리스크행정에서 행정행위에 의한 개별사건규율에 관한 소고

Udo Di Fabio,김중권(Kim Jung Kwon) 한국지방자치법학회 2006 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.6 No.1

환경행정법과 리스크행정법에서 점차 문제가 제기되는 점은, 과연 현재의 作用(行爲)形式수준이 효과적이며, 법치국가적 활동을 보장하는 데 충분한지 여부이다. 행정법을 법치국가원리적으로 정립하는 것은, 作用形式論이 특별행정법을 일반적 개념으로 체계화가능하게 포착할 수 있는지, 행정활동을 법적으로 명확히 한정할 수 있는지, 사법구제의 실현을 증진할 수 있는지에 좌우된다. 설사 리스크행정법과 의약품법상의 다른 작용형식에 유리하도록 행정행위가 그 중요성을 상실했다 하더라도, 행정행위는 여전히 동법이 개별결정을 위해 규정한 핵심적인 형성수단이다. 이러한 점은 특히 예방적 승인결정에서도 마찬가지이다. 의약품의 承認은 豫測決定인데, 이는 현저히 상대화된 존속력과 신뢰구속을 지닌다. 承認을 부여하는 행정행위란 작용형식은 법적 형성을 통해서 그 나름의 역동성과 잠정성을 지닌다. 수정에서의 자유로움(개방성), 가령 불확실성의 영역에서의 행정결정의 暫定性이 국가적 리스크결정의 특정이다. 給付浩에서 발전되어 온 잠정적 행정행위는, 규율의 現時化가 그 특징이다. 잠정적 행정행위를 인정함은, -행정행위를 폐지할 것 없이-당초 규율의 소급적 수정을 허용한 셈이다. 잠정적 행정행위나 일시적(가명령적) 행정행위의 정당화가 문제될 때, 문헌 역시 결정적으론 특별한 불확실성의 조건을 목표로 삼는다. 이에 적용영역에서 본 즉, 잠정적 행정행위는 불확실성의 조건하에 있는 행정결정을 위한-가령 특히 리스크결정과 혐의결정에 있어서-일반적으로 적용가능한 作用形式일 수 있다. 하지만 근본적 판단을 내리기 위해선, 이런 作用形式의 허용성은 물론, 그것의 도그마적, 법치국가원리적 성과도 탐구되지 않으면 안 될 것이다. 諸 作用形式은 行政法學의 目的指向的 創造物(Zwecksch!2oupfung)이다. 이들은 실체법의 요청에 따라야 하고, 또한 법익보호와 법적 안전성을 증진해야 한다. Im Umwelt- und Risikoverwaltungsrecht wird zunehmend die Frage gestellt, ob der gegenwärtige Bestand an Handlungsformen ausreicht, effektives und rechtsstaatliches Handeln zu gewährleistungen. Die rechtsstaatliche Ausrichtung des Verwaltungsrechts steht und fällt mit der Fähigkeit der Handlungsformen, das besondere Verwaltungsrecht in allgemeinen Begriffen systemtisierbar einzufangen, das Handeln der Verwaltung rechtlich zu umgrenzen und die Verwirklichung gerichtlichen Rechtsschutzes zu fördern. Wenngleich der Verwaltungsakt zugunsten anderer Handlungsformen im Recht der Risikoverwaltung und damit auch im Arzneimittelrecht an Gewicht verloren hat, so bleibt er doch das vom Arzneimittelgesetz vorgesehene zentrale Gestaltungsmittel für Einzelentscheidungen. Dies gilt insbesondere für die präventive Zulassungsentscheidung. Die Zulassung eines Arzneimittels ist eine Prognoseentscheidung mit stark relativierter Bestandskraft und Vertrauensbindung. Die Handlungsform des die Zulassung aussprechenden Verwaltungsakts erhält durch diese gesetzliche Ausgestaltung ein eigentümliches Maß an Dynamik und Vorläufigkeit. Revisionsoffenheit, also Vorläufigkeit von Verwaltungsentscheidungen im Unsicherheitsbereich, ist ein Kennzeichen staatlicher Risikosentscheidungen. Der im Leistungsrecht entwickelte vorl äufige Verwaltungsakt zeichnet sich durch die Temporalisierung der Regelung aus; die Annahme eines vorläufigen Verwaltungsaktes erlaubt rückwirkende Korrekturen der ursprü nglichen Regelung, ohne daß der Verwaltungsakt aufgehoben werden müßte. Auch die Literatur stellt maßgeblich auf besondere Ungewißheitsbedingungen ab, wenn es um die Rechtfertigung vorläufiger order einstweiliger Verwaltungsakte geht. Vom Anwendungsfeld her könnte der vorläufige Verwaltungsakt demnach eine allgemein verwendbare Handlungsform für Verwaltungsentscheidungen unter Ungewißheitsbedingungen. Für eine fundiertere Beurteilung müßte allerdings sowohl die Zulässigkeit dieser Handlungsform als auch ihr dogmatischer und rechtsstaatlicher Gewinn ermittelt werden. Handlungsformen sind Zweckschöpfung des Verwaltungsrechts. Sie müssen den Anforderungen des materiellen Rechts folgen und den Rechtsgüterschutz und die Rechtssicherheit fördern.

行政法上 行爲形式 · 手段의 混合에 관한 硏究

金重權(Kim, Jung-Kwon) 행정법이론실무학회 2013 행정법연구 Vol.- No.35

행정활동을 더 형식패턴에 편입시킬 수 없는 상황이 점점 더 늘어간다. 형식론에서 완벽을 기하려고 하면, 자칫 현실과 동떨어진 괴리가 빚어지는데, 이런 괴리현상의 결과물의 하나가 비공식적 행정활동이다. 마찬가지로 여기서 논할 형식?수단의 혼합은 행정활동을 비공식화하려는 일련의 시도에 대한 평행현상에 해당한다. 시대적 트렌드가 융합이듯이, 혼합은 형식과 수단의 결합이다. 비공식적 행정활동은 형식사고 자체를 능가한다. 반면 행정활동의 다양성에 따른 후속현상에 해당하는 혼합에선 작용형식론의 패턴이 분쇄되어 버린다. 즉, 형식?수단의 혼합은 작용(행위)형식의 일괄적인 제공을 전복시킴으로써 -작용형식론의 전통적인 개념적 상태에 대해 마치 도발처럼- 그것의 구분화된 구조를 붕괴시킨다. 형식?수단의 혼합은 작용형식론의 일괄적인 제공을 전복시키고, 단편적인 구조를 분쇄한다. 특히 환경법에서 행정활동의 다양한 형태(형상)가 합쳐질 때처럼, 형식?수단의 혼합에 관한 논의는 우선 기왕의 작용형식론의 배경에 대한 물음을 제기하고 그 다음 작용형식론을 확충하고 풍부하게 만든다. 따라서 행정법학으로서는 형식?수단의 혼합에 대해 나름의 가이드라인을 설정해야 한다. 형식?수단의 혼합은 여태 우리는 물론 독일에서조차 행정법의 도그마틱적 범주로서 거의 개척되지 않았다. 특히 단일한 작용형식수단의 틀과 그 체계에 사로잡힌 우리의 경우 전통적인 수단의 혼합양상인 -공동적 사권형성적 행정행위로서의- 인가에 관한 논의조차 극히 저조하기에, 형식?수단의 혼합의 문제가 시야에 들어오지 않는 것은 당연하다. 행정작용형식?수단의 혼합 문제에 관한 문제의식을 제고하기 위해, 그에 관한 쟁점을 정리하여 나름의 틀을 제시하고자 한다. 다만 국내 관련 논의가 殆無하기에 부득불 독일에서의 논의를 바탕으로 하여 논의를 전개하고자 한다.

型式學的屬性分析法의 理解

安 在 晧(Ahn, Jaeho) 부산고고학회 2016 고고광장 Vol.- No.18

본 논문은 형식학적속성분석법에 대한 비판에 대한 반박과 이해를 돕고자 작성되었다. 형식학적속 성분석법은 형식학과 속성분석법을 결합한 편년연구방법으로서, 유사한 용례는 岡村秀典(1993)의 중국 한경 편년이 있다. 형식학적속성분석법을 비판한 것은 이 방법이 잘못 사용된 논문에 근거한 것으로서 타당한 지적도 있지만, 대부분은 몬테리우스의 형식학에 대한 잘못된 인식과 오해에서 비롯된 것임을 기술하였다. 형식학은 가설이라는 두 계열의 형식조열을, 동시성이라는 역사적 사실이 내포된 일괄유물의 검증을 통하여 평행관계를 밝힘으로써 비로소 형식조열이 시간의 순서임을 증명해 보인 것이다. 형식학 적속성분석법은 형식학의 형식을 속성단위로 치환하여, 1 개체에 내재한 속성들의 동시성을 검증도 구로 삼은 것이고, 그 분석은 속성분석법의 상관성을 밝히는 방법을 응용한 것이다. 본고에서는 ｢고고학=분류학｣이라는 입장에서 고고자료의 계통적 기능적 형태적 분류를 통한 기종의 엄중성을 강조하였다. 기종 내의 속성계열을 방향성에 따른 객관적이고 체계화된 분류와 형식의 계기적인 연속성을 속성분석에서 중시하였다. 궁극적으로는 최소단위의 시간대로 상대편년을 완성 하여, 분류체계와 그 결과의 공유를 목적으로 삼았다. This article is written as a response to Doo Chul Kim’s critique of Typological Attributes Analysis method. Typological Attributes Analysis is a method of chronology which conjoins Typology and Attribute Analysis. Hideo Okamura’s chronology of Chines bronze mirrors in Han dynasty could be considered one of the example of its application (Okamura, 1993). Given that Professor Kim’s critiques are brought up regarding my previous research which misapplied the method, some aspects of his critique might sound reasonable. However, I argue in this article that most of his counterarguments are rooted in misconceptions and misunderstandings of Typology given by Montelius. The Typology aims to demonstrate that two hypothesized series are indeed aligned chronologically by investigating a synchronism nested as a historical fact in the artifacts from two series; which exposes a parallelism existing between two series. The Typological Attributes Analysis method splits types in the Typology into attribute units then uses these attributes nested in an artifact as a tool for the investigation of chronology; in which the Attributes Analysis’ method of revealing relevance between attributes is appropriated. Based on a stance that “Archaeology=Taxonomy,” this article emphasizes the exactitude in the types of earthenware which could be inferred from the classification of archaeological data according to their serial, functional, and morphic features. In the attribute analysis, it is also emphasized the importance of objective and systemic typology of earthenware according to the orientation implied in series and the continuity within a series. Ultimately, by providing a completed chronology of artifacts aligned by minimum time units, this article aims to share a system of classification and the outputs of it.

삶의 형식과 법의 지배

안성조 한국법철학회 2013 법철학연구 Vol.16 No.1

It is well known that ‘Form of Life’ is a Wittgensteinean concept introduced in his book ‘Philosophical Investigation’. He argued on the book the reason why we follow mathematical rules such as addition and subtract not in extraordinary directions like rule-skeptics but in one standard direction, is the agreement of ‘Form of Life’. However, it is hardly known that ‘Form of Life’ is a very useful concept when we struggle to understand the mechanism how ‘Rule of Law’ can be realized in so complicated forms of our life. That is, ‘Form of Life’ can explain how we can agree with each other when interpreting and applying diverse forms of rules. H. L. A Hart argued that legal rules can be divided into ‘core of certainty’ and ‘penumbra of doubt’. According to him, ‘core of certainty’ is a standard instance in which legal rule can be applied automatically and indisputably without vagueness. He calls this instance a plain case and defines it as the familiar one constantly recurring in similar contexts. But I think, there is no explanation about the mechanism how we confirm that a case is a plain and familiar case in Hart's argument. Regarding this problem, it seems that thanks to the agreement of ‘Form of Life’ we can confirm which case is a plain and familiar case. In addition to Hart's case, we can find various cases in which ‘Form of Life’ makes us think and act in conformity with each other. Firstly, our normative judgement usually agree with each other. Homicide is generally prohibited although there are some variations in the forms of sanction against homicide for all times and places. Secondly, if the reasons of an legal argument are given in a form which anyone can understand easily, we can decide which one is a better reason. If so, there will be no disagreement in our judgement. Thirdly, even the principle of equal human dignity can be derived naturally from our ‘Form of Life’. I believe, from these considerations, we can conclude that one normative prerequisite that makes the basic principle of “Rule of Law” effective is the agreement of ‘Form of Life’. 비트겐슈타인에 의하면 인간의 자연사로 이루어진 ‘단일하고 공통된’ 삶의 형식에 준거해 ‘다양한’ 언어게임이 펼쳐짐으로써 언어는 유의미하게 된다는 것이라고 한다. 삶의 형식은 언어사용에 숙달할 수 있는 능력과 또 그로 인해 다양한 언어게임에 참여할 수 있는 능력을 포함하는 개념이기 때문이다. 삶의 형식은 삶의 양식과는 다르다. 사람들마다 삶의 양식은 셀 수 없을 정도로 다양하겠지만, 그러한 삶의 양식들은 모두 단일한 종으로서 인간의 공통된 삶의 형식에 속하는 것들이다. 즉 삶의 양식은 삶의 형식이 인간의 삶을 통해 구현된 것이다. 요컨대 인간의 삶의 형식은 단일하고 고정된 것이지만 구체적으로 그것이 구현되는 가운데 다양한 삶의 양식을 낳으며, 여러 갈래의 다종다기한 삶의 양식들 간에는 ‘언어게임처럼’ 상호 교차․중첩하는 가족유사성이 있다. 언어사용이나 덧셈, 뺄셈과 같은 규칙-따르기에서 우리가 동일한 방향으로 규칙을 따르는 것은 바로 삶의 형식에 일치가 있기 때문이다. 여기에는 더 이상의 정당화나 근거가 요구되지 않으며, 이처럼 삶의 형식에 의해 내려지는 판단은, 아무런 의심이 없고 무엇을 해야 할 지 확신을 갖고 내리게 되는 ‘자동적’ 판단이 된다. 삶의 형식에 대한 비트겐슈타인의 통찰은 법을 이해하는 데 있어서도 ‘빛’을 던져준다. 법은 다양한 해석과 적용을 낳지만 무엇이 법인가에 대한 우리의 규범적 판단은 핵심적인 부분에서 일치한다. 법률의 단순한 해석에서부터 핵심규범의 실제적 적용에 이르기까지 삶의 형식이 판단의 일치를 가능케 해 주기 때문이다. 하트의 중심부 사례가 대표적인 예이다. 나아가 어떠한 법적 논증이든지, 그 논거가 “누구나 이해가 가능한 형태”로 제시되면, 다시 말해 우리의 ‘삶의 형식’에 비추어 “불일치가 발생하지 않는 형태”로 제시된다면 우리는 그 논증의 성공여부를 판별할 수 있다. 물론 경우에 따라서는 특정한 법적 문제에 대한 판단의 불일치가 발생할 수 있다. 특히 규범적 가치판단의 영역이 그러하다. 하지만 이와 같은 경우에도 우리는 제3자의 입장이 되어 대립되는 상대방의 입장이 어떤 이유에서 그러한 결론에 이르렀는지를 ‘내려다볼 수 있는’ 능력이 있고, 그리하여 상호 간에 서로의 입장을 이해할 수 있는 ‘메타판단의 일치’에 도달할 수 있다. 이러한 상호이해를 가능케 해 주는 것도 바로 우리의 공통된 삶의 형식 덕분이다. 이것은 흡사 우리가 공통된 삶의 형식을 배경으로 다종다기한 언어게임에 참여할 수 있는 능력이 있는 것과 유사하다. 그리고 산술적, 언어적 규칙-따르기가 ‘자동적’ 판단과정이듯이 ‘동등한 인간의 존엄성’이라는 명제도 삶의 형식에 비추어 특별한 정당화나 근거제시가 불필요한 ‘자명한’ 명제가 된다. 필자는 비트겐슈타인이 제시한 ‘본래적 의미의 삶의 형식’을 확장해 우리에게 규범적 판단의 일치를 가능케 해 주는 ‘확장된 의미의 삶의 형식’을 제안해 보았다. 전자가 주로 언어사용에 있어서의 판단의 일치를 가능하게 해 주는 개념이라면 후자는 (언어사용을 포함해) 규범적 판단의 일치를 가능하게 해 주는 개념이다. 필자가 본고에서 논급한 주요 사례들은 삶의 형식이 규범적 판단의 일치에 어떻게 기여할 수 있는가를 보여주는 것들이다. 이처럼 우리들이 (확장된 의미의) 삶의 형식을 공유하는 이상, 법의 불확정성 ...

행정의 형식선택 자유와 상호수용질서 체제 ― 독일의 이론적 논의를 중심으로 ―

황선훈 한국공법학회 2018 공법연구 Vol.46 No.4

Die Unterscheidung zwischen öffentlichem und privatem Recht ist nicht überholt. Im Einzelfall kann es aber beschwerlich sein, Konkrete Sachverhalte dem öffentlichem und privatem Rechtsregime zu unterstellen. Die Arbeit liegt die Erkenntnis zugrunde, dass innerhalb der Formenwahl(ob handlungsbezogen oder orgnisationsbezogen) zwischen der Anwendung eines Rechtsinstruments und der einschlägigen Rechtsordnung zu unterscheiden ist. Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung wird allgemein für zulässig gehalten, obwohl die dogmatische Herleitung strittig ist. Die Formenwahlfreiheit führt zudem dazu, dass die öffentliche Hand grundsätzlich öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Handlungsformen verwenden kann, sofern dem keine normativen Verbote entgegenstehen. Die Handlungsformenwahl entscheidet aber noch nicht darüber, welchem Rechtsregime ein konkreter Sachverhalt zu zuordnen ist. Außerdem muss die Frage beantwortet werden, ob das eine Rechtsregime durch das andere Rechtsregime modifiziert wird. Hier sind gesamte Aussagen nicht möglich, vielmehr bedarf es einer einzelfallbezogenen Bewertung. So kann das öffentliche Recht dem privaten Rechtsregime nicht gesamt bevorzugt werden, wenn die öffentliche Hand privatrechtliche Handlungsformen verwertet. Zum einen fehlen dem öffentlichen Recht typischen Regeln, die die privatrechtliche Handlungsform regeln, zum anderen ist das Privatrecht von seiner Schutzfunktion anders ausgerichtet als das öffentliche Recht. Allein auf privatrechtlicher Grundlage können spezifische Besonderheiten der öffentlichen Hand nicht hinreichend berücksichtigt werden. Die Formenwahlfreiheit bedingt regelmäßig eine Modifizierung des unmittelbar anzuwendenden, der jeweiligen Handlungsform entsprechenden Rechtsregimes durch das andere Rechtsregime. Die Diskussion um das Verwaltungsprivatrecht ist hierfür signifikant. Damit ist im Groben die Linie gezeichnet, wie die Verzahnung des öffentlichen Rechts mit dem Privatrecht zu erfolgen hat. Pauschalisierende Aussagen dahingehend, daß auf Ordnungsaufgaben eher das öffentlich-rechtliche, auf Kooperationsaufgaben und Wettbewerbsverhältnisse eher das privatrechtliche Rechtsregime passt, könnenallenfalls eine tendenzielle Richtung vorgeben. Feinabstimmungesn müssen sachverhaltsspezifische Besonderheiten berücksichtigen. 법질서가 여러 가지 현실적인 요청에 의해 통합 또는 혼재되는 경우, 입법적 고려에 앞서 법적 도그마틱의 고려를 통해 발생되는 문제를 현존하는 질서체계에 편입시키려는 노력이 필요하다. 예컨대 행정이 사법적 작용형식 또는 조직형식을 사용하여 공적 임무를 수행하는 경우, 공법적 요청과 사법적(회사법적) 요청 사이에 발생하는 부분적인 부조화를 법적 도그마틱의 고려를 통해 추가적인 입법적 노력 없이 해결할 필요가 있다는 것이다. 만약, 법적 도그마틱에 관한 고려 없이 입법론으로 모든 법적 문제를 해결하려 한다면, 학문으로서의 법학은 계속해서 쇠퇴하게 될 것이고 입법적 공백이 존재하는 경우, 이를 해결하는데 어려움이 발생한다. 법적 도그마틱은 현존하는 규범을 근거로 지속적으로 발전해야 한다. 행정의 형식선택 자유는 비록 도그마틱적 논란의 여지가 있지만, 일반적으로 허용되는 것이 통설이다. 독일의 지배적 견해에 따르면 행정의 형식선택 자유는 법질서가 일정한 공법상의 작용형식 또는 조직형식을 취해야 한다는 명문 규정이 없는 한, 또는 법령상 금지하지 않은 한 인정된다. 행정의 형식선택 자유를 인정하는 것은 공법과 사법의 맞물림 현상을 야기한다. 그 결과 쌍방의 부분법질서가 서로 의지하고 보충하는 상호수용질서체제의 필요성이 제기된다. 이러한 차원에서 형식선택의 자유는 그때 그때의 작용형식에 따라 상호수용질서 안에서 한 법체계가 다른 법체계에 의해 수정ㆍ보완될 수 있을 때 비로소 그 의미가 있다. 따라서 형식선택의 자유로 인해 발생하는 문제를 해결하는 조정기제로서 행정사법에 관한 논의가 중요하며 행정사법이 적용되는 구체적인 영역을 발견하고 이론적으로 구체화하여야 한다. 공법과 사법의 맞물림 현상이 나타나는 영역에서 각각의 법체계가 부분질서로 상호작용을 하는 경우, 이에 관한 엄격한 기준을 제시하는 것은 어려운 일이지만 대략적 선은 그릴 수 있다. 경향적인 방향성은 질서임무와 관련한 경우에는 공법체계가 적합하고 협력임무 및 경쟁관계와 관련한 경우에는 사법체계가 적합하다는 것이다. 이러한 경향적인 방향성을 기초로 사례 특수적인 기준들을 계속해서 규명해야 한다.

독일의 新思潮 행정법학 사반세기 – 평가와 전망

김성수(Sung Soo Kim) 강원대학교 비교법학연구소 2017 江原法學 Vol.51 No.-

행정법학에서 법학방법론을 완성시킨 오토마이어는 실정법의 규정이나 체계와는 무관하게 매우 추상적인 개념적 요소로 구성된 행정행위라는 법적 행위형식을 상정함에 따라서 당시 행정법학의 방법론과 도그마는 매우 추상적인 차원의 체계화를 지향하였다. 이와 같은 오토마이어의 법학방법론은 독일행정법학사에 큰 획을 긋는 업적을 이룬 것으로 오늘날 평가할 수 있다. 무엇보다도 확인가능하고 윤곽이 뚜렷한 법적 형식을 상정하고 여기에 인정되는 독특한 효력을 부여하며, 이를 대상으로 하는 권리구제방식을 마련함으로서 행정법학이 하나의 학문분야로서 정체성을 가질 수 있는 토대를 구축하였다는 점에서 그 가치와 존재의의를 인정할 수 있을 것이다. 그러나 법학방법론은 모든 법학의 연구 분야에서 법적용과 법해석에 과도한 비중을 둔 나머지 입법론이나 법사회학적인 방법론은 전적으로 관심의 대상밖에 두었다. 이와 같은 이유 때문에 고전적인 법학방법론은 행정법학의 기능을 법적 형식론과 법적용과 법해석을 위한 보조적 기능에 국한하는 편협함을 벗어나지 못한다. 기존의 전통적인 법학방법론과 행정법이론은 오늘날의 복잡하고 多岐한 현대국가에서 발생하는 문제를 적절하게 포착하고 이를 해결하기 위하여 필요한 인적, 물적 인프라를 서로 연결하고 공동체와 국민에게 필요한 최적의 결과를 도출하는 데에는 근본적인 한계를 드러낸 것이 분명하다. 이와 같은 상황 하에서 자연스럽게 행정법과 행정법학의 기능을 새롭게 정립하고 이른바 제어학으로서의 신사조 행정법학이라는 방법론이 등장한 배경이 된 것이다. 특정 시스템이나 제도를 작동시키고 일정한 결과를 도출하기 위하여 다양한 행위주체에게 지속적인 영향력을 행사하는 것, 그것이 제어이며, 이러한 제어의 수단이 바로 행정법이고, 그러한 현상을 연구하고 일정한 도그마를 만들어 내는 것이 행정법학이다. 제어라는 의미를 “무엇인가 결과를 도출하도록 하는 것”이라는 의미로 사용하기도 한다. 즉 특정한 과제를 처리하여 최적의 결과를 얻기 위해서 행정법은 실정법의 해석과 적용에만 매달리지 않고 규범적인 관점을 입법과 행정을 통하여 적극적으로 실현한다. 이러한 점에서 주로 행정의 법형식과 그 하자에 따르는 권리구제를 위하여 법원이 주도적 역할을 수행하는 법학방법론과 확연하게 구별된다.

‘법의 제국’과 법의 지배

안준홍 한국법철학회 2016 법철학연구 Vol.19 No.1

This study aims to evaluate Ronald Dworkin’s legal theory in light of the rule of law with the objective of grasping a sound conception of the ideal. Many scholars and lawyers in Korea understand the rule of law as one that requires not only the formal conditions of law such as clarity and predictability but also the substantive elements that demand that the law be just. However, these substantive conceptions of the rule of law may result in fierce confrontations about the contents of the ideal or cynicism about the ideal itself by permitting or arousing all kinds of conflicting political or moral claims in the name of the rule of law. Further, those conceptions cause difficulties in understanding the relations between the rule of law and other fundamental constitutional ideals such as democracy and liberalism. Accordingly, there is a need to regard the formal conceptions of the rule of law as an essential part of the ideal. In Law’s Empire, Dworkin suggested his ideal model of the rule of law. There, the law is portrayed as being not limited to historical records such as legislations, precedents, or customary laws; rather, the law is portrayed as the product of interpretation of such historical records. In Law’s Empire, the ideal of integrity requires that the government treat its citizens with one voice and the law be morally coherent to the best extent possible. Judges in that empire should judge cases according to a theory of constructive interpretation which best fits in with the past political decisions of the community and construes those decisions as morally just as possible. Judges should also respect institutional constraints such as legislative supremacy and strict doctrines of precedent. Law’s Empire has problems in that it is very onerous even for judges to carry out the tasks imposed on them and the potential conflict between constructive interpretation and institutional constraints may shake the integrity of its conception of law titled “law as integrity”. In addition, it disturbs the formal elements of the rule of law by incorporating moral and political principles into the law. There is also a danger of resulting in ‘all things considered-judgements’ and ‘the rule of judges’ instead of the rule of law. The methodologies of interpretation recommended by it are teleological and totally systematic ones, which may undermine the objectivity and stability of law. These problems of Law’s Empire are inherent in the substantive conceptions of the rule of law which are very popular in these days. In order to realize the ideal of the rule of law, the formal elements or conceptions of the rule of law need to be understood and embraced as the essential and common contents of the ideal. 이 연구는 로널드 드워킨(Ronald Dworkin)의 법이론이 ‘법의 지배’ 이념을 구현하는 데 적합한지를 검토하여 그 이론을 평가하고, 아울러 이를 통하여 법의 지배의 바람직한 내용을 모색하고자 한다. 한국의 실무계와 학계는 ‘법의 지배’를 법의 명확성 및 예측가능성 등의 형식적인 요청뿐 아니라 내용적 정당성까지 요구하는 실질적인 이념으로 파악하는 경우가 많다. 하지만 이러한 실질적 법치주의는 법의 지배 이념에 서로 대립하는 여러 주장들을 담게 함으로써 그 이념의 내용을 둘러싼 격한 대결이나 그 이념 자체에 대한 냉소를 초래할 위험이 있고, 민주주의나 자유주의 등 헌정의 기본을 이루는 다른 이념들과 법치주의의 관계를 규명하기 어렵게 만든다. 그래서 형식적 법치주의를 법의 지배의 본연의 의미로 파악할 필요가 제기된다. 드워킨은 『법의 제국(Law’s Empire)』에서 자신이 생각하는 이상적인 법치국가의 모습을 제시하였다. ‘법의 제국’에서 법은 법률이나 판례 또는 관습법처럼 역사적 사실로 확인될 수 있는 자료에 그치는 것이 아니라 그것들을 해석한 결과이다. 거기서는 국가가 모든 시민을 하나의 목소리로 일관되게 대하여야 한다고 하는 통합성(integrity)이 독자적인 정치이념으로 추구되며, 법은 가능한 최고도로 도덕적 정합성을 지녀야 한다. ‘법의 제국’에서 법관은 그 공동체의 정치적 결정들에 부합하면서 그것들을 최선의 정합적인 정치도덕원리들로 구성하는 해석이론에 따라 재판을 해야 하지만, 입법부 존중, 선례구속, 개별 분야 존중과 같은 제도적 제약도 존중해야 한다. 하지만 이런 ‘법의 제국’은 법관들이라도 실천하기 어려운 과중한 과제를 부여하며, 구성적 해석방법과 제도적 제약 사이의 긴장 때문에 이론적 통합성이 떨어질 수 있다. 또한 정치도덕 원리들을 법으로 인정함으로써 법치의 형식적 요소들이 타격을 받게 되고, 법이 아니라 ‘모든 것을 고려한 판단’이 지배하게 되어 ‘법의 지배’라 하기 곤란하게 되며, 오늘날의 다원적인 사회에서는 ‘법의 지배’가 아니라 ‘법관의 지배’로 귀결될 우려가 있다. 법학방법론에서 ‘법의 제국’은 목적론적 해석과 총체적인 체계적 해석을 지지하는데, 이는 법해석의 객관적 타당성과 법적 안정성을 해칠 위험이 있으며 한국의 판례에서도 경계하는 바이다. 드워킨이 제시한 ‘법의 제국’에 담긴 이런 여러 문제점들은 실질적 법치관 일반의 문제라고 할 수 있다. 오늘날 실질적 법치주의가 광범위한 지지를 받고 있다 하더라도, 법의 지배 이념을 구현하기 위해서는 그 이념의 공통되고 본래적인 내용으로서 형식적 법치주의를 존중할 필요가 있다.

서구법의 합리화 과정과 이해지향에 대한 Max Weber의 분석

김명숙(Kim Myoung Suk) 한국사회학회 2001 韓國社會學 Vol.35 No.5

본 논문은 막스 베버의 법사회학에 나타난 서구법의 합리화과정에 대해 논의하고자 한다. 서구 근대 문화의 합리성이 지니는 고유성과 근원에 대한 베버의 관심은, 형식성과 실질성, 합리성과 비합리성이라는 분석범주를 사용하여 근대법의 역사적 형성 근거와 그 변동 과정을 확인하는 과정에서도 지속된다. 형식적 비합리적인 계시법에서 실질적 합리 적인 법으로 다시 논리적 형식 합리적인 서구 근대법에로, 그리고 실질 합리화로의 근대 법의 격동과정은 다양한 법 내외적 요인들의 결과물임을 밝힘으로써, 베버는 그와 같은 인식관심을 추구한다, 서구법의 합리화 과정은, 법전문가들과, 이들의 활동을 자신들의 지배의 정당성과 이익실현의 근거로 삼는 정치, 경제적 권력들의 물질적, 이념적 이해들 이 복합적으로 관련되어 진행되어 온 것으로, 법을 인간의 통제 아래 두고자 하는 이해관심의 관철과정이라고 재해석 될 수 있다. 본 논문은 이러한 서구법의 형성과 변동과정에 포함된 다양한 이해관계를 분석함으로써, 서구 근대문화의 합리적 특성들에 대해 보다 포괄적인 해석을 도모하고자 한다. This study aims to analyze the meaning of 'rationality' and 'rationalization' of law in relation to formal and substantive types of legal thought in Max weber's Rechtssoziologie. The rationalization of law in Europe means 'disenchantment of law'. It means 'the elimination of all divine powers of adjudication' from law-making and law-finding and their replacement by human beings. A maximum of calculability can be achieved from the 'logical generalization of abstract interpretation of meaning'. It is well known from the modem European Law. But the rationality of modem European law explodes the result of irrationality. It is well known from an 'inevitable conflict between an abstract formalism of legal certainty and the desire to realize substantive goals'. This article tries to investigate the meaning of main actors in the rationalization of law and the conflict between different interest of them. And it also seeks to make clear 'the meaning of modem, rational world' with relation to the formal rational law in the West.

국제법의 연원의 의의와 그 구성요소

김석현 대한국제법학회 2015 國際法學會論叢 Vol.60 No.3

This paper deals with the sources of positive international law. The primary and most important issue in the theory of source of international law is to define the concept of 'source of law'. The research of source of international law presupposes the definition of the concept of 'international law'. In international relations, differently from internal society in which only general legal norms imposed by a State are recognized as law, not merely general international law binding all the members of the international community but also treaties between individual States, regional customary law, and any other norms imposing legal obligations to particular States should be considered as law. Therefore, any procedure and act creating these norms could be recognized as sources of international law. In this article, we define, first of all, the concept of source of law in legal science in general. In this regard, the original and general meaning of source of law is to be reminded and the source of law is to be distinguished from other concepts such as base of law, forms of existence of law, cause of law, applicable rules for legal decision, etc. And we distinguish the material sources and formal sources in international law. In the latter half of this article, we make search for various elements constituting the source of international law, limiting them to formal sources. The question is to investigate the procedures, acts or channels through which international norms are vested with legal binding force. In this section, it is emphasized that all the international norms which impose binding obligations to States could be considered as international law. From this point of view, we search for formal sources of such legal norms: treaties, customs, unilateral acts of States, decisions of international organizations, judgements of international tribunals, etc. 이 글은 실정국제법의 연원을 규명하는 것을 목적으로 한다. 국제법 연원론에 있어서 가장 우선적이고 중요한 것은 ‘법의 연원’의 개념을 정의하는 것이다. 국제법 연원의 탐구는 아울러 ‘국제법’의 개념 정의를 전제로 한다. 오로지 국가에 의하여 부과되는 전체규범만을 법으로 인정하는 국내사회와는 달리, 국제관계에서는 국제공동체 전구성원을 구속하는 일반국제법뿐만 아니라 개별국가간의 조약과 지역관습법, 그 외에 개별 국가들에 대하여 법적 의무를 부과하는 여하한 규범도 법으로 간주될 수 있는 것이다. 따라서 이러한 규범들을 창설하는 모든 절차 또는 행위가 국제법의 연원으로 취급될 수 있을 것이다. 이 글에서는 먼저 법학 일반에서의 ‘법의 연원’의 개념을 정의하면서, 국제법의 연원의 의의를 규명한다. 이를 위하여 법의 연원의 본래적이고 일반적 개념을 파악한 후, 국제법에서 연원을 다룸에 있어서 이를 실질적 연원과 형식적 연원으로 구분한다. 이어서 국제법에 있어서 법의 연원을 법의 근거와 구별한 후, 이를 법의 존재형식, 법의 증거, 법의 원인, 재판준칙 등 타 개념들과 구분한다. 이어서, 이 글의 후반부에서는 국제법의 연원을 구성하는 다양한 요소들을 탐색함에 있어서, 이를 형식적 연원의 범주로 국한한다. 여기에서는 국제관계에 있어서 개별국가들에게 구속력있는 의무를 부과하는 규범들의 총체를 ‘국제법’으로 전제하고, 그러한 규범들의 창설 방식 및 절차인 형식적 연원들을 가급적 망라적으로 파악한다. 이러한 국제법의 형식적 연원으로서 조약, 관습, 국가의 일방적 행위, 국제기구의 결정, 국제법정의 판결 등을 언급한다.

三國時代 地域樣式 土器 硏究의 사례 검토-型式學的屬性分析法의 비판에 대한 반론에 답함-

金斗喆(Kim, Doo Chul) 부산고고학회 2017 고고광장 Vol.- No.21

고고유물의 시간성을 연구하는데 있어서 맹목적인 진화론의 관점에 섰을 때의 문제점들에 대해 논한 바(金斗喆 2015) 있다. 그 중의 한 부분을 이루는 형식학적속성분석법에 대한 비판에 대하여 그 방법론의 창안자로부터 반박의 글(安在晧 2016)이 있었다. 이 논문은 그 반박 글에 대해 다시 답하고 그와 관련하여 대안으로 제시하였던 방법론을 삼국시대 지역양식 토기의 연구를 행하였던 몇 사례들을 들어서 보다 상세히 설명함으로써 이해를 돕고자 하였다. 형식학적속성분석법은 고고자료 분류의 기본단위인 型式과 그것을 설명하는 인자인 屬性의 관계에 대하여 잘못 이해함으로써 분류 대상이며 실제 시간적 변화의 주체이기도 한 형식보다는 속성결정주의라 할까 속성만능주의로 흐르면서 고고학에서의 분류학인 형식학의 의미를 망각하고 있다. 형식을 시간성을 측정하기 위한 방편으로만 파악하고자 한 것이 그 좋은 예이다. 이 방법은 1개의 유물에 내포된 여러 속성들로써 이미 동시성이 담보되었다고 파악함으로써 스스로 검증의 수단을 차단해버린 문제점이 있다. 속성의 상관과 조합을 통해 형식을 설정하고 형식조열을 편성하며 이를 일괄유물을 통해 검증하고자 한 대안의 방법은 몬텔리우스의 고전적 형식학의 원리에 따른 전통적 방법에 충실한 것이며 연구 진행은 분기 (단계구분)까지 가능하다. I discussed about problems when stand on the view of extreme evolutionism to study temporality of the archaeological artifact. Against my criticism about the typological attribution analysis one part of these problems, the originator of this method wrote a refutative research paper. In this paper, answer against his criticism again and explain in detail about the method that I did suggest with quoting cases that studied about local style pottery in Three Kingdom Period. As the typological attribution analysis flows to the attribution-determinism or the attribution omnipotence rather than the type that is the target of classifying as well as the subject of change with misunderstanding the relation between the type of a basic unit to classify the archaeological data and the attribution, the meaning of the typology as the classification of the archaeology is forgotten. For instance, the type is apprehended as a method to grasp temporality. As it is thought that the various attributions in one artifact prove simultaneity each other in this method, it causes a problem to block the way to verify. The alternative method that the type is set through correlation and combination between attributions and serie is formed and it is verified by the artifacts found together follows the traditional method of classical typology of Motelius. The research process can be progress ed to devide period(phase).