지방자치법상 보충성의 원칙에 관한 연구

한귀현 한국비교공법학회 2012 공법학연구 Vol.13 No.3

오늘날 지방자치제도는 「인류보편의 원리 내지 제도」로서 자리매김하고 있다. 이러한 흐름 속에서 지방자치 내지 지방분권화는 세계적인 현상으로 진전하고 있는 바, 지방자치 내지 지방분권의 실현은 모든 국가에 있어서 중심적인 도전과제가 되고 있다. 즉, 지방자치는 글로벌 스탠더드로서 이해되고 있는 바, 그 경우 이념에 있어서 지방자치 내지 지방분권을 추진하는 원동력이 되고 있는 것은 바로 「보충성의 원칙」이다. 보충성이라는 개념은 개입한정의 원리로서의 소극적 보충성과 개입긍정의 원리로서의 적극적 보충성을 포함한다. 보충성이라는 개념의 내용을 처음으로 체계적으로 시사한 것은 1931년에 발해진 로마교황 피우스 11세의 사회회칙이다. 특히 「지방자치의 바이블」로서 높이 평가되고 있는 유럽지방자치헌장 및 세계지방자치헌장초안에서는 각기 제4조 제3항에서 보충성의 원칙을 규정하고 있다. 따라서 보충성의 원칙은 국제적으로 보면 이미 「지방자치의 지도원리」로서 확고한 지위를 획득하고 있다고 해도 좋을 것이다. 한편, 우리나라의 지방자치법(제10조 제3항)에 있어서 보충성의 원칙은 단지 사무배분의 원칙 으로 자리매김되어 있을 뿐이며, 또한 사무배분과 세원이양 등 보충성의 원칙에 관련하는 개별적인 문제에 있어서도 가시적인 성과를 보이고 있지 못한 실정이다. 따라서 지방자치법에서도 우선 보충성의 원칙을 「지방자치의 지도원리」로서 명확히 자리매김하여야 할 것이다. 또한 보충성의 원칙은 단지 「이념」 내지 「총론」에 그치는 것이 아니라 「각론」으로서 의론되고 있는 바, 따라서 보충성의 원칙에 관련하는 개별적인 문제에 있어서도 보충성의 원칙에 따른 구체화가 필요하다고 할 것이다. 요컨대, 지방자치의 지도원리의 하나로서의 보충성 원칙의 실현은 21세기의 지방자치의 실현에 있어서 불가역적이고 또한 지속적인 과제이다. At the present time, every country has faced a major challenge of the materialization of local self-government or decentralization, as the local self-government system becomes the ‘principle or system of human universality’. In other words, local autonomy is understood as one set of global standards. In such circumstances, it is the ‘principle of subsidiarity’ that becomes the driving force of local self-government or decentralization. In this regard, the principle of subsidiarity is provided for in both Paragraph 3 of Article 4 of the European Charter of Local Self-Government that is evaluated as the ‘Bible for local autonomy’ and Paragraph 3 of Article 4 of the draft of the World Charter of Local Self-Government, respectively. Therefore, the principle of subsidiarity can be said that it has already been placed firmly as the ‘principle of local autonomy’ in the international community. However, the principle of subsidiarity only serves as the ‘principle of allocating affairs’ in the Local Autonomy Act (Paragraph (3) of Article 10) in the Republic of Korea. To make matters worse, no visible outcomes are noticed in case-by-case issues related to the principle of subsidiarity, including allocating affairs. Hence, the principle of subsidiarity will, first of all, be required to be positioned as the principle of local autonomy in the Local Autonomy Act in the country. The principle of subsidiarity will also be required to be embodied in case-by-case issues related to such a principle, as it is discussed not only as an ‘ideology’ or ‘general theory’ but also as a detail. In conclusion, it is irreversible that embodying the principle of subsidiarity represented as one of the principles of local autonomy is essential for the materialization of local self-government in the 21st century, and such embodiment requires a continuous task.

독일 가족정책에서 보충성원칙 적용에 관한 연구

김상철 ( Sang Cheol Kim ) 한국사회복지정책학회 2010 사회복지정책 Vol.37 No.3

본 연구의 목적은 두 가지로 구성되어 있다. 먼저, 보충성원칙에 대한 단편적인 이해를 극복하고 보다 포괄적이고 통일적인 맥락에서 보충성을 파악하고자 한다. 이를 위해서 독일의 사회정책에서 보충성원칙이 어떻게 형성되었는가를 가톨릭 사회윤리의 발전을 중심으로 살펴보았다. 그리고 보충성원칙이 독일의 기본법에 어떻게 규정되어 있는가, 특히 기본법에서 국가와 가족과의 관계가 어떻게 규정되어 있는가를 고찰하였다. 두 번째의 목적은 최근의 저출산·고령화시대를 맞이하여 우리나라뿐만 아니라 전 세계적인 차원에서 점점 중요성이 강조되고 있는 가족정책 영역에서 보충성원칙이 어떻게 적용될 수 있는가를 독일의 경험을 중심으로 검토하는 것이다. 이를 위해서 최근 가족정책에서 중요한 개념으로 등장한 `선택의 자유`(Wahlfreiheit)가 보충성원칙과 어떻게 조응할 수 있는지를 살펴보고, 보충성원칙의 적용으로서 지역차원의 가족복지정책을 검토하였다. 이를 통해 가족에 대해서 개인, 지역 및 국가가 책임져야 할 범위는 어디까지인가에 대한 보다 근본적인 질문에 대한 해답을 모색하고자 하였다. The purpose of this paper is to examine how the principle of subsidiarity is applied in family policy in Germany. The principle of subsidiarity is based on the social ethics of Catholic Church. Through this study, it is attempted to investigate the family related clauses in basic law and find an application of principle of subsidiarity in the family policy in Germany. The principle of subsidiarity has both positive and negative characteristics. Traditionally, the negative Characteristics Is emphasized, but recently nation`s active intervention in the family is justified by the positive characteristics of priciple of subsidiarity.

국민기초생활보장법상의 보충성의 원칙에 대한 재검토 - 자율과 지원에 관한 조건정비를 중심으로 -

노기현(Roh, Ki-Hyun) 한국비교공법학회 2021 공법학연구 Vol.22 No.3

본 연구는 2014년 송파 세 모녀 사건과 2018년 충북 증평 모녀 사건 등을 통해 우리사회의 사회안전망의 한계를 직시하면서, 「국민기초생활보장법」상의 보충성의 원칙의 극복방안으로서 동법 제3조 등에 있어 ‘능력활용요건’으로서의 ‘자율(근로)’과 ‘지원(급부)’간 조건관계에 대해 공법적 재검토를 시도하였다. 현행 「국민기초생활보장법」상의 메커니즘은 일할 수 있는 능력이 있고, 그러한 기회가 있음에도 불구하고 일할 의욕을 보이지 않고 또한 실제로 일하지 않는 자는 국가의 원조에 기대지 말고 자력으로 생활해야 한다는 ‘자율(자립)’과 이러한 자율의 조건관계에서 ‘지원(급부)’이 소극적 보충성의 원칙에 의해 이루어지고 있는 한계가 있으며, 자율과 지원간의 연결고리로 ‘능력활용요건’이라는 조건을 부과하고 있는 한계가 있다. 그러나 보충성의 원칙에 대해 국가의 개입을 제한하는 소극적 성격으로 접근할 경우 국가 스스로 개입·지원을 미루거나 도리어 개인의 자조의무만을 강요하게 될 것이기에 국민의 생존권 보장과 사회통합을 위해 적극적 성격으로의 인식전환을 통해 ‘자활’이라는 권리의 제약에 대해서 안이하게 자기책임으로 향하지 않게끔 자율의 장애가 있는 부문에 대해서 국가가 적극적으로 개입함으로써, 사회적인 불평등을 사회적인 조정과 사회적인 급부를 통하여 상대화하여야 할 것이며, 생활 곤궁의 원인을 묻지 않고 보호를 실시하지 않으면 안 되는 “무차별 평등”의 실현과 조건부 수급 제도에 있어 수급자가 헌법상의 기본권에 따른 자유롭게 노동을 선택할 수 있도록 배려하여야 할 것이며, 사회보장법제에 있어 가족주의의 극복 또한 필요할 것으로 생각된다. 끝으로 사회보장법제상의 보충성의 원칙에 대해 지금까지 살펴본 종래의 소극성의 원칙에서 적극성의 원칙으로의 인식전환을 바탕으로 「국민기초생활보장법」등의 보충성의 원칙 관련 규정 및 제재적 규정과 관련하여 향후 구체적으로 법률 개정 등이 이루어지길 바란다. This study is aimed at overcoming the principle of subsidiarity in the 「National Basic Livelihood Security Act」, a public law review is attempted on the conditional relationship between ‘autonomy (work)’ and ‘support (benefit)’ as requirements for ability utilization in Article 3, while facing the limits of our societys social safety net through “the Songpa Mother and Two Daughters Case” in 2014 and the “Jeungpyeong Mother and Daughter Case” in 2018. The provisions of the 「National Basic Livelihood Security Act」 stipulate that those who have the ability to work and do not show the will to work despite such opportunities, and do not actually work, must live on their own without relying on the aid of the state. In the relationship between autonomy and autonomy, there is a limit in that ‘support (benefit)’ is achieved by the principle of passive supplementation, and there is a limit in imposing a condition called ‘capability utilization requirement’ as a link between autonomy and support. However, if the principle of subsidiarity is approached in the direction of restricting the states intervention, the state will delay intervention and support or impose only the duty of self-help on the part of the individual. A perception shift is needed. Social inequality should be relativized through social adjustment and social benefits by actively intervening by the state in sectors with disabilities in autonomy so as not to easily turn to self-responsibility for the restrictions on the right of ‘self-reliance’. In addition, consideration should be given to the realization of “indiscriminate equality,” which must be protected regardless of the cause of the poverty, and the conditional benefit system, so that recipients can freely choose work according to the basic rights of the Constitution. There is also a need to overcome familism. Finally, with regard to the principle of subsidiarity in the Social Security Act, based on the shift in perception from the principle of passiveness to the principle of activeness, In the future, specific legal amendments will have to be made.

유럽연합의 권한배분과 행사원칙

박인수 유럽헌법학회 2012 유럽헌법연구 Vol.11 No.-

유럽연합의 법적형태와 권한배분의 문제는 우리나라와 같이 지방 분권과 지방자치를 헌법적 원리로 하고 있으며, 남북한의 화해와 통 합 나아가 통일을 추구하는 상황에서는 매우 중요한 타산지석의 원 리가 될 수 있다. 리스본 조약에서는 유럽연합이 유럽공동체를 대체하고 승계한다는 조항을 TUE 제1조 3항에서 규정하였으며, 제47조에서 유럽연합에 게 법인격을 부여한다는 조항을 두었다. 법인격의 성격은 기능적이 며 제한적인 것으로 볼 수 있다. TUE에서 유럽연합에게 법인격을 부여하고 있는 바와 같이, TFUE 343에서는 유럽연합 회원국 영토 범위내에서 유럽연합은 그 목적 달성에 필요한 범위 내에서 일정한 권한과 면책특권을 향유한다고 규정하고 있다. 유럽연합의 특수지위 는 유럽연합의 제 기관과 구성원도 마찬가지로 향유하며, 구체적 내 용은 유럽연합 권한 및 면책에 관한 제7의정서(protocole no. 7 sur les privilèges et immunités de l’Union européenne)에서 명시하고 있다. 유럽연합조약(TUE)도 권한배분의 기본원칙은 유럽공동체조약에 서와 마찬가지로 엄격한 열거적 권한배분원칙을 규정하고 있으나, 유럽공동체 권한이 실제에 있어서는 엄격한 열거적 권한배분원칙보 다 확장되어 적용되었던 것과 마찬가지로 유럽연합조약에 의한 열거 적 권한배분원칙도 조약 자체가 보충적 권한 유보(une réserve de compétences subsidiaries) 조항을 두는 경우와 유럽사법재판소가 묵시적 권한(compétences implicites)을 인정하는 경우에는 보다 확 장되어 적용되는 경향에 있다. 유럽연합과 회원국과의 권한 배분문제는 리스본 조약에서 유럽연 합의 권한을 배타적 권한(Les compétences exclusives), 공유적 권 한(Les compétences partagées), 지원ㆍ조정ㆍ보완적 권한(Les compétences d’appui, de coordination ou de complément)의 세 범 주로 분류해서 명확하게 규정하였으며, 이러한 세가지 권한 범주로 부터 나타나는 행위영역(les domaines d’action)을 열거하고 있다. 유럽연합 권한 행사의 기본원칙과 관련하여 TUE는 제5조에서 연 합의 권한을 합리적으로 조정하고 행사하기 위해서 보충성의 원칙과 비례의 원칙을 규정하고 있다. 보충성의 원칙은 연합의 권한이 행사 되어야 하는지 여부를 확정하는 원칙인데 비하여, 비례의 원칙은 권 한이 행사되는 경우에 권한행사의 범위를 정하는 원칙이라 할 수 있다. 보충성의 원칙과 비례의 원칙은 순차적으로 행사되는 원칙으로, 보충성 원칙에 대한 심사는 비례심사 이전에 행해지는 것이다. 끊임없이 변화하고 있는 유럽연합에 대한 헌법적 영역에서의 연구가 아시아 여러 나라의 공동체 형성과 우리나라의 통합과 통일에 응용될 수 있는 시안을 모색함에 있어 주요한 좌표를 제시할 수 있을 것으로 보며, 지속적인 연구와 모델개발 ․ 실천이 요망된다. Il est vraiment important d'étudier sur le statut juridique de l'Union européenne et sur les compétences de l'Union en vue de préparer ou d'établir le projet pour l'intégration de deux Corée, sud et nord. En ce qui concerne le statut juridique de l'Union européenne, il s'agit des art. 1, al. 3 et art. 47 TUE et du protocole no. 7 sur les privilèges et immunités de l’Union européenne. En ce qui concerne les compétences de l'Union, l'Union européenne est régie par le principe d'attribution des compétences (principe de spécialité) par l'art. 5, al. 1 TUE. Mais, en pratique, la conception des compétences de l'Union est beaucoup plus extensive par les domaines de réserve de compétences subsidiaires et par la thèorie des compétences implicites. La répartition des compétences entre l'Union européenne et les Etats membres est prévue des domaines concernés. Le traité de Lisbonne clarifie les compétences de l'Union en trois catégories génériques-les compétences exclusives, les compétences partagées et les compétences d’appui, de coordination ou de complément. TUE consacre deux nouveaux principes concernant l'exercice des compétences de l'Union : le principe de subsidiarité et le principe de proportionnalité. Le premier permet de déterminer si la compétence de l'Union doit être exercée, le second concerne l'ampleur de son intervention. L'étude des moyens juridiques de l'Union européenne donnerait les exemples académiques et thèoriques d'appliquer aux modèls de l'Union Asie et de l'intégration de deux Corée.

국제형사재판소의 ‘적극적’ 보충성 원칙에 관한 연구

박미경 忠南大學校 法學硏究所 2021 法學硏究 Vol.32 No.3

Complementarity is a principle which means the concept that states, rather than the International Criminal Court (ICC), will have priority in proceeding with cases within their jurisdiction. The Preamble to the Rome Statute articulates that State Parties of the ICC are “[d]etermined to put an end to impunity for the perpetrators of [the most serious crimes of concern to the international community] and thus to contribute to the prevention of such crimes.”Article 1 of the Rome Statute declares that the ICC will be complementary to national jurisdictions. The Court’s complementary approach reflects the core belief that it must respect state sovereignty and must not encroach on a State’s control of the prosecution of crimes that occur within their borders. This paper will argue that the Court needs to embrace the concept of “Positive Complementarity” in practice, and not just in principal, in order to perform the goals of the ICC. Positive complementarity would not just be a procedural principle governing admissibility, but a practical tool to strengthen domestic judicial systems. Also, it would allow the ICC to work alongside State’s to ensure successful trials. Further, positive complementarity would develop State institutions; this would enable State’s to effectively prosecute such crimes in national trials, as opposed to relying on the ICC. 국제형사재판소는 각 주권국가의 법원이 자국 관할권 내의 핵심범죄를 조사하고 기소하는데 우선권을 가지고 있지만 국내관할권이 행사될 수 없거나 행사할 의지가 없는 경우 핵심범죄에 대한 ‘불처벌’ 문제를 해소 하기 위하여 개입하는 이른바 ‘보충성 원칙’을 도입하고 있다. 보충성은 국제범죄를 수사하고 기소할 국가의 1차적 책임을 인정하고 국제형사재 판소의 역할을 규제하는 로마규정의 기본 원칙이다. 그런데 최근 국제형 사재판소는 국내적 법의 지배를 강화하고 각국의 사법기관이 적극적으로 핵심범죄를 소추할 것을 요구하고 있다. 이러한 국제형사재판소의 접근 방법을 ‘적극적’ 보충성의 원칙’이라고 한다. 국제형사재판소의 ‘적극적’ 보충성 원칙은 국제형사법상의 ‘보충성 원칙’을 더욱 강조한 개념이다. 즉, ‘적극적’ 보충성 원칙을 적용한다는 것은 국내형사사법의 ‘간접적 강 제체제’를 통한 정의 실현을 국제형사재판소가 적극적으로 지원하겠다는 의지가 표명된 것이라고 해석할 수 있다. 그러나 이와 같은 ICC의 움직임 이 현지의 정치 정세에 오히려 악영향을 미치고 국제형사재판소의 정통 성을 침해할 위험성이 존재한다는 비판 역시 제기되고 있다. 이런 배경 하에서 이 논문에서는 국제형사재판소의 ‘적극적’ 보충성 원칙의 개념과 법적근거를 살펴보고, ‘적극적’ 보충성 원칙이 국제형사재판소에서 왜 확 대 적용되어야 하는지 그 필요성을 분석한다.

보안처분 중복부과의 제한원리: 비례성-보충성 원칙을 중심으로

강민구 한국형사법학회 2018 刑事法硏究 Vol.30 No.4

조문의 미비와 판례의 병과주의로 인해 보안처분은 아무런 제한없이 중복부과되고 있다. 이 논문은 그 정당화를 위한 제한원리로 비례성원칙, 보충성원칙의 관계 및 각각의 개념과 적용범위에 주목하였다. 그 결과 양 제한원리는 상보적으로 작동하며 보안처분 중복부과에 대한 하나의 대안이 될 수 있음을 주장한다. 먼저, 보충성 원칙 관련한 주장이다. 첫째, 보충성 원칙은 중북 부과되는 보안처분들의 투입우선순위 차원에서 선 작동하는 제한원리이다. 덜 침해적인 보안처분(들)만으로도 목적을 달성할 수 있으면 더 침해적인 보안처분(들)은 중복 부과할 수 없다. 둘째, 보충성 원칙의 개념은 소극적으로 이해될 필요가 있다. 따라서 형벌로 목적달성이 불가능할 경우에 한해 부과될 수 있다. 셋째, 보충성 원칙은 형벌과 보안처분 간에는 물론 보안처분들 간에도 적용될 수 있다. 다음으로, 비례성 원칙 관련한 주장이다. 첫째, 비례성 원칙은 보충성 원칙을 거친 후 남은 보안처분(들)의 각 처분적합성에 대해 작동하는 후 제한원리다. 둘째, 비례성 원칙의 개념은 강화된 차원에서 각 세부원칙별로 엄밀히 심사해야 하며 이와 별개로 목적의 정당성은 형법적 차원에서 심사해야 한다. 셋째, 비례성 원칙은 형벌과 보안처분 모두에 적용되는 형사 영역 특별원리이며 다만 형벌에 대해서는 비례성 원칙이 책임원칙으로 구체화될 뿐이다. Multiple security-measures are imposed without any limiting statues or precedents. This study focuses on the limiting principle of proportionality and of subsidiarity to justify the overlapped imposition of security-measures. Both limiting principles of the subsidiarity and of proportionality are mutually complementary, so they can be a solution to the problem. At first, this article argues on the principle of subsidiarity. First, the principle of subsidiarity is a limiting principle to be applied in advance comparing to the principle of proportionality. More infringing security-measure(s) are prohibited to impose when less infringing one(s) can fulfill the purpose. Second, the principle of subsidiarity should be understood passively. They can be imposed only when punishment cannot fulfill the purpose. Third, the principle of subsidiarity can be applied not only to the relationship between punishment and security-measure but also to the relationship among security-measures. Next, this article argues on the principle of proportionality. First, the principle of proportionality is a limiting principle to be applied later compared to the principle of subsidiarity. Second, the principle of proportionality should be applied strictly that subdivision principles are tested individually and the test of justification of the purpose should be individually reviewed in the perspective of criminal law. Third, the principle of proportionality as criminally specialized one is applied both to punishment and to security-measure. The principle of proportionality is specified and named as the principle of responsibility.

국민기초생활 보장법상 보충성 원칙의 적용에 대한 고찰

홍석한 ( Hong Seok-han ) 경상대학교 법학연구소 2018 法學硏究 Vol.26 No.3

보충성의 원칙은 공공부조 입법의 중요한 원칙 가운데 하나로 평가되며, 기초생활보장법도 제3조 제1항에서 동법에 따른 급여가 수급자가 자신의 생활의 유지·향상을 위하여 그의 소득, 재산, 근로능력 등을 활용하여 최대한 노력하는 것을 전제로 이를 보충·발전시키는 것을 기본원칙으로 한다고 규정하고 있다. 보충성의 원칙은 일반적으로 보다 큰 대규모의 사회적 기능단위는 상대적으로 보다 작은 소규모의 기능단위가 그 역할을 수행할 수 없는 경우에만 관련 영역에 개입할 수 있다는 소극적 의미로 이해된다. 하지만 소규모 기능단위가 스스로 자신의 본질적인 목적을 달성하는데 장애를 겪지 않도록 대규모 기능단위는 그 기본적인 전제조건을 충족시켜주어야 한다는 적극적 의미를 포함하며, 그 궁극적인 목적은 실질적 자유를 보장하는데 있다. 따라서 공공부조 영역에서 보충성의 원칙을 구체적으로 적용하는 경우에도 이러한 소극적 측면과 적극적 측면을 아울러 고려해야 하며, 이는 모두 개인의 자유를 실질적으로 보장하는 것을 목표로 한다는 점을 분명히 해야 한다. 또한 기초생활보장법은 “생활이 어려운자에게 필요한 급여를 행하여 이들의 최저생활을 보장”하는 것과 “자활을 조성하는것”을 가장 중요한 목적으로 하는 것이므로 보충성의 원칙이 최저생활의 보장과 자활조성에 우선될 수는 없다. 기초생활보장법상 보충성 원칙은 수급요건으로서의 소득인정액기준과 부양의무자기준, 그리고 조건부 생계급여 및 급여의 중지를 통하여 반영되고 있는바, 본 논문은 기초생활 보장법의 개별 규정을 통해 구체화되어 있는 이들 세 요소의 내용을 정리한 다음, 보충성 원칙의 의미 내지 근본적인 취지의 관점에서 평가하고 있다. 긍정적으로 평가될 수 있는 부분도 있지만, 보충성 원칙의 지나친 확대 또는 현실을 반영하지 못한 적용을 용인함으로써 수급요건을 까다롭게 만들고, 광범위한 사각지대를 양산하거나 불합리한 차별을 초래할 수 있는 부분은 개선되어야 한다. The Subsidiary Principle is considered one of the key principles of the public assistance acts. The National Basic Living Security Act also states in Article 3 (1), “In principle, benefits under this Act shall be provided on the premise that the recipients of benefits exert their upmost efforts to maintain and improve their lives by making the most of their income, and property and their ability to work, etc., and that the benefits serve only as a supplement to such efforts”. The Subsidiary Principle is generally understood in the passive sense that the intervention of a larger social unit can only be justified if a smaller social unit fails to fulfill its role. Also, the principle includes the positive meaning that a larger unit must satisfy the basic conditions necessary for a small unit to achieve its essential purpose by itself, and the ultimate goal of which is to ensure the actual freedom. Therefore, when the Subsidiary Principle is applied in the area of public assistance, both the passive and positive aspects with the fact that the ultimate end is to guarantee the actual freedom of individuals should be taken into consideration. Moreover, because the purpose of the National Basic Living Security Act is “to ensure the minimum level of living for the deprived and help them support themselves by furnishing them with the required benefits”, the Subsidiary Principle can not be given priority over the minimum level of living or help for the self-support. The Subsidiary Principle of the National Basic Living Security Act is reflected in income recognition standard and family support obligations as eligibility requirements, and conditional livelihood benefits for those with work ability. This paper summarizes the contents of these three elements of the Act and then evaluates them from the point of view of the fundamental intents of the Subsidiary Principle. While there are some aspects that can be positively assessed, the Act has some elements that do not match reality and includes overextensions of the Subsidiary Principle. This problem should be remedied because it makes it difficult to meet the eligibility requirements so it can produce irrational discrimination and welfare blind spots.

헌법재판소의 결정을 통해 본 입법의 원칙

홍완식(Hong, Wan Sik) 한국헌법학회 2009 憲法學硏究 Vol.15 No.4

입법자의 입법형성의 자유 또는 입법재량에는 일정한 한계가 있다. 즉, 입법자의 입법형성권의 한계는 입법자의 자기구속의 사유가 되는데, 이러한 입법형성권의 한계는 입법을 함에 있어서 입법자가 준수하여야 하는 입법의 원칙이기도 하 다. 입법형성권의 한계로 논의되는 입법의 원칙은 입법자가 일관된 기준과 원칙에 따라서 입법활동을 하여야 하며 합리적 근거 없이 이러한 일관된 원칙에서 벗어나는 경우에는 이른바 ‘입법자의 자기구속의 법리’(Selbstbindung des Gesetzgebers)에 위반하는 것으로서 위헌의 문제가 발생할 수 있다. 이러한 입법의 원칙은 법령의 위헌여부에 대한 헌법재판소의 규범통제를 위한 사후기준이기도 하지만, 입법의 원칙은 의회의 입법과정에서 법령의 합헌성과 타당성 심사의 기준으로서도 적용할 수 있다. 구체적인 사안에 따라 다르지만, 헌법재판소는 대체로 입법자의 형성의 자유를 광범위하게 보아 규범통제권을 자제하는 입장을 보여왔지만, 헌법재판소가 결정을 통하여 제시한 입법의 원칙은 법률의 결함을 치유하고 바람직한 법률 또는 좋은 법률로 나아가기 위한 기준이 될 수 있다. 다만, 입법자는 헌법재판소가 형성해 온 위헌법률심사의 기준에 머물 것이 아니라, 보다 적극적으로 더 나은 입법의 가능성과 기준을 모색해야 한다. 헌법재판소의 결정을 통해 볼 수 있는 입법의 원칙으로는 사안적합성원칙, 보충성원칙, 체계정당성원칙, 포괄적 위임입법 금지의 원칙, 기본권존중의 원칙, 헌법의 기본원리·기본제도의 존중, 평등원칙, 과잉금지원칙, 과소금지원칙, 신뢰보호원칙, 명확성원칙, 적법절차원칙 등을 들 수 있다. 이러한 입법원칙들은 입법자 스스로 규범의 현실적합성과 헌법합치성을 점검하는데 있어서 유용한 기준이 되리라 본다. The purpose of this study is to provide the principles of legislation to be respected in the legislative process. The principles of legislation refer to the standards and doctrines which have to be obeyed in the legislative process. Parts of standards and doctrines are reaffirmed in the Constitution and parts of them are considered as the inviolable preconditions. The principles of legislation contain both positive functions and negative functions. The positive functions guide the legislator to establish a more rational legislation and the negative functions are used as a standard to validate the legislation contrary to the principles of legislation. The principles of legislation are not only the ex post facto standard to supervise the legal norms in the Constitutional Court, but also the ex ante facto standard to weigh and discuss the unconstitutional bills, the illegal bills and rationality of the bills. The principles of legislation could be enumerated the appropriate principles, the subsidiary principles, the unity and consistence of legal system, the prohibition of general delegation, the principle of equality, the principle of proportionality, the principles of prohibiting the violation of a minimum requirement, protection of reliability, the clear and definite principles, the principle of due process, respect of human rights and respect of constitutional principles and institutions. The principles of legislation are "the essential nature" rather than the legal norms. The principles of legislation are to rationalize the legislation and to legitimatize the standard and doctrine of legislation in law.

보험계약상 작성자불이익원칙에 관한 연구

유주선 한국상사판례학회 2019 상사판례연구 Vol.32 No.3

This paper studies the legislative policies of major European countries, the trends of the Supreme Court, and the legal issues in Korea. In interpreting the current policy terms, the most important basis for recognizing the principle of penalties for authors begins with the inequality of negotiation between policyholders. It is true that the author's disadvantage principle plays a major role in protecting policyholders. It is also argued that it could be put in place. For example, the use of complex medical terminology or advanced terminology to define a range of responsibilities would make the meaning of the terms clear, but the public could be at a disadvantage. In the end, it will be an important task to realize the insurance protection that insurance policyholders usually expect. If there is an objectively clear standard in relation to the principle of disadvantage, I would like to emphasize that it is not reasonable to adopt an interpretation that is unconditionally favorable to consumers under the principle of disadvantage. The principle of author disadvantage should be interpreted in consideration of the specificity of insurance contracts and the ramifications of judicial regulation. In other words, the application of these principles should only take place if the meaning is unclear after a clear analysis of facts, consideration of diversified benefits, and other priorities. Overlooking this, if the insurer's principle of disadvantage of authors' is applied only to the fact that the insurer is in the position of making a contract, on the one hand, there may be a possibility of a policyholder's premium increase in the future, and on the other hand, a reduction of the insurance coverage. 본 논문에서는 작성자불이익원칙과 관련한 유럽 주요국의 입법정책, 우리나라 대법원 판례 경향과 법적 쟁점 등을 연구하고 있다. 현재 보험약관을 해석함에 있어서 작성자불이익원칙을 인정하는 가장 중요한 근거는 보험계약자 당사자 간의 ‘교섭의 불평등’에서부터 출발한다. 이러한 작성자 불이익원칙이 보험계약자 보호에 큰 역할을 하는 것은 사실이지만, 다툼이 되고 있는 사례에 대하여 보험회사들이 문제의 약관을 보완하는 방식으로 대응하는 경우 보험계약자들로서는 보험금지급지사유가 축소되는 등 불리한 처지에 놓을 수도 있다는 사실도 주장되고 있다. 예컨대 복잡한 의학 용어나 고도의 전문용어를 사용하여 책임범위를 규정하는 경우, 약관의 의미는 명확해지겠지만 일반인들은 불이익을 당할 수 있다. 결국 해당 보험에 가입하는 보험계약자들이 통상적으로 기대하는 보험보호를 어떻게 실현할지가 중요한 과제라 할 것이다. 작성자불이익원칙과 관련하여 객관적으로 명백한 기준이 존재할 경우에는 작성자불이익원칙에 의해 무조건 소비자에게 유리한 해석을 채용하는 것은 합당한 것이 아니다. 보험계약의 특수성과 사법적 규제의 파급효과 등을 고려하여 작성자불이익원칙이 해석되어야 할 것이다. 즉, 사실관계의 명확한 분석과 다각적 이익형량 고려 및 다른 원칙을 우선 적용 후 그 의미가 불명확한 경우에만 동 원칙의 적용이 이루어져야 한다. 이를 간과한 채 단지 보험자가 약관작성의 지위에 있다는 점 만에 비중을 두고서 작성자불이익원칙을 적용하게 된다면, 한편으로는 향후 보험계약자의 보험료 인상 가능성이 발생할 수 있고, 또 한편으로는 보험자의 담보범위 축소 등의 결과를 초래할 수 있다고 할 것이다.

지방자치행정에 대한 국가감독의 원칙과 과제 : 지방자치 시행 30년 평가를 기초로

김희곤(Kim, Hee-Gon) 한국지방자치법학회 2021 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.21 No.1

우리 헌법상 지방자치제도는 제헌헌법부터 도입되었으나, 실제 시행은 1950년대 처음으로 시행되다 1961년 중단된 후 30년만인 1991년 부활되어 재시행하게 된지 만 30년이 되었다. 그동안 우리나라의 지방자치제도는 외면적으로 볼 때도 자치입법 분야를 보면, 지방자치제도가 본격적으로 시행되기 시작한 1995년에 비하여 제정된 조례건수가 3배에 이르고 있고, 지방자치단체의 구성원이자 주권자인 주민의 권리인 조례제정·개폐청구제도, 주민감사청구 및 주민소송제도, 주민소환제도, 주민투표제도 등도 도입되어 운영되고 있다. 지방자치단체의 사무면에서도 김대중 정부 이래 국가(중앙부처) 사무가 꾸준히 지방자치단체에 이전되어 왔다. 또한 2018년 헌법개정이 무산된 후 법률개정을 통해 실질적인 헌법개정 효과를 도출하려는 목표하에 추진되어 온 지방자치법 전부 개정안이 2021년 1월 12일 공포되어, 2022년 1월 시행을 앞두고 있으며, 전부개정 지방자치법에서는 민선지방자치 출범 이후 변화된 지방행정환경을 반영하여 새로운 시대에 걸맞은 주민중심의 지방자치를 구현하고 지방자치단체의 자율성 강화와 이에 따른 투명성 및 책임성을 확보하려는 목적하에 지방의회의 입법능력과 자율권을 제고하고, 지방자치행정에의 주민의 직접 참여를 제고하는 등의 방향으로 개정이 이루어졌다. 한편 우리나라 지방자치 현실을 보면, 지난 30년의 역사를 쌓아오면서 초창기에 비하여 지방자치제도 자체 뿐 아니라 그 운영면에서도 상당히 의미있는 성과가 있어왔고 그 결과 지방자치단체 내부의 자체적인 통제장치도 상당히 개선되었으며, 무엇보다도 지방자치단체의 중요한 구성원이자 주권자인 주민들의 자치의식의 제고는 물론이고 국가(중앙 부처) 및 지방자치단체 소속 공무원들의 지방자치행정에 대한 인식도 상당히 개선되었다고 볼 수 있다. 따라서 지방자치행정의 적법성 확보를 위한 지방자치단체에 대한 국가의 지도와 감독·통제수단도 이와 같은 변화된 상황에 대응하여 적절하게 변모되어야 할 것임은 물론이다. 그런대 지난 30여년의 우리 지방자치제도 운영실태를 보면, 지방자치단체에 대한 국가의 지도와 감독·통제수단은 보다 세분화, 개별화되어 더욱 강화되는 방향으로 규율되어 왔으며, 이번 개정 지방자치법의 경우도 예외는 아닌 것이다. 즉 국가와 지방자치단체와의 관계를 보면 제9장의 제목을 종래의 국가의 지도·감독으로 되어 있던 것을 국가와 지방자치단체와의 관계라는 보다 순화된 표현으로 변경한 것은 외견상 지방자치단체의 자율성 강화라는 지방자치법 개정 취지에 부응한 것 같이 보이지만, 실제로는 기초지방자치단체에 대한 국가의 직접적인 감독수단이 추가되는 등 지방자치단체에 대한 국가의 감독수단이 종전에 비하여 더욱 촘촘하게 강화되어 지방자치단체의 자율성 제고와는 더욱 거리가 멀어진 느낌이다. 그러므로 본격적인 지방자치 시행 30년이 경과하고 있는 지금 우리 지방자치법상 국가의 지방자치단체에 대한 감독체계도 그 동안 변모된 지방자치 현실을 바탕으로 지방자치제도의 헌법상 보장원리에 입각한 재검토 및 그에 입각한 개선이 필요하다. 이를 위해서는 먼저 그동안 지방자치단체의 자치역량의 신장에 대응한 적절한 국가감독의 후퇴, 즉 감독수단의 완화 내지 전환이 필요하며, 국가감독에 대응한 사전·사후적 적절한 구제수단의 확충, 더 나아가 지방자치단체의 자율성, 자주성의 신장, 즉 자체 감독(통제)능력의 신장을 위한 국가 등의 적극적인 선제적 지원노력 등이 더욱 강화되어야 할 것이다. 또한 구체적인 감독체계 및 감독수단의 선택 및 행사에 있어서도 지방자치단체의 자율성과 자주성 그리고 책임성의 보장이라는 지방자치제도의 헌법상 보장취지에 입각한 국가감독(관여)의 원칙, 예컨대 친지방자치(단체)적 행위원칙, 적법성원칙, 편의성원칙, 비례원칙, 보충성원칙이 적용되어야 할 것이고, 이들 원칙 중에서도 특히 친지방자치(단체)적 행위원칙, 비례원칙 등은 지방자치법에 명문으로 규정하여 보다 명확히 할 필요가 있다고 생각된다. The Korean Constitution has a chapter of Local self-government since 1948. Art. 117 of present Korean Constitution guarantees the Local-selfgovernment as a legal institution not a inherent right. Our Local self-government was executed since 1952, but it was interrupted in 1961. Later was the Local self-government revived in 1991 and it has been executed exactly for 30 years since then, For that time has been Korean Local self-government system considerably improved(developed) in several aspects and had achieved a eye-opening progress in a Local self-rulemaking, Resident’s right of participation in Local self-government etc. For example, the number of bylaws of Local self-governments has been increased from 30,358(Year in 1995) to 93,021(year in 2020). Several new mittels for resident’s participaion in Local self-government has been introduced and supplemented for example, resident’s right of reqest for making of bylaw, resident’s right of voting for policy decision, resident’s right of recalling etc. Especially in 2019.3.29. had Korean Central government submitted a revised bill of Local self-government law to National Assembly and it was passed at National Assembly and was proclaimed in 2021.1.13. The revised Local self-government law has a pretty epocal contents for example, permission of different organization of municipality(local self-governing entity), strengthening of capacity of local council etc. Neverthless, it has solidated Nation-supervision especially over primary municipality. Therefore, this study estimate the enforcement of Local self-government since 1991 and suggests a few solutions to remend Nation-supervision system in Local self-government on the basis of its estimation. In my opinion is inevitable the improvement of Nation-supervision system in its mittel and its contents etc. For example, improvement of Nation-supervision system based on the meaning of guarantee of Local self-government, namely guarantee of self-regulation and self-responsibility of municipality in Constitution, improvement of remedy against Nation-supervision, improvement of capacity of Local self-government, and provision of principles of Nation-supervision in Local self-government law for example, principle of municipality-friendly action etc.