독일법상 호의동승과 묵시적 책임면제계약 - 계약법체계에서 호의행위의 법적 성질 -

최신섭 민사법의 이론과 실무학회 2021 民事法理論과 實務 Vol.24 No.2

호의행위는 사적 자치의 영역에서 당사자가 추구하는 목적을 고려할 때 법적 구속력이 없는 계약법적 관점에서 고려될 수 있다. 먼저 호의행위는 급부의무를 합의하는 데 그 의미를 두는 것이 아니라 급부의무 없이 이행한 것의 법적 정당성을 부여하 는데 그 의미가 있다. 따라서 상대방은 이행 받은 것을 정당하 게 보유할 수 있는 법적 근거를 갖게 되어 호의제공자는 어떠 한 경우에도 이미 이행한 것을 부당이득으로 반환청구 할 수 없다는데 법적 중요성이 있다. 또 다른 호의행위의 계약법적 의 미는 보호 의무에 있다. 급부의무는 계약이 무효 취소 해제되면 따라서 자연히 소멸하지만 보호 의무는 급부의무의 소멸과 무 관하게 존재한다. 따라서 급부의무 없는 호의행위에서도 계약상 의 보호의무의 존재를 유추할 수 있다. 호의행위의 이행과정에 서 상대방의 생명 신체 재산을 침해할 가능성은 불법행위의 영 역에서보다 훨씬 크기 때문에 호의행위 당사자를 보호할 특별 한 계약법상의 보호의무가 필요하다. 그러나 호의행위의 이행과정에서 발생하는 보호 의무가 당사 자의 합의에 따라 포기될 때 호의수령자는 스스로 그 위험을 부담해야 할 것이어서 묵시적 책임면제계약이 성립한다. 즉 호 의행위에 동반된 위험을 인식하고도 그 호의행위를 받아들인다 면 그로 인한 손해를 스스로 부담해야 하는 것이다. 증여한 물 건에 하자가 있다는 것을 인식하고도 그것을 수령한 자는 증여 자에게 그 하자에 대한 책임을 물을 수 없는 것과 같다. 이것은 증여계약에서 증여자의 하자담보책임이 배제되는 규정이 호의 동승에도 유추 적용될 수 있다는 것을 의미한다. 호의행위에 수 반된 위험을 인식하고 그 호의행위를 받아드린다면 일정한 요건 하에서 묵시적 책임면제계약이 성립할 수 있다.

약관설명의무의 대상과 이륜자동차운전 - 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다91316, 91323 판결에 대한 평석을 중심으로 -

최병규 한국경제법학회 2017 경제법연구 Vol.16 No.2

In regard of the regulation of the standard contract terms, the explanation is very important. The Korean Standard Contract Terms Act was enacted in the year of 1986. Its model was the German Standard Contract Terms Act(AGB-Gesetz). But the German Standard Contract Terms Act was moved to Civil Law(BGB) in the year of 2002. According to Korean law, the businessman should explain the important contents of standard contract terms. But it is not clear what is the important contents of standard contract terms. Generally the Korean court says that common contents, legal regulation repeating clause, well acknowledged contents do not deed to be explained. Nevertheless, it is not easy to decide which contents belong to the category that needs not explaining. The Korean court said that the extend of a house after making fire insurance does not need explaining. And alteration of a car after making automobile insurance also does not need explaining. It can be sanctioned according to § 652 Korean Commercial Law. But the businessman(insurer) should have explained the contents in the case of change of occupation. In this case(2013Da217108, Korean supreme court case) the insured has changes his occupation from student to broadcasting equipment handler after making insurance contract. What if the drive of two-wheeled motor vehicles after making insurance contract. The former court decision has decided that indemnification in such a drive should be explained. But the new court decision said otherwise. The trend of the Korean supreme court deviated from consistent direction with the excuse of justice in individual case. But it is against the legal stability. Therefore the court should find out and show consistent direction in the future. Then we can find out the willness of the court and can foresee the future cases. It is very helpful for the legal stability. The scholars should study the right directions and give critical notes to the court cases. The standard contract terms has very useful functions. The rational treatment of the international trade, standardization and quickness of a trade belong to the merits of standard contract terms. But for the consumer protection the explanation of the important standard contract terms is also very important. Therefore we should find out the rational solutions between quickness of trade and giving enough informations to the consumer. It depends on our ability and efforts for the problem solution. 약관이 계약에 편입되기 위하여서는 약관의 명시와 약관에 대한 인지가능성의 부여가 필요하다. 그중 중요한 것이 약관설명의무이다. 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. 설명의 방법은 고객에게 직접 구두로 함을 원칙으로 하나 부득이한 경우 약관 이외의 별도의 설명문에 의하여 성실하게 고객에게 설명한 경우에는 설명의무를 다한 것으로 볼 수 있다. 다만 성질상 설명이 현저히 곤란한 경우에는 설명의무를 면제시키고 있다(약관의 규제에 관한 법률(이하 약관규제법이라 한다) 제3조 제3항). 약관의 경우에 약관설명의무를 제대로 이행하지 않은 경우에는 그를 계약의 내용으로 주장할 수 없다(약관규제법 제3조 제4항). 약관규제법과 상법 보험편의 제638조의3과의 관계가 문제된다. 판례는 약관 설명의무위반이 있었고 보험계약자가 3월내에 취소하지 않은 경우 상법 제638조의3의 해석과 관련하여 상법과 약관규제법의 중첩적용을 인정한다. 즉 보험약관의 경우에도 제대로 설명을 하지 않은 경우에는 그것을 계약의 내용으로 주장할 수 없게 된다. 또한 약관과 달리 설명한 경우에는 그 설명하여준 내용이 계약의 내용이 된다고 보고 있다. 그런데 법원은 보험약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항에 대하여서는 보험자에게 명시․설명의무가 인정된다고 할 수 없다는 입장이다. 또 보험계약자나 그 대리인이 이미 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에는 보험자로서는 보험계약자 또는 그 대리인에게 약관의 내용을 따로 설명할 필요가 없다고 한다. 그러나 이러한 기준에 의하더라도 구체적인 사건에서는 약관설명의 대상인지 여부를 판단하기는 쉽지 않다. 법령에 정하여진 내용이라 하더라도 국민들이 인지를 못하는 경우가 많으므로 그 주지성, 인지도, 입법취지 등을 고려하여 차별화하는 것이 필요하다. 계약체결 이후 위험변경증가 통지의무와 관련하여 최근에 대법원은 가입시 피보험자가 대학생이었으나 사고시에는 방송장비대여업을 하는 회사에 취직하여 방송장비 운송 중 사고가 난 경우, 계약자나 피보험자가 직업변경 통지의무의 약관조항의 내용을 충분히 잘 알고 있었다거나, 해당 보험계약은 피보험자의 직업이 대학생임을 전제로 하여 체결되었기 때문에 피보험자의 직업이 방송장비대여 등 업종으로 변경된 경우에는 사고발생의 위험이 현저하게 증가된 경우에 해당하여 이를 보험자에게 지체 없이 통지하여야 한다는 점을 예상할 수 있었다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없고, 따라서 보험자는 보험계약 체결시 문제의 약관조항을 구체적이고 상세하게 명시․설명할 의무가 있다고 보았다. 한편 보험가입후 이륜자동차를 운전하게 된 경우에는 보험자에게 알려야 한다는 약관의 내용에 대하여 보험자에게 설명할 의무가 있는가에 대하여 과거의 판례는 설명의무가 있다고 본 적이 있으나 최근에는 구체적 사실관계에 따라서는 별도의 설명의무가 없다고 보고 있다. 그런데 법원이 구체적 타당성 구현이라는 이유로 방향이 지엽적으로 진행하여지는 경향 하에 있다. 이는 법적 안정성 측면에서 문제점이 있다. 따라서 일관성 있는 ...

국제법상 대세적 의무에 관한 연구

박병도 ( Park Byung-do ) 건국대학교 법학연구소 2018 一鑑法學 Vol.0 No.40

국제법에서 대세적 의무는 ‘국제공동체 전체에 대한 국가의 의무’로서, 바로 그 내용의 중요성으로 인하여, 그 이행에 모든 국가가 법적 이익을 갖는 의무를 가리킨다. ‘모두에 대하여’(toward all)라는 의미로 번역되는 라틴어 erga omnes는 “각국이 국제공동체 전체에 대하여 부담하는 의무”를 언급할 때 사용된다. ICJ가 1970년 Barcelona Traction Co.사건에서 대세적 의무라는 표현을 공식적으로 처음 사용한 이후 많은 사례들에서 반복적으로 인용되었다. 대세적 의무 개념의 등장은 국제법 규범체계의 구조 변화 및 발전 방향과 깊은 관련이 있다. 그 동안 지배적이었던 수평적이고 양자적인 국제관계가 다자주의로 옷을 갈아 있고 있다는 점을 보여주는 것이다. 1970년 Barcelona Traction Co.사건 이후 대세적 의무는 실제로 국제법 규범체계의 변화의 원천이 되고 있다. 그럼에도 아직도 그 개념, 기능, 특징 그리고 국제법체계에 미치는 법적 의미 등에 대해서는 여전히 복잡한 논쟁이 진행되고 있다. 본 논문에서는 여전히 모호성이 존재하는 대세적 의무 개념에 대해, 특성과 기능을 고려한 다양한 정의(定義)를 살펴보고, 대세적 의무와 관련한 국제판례들을 검토하고자 한다. 또한 대세적 의무의 이행 문제와 국가책임법과의 관계를 살펴보고자 한다. 그리고 대세적 의무의 발전 방향을 전망해 보고자 한다. In international law, the concept of obligations erga omnes means “the obligations of a state towards the international community as a whole.” In its dictum on the Barcelona Traction case(Belgium v. Spain)(1970), the concept of obligations erga omnes in international law was first articulated by ICJ and has been reiterated on numerous cases. The obligations erga omnes are obligations towards the international community as a whole, with the consequence that each and every member of the international community has a “legal interest” in their observance and consequently a legal entitlement to demand respect for such obligations. According to the judgement in the Barcelona Traction Co. case, all states have legal interests in the protection of the rights involved. This legal interest in fulfillment of the obligations to the international community departs from bilateralism that traditionally characterizes obligations in international law. The judgement in the Barcelona Traction Co. case is stated in regard to obligations erga omnes in the line of reasoning related to jus standi, and this raises the issue of the existence of actio popularis in international law. And the concept of obligations erga omnes closely related to jus cogens. The Barcelona Traction Co. case do not give bases for a pronouncement as the one that the ICJ made on the obligations erga omnes and the impact it produced. The obligations erga omnes concern the enforcement of jus cogens. All jus cogens create obligations erga omnes, but not all obligations erga omnes derive from jus cogens. The obligations erga omnes are virtually coextensive with jus cogens. The ICJ, in its 2012 judgment in the Belgium v. Senegal case, innovated obligations erga omnes partes in much more comprehension than the old meaning. Now and at the future, the new approach of ICJ would be referred and expanded in International law and international human rights law. This article will try to shed some light on obligation erga omnes concept by analysing its meaning in international law, starting from its appearance, consequent development and its position at the present time. In this paper, I examine various definition considering characteristics and functions, and examine the international precedents related to the obligations erga omnes concept. I also analyses the relationship between the implementation of the obligations erga omnes and the State responsibility law. and I want to view the development of the obligations erga omnes.

미국법상 변호사의 적격의무에 관한 고찰 : 미국 변호사협회 직무행위표준규칙을 중심으로

손창완(Sohn Chnag-Wan) 부산대학교 법학연구소 2011 법학연구 Vol.52 No.2

미국에서 변호사는 법률전문가의 구성원으로서 의뢰인의 대리인, 사법기관, 정의실현에 특별한 책임을 부담하는 공민으로서의 지위를 가진다. 특히 변호사의 직무는 의뢰인의 요청에 따라 법률사건을 수행하는 것을 목적으로 한다. 미국법상 의뢰인과 변호사와의 관계는 본인 - 대리인 관계로서 대리의 법리가 적용된다. 변호사는 의뢰인과의 관계는 신인관계를 형성하고, 이에 따라 변호사는 의뢰인의 이익을 보호하고 배려할 특별한 의무를 부담하게 된다. 변호사는 의뢰인과 대리의 법리상 인정되는 의무 외에도 의뢰인에서 대하여 일정한 법적 의무를 부담한다. 미국 대부분의 주변호사협회가 채택하고 있는 미국변호사협회(ABA)의 직무행위 표준규칙(Model Rules of Professional Conduct)은 변호사가 의뢰인에 대하여 부담하는 의무에 대하여 규정하고 있다. 미국의 법원은 변호사를 감독할 고유의 전속적인 권한을 가지고 있는데, 상당수 주법원들은 ABA 직무규칙을 채택한 주변호사협회의 직무규칙을 법원의 권한으로 주법으로 채택하고 있다. 따라서 ABA 직무규칙상 변호사의 의뢰인에 대한 의무는 법률상의 의무로서 변호사는 이를 준수하여야 하고 이를 준수하지 않는 경우 징계를 받을 수 있고, 변호사과실을 이유로 하여 법적 책임을 부담할 수 있다. 위와 같은 직무규칙에서 변호사의 의무로 규정하고 있는 의무로는 적격의무(duty of competence), 성실의무(duty of diligence);정보제공의무(duty of communication);비밀유지의무(duty of confidentiality), 충실의무(duty of loyalty), 재산보관의무(duty of safekeeping property) 등이 있다. 우리나라에서 변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가 · 지방자치단체와 그 밖의 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 하는 것을 그 직무로 한다(변호사법 제3조) 위와 같이 변호사는 의뢰인의 위임에 따라 그 직무를 수행하는데 변호사와 의뢰인의 관계는 위임계약관계로 파악된다. 이러한 위임계약에 따라 변호사는 의뢰인에 대하여 위임계약에 기한 의무를 부담한다. 또한 변호사법 및 대한변호사협회 윤리장전은 변호사가 지켜야 할 의무를 규정하고 있다. 이에 따라 우리나라에서도 미국과 마찬가지로 변호사에 대하여 성실의무, 정보제공의무, 비밀유지의무, 충실의무, 재산보관의무 등은 그 내용상 상이한 점은 있으나, 대체적으로 인정되고 있다. 그러나 변호사의 적격의무에 대하여는 이를 명시적으로 규정한 법령 또는 대한변호사협회 규정이 없고, 위임의 법리에서도 이를 수 임인의 의무로 인정하지는 않고 있다. 이에 본 논문에서는 미국법상 변호사의 의무로 인정되는 적격의무에 대하여 살펴보고, 이에 대한 도입여부에 대하여 살펴보고자 한다. A lawyer, as a member of the legal profession, is a representative of clients, an officer of the legal system and a public citizen having special responsibility for the quality of justice. In particular, the primary duty of a lawyer is to represent a client in the bounds of law and perform legal work on behalf of a client. Under the U.S law, an attorney-client relationship is generally governed by the law of agency which deals with it as a principal-agent relationship. Under this principle, the relationship between a lawyer and a client is determined as a fiduciary one in which a lawyer occupies the special position with obligations to zealously protect and pursue a client’s legitimate interests. In addition to these special obligations under the law of agency, specific legal duties are imposed on attorneys, who are subject to these standards of professional responsibilities. The duties are well defined in the Model Rules of Professional Conduct(hereby ‘MR’) of American Bar Association(hereby ‘ABA’), which was designed to give lawyers an ethical framework for practice of law. MR adopted by most State Bar Associations regulate and govern general legal duties of attorney, functioning as the state law in state courts which holds inherent and exclusive authorities to monitor lawyers’ conduct. Thus, the conduct of lawyer should conform to the duties prescribed in MR and the failure to comply with an obligation or prohibition imposed by MR may be a basis for invoking the disciplinary process or legal malpractice proceedings. Among the duties prescribed in MR are the duty of competence, duty of diligence, duty of communication, duty of confidentiality, duty of loyalty and duty of safekeeping property. In Korea attorneys perform legal practice by a mandate of clients or appointment of government and other public entities to act as legal agents on clients’ behalf. The relationship between a client and a lawyer is controlled under the law of agency where a client confers authorities on an attorney to conduct certain legal acts or function on behalf of the principal himself. Besides the duties imposed by the relationship with a client, attorneys are also guided and bound by Model Rules of the Korean Bar Association(KBA) and the Attorneys-at-Law Act. The duties prescribed by these rules are quite similar to those of US, with duty of diligence, communication, confidentiality, loyalty and safekeeping property all recognized. The duty of competence, however, is neither stipulated by any decrees or KBA rules, nor derived from the general rule of the law of agency. In this regard, this paper intends to explore the duty of competence by investigating the MR and researching the cases of US, thereby enabling us to examine the adoption of it in the legal context of Korea.

회사법상 이사의 내부통제시스템 구축 의무에 대한 비교법적 고찰

윤승영 한국경제법학회 2022 경제법연구 Vol.21 No.2

Boards of directors are supposed to act as monitors to control managerial agency costs. Directors in theory face liability for compliance oversight failures, but only if so egregious as to amount to bad faith. Corporate compliance programs play a central role in society's current response. Recent rulings in Korean Supreme Court signal a new understanding of Caremark obligating boards not merely to attempt oversight, but to ensure proactively that such oversight is effective. This subtle but significant change in board duties is one to which the academic literature should respond. This article first reviews the Union Steel Co. and Daewoo Construction Co. cases and argues that these cases hold significance for the future of a director’s duty of oversight. Second, this article evaluates the recent Delaware case law development, including the Marchand cases. In Delaware, it appears that the only way liability could be established for failure to monitor is if the plaintiff shows that the board knew of corporate misconduct but consciously disregarded its duty to address this misconduct, thereby acting in bad faith. In Marchand, the court held that board oversight of such risks must be “rigorously exercised” when dealing with “mission critical” risks. Filling the gap, this article presents long-term strategic advice for boards not only to reduce the risk of derivatives claims permised on a failure of board oversight but also to thrive as exemplars of good governance and ethical leadership. 회사법상 내부통제시스템을 적정하게 구축하고 실효적으로 운영해야 할 의무는 이사들이 부 담한다. 우리 대법원은 내부통제에 관한 규정이 법제화되기 이전부터 내부통제시스템 구축의무 를 인정하였다. 2008년 대우그룹 분식회계 사건에서 ‘고도로 분업화되고 전문화된 대규모 회사의 이사는 합리적인 정보 및 보고시스템과 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 배려할 의무가 있다’는 내부통제시스템 구축 및 운영에 대한 법리를 설시하였다. 대우그룹 판결 이후 이사의 내부통제시스템 구축 의무에 대한 대법원의 후속 판결이 없었는데, 2021년 11월에 유니온스틸 판결이 나온 지 불과 6개월 후인 2022년 5월에 대법원이 대우건설 주주대표소송의 상고심을 선고하면서 이사의 내부통제시스템 구축 의무와 책임에 관한 중요한 법리가 도출되었 다. 미국의 델라웨어주 법원은 1996년 Caremark 판결 이후 지금까지 주로 이사의 감시의무 위반을 판단하면서 이사의 내부통제시스템 구축에 관한 구체적인 행위들을 고려하였다. 우리 대법원의 법리도 이와 유사하다고 평가할 수 있다. 요컨대, 모든 회사는 자신의 업종과 규모에 적정하고 합리적인 통합적 위험관리체계로서 내부통제시스템을 구축ㆍ운용하고, 이는 이사에게 요구되는 신인의무의 내용으로 볼 수 있다는 것이다. 대법원의 최근 판결은 앞에서 살펴본 이사의 내부통제시스템 구축 의무와 책임에 대한 델라웨 어주 법원의 판결들의 법리가 상당 부분 영향을 끼친 것으로 보인다. 특히 2019년 Marchand 판결 에서 도출된 ‘사업상 핵심적인 사항(Mission Critical)’ 법리는 이사의 내부통제시스템 구축 의무를 부담하는 업무의 성격이나 종류 등에 따라서 그 책임의 경중이 차등화될 수 있다는 측면에서 유 니온스틸 판결과 대우건설 판결에서 공통적으로 언급되고 있는 ‘높은 법적 위험이 예상되는 업 무’ 법리와 매우 유사하다고 볼 수 있다. 또한 내부통제시스템의 적정성과 실효성과 관련한 델라 웨어주 법원의 법리는 STX조선해양 판결에서 ‘내부통제시스템이 합리적으로 구축되고 정상적으로 운영되었는지 여부’의 판단에도 적지 않은 영향을 준 것으로 보인다. 따라서 실무에서도 Marchand 판결 이후에 강화되고 있는 이사의 내부통제시스템 구축 의무와 관련한 향후 델라웨어 주 판결들의 법리를 세심하게 살펴야 할 것이다.

외교적 보호의 법적 성격과 대상에 관한 소고: 외교적 보호의 재량 통제를 중심으로

송 에스더(Esther SONG) 서울국제법연구원 2021 서울국제법연구 Vol.28 No.2

전통적 국제법 하에서 외교적 보호는 국가의 절대적인 재량권으로 인정되어 개인의 권리구제가 지나치게 제한된다는 비판을 받아 왔다. 그러나 오늘날 국제법상 인권의 발전 및 개인 지위의 변화에 따라 전통적 관점에도 변화가 요청되고 있다. 2006년 외교보호초안은 이를 일부 반영하여 외교적 보호를 개인의 권리 구제를 위한 절차로 보고 있으며, 외교적 보호의 대상에 관하여 중립적 입장을 취하고, 제19조에서 실행의 권고를 두는 등 전통적 입장으로부터 변화된 모습을 보여주고 있다. 그럼에도 불구하고 외교보호초안은 기본적으로는 외교적 보호의 법적 의제를 인정하는 전제에서, 국가의 외교적 보호 행사에 대한 재량권만을 인정하고 이를 의무로 보지 않는 등 국가중심적 입장을 취하고 있으며, 제19조를 “실행 권고”의 형식으로만 두고 있다. 그러나 외교적 보호는 외국의 국제위법행위로 인해 피해를 입은 자국민의 권리를 보호하기 위해 외국에 대한 국가책임을 추궁하여 이행을 확보하는 절차로서, 그 보호의 대상은 피해를 입은 개인의 권리와 국가의 권리가 병존하는 것이라고 보는 것이 타당하다. 따라서 외교적 보호를 행사할 국가의 재량권에는 어느 정도의 제약이 가해지는 것이 불가피한데, 이는 오늘날 세계 여러 국가들이 헌법규정 또는 해석상 국가에게 해외에 있는 국민의 보호의무를 인정하여, 외교적 보호의 재량권 행사에 대한 사법심사를 하고 있는 점과도 부합한다. 다만 각국 국내법의 경향은 외교영역의 특수성을 고려하여, 외교적 보호를 강제하거나 특정한 외교적 보호행위를 할 의무를 인정하는 것이 아니라, 외교적 보호에 있어 국가의 넓은 재량을 인정하되 그러한 재량의 행사에 있어 정당한 고려를 하는 정도에 그치고 있으며, 자의금지 또는 합리성심사를 하고 있다. 생각건대 국제인권법상 국가의 적극적 인권보호의무에는 인권을 보호하기 위해 행정적·외교적 조치를 취할 의무가 포함된다고 볼 수 있으므로, 이에 상응하여 외교적 보호의 재량행사에 있어 정당한 고려를 할 것을 요청하는 정도의 외교적 보호를 받을 권리가 인정된다고 보아야 할 것이다. 대한민국 헌법의 경우 제2조 제2항의 재외국민 보호의무와 제10조의 기본권 보호의무로부터 외교적 보호의무를 도출하고 있으며, 이에 상응하는 국민의 주관적 보호청구권을 인정하고 있다. 따라서 국제법상 외교적 보호의 법리 역시 이러한 국내법적 실행을 참조하여 현실에 맞게 변화되어야 할 필요가 있다. Under traditional international law, diplomatic protection is recognized as the absolute discretion of states, and it has been criticized for restricting remedies for individual rights in this regard. However, with the development of human rights and changes in individuals’ status under international law, changes are required from the traditional viewpoint. Partially reflecting this, the 2006 Draft Articles on Diplomatic Protection defines diplomatic protection as a procedure for remedying individuals’ rights and takes a neutral stance on the object of diplomatic protection. Moreover, it shows a change from the traditional position, as described in recommended practice in Article 19. Nevertheless, the 2006 Draft Articles on Diplomatic Protection recognize the right to exercise diplomatic protection as a state’s “absolute” discretion on the premise of the legal fiction of diplomatic protection. Thus, it puts Article 19 only in the form of “recommended practice.” However, diplomatic protection is a “procedure” aiming to secure the implementation of state responsibility and to protect the rights of its citizens affected by foreign states. Furthermore, it is reasonable to say that the object of diplomatic protection consists in both the rights of the affected individuals and states of their nationality. Therefore, it is inevitable to impose restrictions on the state’s discretion to exercise diplomatic protection, which is consistent with the fact that many countries recognize their constitutional obligations to protect their nationals abroad. However, the trend of each country’s domestic law is not to enforce diplomatic protection nor to recognize the duty to perform specific diplomatic protection actions, but only to the extent to give due consideration to the exercise of such discretion, based on the wide discretion of states in exercising diplomatic protection. Since the active human rights protection obligation of states under international human rights law includes the obligation to take administrative and diplomatic measures to protect their nationals’ human rights, the right to receive diplomatic protection can be recognized to the extent that it requests the legitimate consideration of states in exercising diplomatic protection. The Constitution of the Republic of Korea also derives the duty of diplomatic protection from the duty to protect overseas citizens under Article 2 (2) and the duty to protect fundamental rights under Article 10. Moreover, the Constitutional Court recognizes the corresponding right to claim such protection. Therefore, the legal principles of diplomatic protection under international law also need to be changed according to reality by referring to domestic legal practice.

The Duty of Banks to Examine the Documents of Letters of Credit in View of Korean Courts

Yong Eui Kim(김용의) 강원대학교 비교법학연구소 2017 江原法學 Vol.50 No.-

신용장에 관한 분쟁의 준거가 되는 기준은 신용장통일규칙 즉 UCP 이다. 이것은 한국에서 법령은 아니다. 하지만, 신용장을 이용한 무역이 급증하기 시작한 1970년 이후 신용장과 관련된 많은 분쟁에 한국의 법원들이 UCP를 해석하고 적용해 왔다. 본 논문은 그러한 UCP의 규정들 중 은행이 신용장과 관련된 문서를 검사하여야 하는 의무와 그 의무의 범위에 관한 규범을 한국 법원들이 어떻게 해석하고 적용하여 왔는가 하는 것을 분석하였다. 신용장 문서들을 검사함에 있어서 은행이 행사해야 하는 주의의 기준에 대하여 UCP 600의 관련 조항들은 은행이 합리적인 주의의무를 진다고 규정하고 있다. 이 합리적인 주의의무의 범위에 관한 대법원의 해석에 따르면, 주의는 과실의 반대 개념이며, 주의에 대한 부재 또는 무시는 과실이 된다. 그러나 그 합리적인 주의는 일반적 또는 공통적으로 결정되는 것으로 보지는 않으며, 어떤 쟁점에 있어서 특정한 상황 하에서 합리적인 사람으로부터 기대되는 것으로 각각의 경우에 맞게 결정된다고 본다. 그것은 한 사람이 그 자신의 재산을 위하여 행사하는 것과 같은 주의로 해석될 수 없고 신용장 업무에 종사하는 은행의 직원으로부터 일반적으로 기대되는 그러한 주의로 해석될 수 있다. 이 논문은 합리적인 주의의무에 관한 그러한 대법원의 해석에 근거할 때 은행이 그 합리적인 주의의무를 이행했는지의 여부를 판단하려면 어떠한 요소들이 고려되어야 하는 가에 대하여 그 동안의 판례들에서 현출된 중요한 요소들을 중심으로 검토하였다. 최근 대법원은 신용장에 근거하여 발행은행이 지게 되는 지불의무의 법적 성격을 계약적 관계로 판단하였는데 이러한 새로운 관점에서 본다면, 그 기준 역시 계약에 약정한 바를 이행함에 있어 주어진 상황에서 합리적인 것으로 되어야 할 것이다. 따라서 신용장 자체의 조건이나 성격이 더 특별한 주의나 더 높은 주의를 요구하는 경우는 그러한 더 높은 주의의무가 요구될 것이다. 신용장에 관한 준거법이 한국의 국제사법의 규정에 따라서 외국법이 된다면 그 주의 의무도 그 외국법에 의하여 결정될 것이다. 은행의 주의의무와 관련하여 대법원은 전통적으로 엄격일치의 원칙을 유지해 왔다. 그러나 대법원이 이에 대한 예외들을 인정하면서 그 “엄격일치의 원칙”보다 은행의 의무를 확대할 수 있는 소위 “실질적 일치의 원칙”을 적용할 때 그로부터 야기되는 중요한 문제가 있다. 이 원칙 하에서는 관련문서들과 신용장 사이에 어떤 불일치가 있음에도 은행은 그 서류들을 존중하여야 할 것인가 아닌가를 결정하여야 하기 때문이다. 은행은 그 서류들을 검사함에 있어서 합리적인 주의를 기울여야 한다. 여기서 주의의 기준과 관련된 또 다른 쟁점은 표면상으로는 문서들이 신용장과 완벽하게 일치하지만, 그 문서들에 사기나 변조가 있을 경우, 은행의 합리적읜 주의의무를 어떻게 볼 것인가에 있다. 다시 말하면 은행은 어느 정도까지 그러한 사기나 변조를 발견해야할 책임이 있는가 하는 문제가 생기는 것이다. 이 문제에 대한 답을 찾기 위하여 본 논문은 관련되는 다수의 판례들을 선택하고 대법원이 그 신용장 거래에서 문서들을 검사할 은행의 합리적 주의의무를 판단하는데 사용한 핵심 사실들을 찾아서 검토하고 정리하여 은행의 합리적 주의의무에 대한 이론적 실무적 이해에 기여하고자 하였다.

연안 여객선 내 안전요원 의무승선제도 도입과 법적지위 보장을 위한 법제도적 고찰

김현수,김학범 한국해양경찰학회 2015 한국해양경찰학회보 Vol.5 No.1

이 연구의 목적은 국내 연안여객선의 안전한 운항을 도모하기 위하여 운항 중인 선박은 사전에 정한 기준에 따라 안전요원 승선을 의무화하여 안전한 연안여객선의 운항을 담보하고자 함에 있다. 지난 2014년 초 남해안 진도 앞바다에서 침몰한 세월 호 사건은 승객의 가족과 전 국민들에게 크나큰 아픔을 가져왔다. 대양이 아닌 국내 연안에서 육지와 불과 수 킬로미터 떨어진 해상에서 여객선이 침몰하였고, 선박 내 승선하고 있던 승객을 적극적으로 구조하지 못하고 수학여행을 떠난 고등학생을 포 함한 수많은 사람들이 차가운 물속에서 운명을 달리하였다. 일반적인 여객선 침몰사 고가 대형사고의 결과를 초래하는 경우는 대부분 법제도의 미비와 해운사의 경제적 이익추구만을 내세우면서 승객의 초과승선 화물의 과다적재, 운항이 미숙한 운항요 원의 배치 등이 총체적으로 문제가 되어 나타나게 된다. 본 세월호 사건의 경우도 법제도의 미비와 해운사의 이윤추구만을 위한 운항이 대참사를 가져온 근본적 원인 이 되었다고 할 수 있다. 이와 같이 해양사고의 결과는 대형참사로 이어지는 경우가 많고, 공권력에 의한 적절한 조력을 받기에는 해상 기상 등의 변수가 많으므로 사전에 안전한 운항을 위 한 제도의 마련이 필요하다. 특히 현재 국내 연안여객선의 이용률이 점차 증가하고 있고 지속적인 증가를 예측하고 있으므로 안전한 운항을 위한 제도의 마련이 시급하 다 할 수 있다. 이러한 이유에 본 논문에서는 연안여객선의 안전한 운항을 위한 여 러 제도 중 소위 안전요원의 의무승선제도의 도입과 안전요원의 법적지위의 부과를 위한 법률을 분석하였다. 국내 연안여객선을 운항하고 있는 대부분의 해운선사는 매 우 열악한 재무구조를 가지고 있어 또 다른 비용이 필요로 하는 안전요원의 의무탑 승제도의 도입을 희망하지 않을 수 있다. 그러나 사기업의 이익추구가 결국 이를 이 용하는 국민의 안전을 위협할 수 있는 문제로 나타날 수 있다면 정부의 부작위 책임 을 면할 수 없다고 할 것이다. 즉 국민의 안전을 위하여 정부와 관계기관은 보다 적 극적인 해운정책의 수립과 집행이 필요하다. 이러한 이유에서 안전요원의 의무승선 제도의 도입을 본 논문에서는 요청하고 있다. 아울러 법적인 지위를 보장하기 위한 현행 법령의 부재로 의무승선을 제도화 하였다 하더라도 결국 그 것을 집행하고 안 전요원의 합법적 지위를 보장하기 위하여 법제도의 개선이 필요하나 입법의 부담과 이해관계인들 간의 합의가 쉽지 않을 것으로 판단되므로 현행 제도의 일부수정을 통 해 안전요원의 법적지위 보장을 주장하는데 그 예로써 청원경찰법을 준용하는 방법 을 제안해본다. 선박 내 안전요원을 청원경찰로서 이해한다면 승선한 안전요원의 의 무와 교육과정, 고용 등에 대하여 보다 안정적으로 이행될 수 있을 것으로 판단된다. 이에 본 논문에서는 이와 같은 내용을 연안여객 이용률 등의 현황을 근거로 해당법 률의 검토, 의무승선제도의 정의, 그리고 법적지위부여를 위한 청원경찰법의 준용 방 법 등을 논하고 있다. On April 16th in 2014, Sewol Ferry carrying 476 passengers and crews including high school students for school excursion, capsized on the way to Jeju island from Incheon. By sinking off the coast suddenly, 295 people died and 9 people were missing. At that time, though all the nations waited for a safe return of people on board with best wishes, eventually it brought deep grief to all the families and other people by sinking into the cold sea. The large cargo ship accidents like this are usually not just caused by the problem itself but, rather, by lax management(omission) of managing authority such as shipping companies and government. We could not avoid the disaster due to the collective insolvency including the lacked expertise of captain and crews, careless cargo management, increase in authorized personnel on board by modifying vessel for maintaining benefit of shipping companies, and approval on an old ship in operation. In spite of the increasing number of passengers, the domestic coastal ferries can be limited from receiving the assistance of the public authorities unlike other means of transportation and therefore have a possibility of big accident than any other transportation. Thus, it is required to provide and prepare institutional system that made safety guides who completed professional training mandatorily ride the ferry together in order to immediately and actively cope with various accidents that may occur in service as well as a thorough pre-supervision of the competent authorities. Currently, for example, aircraft takes the professional security agents aboard and institutionalized armed security personnel on board so as to protect the personal safety of passengers and safe freight on an international fairway. Whereas, in the case of domestic ferries, while the shipping companies and government are aware of the necessity of duty aboard system of lifeguard, in terms of cost they do not continue to discuss due to the issue of equity on supporting tax revenues from the central government to the private sector, as small shipping companies cannot afford to pay more labor cost by employing more lifeguards. In this specification, this report examines the trend and transition of current coastal ferries and would like to emphasize the need for other duty aboard institutions of safety personnel. Also the legal system will be considered with legal status for the introduction of a compulsory system of security personnel on board.

신탁재산에 대한 재산세 납세의무자

김상훈(Kim, Sang-Hoon) 한국법학원 2015 저스티스 Vol.- No.149

2014. 1. 1. 법률 제12153호로 개정된 지방세법은 과세관청의 조세징수업무를 원활하게 해줄 목적으로 신탁재산에 대한 재산세 납세의무자를 위탁자에서 수탁자로 변경하였다. 그러나 수탁자에게 신탁재산에 대한 재산세 납세의무를 부과하는 것은 취득세와의 관계에서 형평에 어긋나고, 실질과세의 원칙에 반하며, 재산세의 과세목적과 일치하지 않는 법리적인 문제점이 있다. 또한 부동산 담보수단으로서 근저당권과 비교하여 금융기관에게 불리하게 되어 신탁산업의 발전을 저해할 위험이 있고, 수탁자의 고유재산으로 재산세를 납부해야 하는 상황이 발생하여 수탁자가 신탁업을 영위함에 있어서 자금조달의 어려움이 초래될 수 있으며, 위탁자가 종합부동산세의 누진세율을 회피하거나 위탁자에 대한 체납처분이 불가능하게 되는 현실적인 문제점이 있다. 현행 지방세법 하에서 수탁자의 부담을 최소화하기 위한 방안으로서, 수탁자에게 징수유예처분을 인정하고 체납자로서의 불이익을 주지 않는 방안, 현행 지방세법 시행 이후에 체결된 신탁계약부터 개정법을 적용하는 방안, 신탁계약 시 재산세를 위탁자가 부담하는 것으로 약정하는 방안 등을 제시할 수 있다. 그러나 신탁재산에 대한 법적 소유자는 수탁자라 할지라도 사실상 소유자는 위탁자로 보아야 하므로 위탁자에게 재산세 납세의무를 부과하는 것이 실질과세의 원칙에 부합한다. 위탁자를 납세의무자로 할 경우 예상되는 조세체납에 대한 대책으로는, 신탁등기 신청 시 납세증명서 제출을 의무화하는 방안, 위탁자의 권리를 압류하는 방안, 그리고 수탁자에게 보충적인 물적 납세의무를 부과하는 방안 등을 제시할 수 있다. Under the amended Local Tax Act as of January 1, 2014, the taxpayer for property tax on trust property changed from a truster to a trustee in order to facilitate smooth tax collection by the taxation authority. However, imposing tax liability on a trustee is against the principle of equity in light of the acquisition tax and is against the principle of substantial taxation as well as the purpose of property tax. Moreover, there is a risk of discouraging the development of trust business because it is not favorable to a financial institution when compared to the right to collateral security as collateral means and there may be a realistic problem that can cause difficulties in securing funds when a trustee operates a trust business because the trustee has to pay the property tax out of his pocket. Under the current Local Tax Act, ways to minimize burden on a trustee include granting deferment of collection for the trustee and not treating the trustee in an unfavorable way, applying the amended act on the trust agreements made after the current Local Tax Act was enforced, and stipulating that a truster bears the liability for property tax when entering into a trust agreement. However, even if the ‘legal owner’ of trust property is the trustee, the ‘actual owner’ is still the truster, so imposing property tax liability on the truster accords with the principle of substantial taxation. Ways to tackle tax delinquency that can arise from having the truster as a taxpayer include requiring submission of certificate of tax payment when the truster applies for trust registration, seizing the rights of the truster, and imposing supplemental liability to taxation in kind on the trustee.

敎育公務員의 法的 義務

서기태 공주교육대학교 초등연구원 1985 公州敎大論叢 Vol.21 No.-

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