21세기 행정환경의 변화와 행정법학방법론의 과제

이원우(Won-Woo LEE) 행정법이론실무학회 2017 행정법연구 Vol.- No.48

그동안 우리 행정법학이 비약적인 발전을 한 것은 사실이지만, 여전히 행정행위론과 행정소송법을 중심으로 하는 개념법학의 틀 내에서이다. 이러한 방법론에 의해서는 동태적으로 변화하는 행정현실을 적절히 반영하기 어렵기 때문에 행정법학과 행정현실의 괴리를 야기하게 된다. 이러한 문제상황은 21세기에 들어서 급격하게 심화되고 있다. 이는 세계화, 지식정보화, 과학기술의 급속한 발전, 권력의 분산, 정부와 시장 사이의 기능배분의 변화, 다원화, 변화속도의 가속화, 위기의 일상화 등 지난 세기까지 겪어보지 못했던 급격한 변화가 정치, 경제, 사회, 문화, 과학기술, 환경생태계 등 모든 영역으로 급속하게 확산되고, 이에 따라 행정의 성격과 양태에도 큰 변화가 일어나고 있기 때문이다. 우리 행정법학계가 이러한 변화에 적극적으로 대응하지 못한 결과 행정법학과 행정현실의 괴리, 행정법학의 외연 위축, 법치행정과 공법원리 형성의 저해, 행정법학의 司法法學化 등 행정법학의 위기가 야기되고 있다. 현재 우리가 겪고 있는 행정법학의 위기는 독일에서도 유사한 형태로 경험한 바있다. 따라서 독일 행정법학이 어떻게 자신들의 위기를 극복하고 발전하게 되었는지 그 과정을 검토함으로써 우리 행정법학이 위기를 극복할 수 있는 시사점을 도출할 수 있을 것이다. 독일 행정법학의 발전과정에서 나타나는 행정법학의 위기의 원인과 극복방법은 다음과 같이 요약될 수 있다. 첫째, 행정법학의 위기는 행정법학과 행정현실의 괴리로 인해 야기되었다. 둘째, 행정법학이 행정현실로부터 유리된 데에는 행정법학 방법론의 문제가 결정적인 원인을 제공하였다. 셋째, 독일 행정법학은 현실에 적합한 새로운 법학방법론을 발전시킴으로써 이러한 위기를 적절히 극복해 왔다. 행정법학의 위기를 극복하기 위한 새로운 방법론은 다음과 같은 요청을 만족하여야 한다. 첫째, 오늘날 행정법학은 조종학문으로서 성격을 가진다는 점에서 규범해석학을 중심으로 하는 전통적 법학방법론을 넘어서 사실상태의 분석, 효과 및 결과 분석, 학제적 연구(입법학, 경제학, 정치학, 심리학 등) 등 다양한 연구방법이 병행되어야 한다. 특히 이러한 방법론은 법의 해석, 적용뿐 아니라 정책형성과 입법과정으로부터 행정부에 의한 법의 집행, 사법심사 등에 이르는 전 과정을 법학의 범주로 받아들이는 것을 전제로 한다. 둘째, 규범해석학을 중심으로 하는 법학방법론을 적용함에 있어서도 행정법학의 임무와 성격에 비추어 문언주의적 해석을 넘어 제도적 목적론적 방법론이 채택되어야 한다. 셋째, 마지막으로 행정법 해석에 있어서 형식주의를 극복하여 규범의 형식과 실질을 실질적 법치주의라는 관점에서 조화시켜야 한다.

법학방법론의 현대적 의미

오세혁 중앙법학회 2023 中央法學 Vol.25 No.3

법이 있고, 법학이 있는 곳에 법학방법론이 없을 수 없다. 법학은 고대부터 개별 사안에 대한 올바른 법적 해결로 인도하는 다양한 사고방법을 발전시켜왔다. 법학방법론이야말로 법학의 작업 현상을 반영하며 법학의 학문수준을 적나라하게 보여주는 자화상이다. 법학방법론의 전문분야화(Professionalisierung – H.-M. Pawlowski)에도 불구하고 법학방법론의 기능과 그 한계는 여전히 논란이 되고 있다. 일각에서는 법학방법론이 현실에서 불필요한 것이라거나 실정법의 학습을 통해 자연스럽게 방법론을 익히게 되므로 법학방법론을 따로 가르칠 필요가 없다고 주장한다. 그러나 법학방법론이야말로 법조인이 반드시 구비해야 할 소양이며 가장 실용적인 법학 분과 중 하나이다. 그럼에도 불구하고 법해석론이 지배하는 학계 현실을 감안 하면 실정법의 학습만으로 방법론을 익힐 수 있을 것 같지 않다. 법해석론 및 법리는 방법적으로 정당화된 법해석과 법형성의 산물이다. 법적 추론과 같은 실천적 추론에서는 극단적 합리주의와 완전한 비합리주의 사이에 나아가야 할 길이 있다. 법규범에 대한 다양한 해석가능성이 곧바로 법적 결정의 임의성과 동일시되어서는 안 된다. 대부분의 사건에서 수용가능한 해석들에 대한 선택의 폭이 존재하고 이러한 선택의 폭 내에서 해석자의 선이해에 따라 최종 결론을 내리게 된다. 하지만 선택의 폭 바깥에는 객관적으로 수용불가능한 영역이 훨씬 더 넓게 존재한다. 따라서 법관 개인의 선입견이나 주관적 평가의 개입 가능성을 판결의 비합리성이나 자의성과 동일시되어서는 안 된다. 현대 법치국가에서 법해석방법의 선택이 법적용자의 자유재량에 완전히 맡겨져 있지는 않다. 가령 법관의 경우 해석방법의 선택에 있어서 죄형법정주의나 권력분립 원리와 같은 제도적·절차적 제약을 받는다. 이 점에서 오늘날 법학 방법의 문제는 헌법 문제이기도 하다. 법령해석 방법론이나 법발견론을 비롯한 법학방법론은 법관의 해석재량 및 결정재량을 축소함으로써 판결에 대한 예측가능성을 높여준 다. 법학방법론의 과제는 자의적일 수밖에 없는 순 주관적 영역을 가급적 줄이고 해석을 가급적 객관화·합리화하는 것이다. 오늘날의 법학방법론은 법의 해석과 적용이라는 고전적인 주제를 넘어 법의 인식과 관련된 다양한 주제들을 광범위하게 다루고 있다. 이들 주제는 궁극적으로 입법자와 법적용자의 권한 배분, 법령 해석의 기준 내지 관점, 사회현실 및 법률 배후에 자리 잡은 이익에 대한 고려, 법관의 기능과 역할과 같은 법이론적인 문제와 연결된다. 따라서 법학방법론은 법이론(Rechtstheorie)적 성찰을 필요로 하는데, 이는 궁극적으로 법의 본질에 대한 이해와 직·간접적으로 연결된다. 결국 법학방법론은 법 인식의 본질이나 방법을 탐구하는 데에 그치지 않고 법의 효력이나 법이념과 같은 법철학의 근본문제를 숙고하게 만든다. 리펠(H. Ryffel)의 표현을 빌리면 방법론은 원하든 원치 않든 간에 철학으로 이어질 수밖에 없다. 우리는 법학방법론에서 실정법학과 법철학의 제휴(K. Larenz)를 엿볼 수 있다. 드워킨 역시 ‘법철학은 사법의 총론이며 법적 결정의 묵시적 서장’이라는 말로 법철학과 법학방법론의 긴밀한 연계를 시사한 바 있다. 법학방법론은 응용법철학의 일부이다. 더 정확히 말하자면 법철학은 법학방법론의 서장(序章)이자 종장(終章) 이다. 법학 ...

국제법 분석 도구로서 경험주의 법학 방법론에 관한 연구

김성원(KIM, Sung Won) 대한국제법학회 2012 國際法學會論叢 Vol.57 No.4

국제사회의 기본 규범으로서 국제법은 국제사회에서 행해지는 다양한 상호작용 반영하고 이를 규율함에 있어서 중추적인 역할을 담당하여 왔다. 법 규범으로서 국제법의 실효성 또는 유용성 여부는 국제법이 국제사회의 현실을 얼마나 정확히 인지하고 있는지 여부에 달려 있다고 하여도 과언은 아닐 것이다. 국제법이 국제사회의 기본 규범으로서 활발히 운용되기 위해서 국제사회가 직면한 문제에 대한 다각도의 접근이 필요하다. 정치학, 사회학, 경제학 등과 같은 사회과학이 활용하는 경험주의에 근거한 연구 방법 및 접근법은 문제에 대한 다각적 접근을 용이하게 한다. 이러한 의미에서 사회과학이 활용하는 연구 방법을 전폭적으로 수용하는 겅험주의 법학 방법론이 국제법 연구 방법 또는 국제법 방법론으로 수용되어 활용된다면 국제사회의 기본 규범으로서 국제법의 역량을 강화시키는데 적지 않은 공헌을 하게 될 것이다. 현 시점에서 경험주의 법학 방법론은 국제법 분야에서 적극적으로 활용되고 있지는 않다. 환언하면, 국제법 학자들은 경험주의 법학 방법론을 주류 국제법 방법론으로 인식하고 있지 않을뿐더러, 비록 국제법 학자들이 자신의 연구에 있어서 분명히 경험주의에 입각한 연구 방법 및 접근법을 취하고 있음에도 경험주의 법학 방법론 자체에 대하여는 별다른 관심을 보이지 않는다는 점에서 국제법의 분석 도구로서 경험주의 법학 방법론에 대한 논의가 활발히 진행된 것은 아니었다. 다행히도, 국제통상법 및 국제투자법과 같은 국제법 분야에서 경험주의 법학 방법론의 도입 및 이의 활발한 적용을 통해 당면 문제를 해결하려는 시도가 행해지고 있다는 점에서 국제법 분야에서 경험주의 법학 방법론의 유용성 및 실효성에 대한 논의가 진행되고 있다. 본 논문은 국제법 분석 방법으로서 경험주의 법학 방법론의 유용성, 실효성 또는 적합성을 검토하는 것을 주목적으로 한다. 경험주의 법학 방법론은 규범 중심적 법학 연구 방법론 또는 접근 방법이 큰 관심을 두지 않는 관련 사건의 외형적 요소에 대한 통계학적 분석, 정성 및 정량 분석을 통해서 문제의 본질을 드러내고 이에 대한 현실적인 대안을 강구하게 한다는 점에서 유용성이 크다고 할 것이다. 예를 들어, 경험주의 법학 방법론에 근거하여 검토한 결과 인권협약의 비준국 수의 증가가 관련 인권협약에 대한 비준국의 활발한 이행을 반드시 보장하는 것이 아닌 것으로 판명되고 있는데, 이러한 결론은 선험적이고 철학적인 접근 방법인 규범 중심적 국제법 연구 방법 또는 접근 방법에서는 도출되기 어려운 것이다. 그러나, 위와 같은 장점에도 불구하고 경험주의 법학 방법론이 국제법상 독립적인 국제법 방법론 또는 유용하고 실효적인 국제법 분석 도구가 되기 위해서는 경험주의 법학 방법론이 갖는 본질적인 문제들이 해결되어야 한다. 예를 들어, 문제 접근에 있어서 규범적 측면의 의도적인 생략, 변수 및 정보 수집에 있어서의 선택성 문제, 관련 문제 해결을 위한 모델 작성에 있어서 주관성 문제 등은 반드시 해결되어야 할 사항이다. 현 단계에서 경험주의 법학 방법론이 독립적이고 널리 활용되는 국제법 방법론으로 간주될 가능성은 그렇게 높은 것으로 생각되지는 않는다. 그러나, 국제법 외 다른 법 분야에서 위와 같은 문제점에도 불구하고 경험주의 법학방법론에 대한 연구가 활발히 진행되고 있다는 점 및 기존의 규범 중심적 거대 담론에 함몰되어 있는 국제법 방법론에서는 도저히 기대할 수 없는 새로운 시각의 해결 방안을 제시할 수 있다는 점에서 비록 경험주의 법학 방법론이 독립적인 국제법 방법론이 될 수 없다고 하여도 국제법 분석 도구, 연구 방법 및 접근 방법으로서 그 유용성과 실효성은 무시될 수 없다고 생각되는데, 경험주의 법학 방법론이 국제법의 핵심 문제들에 대하여 보다 현실적이고 인지할 수 있는 새로운 이해의 시각을 제공할 수 있기 때문이다.

獨逸 行政法方法論의 發展과 變化 - 독일 행정법학의 성립부터 신행정법론의 등장까지 -

정남철(Nam-Chul Chung) 한국법학원 2020 저스티스 Vol.- No.181

행정법학에서도 방법론에 관한 관심이 점차 높아지고 있다. 비교법적 연구를 통해 행정법방법론의 현주소와 새로운 발전방향을 모색하는 것이 필요하다. 독일의 행정법학은 초기에 일본을 거쳐 한국의 행정법학에도 적지 않은 영향을 주었다. 독일 행정법방법론의 형성과정과 발전, 그리고 최근의 변화에 관하여 살펴보는 것은 의미 있는 일이다. 전통적으로 독일의 행정법학은 실정법 위주의 해석론적 법학방법론에 바탕을 두고 발전하여 왔다. 초기에는 국가학적 방법론이 유행하였으나, 이후에는 오토 마이어(Otto Mayer), 플라이너(Fritz Fleiner) 및 발터 옐리네크(Walter Jellinek) 등이 법실증주의자들이 발전시킨 법학방법론이 주도하기 시작하였다. 그러나 오토 마이어 이전에도 프리드리히 프란츠 마이어(Friedrich F. Mayer), 게오르크 마이어(Georg Mayer) 등의 고전학파 행정법학자들이 독일 행정법학의 형성에 기여한 점을 간과할 수는 없다. 이러한 점에 대해서는 국내 행정법학계에 잘 알려지지 않은 사실이다. 20세기 후반에도 독일에서는 법실증주의자에 의한 법학방법론이 여전히 큰 영향을 미치고 있었다. 한스 볼프(Hans J. Wolff), 오토 바호프(Otto Bachof) 등이 이러한 법학방법론을 계승하였다. 다만, 당시에 포르스트호프(E. Forsthoff)는 이러한 주류적 흐름과 거리를 두면서 급부국가와 생존배려를 중심으로 독자적인 행정법이론을 발전시켰고, 사회학적 · 경제적 · 정책적 분석을 접목시키고 있었다. 21세기에 들어와서 독일에서는 행위학, 결정학, 조종학 등으로 대표되는 새로운 행정법학의 흐름이 나타나게 되었다. 이러한 새로운 행정법학(신행정법학)에서는 종전에 지배적이던 해석론 중심의 법학방법론을 지양하고, 학제적 연구를 강조하고 있다. 또한 이를 연결할 수 있는 핵심개념으로 협력이나 민영화, 조종(Steurung) 등을 강조하고 있다. 행정법학의 새로운 동력을 얻기 위해서는 다양한 방법론이 접목되어야 한다. 해석론적 법학방법론 외에 비교법적 법학방법론, 법제사적 법학방법론, 입법론적 법학방법론, 그리고 학제적 법학방법론이 접목되어야 한다. 국가는 현실을 도외시하고 규범으로만 파악되기 어렵다. 행정법학은 규범 없이 성립되기가 어렵지만, 현실을 배재한 행정법도 존립하기 어렵다. 전통적인 행정법방법론이 규범해석 중심의 학문이라는 점은 부인할 수 없다. 그러나 법학은 현실적인 학문이다. 미래세대의 법학은 알고르즘 기반의 인공지능(AI)과 제4차 산업혁명의 등장으로 새로운 도전에 직면할 것이다. 이러한 급속한 시대의 변화를 규범으로만 대응하기가 어려운 상황이 올 수도 있다. 차세대의 행정법학에서는 새로운 도그마틱(Dogmatik)과 다양한 학제적 연구가 시도될 필요가 있다. In administrative law, interest in methodology is gradually increasing. It is necessary to find the current state of administrative law methodology and a new direction of development through comparative legal research. German administrative law had a considerable influence on administrative law in Korea through Japan in the early days. It is meaningful to review the formation and development of German administrative law methodology and its recent changes. Traditionally, administrative law in Germany has been developed based on the hermeneutic law methodology focused on actual law. In the early days, the political science methodology was in vogue, but later, Otto Mayer, Fritz Fleiner, and Walter Jellinek began to lead the legal methodology developed by legal positivists. However, even before Otto Meyer, it cannot be overlooked that the classical administrative law scholars such as Friedrich F. Mayer and Georg Mayer contributed to the formation of German administrative law. This is a fact that is not well known to the domestic administrative law academia. Even in the second half of the 20th century, legal positivist law methodology still had a great influence in Germany. Hans J. Wolff and Otto Bachof succeeded this methodology in law. However, at the time, E. Forsthoff developed an independent administrative law theory centering on the benefit state (Leistungsstaat) and consideration for survival (Daseinsvorsorge) while keeping a distance from this mainstream trend, and incorporating sociological, economic, and policy analysis. In the 21st century, a new trend of administrative law, represented by behavior studies, decision-making science, and science of steering, emerged in Germany. In this new administrative law, the law methodology centered on interpretive theory that was dominant in the past is avoided, and interdisciplinary research is emphasized. It also emphasizes cooperation, privatization, and steering as core concepts that can connect this. In order to obtain a new engine for administrative law, various methodologies must be applied. In addition to hermeneutic law methodology, comparative law methodology, legal history law methodology, legislative law methodology, and interdisciplinary law methodology must be combined. The state can hardly be understood only by norms, ignoring reality. It is difficult to think administrative law without norms, but administrative law that excludes reality cannot exist. It cannot be denied that traditional administrative law methodology is a discipline centered on normative interpretation. However, law is a realistic discipline. Laws of the future generation will face new challenges with the emergence of Algorithm-based Artificial Intelligence (AI) and the 4th Industrial Revolution. There may be situations in which it is difficult to cope with these rapid changes of the times only with norms. In the next generation of administrative law, new theory and various interdisciplinary studies need to be attempted.

독일의 新思潮 행정법학 사반세기 – 평가와 전망

김성수(Sung Soo Kim) 강원대학교 비교법학연구소 2017 江原法學 Vol.51 No.-

행정법학에서 법학방법론을 완성시킨 오토마이어는 실정법의 규정이나 체계와는 무관하게 매우 추상적인 개념적 요소로 구성된 행정행위라는 법적 행위형식을 상정함에 따라서 당시 행정법학의 방법론과 도그마는 매우 추상적인 차원의 체계화를 지향하였다. 이와 같은 오토마이어의 법학방법론은 독일행정법학사에 큰 획을 긋는 업적을 이룬 것으로 오늘날 평가할 수 있다. 무엇보다도 확인가능하고 윤곽이 뚜렷한 법적 형식을 상정하고 여기에 인정되는 독특한 효력을 부여하며, 이를 대상으로 하는 권리구제방식을 마련함으로서 행정법학이 하나의 학문분야로서 정체성을 가질 수 있는 토대를 구축하였다는 점에서 그 가치와 존재의의를 인정할 수 있을 것이다. 그러나 법학방법론은 모든 법학의 연구 분야에서 법적용과 법해석에 과도한 비중을 둔 나머지 입법론이나 법사회학적인 방법론은 전적으로 관심의 대상밖에 두었다. 이와 같은 이유 때문에 고전적인 법학방법론은 행정법학의 기능을 법적 형식론과 법적용과 법해석을 위한 보조적 기능에 국한하는 편협함을 벗어나지 못한다. 기존의 전통적인 법학방법론과 행정법이론은 오늘날의 복잡하고 多岐한 현대국가에서 발생하는 문제를 적절하게 포착하고 이를 해결하기 위하여 필요한 인적, 물적 인프라를 서로 연결하고 공동체와 국민에게 필요한 최적의 결과를 도출하는 데에는 근본적인 한계를 드러낸 것이 분명하다. 이와 같은 상황 하에서 자연스럽게 행정법과 행정법학의 기능을 새롭게 정립하고 이른바 제어학으로서의 신사조 행정법학이라는 방법론이 등장한 배경이 된 것이다. 특정 시스템이나 제도를 작동시키고 일정한 결과를 도출하기 위하여 다양한 행위주체에게 지속적인 영향력을 행사하는 것, 그것이 제어이며, 이러한 제어의 수단이 바로 행정법이고, 그러한 현상을 연구하고 일정한 도그마를 만들어 내는 것이 행정법학이다. 제어라는 의미를 “무엇인가 결과를 도출하도록 하는 것”이라는 의미로 사용하기도 한다. 즉 특정한 과제를 처리하여 최적의 결과를 얻기 위해서 행정법은 실정법의 해석과 적용에만 매달리지 않고 규범적인 관점을 입법과 행정을 통하여 적극적으로 실현한다. 이러한 점에서 주로 행정의 법형식과 그 하자에 따르는 권리구제를 위하여 법원이 주도적 역할을 수행하는 법학방법론과 확연하게 구별된다.

특집1: 근대형법의 성립과 법학방법론 : 형법의 이데올로기적 기초와 법학방법론 -小野淸一郞의 형법사상을 중심으로-

본전임 건국대학교 법학연구소 2013 一鑑法學 Vol.0 No.26

본고는 메이지유신(1868년)부터 태평양전쟁 종결(1945년)까지의 일본 형법의 근대화 과정과 그 후의 형법개정작업의 동향을 돌아보면서 형법이론의 기초에 있는 이데올로기론의 특징과 법개념 및 국가개념의 파악을 위한 법학방법론의 사상적 특징을 고찰한 것이다. 일본형법의 근대화 역사는 프랑스류 고전학파의 절충주의 영향을 받은 구형법(1880년)에서 독일류 근대학파의 주관주의 영향을 받은 현행형법(1907년)으로 전개되고, 형법학설도 이에 연동해 프랑스 고전학파의 형법이론과 독일 근대학파의 형법이론이 수용되어 퍼져 있었다. 그 후, 자본주의경제의 모순표출로 농민운동과 노동운동이 격화되고, 일본 정부는 이에 대응하기 위해 1920년대 말에 황국사관과 국체사상에 기초한 형법개정작업을 시작하였다. 이에 비판적인 형법학자가 객관주의 형법학을 주장하고 그 중에서도 신칸트주의의 방법론에 기초해 비판적인 형법학설을 전개했기 때문에 학계에서는 신칸트주의와 객관주의 형법학에 주목했고, 1930년대 주류파인 근대학파와의 사이에서 학파의 다툼이 전개되었다. 이 시대의 학파의 다툼은 근대학파=주관주의=사회방위.범죄예방의 중시, 고전학파=객관주의=인권보장.형벌억제의 중시라는 도식으로 설명될 수 있지만 이는 일면적이어서 여기서 전개된 법학방법론상의 다툼이 간과되어 있다. 확실히 1930년대 전반에는 근대학파의 주관주의 형법학의 기초에 있는 자연주의 실증주의와 고전학파의 객관주의 형법학의 기초에 있는 규범주의 신칸트주의 사이에 격렬한 다툼이 있었지만, 1930년대 후반 이후는 체제비판적인 신칸트주의는 쇠퇴하고 그 대신 체제영합적인 신헤겔주의가 대두하며 이것이 법사상계를 뒤덮었다. 비판성을 잃은 형법학자 가운데는 신헤겔주의철학을 매개로 황국의 형법이론을 탐구하기 시작했다. 여기서 열쇠가 된 이론은 법철학에서는 율리우스 빈더의 신헤겔주의 법철학이며 형법학에서는 한스 벨첼의 목적적 행위론이다. 오노는 이들 이론에 기초해 황국과 국체의 형법이론을 모색하기 시작했다. 근대학파의 주장자도 역시 자기의 형법학설이 황국의 형법이론에 걸맞다고 주장했다. 이들은 태평양전쟁의 시작 당시에는 천황제국가에 봉사하는 일본법리운동과 결합하며 일본정치의 역사와 운명을 같이했다. 일본은 패전했고 그 책임은 동경재판 등에서 단죄되었지만 일본법리운동의 역사적.이론적 실천은 패전에 의해 과거의 역사가 되고 이 이론적 의의는 누구에게도 알려지지 않은 채 역사의 망각으로 사라져갔다. 이에 합류한 小野淸一郞의 신헤겔주의적 형법학설도, 또한 자연주의 가치철학비판의 목적적 행위론도 형법사상사(刑法思想史)상의 의미도 다시 묻는 일은 없었다. 과거의 법학방법론의 이론사를 돌아보며 이것을 이론적으로 총괄함에 따라 형법학이 역사와 정치에 어떻게 관계했는가가 처음으로 밝혀졌다. 이런 작업을 통해 현재의 형법학설에 있어서 지배적이던 이론, 예를 들면 구성 요건론과 목적주의적 범죄론체계등의 역사적 방법론적 의미를 밝힐 수 있다고 생각된다.

사비니의 법학 방법론

남기윤(Nam Ki-Yoon) 한국법학원 2011 저스티스 Vol.- No.126

본고의 구성은 다음과 같다. 먼저 근대 법학방법론의 연원으로 평가받는 사비니 방법론의 개혁성과 창의성(Ⅱ), 사비니 방법론에 대한 연구동향(Ⅲ), 그리고 사비니의 방법에서 나타나는 二義性, 즉 학문 방법과 판단방법으로서의 법학 방법을 검토한 후(Ⅳ), 사비니 방법론의 법사상적 기반이 되는 철학적 배경에 관해 논의한다(Ⅴ). 다음에 사비니 방법론 형성의 도구개념이라 할 수 있는 법개념, 체계, 법관계와 법제도 개념을 방법론적 기능과 관련하여 검토한다(Ⅵ). 특히 사비니 방법론은 법원론과 불가분의 관계에 있기 때문에 Ⅶ에서는 이를 살펴보고, ⅧI에서는 법학을 성립시키는 방법으로서의 역사적 방법과 체계적 방법을 종래와 같이 대립적 관점이 아니라 칸트 이래 독일 관념론 철학에 입각하여 통합적인 관점에서 고찰한다. 이어서 Ⅸ에서는 이러한 법학 혁신을 시도하는 사비니의 진정한 의도는 무엇인지를 탐구하고 Ⅹ에서는 사비니 방법론의 현대적 의의 마지막으로 사비니의 방법론이 한국 사법학에 주는 교훈과 향후 과제에 관해 언급한다.

근대 초기 인문주의 법학시대의 법학방법론

남기윤(Nam Keeyoon) 한국법학원 2010 저스티스 Vol.- No.115

근대 초기(1500~1650)의 인문주의 법학은 당시 지배적이었던 중세의 스콜라 법학의 권위신앙을 거부하고 법학의 새로운 방법들을 개척하여 법학 방법론에 새로운 지평을 열었다. 법학과 인문학을 결합하여 역사ㆍ문헌학적 해석 방법을 방법론사에 처음으로 도입하고, 로마법을 체계화ㆍ과학화하려는 시도를 하였다. 이를 통해 근대 자연법론의 체계사상으로 이행하는 가교역할을 하였다. 본 논문에서는 근대 초기, 특히 인문주의 법학의 방법론을 살펴본다. 먼저 인문주의 법학의 형성과 전개(Ⅱ), 인문주의 법학이 법학 방법론에 미친 영향을 소묘적으로 검토하고(Ⅲ), 로마법에 대한 체계화 과정(Ⅳ), 근대 초기에 번성했던 토픽적 방법(Ⅴ), 마지막으로 근대 초기의 법률해석방법론(Ⅵ)을 검토한다.

헥크(Ph. Heck)의 이익법학에 있어 법해석과 법학방법론

이계일 한국법철학회 2024 법철학연구 Vol.27 No.1

필자는 선행연구에서 20세기 전반기 법학방법론 논의의 중요성을 환기시키며 켈젠, 치텔만, 헥크를 중심으로 법관의 법형성론의 전개과정을 짚어 본 바 있다. 해당 연구는 법관의 법형성 문제에 집중하여 상당히 개괄적으로 진행되었기 때문에 개별 이론들 자체에 대한 엄밀한 분석은 후속연구들을 통해 보완될 필요가 있었다. 본고는 바로 이러한 후속연구의 일단을 시도해 보고자 한다. 본고에서 주목하고자 하는 이론은 무엇보다 ‘헥크의 이익법학’이다. 헥크의 이익법학은 여러 가지 이유 때문에 중요성을 갖는다. 우선, 헥크는 독일 민법전 제정 이후 법실증주의와 자유법학이 치열한 논쟁을 벌이는 가운데 이들을 모두 극복하기 위한 이론 모색을 시도했다. 헥크의 ‘생각하는 복종’이라는 개념은 법률구속을 포기하지 않으면서도 법관의 적극적 역할을 포괄할 수 있는 이론을 모색하고자 한 헥크의 문제의식을 상징적으로 드러내 준다. 동시에 헥크의 이익법학은 20세기 중후반의 방법론사에서 지배적 위치를 점해 오고 있는 평가법학의 선구적 형태로서 현대법학의 주요 방법론적 틀이 이미 이익법학에게서 선취되고 있는 것을 볼 수 있다. 위의 부분들은 모두 이익법학의 방법론적 중요성을 드러내 주는 부분들이라고 할 수 있는데, 국내의 기존연구를 보면 헥크의 이론에 대한 연구가 별로 이루어져 있지 않다. 전반적으로 20세기 초반의 방법론 연구가 활성화되어 있지 않은 것이다. 하지만 이익법학의 방법론이 현대 방법론의 주요 뼈대를 선취하고 있음을 감안할 때 이 부분 연구에 대한 보완이 시급해 보인다. 이런 문제의식하에 본고는 헥크 이익법학의 방법론 전반을 다음의 구조로 짚어 보고자 한다. 우선 헥크의 이익법학이 전제하는 법규이론을 짚어 보고 법문의 구성과정에 대한 설명을 들여다볼 것이다. 그다음으로 헥크의 법률해석론을 집중적으로 들여다볼 것이다. 아울러 당대에 전개된 해석의 목표에 대한 논의, 즉 객관적 해석론과 주관적 해석론의 대결에 대한 헥크의 입장을 살펴봄으로써 그의 해석론의 취지와 배경을 더 자세히 파악하는 기회로 삼을 것이다. 헥크의 해석론을 살펴본 다음에는, 사안해결의 방법론을 넘어 ‘법학의 방법론’에 대해 헥크가 이야기하는 바를 짚어 보고자 한다. 이는 ‘법학의 체계론’과 아울러 ‘법학의 성격’에 대한 논의 그리고 ‘기초법학과 이익법학의 관계’에 대한 헥크의 설명을 포괄하게 될 것이다. 마지막으로 본고에서 다룬 헥크 이익법학의 주장, 함의, 한계를 종합적으로 정리해 보며 글을 마무리 짓게 될 것이다. Der Autor hat in vorherigen Studien die Bedeutung der Diskussion über die juristische Methodenlehre in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts hervorgehoben und dabei insbesondere die Entwicklungen der Theorie richterlicher Rechtsfortbildung von Kelsen, Zittelman und Heck untersucht. Diese Studie konzentrierte sich hauptsächlich auf das Problem der Rechtsfortbildung und es wurde festgestellt, dass eine detaillierte Analyse der einzelnen Theorien in nachfolgenden Studien erforderlich war. Diese Arbeit versucht, einen ersten Schritt in diese Richtung zu unternehmen. Das Hauptinteresse dieser Arbeit liegt auf der ‘Interessenjurisprudenz’ von Ph. Heck. Die Interessenjurisprudenz von Heck ist aus mehreren Gründen bedeutend. Vor allem versuchte Heck, angesichts der heftigen Auseinandersetzungen zwischen Gesetzespositivismus und Freirechtslehre nach der Einführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in Deutschland, eine Theorie zu entwickeln, die diese Debatten überwinden sollte. Der Begriff des ‘denkenden Gehorsams’ von Heck symbolisiert seine Bemühungen, eine Theorie zu entwickeln, die die Bindung an das Gesetz nicht aufgibt, aber den aktiven Beitrag der Richter bei der Entscheidung berücksichtigt. Gleichzeitig kann man sehen, dass die Interessenjurisprudenz von Heck als Vorläufer der vorherrschenden Wergunsjurisprudenz bereits wichtige Elemente und Rahmen der modernen juristischen Methodologie vorwegnimmt. Die zuvor besprochenen Inhalte weisen alle auf die methodologische Bedeutung der Interessenjurisprudenz hin. Forschungen in Südkorea haben jedoch wenig über die Theorie von Heck untersucht. Generell ist die Methodenforschung des frühen 20. Jahrhunderts nicht besonders aktiv. Angesichts der Tatsache, dass die methodologischen Grundlagen der Interessenjurisprudenz bereits wesentliche Elemente der modernen Methodenlehre darstellen, scheint eine weitere Untersuchung dieses Bereichs dringend erforderlich zu sein. Unter Berücksichtigung dieser Überlegungen versucht diese Arbeit, die Interessenjurisprudenz von Heck umfassend zu untersuchen. Zunächst wird ein Blick auf Hecks Normentheorie geworfen und untersucht, wie Heck den Entstehungsprozess des Rechtssatzes versteht. Dann wird auf der Grundlage des Verständnisses von Hecks Normentheorie ein Schwerpunkt auf seiner Theorie der Gesetzesauslegung gelegt. Des Weiteren wird durch die Untersuchung von Hecks Standpunkt zur Debatte über das Ziel der Auslegung, d.h. der Konfrontation zwischen objektiver und subjektiver Auslegungslehre, ein tieferes Verständnis seiner Auslegungslehre und ihres Hintergrunds angestrebt. Nach der Betrachtung von Hecks Auslegungslehre wird darüber hinaus beleuchtet, was Heck über die Methodologie der Rechtswissenschaft im Allgemeinen gesagt hat, insbesondere über das juristische System, die Natur der Rechtswissenschaft als Wissenschaft und das Verhältnis zwischen Grundlagenfächern und der Interessenjurisprudenz. Schließlich werden die in dieser Arbeit behandelten Hauptargumente, Implikationen und Grenzen von Hecks Interessenjurisprudenz zusammengefasst und die Arbeit abgeschlossen.

한국의 금융법과 미국의 교육방법론 : 우리나라 로스쿨에 맞는 교육방법론에 대한 고찰

김광록(Kim Kwang-Rok) 부산대학교 법학연구소 2010 법학연구 Vol.51 No.2

법학전문대학원이 우리나라에 도입된 지 이제 겨우 1년이 지나고 있다. 이러한 시점에서 사실 전국의 25개 법학전문대학원은 모두가 그 운영은 물론 교육에 있어서도 초기단계에 있음은 새삼 말할 필요도 없다. 이러한 사정에서 법학전문대학원에서의 교육방법론에 대한 논의는 매우 의미있다고 할 것이다. 일반적으로 학생들은 자신들이 선택한 법학전문대학원에서 표방하는 특성화 분야의 전문법조인이 될 것을 기대하면서 학교생활을 해 나가고, 각 법학전문대학원은 이미 표방한 분야에 대한 전문 법조인의 양성을 목표로 법학전문대학원을 운영하게 된다. 그런데 이때 각 전문분야에 대한 교육방법이 학생들의 기대를 어느 정도 충족하고 있는가는 향후 학교의 전통을 새롭게 수립하는데 매우 중요한 요소임에 틀림없다. 따라서 본 논문에서는 우선 법학전문대학원에서의 일반적인 교육에 대한 학생들의 인식과 법학전문대학원 수업에 대한 구체적인 요구사항을 파악하고자 하였다. 그리고 이를 바탕으로 법학전문대학원에서 어떻게 교육하여야 그 수요자인 학생들의 요구에 부응할 것인가에 대하여 대안을 찾고자 하였다. 이를 위하여 본 논문은 법학전문대학원 교육분야 중에서 금융법 분야를 특정하여 연구를 진행하였다. 따라서 본 논문은 우리나라에서 금융법의 한계와 각 법학전문대학원에서의 금융법에 대한 인식을 분석하였다. 이를 토대로 우리나라 금융법에 대한 일반적인 사항과 미국에서의 금융법 관련 교육방법론에 대한 논의를 구체적으로 살펴보았다. 결국 본 논문은 우리나라 법학전문대학원에서 표방하는 특성화 중 금융법 관련 교육방법론에 대한 기준을 제시하고, 각 법학전문대학원은 학생들로 하여금 금융법 전문 변호사로서 성장해 갈 수 있는 기틀을 마련해 줄 수 있는 역량을 강화해 가는 계기를 마련하고자 하였다. The Korean Government had decided to introduce the American style law school system to Korean legal education system in 2007 through the enacting the "Act on the Establishment and Management of Professional Law Schools." Since the enactment of the Act the 25 American style law schools in Korea have launched since 2009 with 2,000 students as the number of students enrolling at law schools every year. Since it is the first stage of Korean Law Schools history management of law schools and teaching at law schools are also in embryo. Thus the Article will examine the existing status of the Korean law schools and analyze the instructional methodology specially in Korean Financial Law area. For this reason the Article will use the result of the survey of law students for the classes at law schools in order to examine the students' confidence. This Article will also take the comparative study for analysis of the instructional methodology. Finally this Article will suggest the betterment for the Korean law schools' instructional methodology of teaching financial law field.