelnen Gesetzen oder für die Gesetzgebung in Betracht gezogen werden. In jedem Fall, in dem die Privatautonomie in Betracht gezogen wird, ist ihre Bedeutung jedoch nicht dieselbe. (3) Die Fragen, die im Zusammenhang mit der Privatautonomie diskutiert werden, sind folgend: Als Grundlage der Privatautonomie sind die dogmatische sowie rechtliche Grundlagen zu nennen: Die erstere ist Achtung der Selbstbestimmung; bei der letzteren sind die verfassungsrechtliche und zivilrechtliche Grundlage zu unterteilen. In Bezug auf die Frage, ob die Privatautonomie dem Gemeinwohl untergeordnet sein soll, ist der Ansicht, dass das Gemeinwohl als das oberste Prinzip anzusehen sei, hinsichtlich der Interpretation unserer geltenden Rechtsordnung schwer zuzustimmen. Umstritten ist auch, ob die Privatautonomie an der Spitze steht und drei untergeordneten Grundsätze davon abgeleitet werden. Die Privatautonomie ist zwar ein grundlegendes Prinzip, aber nicht als das oberste zu betrachten. Die Frage, ob der heutztage geltende Grundsatz der Privatautonomie eine Korrektur der Grundprinzipien des modernen Zivilrechts ist, ist zu verneinen. Sie ist im Wesentlichen dieselbe wie das Grundprinzip im Zivilrecht. Die Frage, ob die Privatautonomie nur innerhalb der Grenzen der Rechtsordnung gewährt wird, ist zu bejahen. Seit kurzem bestehen Bedenken über die sogenannte “Konstitutionalisierung des Zivilrechts.” Meiner Ansicht nach soll die Verfassung nur grundlegende Entscheidungen treffen, die die Privatautonomie gewähren, und es dem Bereich des Privatrechts zustehen, die Form und mögliche Einschränkungen der Privauautonomie zu bestimmen. Neulich werden Spezialgesetz im Bereich des Privatechts aufgrund der Privatautonime kritisiert, was ein neue Tendenz darstellt. (4) Das koreanische Bürgerliche Gesetzbuch regelt den Inhalt und die Form der Privatautonomie. Die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches bestehen jedoch weder allein aus abdingbaren, gewähren noch uneingeschränkte Privatautonomie.

기본권으로서 사적자치에 관한 고찰

장영철 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2017 서울법학 Vol.25 No.3

Dieser Aufsatz befasst sich mit der Privatautonomie als Grundrecht. Er gliedert sich in fünf Teilen. Im ersten Teil geht es um die Privatautonomie im vorgrundrechtlichen Kontext des Privatrechts. Im zweiten und dritten werden die Dilemma der Vertragsfreiheit und Vertragsfreiheit als Thema Weimarer Verfassung behandelt. Im vierten wird das Verhältnis zwischen Privatautonomie nach Massgabe des Gesetzes und Gesetz nach Massgabe der Privatautonomie erörtert. Im fünften baut die Grundrechtsfunktionen der Privatautonomie auf. Zum Schluss dieser Aufsatz wird wie folgende gezogen. 1. Die Menschenwürde der koreanischen Verfassung ist die Rechtsgrundlage über das Prinzip der Privatautonomie sowohl für das Privatrecht als auch für das Verfassungsrecht. 2. Es gibt keine autoritative Definitionen der Privatautonomie für das Grundlage der Privatrechtsordnung. Daher bietet zivilistische Dogmatik unterschiedliche Definitionen, die jeweils an einem anderen Merkmal ansetzen: an der Handlungsfreiheit des einzelnen als des Trägers der Privatautonomie; am Rechtsgeschäft als deren Gegenstand; an der Anerkennung durch die Rechtsordnung als deren Grundlage. Die drei Faktoren lassen sich nicht gegeneinander ausspielen. Vielmehr machen sie in ihrem Zusammenhang das Wesen der Privatautonomie aus. 3. Nach der Definition der Privatautonomie im oben gennanten Sinne und grundrechtlichen Schutzpflichten des Staates kann die Privatautonomie als Grundrecht höchste positivrechtliche Form und Sanktion geben. Damit mildert sich die Widerspruch zwischen zivilistischen und der grundrechtlichen Sicht. 4. Die unscharfe Ausstrahlungskonzeption des koreanischen Oberster Gerichtshof und der herrschenden Lehre ist durch die Auffächerung einzelner Grundrechtsfunktionen der Privatautomie zu ersetzen. 5. Diese Funktionen sind die Institutionelle Garantie, Abwehrrecht, Leistungsgewähr, rechtsstaatliche und sozialstaatliche Schutzpflichten. 사적자치는 사법의 근본원칙이다. 하지만 사법에서 사적자치에 관한 명문규정을 찾을 수 없다. 헌법에서도 사적자치에 관한 명문규정은 없지만 인간존엄 및 가치와 행복추구권에서 파생한 일반적 행동자유권의 한 내용으로 보아 기본권으로 해석하고 있다. 사법학에서 사적자치는 국가법이전에 존재하는 천부인권의 자연권적 성격을 갖는다는 견해가 있다. 헌법학에서도 사적자치를 기본권으로 구성하여 국가로부터의 자유로운 방어권적 성격을 강조하는 견해가 있다. 이러한 사적자치에 관해 사법학에서의 자연권성과 헌법학에서의 방어권만으로 이해하는 것은 사적자치의 한계만을 강조하는 것으로 기본권으로서 사적자치를 도출할 필요성도 없고 사적자치의 본질에 대해서도 파악할 수 없다. 따라서 사적자치원칙은 사인의 의사표시에 자기책임을 인정하는 것은 자기결정과 국가법의 승인을 요건으로 하고, 기본권으로서의 사적자치도 방어권 이외에 제도보장, 방어권, 청구권, 생존권, 보호의무의 기능을 갖는 것으로 이해할 필요가 있다. 그렇다면 사법상 사적자치원칙은 인간존엄과 가치의 본질내용으로 기본권의 목적으로, 기본권으로서 사적자치권은 사적자치원칙을 실현하기 위한 수단으로 상호 기능적 협력관계에 있게 된다. 이러한 이해의 바탕에서 본고는 기본권으로서 사적자치의 이론적 체계를 확립하고자 사적자치의 헌법적 근거, 공사법의 구분여부, 사적자치원칙과 사적자치권의 상호관계, 기본권적 성격에 대해 고찰하고 있다.

사적자치의 실현을 위한 민법의 과제

이진기 대한변호사협회 2015 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.454

Private autonomy refers to the state at which an individual forms a legal relation at his free will without outside interference. Within civil law, which has its roots in the ideology of individual freedom and equality, private autonomy is the basic ideology that realizes human dignity. Furthermore, civil law is a collection of legal systems that accomplish private autonomy. Private autonomy also serves as another form of safety of transaction. Private autonomy is based on individual trust; individual trust, in return, demands an action based on private autonomy. The realization of private autonomy, however, should be guaranteed by the legal system and rulings. It is also the need of a rapidly changing society for the legal system and rulings to accompany private autonomy; legalization is another phenomenon in the formation of a social culture. However, the accompaniment often does not occur in practice. Sometimes anxiety from fixating too much on the goal of promoting and enhancing private autonomy, or the enlightened, guardian-like interference to the fix the infringement on private autonomy distorts private autonomy itself. In this paper, topics such as adult guardianship, commercial building lease, contingency fee agreement and marital property system, which can arise as hot issues depending on the organization of the civil law, will be discussed, for the purpose of analyzing and critically assessing the current status of private autonomy. This series of processes will help contribute to the actual realization of private autonomy and protection of true individual freedom. Lastly, private autonomy requires time and patience. It would not be advised to make immediate interventions based on the judgment that private autonomy is not yet mature or interventions need to be made to overcome societal limitations. Intervention and interference need to be at a minimum; trust in the individual and waiting will be the fastest way to realize the free, equal image of men that civil law demands. 사적자치는 개인이 타인의 간섭 없이 그의 자유의사로써 법률관계를 형성하는 상태를 말한다. 개인의 자유와 평등을 기본이념으로 하는 민법은 사적자치를 인간으로서의 존엄을 실현하는 민법의 기본이념으로 한다. 그러므로 민법은 사적자치를 관철하는 법률제도의 모음이다. 사적자치는 또한 거래안전의 다른 모습이다. 왜냐하면 사적자치는 개인에 대한 신뢰를 바탕으로 하며, 그 신뢰는 다시 사적자치에 따른 행위를 요구하기 때문이다. 그런데 진정한 사적자치의 구현은 법률제도와 판결로써 담보되어야 한다. 그리고 급격하게 변화하는 사회는 법률과 판결도 이와 보조를 함께할 것을 요구한다. 왜냐하면 법문화도 사회문화를 구성하는 하나의현상이기 때문이다. 그러나 많은 경우 현실은 그러하지 아니하다. 때로는 절대가치인 사적자치를 장려하고 증진하여야 한다는 목표의식에 사로잡힌 조급증에서, 때로는 사적자치의 침해를 바로잡기 위한 계몽적·후견적 간섭에서 사적자치의 왜곡이 발생한다. 이 글에서는 성년후견, 상가건물임대차와 권리금, 성공보수약정과 부부재산제도 등 민법의 편제에 따라화두가 될 수 있는 법률제도를 선정하고 이를 중심으로 사적자치의 현황을 분석하고 비판적으로 검토한다. 이러한 일련의 과정을 통하여 이름만이 아닌 실질적인 사적자치의 실현과 진정한 개인적 자유의 보장에 기여할 수 있을 것이다. 마지막으로 사적자치는 인내와 시간을 요구한다. 지금 사적자치가 아직 미성숙하다거나 다른 사회환경의 제약으로 개입이 필요하다는 판단에서 이루어지는 즉각적인 개입은 결코 바람직하지 않다. 개입과 간섭은 최소한의 범위에 머물러야 하며, 사람에 대한 신뢰와 기다림이 민법이 요구하는 자유롭고 평등한 인간상을 실현하는 지름길이 될 것이다.

사적 자치의 원칙의 헌법적·민사법적 의의- 헌재 결정례와 대법원 판례의 비교·분석을 중심으로 -

김동훈 국민대학교 법학연구소 2018 법학논총 Vol.30 No.3

The principle of private autonomy has been acknowledged as the supreme principle penetrating the whole civil code, from which are drawn the freedom of contract and freedom of making wills and etc, although private autonomy has any terminological grounds in text of civil code. In the Constitution the private autonomy is not expressly stipulated in the text either, but it is accepted as a kind of human rights and a natural principle deducted from the declaration of market economy. And it has been used as criteria in constitutional trial. The supreme court has shown efforts to enlarge the private autonomy, confronting with many legislations which intervene and regulate the domain of private autonomy under title of public interest. It has tried to interpret a prohibition clause as a pure enforcement or to judge strictly the standard of public order. In case of voidness it used the so-called ‘fluid voidness’ or ‘relative voidness’ to limit the scope or object of voidness. Besides, through the partial voidness or transformation of void contract it interpreted positively the meaning of hypothetic will of parties. In the future it is expected that the constitutional court put the positive meaning on the private autonomy and enlarge the scope of individual’s act. Theoretically the right of private autonomy should not be classified as a vague and nameless right deducting from the right of pursuit of happiness, but as a essential part of human dignity. In terms of economic order we should put stress more on the freedom and creativeness of individual, which means that regulation of economy should consist a exception and be interpreted strictly. In the trend of the 4th industrial revolution, to enhance the spirit of freedom immanent in the private autonomy will meet the demands of the times for constitutional and civil court both. 민법전에서 용어나 명문의 규정은 없지만 사적 자치의 원칙은 민법 전체를 관통하는 근본적이고 최고의 원리로서 인정되고 있고 이로부터 법률행위의 자유나 계약의 자유 등 구체적인 원칙들이 도출되고 개별 규정의 해석론에서도 항시적인 지침이 되고 있다. 또한 헌법에서도 역시 명문의 규정은 없지만 사적 자치의 원칙은 때로는 사적자치권이라는 기본권의 하나로서 또는 시장경제질서의 선언에서 유출되는 당연한 원칙으로서 인정되고 있고 헌법재판에서도 빈번하게 판단의 기준이 되어왔다. 민사법원에서는 사적 자치적 영역을 공익적 요청에서 간섭하고 규제하는 많은 입법들에 대처하여 나름대로 사적 자치를 확대하려는 노력들을 보여주고 있다. 금지규정을 가능한 한 단속규정으로 해석한다거나, 사회질서 위반의 기준을 엄격히 하고 불법원인급여 제도를 탄력적으로 운영하기도 하고, 무효로 판정되는 경우에도 유동적 무효나 상대적 무효 등의 법리를 통해 시기나 대상을 한정하기도 하고, 또 일부무효의 법리나 무효행위의 전환 등을 통해 당사자의 가정적 의사를 적극적으로 해석함으로써 역시 사적 자치의 범위를 넓히고자 한다. 앞으로 헌재에서도 사적 자치에 보다 적극적인 의미를 부여하고 개인의 활동영역을 넓혀가는데 선도적인 역할을 할 것이 기대된다. 이론적으로는 사적자치권이 막연한 행복추구권 내지 행동자유권의 하나라는 무명의 기본권이 아니라 동 원칙은 인간의 존엄과 가치의 본질적 구성부분을 이루는 것으로 파악하는 것이 요청된다. 또한 경제질서에 관하여도 개인의 경제상의 자유와 창의를 존중하는 것이 원칙이며 경제민주화 등을 위한 규제와 조정은 예외적인 것이고 항시 예외는 엄격하게 해석되어야 한다는 법원리를 고민하여야 한다. 4차산업혁명의 물결이 밀려오는 지금 개인의 자유와 창의를 적극적으로 존중해주고 이를 위해 불필요한 규제를 과감히 혁파해나가야 하는 시대적 흐름속에서 사적 자치의 원칙 속에 내재된 자유의 정신을 고양시키는 것은 헌법재판과 민사재판 양자에 공히 주어진 시대적 과제가 될 것이다.

地方公企業의 育成과 競爭力强化를 위한 法制支援方案

Kim Jung Kwon(金重權) 한국지방자치법학회 2007 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.7 No.3

Die Kommunalwirtschaft boomt. Die Funktion öffentlicher Unternehmen in Staat und Wirtschaft und deren Funktionsweise wandeln sich. Die Kommunen weiten ihre wirtschaftliche Betätigung zunehmend auf andere als ihre angestammten Geschäftsfelder aus und begeben sich zum Teil direkt in Konkurrenz zu privaten Wettbewerben. Die Frage nach der Zulässigkeit und den Grenzen einer wirtschaftlichen Betätigung der Kommunen gehört zu den klassischen Problemstellungen des Kommnalrecht. Selbstverwaltungsgarantie wirkt auch als Betätigungsgrenze. Jede kommunale wirtschaftliche Betätigung bedarf zu ihrer Rechtfertigung eines bestimmten öffentlichen Zwecks. Von besonderer Bedeutung für die Betätigung öffentlicher Unternehmen im wirtschaftlichen Wettbewerb ist das Verhältnis zu privaten Wettbewerben. Die kommunale Wirtschaftstätigkeit gegenüber der privaten ist nachrangig(Subsidiaritätsprinzip). Nach bisherigen Rechtsprechungen im Deutschland hat die Subsidiaritätsklausel keine drittschützende Wirkung. Private Konkurrenten können deshalb mangels Verletzung in einem subjektiven Recht nicht mit Erfolg gegen das Ob einer wirtschaftlichen Betätigung vor den Verwaltungsgerichten klagen. In der Literatur wird aber bereits seit langem Kritik daran geübt, dass Auseinandersetzungen über den Marktzutritt der öffentlichen Hand vor den Zivilgerichten als wettbewerbsrechtliche Streitigkeiten(§1 UWG) ausgetragen werden. Der BGH hat mit seinem Grundsatzurteil vom 25. April 2002 der bisherigen zivigerichtlichen Praxis den Boden entzogen. Der Beschluss des OVG Münster vom 13. August 2003 machte deutlich, dass Dritte gegen die Gemeinde grundsätzlich einen öffentlich-rechtlichen Unterlassungs- und Folgenbeseitigungsanspruch haben könnten. Das OVG stellt zur Begründung des Drittschutzes auf die Betätigungsschranke des §107 Abs.1 Nr. GO NRW ab, wonach ein öffentlicher Zweck die wirtschaftliche Betätigung erfordern muss. 지자체의 公經營(Kommunalwirtschaft)이 붐을 이루며, 그리하여 지자체는 최근에 자신의 경영활동을 전래된 업무분야와 다른 업무분야로 확장하였으며, 일부에선 사적 경쟁자와 직접적인 경쟁에 들어간다. 이를 넘어서 전래의 지자체의 생존배려의 많은 분야가 그 사이에 私的化(Privatisierung, 私事化, 民間化, 民營化)되었다; 여기서도 종종 사인과의 경쟁이 성립한다. 지자체경영활동의 보충성을 담은 지방공기업법 제3조 제2항이 2002.3.25.에 신설되었다. 그럼에도 불구하고 지방공기업의 존재이유를 오로지 수익성에만 두고자 하는 경향이 날로 강해지기에, 자유경쟁을 모토로 한 사경제부문 역시 과거와는 다른 환경에 놓인다. 이런 변화된 입법상황과 사실상황에 즈음하여, 소위 행정회사법론이 보여주듯이, 실로 공기업제는 행정법일반이론의 變革의 場에 해당할 법하다. 지방공기업에는, 조화되기 어려운 두 가지 명제 즉, 주민의 복리증진이라는 본연의 사무에서 비롯된 공공성과 기업이라는 존재형식에서 지향하는 수익성이 동시에 내포되고 있다. 이들 명제의 조화의 물음은 기본적으로 규범차원에서 논의가 전개되어야 하며, 궁극적으로 사적 경제활동과 지자체의 경영(경제)활동의 병존으로부터 비롯된, 다음과 같은 법적 물음으로 귀착된다. i) 언제 지자체가 경영활동을 할 수 있는지? 이를 위해서 특히 이윤획득의 의도로도 충분한지? ii) 지자체가 어느 곳에서 경영활동을 할 수 있는지? 즉, 그 경영활동이 지역고권의 지배를 받아 해당 지역내에서만 가능한지?, 아니면 이를 넘어 외국에로의 확장도 가능한지? iii) 私的 경쟁자는 공기관의 활동으로부터 보호를 받는지? 私的 競爭法은 언제 주효하는지? 그리고 사인은 어떤 재판방식으로 권리보호를 받을 수 있는지? 지자체의 공경영활동의 한계를 비롯한 여러 문제점을 다시금 곱씹어 볼 필요가 있기 때문에, 독일에서의 논의를 중심으로 전개하고자 한다. 그런데 특기할 점으로, 私的 競爭者 保護를 전적으로 불공정경쟁방지법(UWG)과 카르텔법(GWB)의 차원에서 논하던 종전의 입장이 바뀌었다. 공법적 견지에서 私的 競爭者 保護를 강구할 수밖에 없는 이런 상황 변화에서, 地自體經營活動에 관한 補充性條項의 제3자보호성을 시인하는 판례가 주고등행정법원에서 출현하였다. 이제 地自體經營活動과 관련한 私的 競爭者 保護의 문제는 公法的 물음이 되어 버렸다.

사적 자치와 차별금지법

이재희(Lee, Jae Hee) 한국법학원 2018 저스티스 Vol.- No.165

사적 영역이 급격히 확장되는 한편, 국가와 사회의 경계가 모호해진 현대사회에서, 사적 자치를 보장하기 위해 사적 영역에서 차별금지 규율 적용을 배제한다면, 개인의 헌법상 평등권 보장은 사실상 형해화될 것이다. 사적 영역에서 차별을 금지하는 것은 차별피해자 개인의 평등권을 보호하는 것일 뿐 아니라 잠재적 차별피해자 집단, 소수자 집단을 보호하는 것이고, 사회영역에 차별적 구조를 개선하라는 시그널을 보내는 것이고, 나아가 국가공동체 전반적 인권보장 수준을 향상시키는 것이며, 차별에 의한 사회갈등을 완화하고 공동체의 통합을 유지하는 기능을 한다. 한국 헌법에 사적 영역에서의 차별 금지에 대해 직접 규정되어 있는 것은 아니지만, 헌법이 추구하는 평등의 이념, 평등보장의 헌법사적 배경, 평등조항 규정 태도를 고려할 때, 기본권의 대사인적 효력 이론에 따라 평등권 보장을 사적 영역에도 적용하여서 차별을 금지하는 것이 충분히 정당화될 수 있다. 다만, 사적 영역에서의 사적 자치 보장의 중요성을 도외시할 수는 없고, 사적 영역의 개별성, 다양성 또한 고려되어야 한다. 따라서 사적 차별이 문제되는 경우, 사적 자치와 사적 차별금지 중 어느 한쪽이 처음부터 절대적 우위에 놓여 있다고 볼 것이 아니라, 구체적 사정을 충분히 고려한 형량이 이루어져야 한다. 그런데 우리가 현재 시행하고 있는 개별적 차별금지법률이나 현행 국가인권위원회법으로는 사적 차별문제를 실효적으로 규율하기 어렵고 차별규율에 있어서 중대한 흠결들이 남아 있으며, 민법 일반조항을 통한 민사적 차원에서의 사적 차별 규율로는 차별문제의 적극적 해결을 기대하기 어렵다는 문제가 있다. 그리고 구체적 문제상황의 특수성을 고려하여 사적 차별금지에서 필수적인 사적 자치와 사적 차별금지(평등) 사이의 형량과정을 충실히 수행하기 어렵다는 문제도 있다. 사적 영역에서의 차별금지를 통해 실질적 자유와 평등을 보장하고 사회 내 다양성을 증진하고 사회통합에 기여한다는 목적을 추구하기 위해, 현행법제 및 이를 적용할 사법(司法)적 판단과정으로는 기술적‧내용적 한계가 있는 것이 분명하기에 포괄적 차별금지법 입법을 통해 구체적 사례에서 사적 자치와 사적 차별금지 사이의 형량을 위한 원칙, 기준을 제시하도록 요청된다. In the modern society where the private sphere is rapidly expanding and the boundary between the state and society has been blurred, the system of protecting constitutional equality rights would be broken down if the anti-discrimination law is excluded in the private sphere. The function of prohibiting social discrimination is to protect the equality rights of individual victims as well as minority groups, to reform the discriminatory structure of the society, to alleviate social conflicts caused by discrimination, and to pursue the integration of the community. Although the Korean Constitution does not directly prescribe the prohibition of discrimination in the private sphere, when considering the ideology of equality pursued by the Constitution and the attitude of equality provisions, it can be justified to apply the anti-discrimination law to the private sector. On the other hand, the importance of private autonomy in private sector can not be neglected. Therefore, if the private discrimination is debatable, we should not assume that either the private autonomy or the prohibition of private discrimination lies in absolute superiority from the beginning. Also, taking into account the specific circumstances, we should take the balancing test between the private autonomy and the private discrimination. However, the current anti-discrimination laws and the National Human Rights Commission Act have difficulty in effectively regulating against social discrimination, and there is a big gap in the prohibition of social discrimination. Also the current laws are insufficient to carry out balancing process. It is clear that there are technical limitations and lack of contents in the current anti-discrimination laws to be applied in order to guarantee the substantial freedom and equality and to promote diversity and integration in society. Therefore, the legislation of the comprehensive anti-discrimination law is required.

사적자치의 원칙과 그 한계 : 국가 주도적 위험관리가 아닌 시장 자율적 위험관리 관점에서

주지홍(Joo, Jihong) 한국재산법학회 2021 재산법연구 Vol.37 No.4

사적자치는 민법의 가장 기본적인 대원칙이다. 최근 정부의 사적자치를 제한하는 입법이 무리하게 추진되면서 사적자치의 한계에 대한 논란이 일어나고 있다. 이에 대해 찬반 의견이 나뉘어지고 있다. 그러나 대부분이 정치적 관점에서 찬반의견이 있을 뿐, 민법의 순수 법리적 관점에서 사적자치의 한계를 검토하는 견해는 찾아보기 힘들다. 이러한 점에서 민법의 관점에서 사적자치의 한계를 검토하는 것은 의미가 있는 일일 것이다. 각자는 자신의 인간성을 자신의 의지에 따라 전개 및 형성하여 갈 수 있는 자유, 즉 ‘일반적 행동의 자유‘를 가진다. 각 개인의 자유로운 자기형성을 공동체보다 앞세우는 이념이 민법에 투영된 것이 사적자치의 원칙이라고 보아야 할 것이다. 이로부터 인격존중의 원칙, 계약자유의 원칙, 소유권존중의 원칙, 유책성의 원칙, 양성평등의 원칙 등이 도출되며, 이들 원칙들은 민법전의 여러 제도로부터 귀납될 수 있을 것이다. 그러나 이러한 원칙 중 가장 중요한 것은 계약자유의 원칙이다. 그런데 사적자치의 단점을 보완하기 위해 국가가 계약자유의 원칙을 제한할 때, 그 근거는 무엇이며 그 한계는 어디까지 이냐가 문제된다. 그리고 그러한 국가의 제한이 과연 바람직한 효과를 가져오는지도 검토해 볼 필요가 있다. 사적자치의 단점을 보완하는데 있어서 이념적 접근 보다는 정보의 불균형을 시정하는 접근방법이 더 효율적이다. 즉 결과의 평등이 아닌 기회의 평등을 보장할 필요가 있다. 지금까지는 합의를 도출하고 결과를 수렴하는데 있어서 시간이 걸리는 민사법 질서 내에서 해결하기 보다는, 이념적 접근방법을 통해 상대적으로 손쉽게 결과를 빠르게 이끌어 낼 수 있는 행정규제나 정치적 방법을 선호해 왔다. 그러나 후자의 경우 피해자 손해배상도 제대로 되지 않으면서 사법질서의 내재적 조화를 깨뜨릴 부작용이 있으며 궁극적으로 결코 정의롭지도 않다. 민법의 흠결보완 도구로서 국가주도적 위험관리보다 시장자율적 위험관리가 더 효과적이며, 이를 위해 계약당사자간의 정보격차를 정보제공의무 등을 통해 좁히고, 정보공유를 촉진하는 쪽으로 규정을 개정하고 법리를 개발하며, 계약당사자의 선택권을 보장하는 입법을 하는 것이 필요하다. Private autonomy is the basic principle in the civil law. Recently the government has tried many Acts to restrict private autonomy and it has caused many controversy. There are many pros and cons about it. However, most of arguments are based on political perspective not on civil law perspective. Therefore, it is meaningful to review the limit of private autonomy on the perspective of civil law. Each person has freedom to develop and form one’s humanity by one’s will, in other words, ‘general freedom of action’. Private autonomy means that the ideology which set ‘free self formation’ ahead of ‘community’ is echoed in the civil law. There are many principles come from private autonomy such as principles of resect personality, freedom of contract, respecting property rights, gender equality, etc. But the utmost principle is the freedom of contract. The issue is what are the grounds and limitations when the government tries to do restrict the freedom of contract. We need to review that kind of limitation and policy whether it could bring beneficial effect. The effective gap filler in civil law would be risk management not by state dominated but by free market. We need to narrow down the information unbalance between contract parties by imposing duty of provision of information, facilitating information sharing, guarantee of the right of choice of contract parties.

헌법재판과 사적자치

장영철 한국공법학회 2016 공법연구 Vol.45 No.2

Dieser Aufsatz befasst sich mit der Verfassungsgerichtsbarkeit und Privatautonomie im Hinblick auf ausgewählte Entscheidungen des koreanischen Verfassungsgerichts und Grundrechtslehre. Er gliedert sich in drei Teilen. Im ersten Teil geht es um den verfassungrechtlichen Charakter der Privatautonomie. Im zweiten wird die verfassungsgerichtliche Prüfungsgegenstände und Prüfungsmaßstäbe über den Eingriff und Schutz der Privatautonomie behandelt. Im dritten baut der Prüfungsintensität des Gesetzes als verfassungsgerichliche Prüfungsgegenstände über den Eingriff und Schutz der Privatautonomie auf. Zum Schluss dieser Aufsatz wird wie folgende gezogen. 1. Grundlage der Privatrechtsordnung ist die Privatautonomie. Verfassungsrechtlich tritt sie als Individualrechtsgut, Verfassungsvoraussetzung und Verfassungserwartung in Erscheinung. 2. Das grundrechtsdogmatisch Vorverständnis bestätigt das Ergebnis der historischen Anlyse; Die unscharfe Ausstrahlungskonzeption des koreanischen Oberster Gerichtshof und der herrschenden Lehre ist durch die Auffächerung einzelner Grundrechtsfunktionen zu ersetzen. 3. Unter diesen Funktionen ist die institutionelle besonders privatrechtsnah. Objektiv sichern Institutsgarantien freiheitsschützende Normkomplexe des Privatrechts. In Verbindung mit anderen Grundrechtsfunktionen läßt sich dieser Schutz subkektivieren. 4. Obwohl von zahlreichen Gegenstimmen bezweifelt, gilt auch die Eingriffsabwehrfunktion der Grundrechte im Privatrecht. 5. Den grundrechtlichen Schutzpflichten im Privatrecht korrespondieren grundsätzlich Schutzanspüchen. Privatautonome Gestaltung ist nicht als Grundrechtsverzicht oder auslösende Moment eines Grundrechtschutzes vor sich selbst zu werten, sondern wirkt zurück auf den Schutzmaßstab im Sinne des Untermaßverbotes. Im Ergebnis entfalten die Grundrechte über die grundrechtliche Schutzpflichten keine Privatwirkung, sondern eine Privatrechtswirkung. Die Schutzpflichten als eingenständige Grundrechtsfunktion können - neben der Abwehrfunktion - an die Stelle der Lehre von mittelbaren Drittwirkung treten. 사적자치는 사법의 핵심원리로 로마법에 그 연원을 두고 있다. 이러한 사적자치의 원리를 헌법재판에서는 사법학에서의 개념정의를 차용하여 인간의 자기결정 및 자기책임의 원칙에서 유래된 기본원칙이라 하며 인간존엄 및 행복추구권에서 파생된 기본권으로 해석한다. 그리고 사적자치권을 기준으로 사법의 위헌여부를 심사한다. 즉 사적자치권의 침해를 이유로 평등한 사인간의 법률관계에 헌법재판소가 후견적으로 개입하여 사법의 핵심원리를 교정하는 것이다. 예컨대, 동성동본금혼제, 상속의 단순승인 의제 등 친족상속법은 물론 점유취득시효, 장기임대차기간제한 등 물권, 채권법 및 계속거래계약의 소비자보호입법, 주택 및 상가임차인 보호입법 등 특별사법도 그 대상이 되고 있다. 헌법재판에서는 사법을 지배하는 사적자치원리의 최종적 유효성을 부여하는 기본권의 효력은 단순한 사인적 효력이 아닌 사법제정의 효력으로 나타나고 있는 것이다. 이는 사법관계를 지배하는 사적자치원칙을 보호하기 위해 공사법의 이원론을 전제로 하여 기본권의 효력이 사법의 일반조항을 통하여 사법관계에 영향을 미친다는 기본권의 간접적 효력설을 무색하게 한다. 이러한 점에서 본고는 사법을 지배하는 핵심이념인 사적자치원리에 대한 헌법재판소결정과 기본권이론을 분석하여 사적자치의 헌법적 의의, 성격, 사적자치의 제한과 보호의 심사대상과 기준 및 심사밀도에 관하여 체계적인 논의를 시도하고 있다.

연명치료의 계약법적 재구성 -사적 자치 원리와의 상관관계 하에서-

이은영 전남대학교 법학연구소 2011 법학논총 Vol.31 No.3

오늘날 인간의 자율성(autonomy)은 모든 생활세계에서 그 기초가 되고 있으며, 자율성의 보장은 그 목표가 되고 있다. 과거 의사의 후견적 개입이 강조되어왔던 의료 영역에서도 환자의 자율성은 점차 확대되고 있다. 특히 삶과 죽음의 경계선상에 놓여 있는 환자의 연명치료 중단(withdrawal of life-sustaining treatment)에 있어서도 강조되고 있다. 사실 법의 영역에서도 인간의 자율성에 바탕한 사적 자치(Privatautonomie)는 근대이후 민법을 비롯한 사법(私法)의 지도원리로서 기능해왔다. 사적 자치의 원리에 따르면, 국가는 개인의 자유의사에 기초하여 형성된 시민의 사회질서에 원칙적으로 개입하지 않아야 한다. 또, 국가가 개입하는 경우에도 공공질서를 유지하거나 의사 실현을 보충하기 위하여 최소한의 범위 내에서 이루어져야 한다. 현대에 와서 공공복리 내지 공익을 내세워 사적 자치를 제한하는 데에 한동안 논의가 집중되었으나, 20세기 후반 신자유주의 내지 자유지상주의의 부활과 더불어 사적 자치는 한층 더 강화되는 추세를 보이고 있다. 이렇게 보면, 원칙적으로 개인의 사적 영역에 해당되는 의료 영역 전반에 걸쳐 환자의 자율성에 바탕한 사적 자치가 보장되어야 하는 것은 당연해 보인다. 즉 환자에 대한 치료 내지 의료를 개시할 것인지 여부, 또 어떤 내용의 치료를 할 것인지, 나아가 언제 종료할 것인지 여부는 원칙적으로 환자의 자율적 판단에 맡겨져야 한다. 특히 의료 전문가의 시각에 비추어 합당치 않고 어리석어 보인다고 할지라도, 사리분별의 능력을가진 성년의 환자는 의료처치를 거부할 권리(right to refuse medical treatment)를 갖는다. 그러나 연명치료의 중단은 인간의 생명과 직결되어 있다는 점에서 사적 자치의 원리만으로 간단히 해결될 수 있는 문제가 아니다. 만일 환자가 연명치료의 중단을 요청하는 경우에 의사는 연명치료를 중단해야 하는가? 또 의사가 환자의 의사에 반하여 연명치료를 하는 경우 전단적인 의료행위로서 의사는 불법행위 책임을 부담하는가? 일반적인 의료행위가 환자의 신체와 건강과 결부되어 있다는 점에서 의료영역에서의 사적 자치는 상당부분 제한된다. 더욱이 연명치료의 중단은 삶고 죽음의 문제와 관련되어 있다는 점에서 연명치료에 있어서 사적 자치의 원칙이 한층 더 제한될 수밖에 없다. 외국에서는 이미 오래전부터 소극적 안락사 내지 존엄사라는 이름으로 연명치료의 중단에 대한 민사법적 연구가 진행되어 왔으나, 우리나라에서는 2008년의 이른바 신촌세브란스 병원 사건을 계기로 연명치료의 중단을 둘러싼 민사법적 쟁점에 대한 본격적인 논의가 이루어지기 시작하였다. 지금까지 연명치료 중단의 방식, 요건, 절차 등 연명치료 중단을 중심으로 한 민사법적 쟁점을 주로 다루는 민법 내지 의료법 분야의 선행연구가 적지 않았다. 그럼에도 불구하고, 연명치료 및 그 중단이라는 주제를 의료계약의 관점에서, 즉 연명치료계약의 성립부터 종료에 이르기까지 연쇄적으로 발생하는 법적 문제를 계약법적 관점에서 논의한 연구는 아직까지 없는 듯하다. 연명치료 역시 의료행위라는 점, 또 의료행위는 환자와 의사 사이의 계약에 터 잡고 있다는 점을 감안하면 계약법적 관점에서의 분석이 연명치료 및 그 중단에 대한 민사법적 논의의 출발점이 되어야 한다는 점은 부인하기 어려울 것이다. 더욱이 향후 사전의료지시(advance directive) 제도의 도입 ... The traditional physician-oriented paternalistic paradigm has been changed to patient-oriented contractual paradigm of today. As a result, the patients’ right of self-determination and the principle of informed consent are emphasized in medical context nowadays. In legal context, the principle of private autonomy (=Privatautonomie) has functioned as the leading principle of private law since the modern ages. Nonetheless, there are widespread limits of private autonomy in contracts set by legal paternalism. There are also boundaries or limits of private autonomy in medical contracts, particularly the withdrawal of life-sustaining treatment. So, we should focus a discussion on not whether limits of private autonomy exist or not, but on where the border lies. An answer to the question on private autonomy and its limits requires reflections on the nature of contracts. Despite the pervasive identity of concepts & doctrine of contract law across jurisdictions, there is no generally recognized theory of contract today. What’s worse, the problem of private autonomy and its limits can’t be fully solved without the understandings of liberalism, communitarianism, and paternalism as ideological foundations. And besides, it is necessary to deliberate on the philosophical foundations of private law. In spite of that, we face always the medical difficulties in everyday life, and have to seek a prompt solution to the problem such as the permissibility of withdrawing of life-sustaining treatment in the PVS patient of Sinchon Severance Hospital Case. Consequently, it is not meaningless to try to analyze the private autonomy and its limits in medical contracts including life-sustaining treatment contract from the viewpoint of contract law. It may be summarized as follows. The life-sustaining treatment and its withdrawal as results of medical contract are basically governed by the principle of private autonomy. Therefore, a patient’s prior intention declared in a living will or advance directive as well as his present declaration of intention legitimates the withholding & withdrawing of life-sustaining treatment or voluntary discharge. The medical contract regarding life-sustaining treatment can be closed or cancelled by the patients’ explicit or implicit intention. On that point, the principle of private autonomy keeps its ground. But, it is necessary to determine the content of declamation of patients’intention and interpret occasionally the vague and ambiguous intention in order to activate life-sustaining treatment and its withdrawal. The process entails the review of legality and appropriateness of patient’s intention. If the intention of a patient is considered as indeterminate, illegal, and inappropriate, the declaration of intention is not valid. On this point, the principle of private autonomy governing medical contracts faces the limits. In summary, the finding of patients’ genuine intention is great importance to the decision of life-sustaining treatment and its withdrawal. It enables us to respect the patients’ autonomy as the manifestation of private autonomy on the one hand and protect the right of life as the limits of private autonomy on the other.

매매예약완결권의 제척기간과 사적 자치 - 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016다42077 판결 -

이창현 ( Lee Chang Hyun ) 법조협회 2018 최신판례분석 Vol.67 No.4

제척기간은 다양한 권리를 다양한 방식으로 규율하는 것이어서 법률관계의 조속한 확정의 요청의 정도는 상당한 편차를 가진다. 절대적 제척기간과 상대적 제척기간의 구분은 제척기간에 관한 사적 자치의 원칙의 한계를 획정하는 작업에서 유용하다. 절대적 제척기간의 경우에는 법률관계의 조속한 확정의 요청이 강력하여 사적 자치에 의한 변경이 허용되지 않으나, 상대적 제척기간의 경우에는 법률관계의 조속한 확정의 요청이 강력하지 아니하여 사적 자치에 의한 변경이 폭넓게 허용된다. 매매예약완결권에 관한 법률관계는 법률관계의 조속한 확정의 요청이 약하므로 매매예약완결권의 행사기간은 상대적 제척기간이다. 따라서 당사자는 매매예약완결권의 행사기간, 기산점에 대하여 자유롭게 합의할 수 있다. 매매예약 완결권의 행사기간에 관한 합의의 효력을 긍정한 대상판결은 사적 자치의 원칙에 비추어 타당하나, 매매예약완결권의 행사기간의 기산점에 관한 합의의 효력을 부정한 대법원 판결은 사적 자치의 원칙에 비추어 타당하지 않다. 매매예약완결권의 행사에 관한 당사자의 합의는 매매예약 시 이후에도 적법하게 이루어질 수 있다. 상대적 제척기간에 있어 사적 자치의 원칙이 폭넓게 적용되어야 하므로 민법 제184조 제2항은 유추적용되어서는 안된다. Der Umfang des Antrags auf raschen Feststellung eines RechtsverhAltnisses weist erhebliche Abweichungen auf, weil die Ausschlussfrist verschiedene Rechte auf verschiedene Arten regeln soll. Bei der Festlegung der Grenzen des Prinzips der Privatautonomie, die Klassifizierung zwischen absolute Ausschlussfrist und relative Ausschlussfrist ist sinnvoll. Im Falle der absolute Ausschlussfrist ist der Wunsch nach einer raschen Feststellung des RechtsverhAltnisses stark, und die Anderung durch die Privatautonomie ist nicht erlaubt, aber im Fall der relative Ausschlussfrist ist der Wunsch nach einer raschen Feststellung des RechtsverhAltnisses nicht stark, und die Anderung durch die Privatautonomie weitgehend akzeptiert. Da der Wunsch nach einer raschen Feststellung des RechtsverhAltnisses nicht stark im Fall des Vorvertragrechts, ist die Frist des Vorvertragrechts eine relative Ausschlussfrist. In der Festlegung der Dauer und des Beginn einer Ausschlussfrist sind die Vertragsparteien frei. Das Urteil, das die Wirkung der Vereinbarung uber die Dauer des Vorvertragrechts bestAtigt, ist angesichts des Grundsatzes der Privatautonomie angemessen, aber das Urteil des Obersten Gerichtshofs, das die Wirkung der Vereinbarung auf den Beginn des Vorvertragrechts beschrAnkt, ist im Hinblick auf den Grundsatz der Privatautonomie unangemessen. Der Grundsatz der Privatautonomie sollte weitgehend angewandt werden im Fall der relative Ausschlussfrist, so dass Artikel 184 Absatz 2 des Zivilgesetzbuchs nicht analog angewandt werden sollte.