약관과 소비자보호의 쟁점 연구

최병규 한국경제법학회 2015 경제법연구 Vol.14 No.2

Our society is mass production and mass consumption society. To rule our mass transaction, the standard contract terms play very important role. The standard contract terms makes passible, to solve the mass transaction process rationally. It helps also international trade and transactions. In Korea, the standard contract terms act was enacted in 1986. The German AGB-Gesetz played role model by the legislation process. The German regulation is now regulated in German Civil Law(BGB) since 2002. It was the results of the efforts in the process of claim modernization. The korean standard contract terms act played meanwhile very important role for the protection of the consumer. By the way, the Korean fair trade commission contributed very much in the way of administrative control. But we should also find out the problems in the process of application of the standard contract terms act. The act should be reformed for the purpose of the adaptation of principle of clarity, model role of dispositive law. We should abide by the capitalism rule. The capitalism has lots of merits. The merits arising from the competition should be given to the benefits of the consumer. The German Civil Law has such a regulation in § 307 (3) BGB. We should realize the true equality of strength, freedom of contract, For the realization of the ideal, we should keep the laws and institutes in good working order. And when it is necessary, we should reform our standard contract terms act. Then we can realize our goal of consumer protection and true equality of strength in mass trade transactions. It is our task to solve rationally and wisely. We should join forces for the realization our goal and ideal in the field of standard contract terms and consumer protection. 대량생산과 소비사회인 현대에서는 다량의 거래를 합리적으로 처리하기 위하여 약관이 중요하다. 원래 약관이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말한다. 약관은 은행거래, 보험계약, 운송계약, 증권투자신탁, 할부거래, 신용카드거래, 리스계약, 프랜차이즈 계약, 여행계약 등 오늘날의 대량거래에서 필수적인 것으로 인식되고 있다. 약관은 영업의 합리화, 국제거래의 원활화, 법률의 상세화, 계약내용의 전문화 등의 기능을 수행한다. 이러한 약관에 대해 소비자는 약관의 내용에 대해 알지 못하는 경우도 있고 안다 하더라도 그 상세한 내용을 모른 채 계약을 체결하는 경우도 많다. 따라서 약관 자체는 소비자의 권리와는 상충되는 방향으로 작용할 가능성이 높다. 약관규제법은 계약내용에서 경제적인 약자인 소비자의 진정한 의사, 즉 경제력이 대등하였다면 소비자가 의도하였을 계약 내용을 국가가 개입하여 소비자의 권리를 회복하고 약관거래의 공정성을 확립하기 위하여 만들어진 법이다. 이는 사적 자치의 무분별한 확산을 방지하여, 오히려 민법 등이 규정하는 계약자유의 원칙을 회복하는 역할을 수행한다. 법원에서 인정한 것으로서 개별약정의 인정 기준은 힘의 대등성을 전제로 한 흥정가능성 여부이었다. 이러한 판단기준은 타당하다고 본다. 그리고 개별약정을 인정하는 것이 반드시 소비자에게 유리한 것만은 아니라는 점도 주의를 요한다. 현행 약관규제법에 대한 입법론적 개선도 요구된다. 우선 약관이 무효인지 여부를 판단함에 있어서 기준이 되는 것은 임의법규이다. 그런데 약관규제법 제6조에서는 임의법규의 전형성에 대하여 명시적으로 규정을 두고 있지 않다. 그런데 이와 관련하여서는 임의법규가 기준이 된다는 점을 독일의 경우처럼 명시적으로 법에서 규정하는 것이 바람직하다. 약관과 관련하여 특히 문제가 되는 것은 사업자가 계약의 내용을 상대방에게 투명하게 전달하지 않고 비비꼬는 문장을 통해 숨기려는 것에 있다. 이를 피하기 위하여 우리도 투명성의 원칙을 법에 명문으로 규정하는 것이 필요하다. 투명성원칙이란 독일의 오랜 판례에서 인정된 것이다. 동 원칙은 사업자는 약관을 가능하면 분명히, 간명하고 정확하게 표현할 것을 의미한다. 독일의 경우에는 독일 민법 제307조 제1항 제2문에서 투명성원칙을 규정하고 있다. 그런데 의외성 요건을 독일과는 달리 약관규제법 제6조 제1항 제2호의 실질적 내용통제부분에서 처리하는 것은 문제될 것이 없다고 본다. 우리법제에서는 공정거래위원회의 시정권고와 시정명령을 통하여 약관을 행정적으로 통제할 수 있는 것을 같이 규정하고 있는 것은 사법적 통제의 한계를 고려하여 보면 정당성이 인정된다. 다만 약관규제법 제19조의 3에서 표준약관을 사용할 것을 권장하는 부분에 있어서는 자본주의의 장점 활용이라는 측면에서 재고하여야 한다. 자본주의 사회에서는 다양한 상품과 거래조건을 제공하고 또 그를 통하여 경쟁하도록 하여야 한다. 그리고 그 경쟁의 혜택을 소비자들이 누리도록 하여야 한다. 따라서 국민의식이 어느 정도 성숙한 단계에서는 표준약관제도를 후퇴함이 바람직하다. 다른 한편 사법부에서 법률규정을 심사할 수는 없다. 또한 상품이나 가격 ...

집단적 근로 조건 대등 결정의 원칙과 근로자 대표론의 의의

박제성(朴濟晟) 서울대학교 노동법연구회 2018 노동법연구 Vol.0 No.45

근로 조건 대등 결정의 원칙은 개별적 차원과 집단적 차원을 불문하고 모든 노동 관계에서 관철되어야 하는 원칙이다. 오히려 개별적 차원의 형식적 평등을 집단적 차원의 구체적 평등으로 완성하고자 했던 노동법의 역사적 맥락을 생각한다면 집단적 차원이 더 결정적인 의의를 가진다고 할 수 있다. 그러므로 근로조건 대등 결정의 원칙이란 곧 “집단적” 근로 조건 대등 결정의 원칙을 핵심으로 한다고 할 것이다. 이 글의 첫 번째 목적은 이 점을 논증하는 것이다. 집단적 차원의 근로 조건 대등 결정 원칙이 실현되기 위해서는 근로자들의 집단을 법의 무대에 주인공으로 연출하는 장치, 즉 근로자들을 법률적으로 재현하는 장치로서의 대표 개념에 대한 포괄적인 이해가 필요하다. 대표의 개념은 대표자와 피대표자 사이에 존재하는 근원적 이타성(異他性)의 문제를 제기한다. 다른 말로하면 대표자와 피대표자 사이의 법률적 동일성을 어떻게 담보할 것인가의 문제이다. 사법과 공법은 나름의 법리로 이 문제에 대응하고 있다. 그렇다면 근로자 대표론은 사법적 대리와 공법적 대표 사이 어디쯤에 위치하고 있는가? 이 점을 검토하는 것이 이 글의 두 번째 목적이다. The principle of determination on the equality of working conditions is a principle that should be pursued in all labor relations regardless of the individual dimension and the collective dimension. On the contrary, if we consider the historical context of the labor law which aims to complete the formal equality of the individual dimension with the concrete equality of the collective dimension, the collective dimension has more significance. Therefore, the principle of determination on the equality of working conditions will find his core in the “collective”. The first purpose of this article is to demonstrate this point. In order to realize this principle, it is necessary to comprehensively understand the concept of representation as a device for legally reproducing workers, that is, a device for directing groups of workers to the main stage of the law. The concept of representation raises the question of the fundamental otherness that exists between representative and represented. In other words, it is a matter of how to secure the legal equality between representative and represented. Private law and public law are responding to this problem in its own way. If so, where is the representation of workers, between the private and the public? Reviewing this point is the second purpose of this article.

지방분권형 헌법개정의 후속 법률로서의 지방자치기본법의 구상

최우용(CHOI Woo Yong),정순관(CHUNG Soon Gwan) 유럽헌법학회 2017 유럽헌법연구 Vol.25 No.-

본고는 지방자치기본법에 관한 논문이다. 지방자치기본법은 지방자치에 관한 헌법적 이념 아래 지방자치와 지방분권에 관한 기본적인 내용을 담고 있는 법률이다. 따라서 이 법안은 헌법과 법률의 중간적인 위상을 가진 법이다. 또한, 지방자치관련 법제의 기본법 내지는 지방자치 관련 법령의 해석 기준을 제시하기 위한 것이다. 본고는 이러한 목적을 위하여 다음과 같은 점에 유의하였다. 첫째, 기본적으로 입법수요자중심, 주민중심의 법률을 상정하였다. 이 법안은 주민자치를 기본으로 하고 있으며, 이러한 주민자치의 기본위에 행정과 제도가 존재한다는 전제하에서 출발하였다. 예를 들어, 안 제2조 제2항의 ‘지방정부의 모든 권한은 주민의 의사에 기초한다.’는 조항을 들 수 있다. 둘째, 지방정부의 자율성을 담보하기 위한 실질적 제도적 장치를 명문화 하고자 하였다. 즉, 사부배분기준의 명확화, 즉 보충성의 원칙의 천명과 자치입법권의 확충과 같은 원칙들을 지방자치의 기본이념으로서 명시하고자 하였다. 자치조직을 자기의 판단과 책임으로 편성할 수 있도록 하고 있다. 셋째, 주민자치의 핵심인 지방의회의 기능 강화를 꾀하였다. 이를 위해 자치의회를 입법기관으로 명기하고 지방정부에 주민총회를 두도록 함으로써 자치의회의 보충적 역할을 주민총회가 할 수 있는 길을 열어두었다. 넷째, 국가와 지방정부는 대등한 관계임을 원칙으로 하고 이에 관한 제 규정들을 정비하고자 하였다. 즉, 국가와 지방정부간의 쟁송관계에 관한 안 제38조, 국가에 대한 관여의 원칙(안 제39조) 등을 조문화 하였다. 법안의 주요 내용은 다음과 같다[참조자료 참조]. 제3조(지방정부 우선의 원칙), 제6조(자치기본조례), 제10조(주민참여권), 제16조(자치입법권), 제17조(자치행정권), 제18조(자치조직권), 제19조(자치재정권), 20조(자치인사권), 제21조(자치의회), 제27조(감사제도), 제28조(지방정부의 경비부담의 원칙), 제29조(지방세조례주의), 제30조(지방정부 간의 재정조정), 제37조(지방정부와 국가의 대등성의 원칙), 제39조(지방정부의 국가에 대한 관여의 원칙) 등이다. This thesis concerns the Framework Act on Local Autonomy. The Framework Act on Local Autonomy will stipulate the basic requirements for local autonomy and decentralization conforming to the constitutional concepts of local autonomy. For this reason, this Bill (for the Framework Act) will have the intermediate status between the constitution and the law. In addition, the proposed Bill was intended to provide a basis for interpreting not only the framework acts under local autonomy legislation and but also the laws and ordinances of local autonomy. To accomplish the objective as stated above, this thesis discussed it with special attention given to the following points: First, it was basically assumed to establish the user-based and resident-centered law. This Bill was based on citizen autonomy and formulated with the administration and systems in mind, which should exist on the basis of such citizen autonomy. For example, the Bill s Paragraph 2 of Article 2 states that the competence of the local entity is based on the citizen s wills. Second, it was intended to expressly stipulate in the text a substantial institutional device for securing local entity s autonomy. In other words, division of administrative affairs was clarified i.e. by stating the principle of subsidiarity and the principle of expanding the self-legislative power as a basic ideology of local autonomy, ensuring the local entity s self-organizing rights. Third, an attempt was made to reinforce the function of local councils, the core of citizen autonomy. To accomplish this, local councils were clearly stated as a legislative body, and the town meeting was installed at the local entity complementing the function of the local council. Fourth, based on the notion that the relationship between the state and the local entity should be established on equal terms, various regulations were improved. In other words, controversies aroused between the state and the local entity and the principle of intervention in the state affairs were specified in the text. Major points of the Bill are summarized as follows: Principles of Giving Priority to Local Entity, Self-Government Framework Ordinance, Right of Participation of Residents, Self-Legislative Power, Self-Government Power, Self-Organizing Rights, Self-Finance Rights, Self-Personnel Administration Rights, Local Council, Audit System, Principle of Public Expenditure, Taxation by Local Tax Ordinance, Intergovernmental Grants on Local Expenditure, Principle of Equality in the Relation between the State and the Local Entity, Principle of the Local Entity s Intervention in the State Affairs.

자본시장법상 ‘정보평등원칙’의 규제철학과 스튜어드십 코드의 본질적 상충 및 그 조화로운 해소 방안

성희활 한국증권법학회 2019 증권법연구 Vol.20 No.2

This article discusses the inevitable fundamental conflict between the ‘Principle of information equality’ in the FSCMA(Korean capital market act) and the shareholder engagement activities based on the ‘Stewardship code’. Among them, especially, how the informal meetings between institutional investors and corporate boards/executives may violate the FSCMA’s unfair trading regulation and how to resolve it harmoniously. The regulation of the capital market act rests on two pillars: ‘disclosure regulation’ and ‘unfair trading regulation’. These two pillars stand on the basis of the ‘Principle of information equality’ that all investors should have the same access to information. However, the Stewardship code makes it possible for some institutional investors to have superior information access under the name of ‘shareholder engagement activities’. The Stewardship code must be operated and observed in accordance with the regulatory philosophy and the regulatory framework of the Capital Market Act in that the two parties of the Stewardship code, listed companies and institutional investors, are both regulated by the Law. To do so, it should be operated in accordance with the ‘Principle of information equality’ of the FSCMA. Specifically, as a general rule, it is desirable that shareholder activities be conducted publicly and officially, centered on corporate governance issuew and mid-to long-term strategic tasks, while information gathering centered on daily management issues and private and informal meetings be strictly controlled. Above all, there should be no illegal insider trading under the umbrella of the shareholder engagement activities, and appropriate disclosure of shareholder activities should be done promptly. To do this, all activities should be done within a strict internal control system and should comply with mandatory disclosure obligations and insider trading regulations. It is also necessary for institutional inventors to refrain from indiscriminate hunting for non-material information and abuse of the information under the name of the ‘Mosaic theory’. Instead, it is recommended that shareholder activities be carried out in the form of official and public shareholder rights exercises such as shareholder proposal, attending a general meeting of shareholders, exercise of voting rights, and shareholder litigation. 이 논문은 스튜어드십 코드에 따른 주주활동과 관련하여 기관투자자와 상장법인의 이사․경영진 간 비공식적 미팅이 자본시장법의 “정보평등원칙”과 어떻게 상충되는지, 그리고 그 조화로운 해소 방안은 무엇인지를 논의하고자 한다. 자본시장법 규제는 공시규제와 불공정거래규제라는 양대 기둥 위에 서 있고, 이 양대 기둥은 모든 투자자가 정보에 동일한 접근권을 가져야 한다는 “정보평등원칙”이라는 규제철학의 바탕 위에 서 있다. 그런데 스튜어드십 코드는 ‘주주활동’이라는 이름으로 특정 기관투자자에게 우월한 정보 접근권을 보장하고 있어서 자본시장법상 “정보평등원칙’과 본질적이고 필연적인 충돌이 발생할 수밖에 없다. 스튜어드십 코드의 당사자인 상장법인과 기관투자자는 모두 자본시장법의 규제 대상이라는 점에서 스튜어드십 코드의 운영은 기본적으로 자본시장법의 규제철학을 따르고 자본시장법의 규제체계 내에서 이루어져야 한다. 그러기 위해서는 자본시장법의 근본적인 규제철학인 “정보평등원칙”에 부합하게 운영되어야 할 것이다. 이를 위해서는 원칙적으로 주주활동은 지배구조와 중장기 전략적 과제 중심으로 공개적․공식적으로 이루어지고, 일상적인 경영사항 위주의 정보 수집이라든가 비공개적․비공식적 만남은 엄격히 통제되는 것이 바람직하다. 무엇보다 주주활동이라는 명목하에 불법적인 미공개정보의 수수와 부당한 이용이 없어야 하고, 주주활동 관련 적절한 공시가 신속히 이루어져야 한다. 이를 위해서는 모든 활동이 “정보평등원칙”의 기반 위에서 이루어져야 하고 엄격한 내부통제 시스템으로 강제공시의무와 내부자거래 금지 규제를 준수하여야 할 것이다. 모자이크이론이라는 미명하에 무분별한 정보 사냥과 그 정보의 남용 행위도 자제되어야 할 것이다. 대신 주주활동은 주주제안, 주주총회 소집․참석, 의결권 행사, 주주소송 등 공식적이고 공개적인 주주권행사 중심으로 이루어지는 것이 바람직할 것이다.

한중번역에서 등가이론의 적용에 대하여 - 잡지 『코리아나』 번역 실천을 중심으로

문려화 천진사범대학교 한국문화연구중심 2018 중한언어문화연구 Vol.14 No.-

摘要:本論文以雜志≪高麗亞那≫飜譯實踐爲例, 探討了韓中飜譯中奈達的對等原則的運用。奈達的對等原則不僅强調語義層面上的對等而且注重飜譯中的語用和交際, 强調兩種語言讀者的感受應産生對等效果。本文主要包括三個方面的內容。首先是通過漢字詞、專有名詞、文化因素詞等的正確飜譯考察了語義上的對等效果。第二, 因韓國語和漢語在語法和語序、結構等方面存在諸多差異, 通過調整句子成分、語序、句子結構等考察了符合漢語的語法規則、習慣的對等效果。第三, 通過韓國語中包含的情感、感情等的飜譯考察了兩種語言讀者的感受上的對等效果。通過以上論述探討了韓中飜譯中存在問題以及今后的努力方向。

취업규칙 불이익변경의 효력과 그 한계에 대한 고찰

양정인 ( Yang Joung In ) 연세대학교 법학연구원 2020 法學硏究 Vol.30 No.4

우리 근로기준법은 제94조에서 취업규칙상의 근로조건을 불리한 내용으로 변경함에 있어서 근로자 과반수(또는 과반수를 대표하는 노동조합)의 집단적 동의를 요건으로 하고 있다. 얼마 전까지만 하더라도 근로자 과반수의 집단적 동의절차를 거친 취업규칙은 개별 근로자의 동의여부와 무관하게 해당 사업장의 모든 근로자에게 적용된다는 것이 일반적인 해석으로 받아들여져 왔다. 그러나, 2019. 11. 14. 선고된 대법원 판결에서 취업규칙 불이익 변경에 있어 근로자의 집단적 동의를 거쳤다 하더라도 해당 근로조건에 대하여 취업규칙보다 유리한 개별 근로계약이 존재하는 경우, 취업규칙의 불이익한 변경에 동의하지 않은 개별 근로자에게는 변경된 취업규칙을 적용할 수 없다는 취지의 판시를 하였다. 이 판결에 대하여는 근로자의 집단적 동의라는 취업규칙 불이익 변경의 절차요건을 규정한 근로기준법 제94조를 무의미하게 하며 같은 쟁점에 대한 기존 대법원 판례와 배치되는 판결이라는 비판론과, 다양한 근거를 바탕으로 해당 판례의 사실관계의 특수성에 비추어 근로기준법의 정당한 해석 범위 내라는 옹호하는 입장이 대립하고 있다. 이와 관련하여 취업규칙과 근로계약의 위계관계의 전제로 근로기준법 제97조의 해석상 취업규칙 간 유리조건 우선의 원칙이 도출되는지, 근로기준법 제94조와 근로기준법 제97조와의 관계, 그리고 근로기준법 제4조의 근로조건 당사자 대등결정의 원칙이 앞선 두 규정의 해석에 있어 지니는 의미 등이 주된 쟁점이 되고 있다. 또한 위 대법원 판결의 선고를 전후하여 많은 사업장에서 취업규칙 불이익변경에 동의하지 않은 개별 근로자에게 변경된 취업규칙 적용여부가 쟁점이 되어 다투어지면서, 각 사안에 대한 판결과 이유에 귀추가 주목되고 있다. 취업규칙 제도는 본질적으로 사용자가 일방적으로 작성하는 사업장내 복무규율이라는 점에서, 당사자가 대등한 지위에서 체결하는 개별 근로계약상의 근로조건을 불이익하게 변경하려면 엄격한 절차가 필요하고 그 적용에 있어서 한계를 지닐 수밖에 없다. 근로계약의 내용이 취업규칙으로 연동되어 정해지는 경우와 별도의 개별적인 근로계약으로 체결된 경우는 취업규칙 불이익 변경의 효력이 달리 작용하게 된다. 대상판결 사안은 노사간 매년 새로운 연봉계약을 체결한 경우로 취업규칙으로 도입한 임금피크제로 근로계약상의 권리를 침해당하게 된 사안으로 취업규칙으로 정해진 근로조건이 새로운 취업규칙으로 대체되는 경우와는 달리 근로계약과 취업 규칙간 유리의 원칙이 적용되는 경우이다. 같은 쟁점에 대한 후속 판례에서 이러한 해석론은 좀 더 명확해 지고 있다. Korean Labor Standard Act requires collective consent of majority of workers (or labor union representing majority of workers) in change of unfavorable working conditions in the employment rules in Article 94. Until recently, it has been accepted as a general interpretation that the employment rules that got the collective consent of majority of workers, apply to all workers in the workplace regardless of agreement of individual worker. However, in the judgment of Korean Supreme Court sentenced on 14th of Nov, 2019, the changed employment rules could not be applied to individual worker who did not agree to the disadvantageous change of employment rules if individual labor contact were more advantageous than the employment rules even if they got collective consent of the workers in unfavorable change of the employment rules. Some legal experts criticize that the judgement is making the Article 94 which stipulates the procedure requirements for changing the disadvantageous employment rules of collective cosent of workers meaningless, and contradicts precedents of Korean Supreme Court on the same issue, while other expert legal argue that it is within the scope of legitimate interpretation of the Labor Standards Act in light of the specificity of the facts of the case based on various grounds. In this regard, the main issues are which one(between employment rules and labor contacts) is higher in the hierarchy, and the maine premises are the interpretation of Article 97 of the Labor Standards Act, the relationship between Article 94 of the Labor Standards Act and Article 97 of the Labor Standards Act, and the meaning of the principle of equalization of the working conditions parties under Article 4 of the Labor Standards Act. Furthermore, the judgement and reasons for each issue are drawing keen attention as the issue of whether to apply the changed employment rules to individual worker who do not agree on the disadvantageous change in employment rules at many workplaces before and after the sentencing of the judgement of Korean Supreme Court. Given that the employment rule system is essentially a user-unilaterally drawn-out service regulation in a workplace, strict procedures are needed to disadvantage the working conditions under individual labor contracts signed by the parties in equal positions and limitations in their application is inevitable. If the contents of the labor contract are determined by linking it to the employment rules, and if it is concluded as a separate labor contract, the effect of the change in disadvantage of the employment rules will be different. The ruling is a case in which labor and management signed a new annual salary contract every year, and the wage peak system introduced by the employment rules violates the rights of the labor contract, and unlike when the working conditions set by the employment rules are replaced by the new employment rules, the principle of labor contracts and employment rules is applied. In subsequent precedents on the same issue, this interpretation is being confirmed and more clearly.

法治行政의 原理와 公法上 契約 : 獨逸 行政節次法의 內容]을 중심으로

정하중 서강대학교 법학연구소 2009 서강법학 Vol.11 No.1

Das Verha¨ltnis zwischen dern o¨ffentlich-rechtlichen Vertrag und dem Grundsatz der Gesetzma¨ßigkeit der Verwaltung kann mit der Unterscheidung zwischen der Mo¨glichkeit des o¨ffentlich-rechtlichen Vertrages und der inhaltlichen Gestaltung des Vertrages klar erkla¨rt werden. Der Grundsatz des Gesetzesvorrangs gilt unbegrenzt fu¨r die Mo¨glichkeit des o¨ffentlich-rechtlichen Vertrages. Demgegenu¨ber gilt der Grundsatz des Gesetzesvobehltes nicht. Fu¨r die inhaltliche Gestaltung des o¨ffentlich-rechtlichen Vertrages gilt der Grundsatz des Gesetzesvorrangs auch. Eine Abweichung von den zwingenden Gesetzes ist zula¨ssig, wenn das Gesetz eine Befreiung oder eine Ausnahme ausdru¨cklich vorsieht. Im Ermessensnorm mu¨ssen die vertraglichen Verpflichtungen sich innerhalb der gesetzlichen verfolgten Zwecksetzungen halten. Umstritten ist aber die Geltung des Gesetzesvorbehltesprinzips fu¨r die inhaltlichen Gestaltung des Vertrages. Nach der heutigen herrschenden Meinung bedeuten die vertraglichen Verpflichtungen des Bu¨rgers den Gundrechtsgebrauch, soweit es den Gesetzen nicht widerspricht. Soweit es ein grundrechtlicher zula¨ssigen Freiheitsgebrauch bedeutet, fodert es nicht die gesetzlichen Regelungen. Demgegenu¨ber gilt der Vorbehaltesprinzip, wenn die vertraglichen Verpflichtungen den objektiven Steurungsfunktionen des betreffenden Grundrechts widerspricht, oder der Bu¨rger zum Vertragsschluß gezwungen wird, oder der Grundrecht des Dritten beru¨hrt wird. Bei der gesetzlichen Regelungen hinsichtlich der Rechtsfolgen der rechtswidrigen o¨ffentlich-rechtlichen Vertrages bedeutet § 59 BVwVfG eine Kompromislo¨sung zwischen dem Grundsatz der Gesetzma¨Bigkeit der Verwaltung und der Grundsatz der Vertragsverbindlichkeit. Nach § 59 BVwVfG fu¨hren die besonderen qualifizierten Rechtsvesto¨Be zur Nichtigkei des Vertrages und kommt den u¨brigen rechtsfehlerhaften Vereinbarungen uneingeschr¨ankte Verbindlichkeit zu. In Bezug auf diese Regelung setzt die Meinungen aus dem Gesichtspunkt der Gesetzma¨ßigkeit der Verwaltung und des lu¨ckenlosen Rechtsschutzes auseinder. Die herrschende Meinung unterstu¨tzt § 59 durch die verfassungskonforme Auslegung. Die gesetzliche Regelung des o¨ffentlich-rechtlichen Vertrages im BVwVfG und Ausenandersetzungen hinsichtlich § 59 BVwVfG zeigen die rechtspolitische Richtung fu¨r die Regelung des o¨ffentlich-rechtlichen Vertrages in Korea.

공판절차 이분론에 관한 실증적 연구

이지은 ( Lee Jieun ),조은경 ( Jo Eunkyung ),박노섭 ( Park Ro-seop ) 한국형사정책학회 2021 刑事政策 Vol.33 No.1

우리 형사절차는 유무죄 심리와 양형심리를 구분하지 않고 한꺼번에 심리 및 선고하는 일원적 공판구조를 취하고 있다. 이로 인해 양형인자인 피고인의 전과, 사회·경제적 배경, 개인적 정보들이 재판 초기부터 무분별하게 제출되어 판사에게 유죄의 예단을 형성함은 물론, 이러한 자료들이 재판공개원칙에 따라 그대로 대중들에게도 노출됨으로써 추후 무죄로 선고 받더라도 피고인으로서는 돌이키기 힘든 사생활 침해와 인격권 침해로 이어지는 경우가 있어왔다. 무엇보다 검사는 ‘유죄 주장’(+)에 더하여 ‘높은 형량’을 요구(+)함으로써 그 주장은 상승효과를 가지는 반면, 변호인은 ‘무죄 주장’(-)에 ‘유죄를 전제로 한 관대한 형량 주장’(+)이라는 모순된 주장을 동시에 해야 하는 딜레마 상황에 놓이게 되어 그 주장은 상쇄효과를 가지게 된다. 변호인의 경우 무죄주장에 최선을 다하려다 보면 양형 주장의 논리가 약해질 수 밖에 없고, 낮은 양형을 받는데 중점을 두다 보면 결국 유죄를 인정하는 셈이 되어 버리는 것이다. 이러한 문제점으로 인해 국내외 법학계에서는 오래전부터 공판절차 이분론에 대한 논의가 계속되어 왔다. 현재의 일원적 공판절차를 유무죄 판단절차와 양형 심리절차로 나누어 유무죄 판단시에는 범죄사실과 직접 관련된 증거만을 중심으로 심리를 진행하고, 여기서 유죄로 판단된 피고인에 대해서만 별도 양형절차를 통해 양형을 판단하자는 것이다. 이에 본 연구에서는 과연 어떤 구조가 피고인에게 유리 또는 불리한 구조인지를 파악하기 위해 현재의 일원화 구조와 이원화 구조에서의 유무죄율 및 당사자의 설득력을 알아보는 실험을 진행하였다. 그 결과 본 연구에서는 이원화 구조보다 일원화 구조에서 유죄율이 더 높음을 확인하였고, 검사는 일원화 구조일 때 더 설득력이 있다고 판단되는 반면, 변호인은 이원화 구조일 때 더 설득력이 있다고 받아들여지고 있음을 확인하였다. 아울러 유죄로 판단한 근거에 대한 분석에서 일부 응답자(13.9%)는 범죄에 대한 직접 증거가 아닌 양형인자를 근거로 피고인을 유죄로 판단하였을 뿐 아니라, 합의라는 감경요건을 오히려 유죄의 사유로 드는 사례도 있는 등 일원화 구조는 피고인에게 불리할 수 밖에 없는 구조임을 확인할 수 있었다. 현재의 일원화된 공판구조는 불공평한 논증구조로 인해 피고인에게는 불리할 수 밖에 없는 구조일 뿐 아니라, 무죄추정의 원칙과 무기대등의 원칙 등 형사소송의 큰 원칙을 훼손할 우려가 매우 높은 제도이다. 이번 연구를 통해 공판구조 이원론에 대한 실증적 근거가 마련되고 궁극적으로는 양 당사자에게 보다 공평한 형사구조가 정립 되기를 기대한다. In Korea, the criminal justice system uses a singular trial structure in which the trial and sentencing hearing are not separated into two distinct proceedings. Rather, the trial and the sentencing occur at the same time. Given the nature of this system, all factors related to the sentencing of the accused, such as the accused party’s criminal record, socio-economic background, and other relevant personal information, are submitted all at once at the beginning of the trial. Not only can this potentially contribute to a preconceived notion of guilt, this information is also exposed to the public in accordance with the principles of public trial. In the event that the accused is found to be not guilty, this level of exposure could be considered an irreversible infringement of privacy and personal rights. Above all, this system provides the prosecution with a synergistic advantage; the prosecution may simultaneously argue the guilt of the defendant (+) and demand a severe sentence (+). Conversely, the defense must paradoxically argue both the innocence of the accused(-) and a lenient sentence on the premise of guilt(+), resulting in offset effect. In other words, as defense attorneys argue the innocence of the accused, the supporting logic for their sentencing arguments will inevitably weaken. On the other hand, if the defense focuses on arguing for a lenient sentence, it constitutes an admission of guilt. This problem has resulted in many long-running discussions on implementing a dichotomous trial process in both domestic and foreign legal circles. A dichotomous trial process would divide the current single trial into two separate processes. The first would be a trial for determining the guilt of the accused while the second would be a sentencing hearing. In the trial process, only evidence which is directly related to the alleged guilt of the defendant would be considered. The sentencing hearing would then only be conducted in the event that the accused is actually convicted as a separate process from the trial. For the sake of exploring which trial structure is more favorable or more unfavorable to the accused, this study conducted an experiment for determining the likelihood of guilty verdicts as well as the persuasiveness of the defending and prosecuting parties in both the current singular trial structure and the dichotomous trial structure. The result of our experiment shows that in the singular trial structure, the conviction rate is higher than in the dichotomous trial structure. Additionally, the prosecution is found to have greater persuasiveness in the singular trial structure, whereas the defense attorneys are found to have greater persuasiveness in the dichotomous structure. Also, while analyzing the grounds for conviction, 13.9% of the participants responded that their judgment of the defendant was based not on direct evidence, but on factors related to sentencing. There were also instances in which the unified trial structure was definitively disadvantageous to the accused. For example, cases in which the mitigating factors for reduced sentencing such as the agreement between defendant and victim was a determining factor in the accused’s guilt. The current unified trial structure is not only a structure which is intrinsically disadvantageous to the accused by way of its unfair argumentation structure, but is also a system that undermines the core principles of criminal proceedings such as the presumption of innocence and the equality of arms. We hope that this study will provide an empirical basis for the implementation of a dichotomous trial structure and ultimately serve as the basis for establishing a more equitable criminal justice structure for all parties.

수사단계에서의 변호인참여권의 현황과 과제 - 헌법재판소 2017. 11. 30. 2016헌마503 결정에 대한 평석을 포함하여 -

성중탁 대한변호사협회 2023 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.516

In the investigative process, the interrogation of the suspect is an area in which the two values of ‘discovering the truth’ and ‘protection of the suspect’s human rights’ are inevitably in conflict. In 2007, through the revision of the Criminal Procedure Act, Article 243-2, which stipulates the right to participate in the suspect interrogation, was newly established. Above all, the current situation in which the right to participate as a lawyer in each stage of investigation by the police and prosecution is treated as an ‘exception’ rather than a ‘principle’. Therefore, the purpose of the Criminal Procedure Act and its sub-regulations should be further activated so that the participation of attorneys is guaranteed as broadly as possible in principle and restricted only in exceptional cases. In other words, the participation of the defense counsel should not be prevented in advance in the investigation stage, and above all, the investigative agency should never arbitrarily decide whether to allow participation. Furthermore, a separate form for participation application other than the appointment of an attorney shall not be requested. Specifically, through the additional revision of the Criminal Procedure Act, new provisions for prior consultation and prior notification of the time and place of the suspect interrogation were established, stipulated stipulations so that the suspect could be seated next to or behind the suspect, and the removal of the lawyer and statement It is necessary to prepare clearer and stricter regulations when restricting the participation of lawyers, such as restrictions. In this regard, the defense counsel must be able to fully state his/her opinion during the interrogation of the suspect, and the related contents must be recorded in the protocol, and the defense counsel must be able to record investigation-related details in a notebook. Above all, there should be no separate procedure for obtaining approval from the investigative agency. In addition, the suspect must be allowed to correct or reverse the wrong statement according to the advice of the lawyer, and if participation is unreasonably restricted, he or she can file an objection to the head of the investigative agency, and the head must immediately decide on the matter. In addition, if the suspect requests the participation of an attorney and refuses to testify, the investigative agency shall not continue the interrogation. In addition, the scope of the public defender system can be expanded so that the suspect can also use it, and education and publicity on the lawyer participation system in the investigative agency and the general public will be strengthened so that all citizens can receive sufficient assistance from lawyers from the investigation stage. will have to support. 수사절차에서 피의자 신문과정은 ‘실체 진실발견’, 그리고 그 과정에서의 ‘피의자의 인권과 방어권 보호’라는 두 가지의 가치가 대립될 수밖에 없는 영역이다. 2007년 형사소송법 개정을 통해 피의자 신문에 변호인의 참여권을 규정한 제243조의2가 신설되었으나, 위 조항이 신설된 이후에도, 수사단계에서 변호인의 참여율은 여전히 낮은 편이다. 무엇보다 현재 경찰과 검찰 각 수사단계에서의 변호인참여권은 ‘원칙’이 아닌 ‘예외’처럼 취급되고 있는 것도 엄연한 사실이다. 이에 변호인의 참여를 원칙적으로 보장하고, 예외적인 경우에만 제한할 수 있도록 형사소송법을 중심으로 관련 법령을 개정할 필요가 있다. 구체적으로, 수사단계에서 미리 변호인의 참여를 막아서는 아니 되며, 무엇보다 참여의 허용 여부를 수사기관이 결정하여서는 아니 된다. 나아가 변호인에 대해 피의자신문 일시 및 장소에 대한 사전 협의(통지) 규정을 신설하고, 피의자 옆에 착석하여 실질적인 조력을 할 수 있도록 형사소송법에 명문으로 규정하는 한편, 변호인 퇴거와 진술 제한 등 변호인의 참여를 제한하는 경우 현행법상 ‘정당한 이유’가 보다 명확하고 엄격한 규정을 마련할 필요가 있다. 더불어 피의자신문 중 변호인이 충분히 의견을 진술할 수 있고, 또한 관련 내용을 반드시 조서에 기재하여야 하며, 변호인은 개인 수첩 등에 수사 관련 내용을 메모할 수 있도록 허용하여야 한다. 또한 피의자가 변호인의 조언에 따라 잘못된 진술을 수정, 번복할 수 있도록 하여야 하며, 참여가 부당하게 제한된 경우 해당 수사기관의 장에게 이의신청을 할 수 있고, 이에 대해 소속 기관장은 즉시 당부를 결정해야 한다. 또한 피의자가 변호인 참여를 요구하며 진술을 거부할 경우 수사기관은 신문을 계속하여서는 아니 된다. 한편, 이러한 참여권은 고소인의 대리인인 변호사도 고소인 진술 시나 대질 신문 등에 참여할 수 있도록 허용하여야 한다. 또한 국선변호인제도를 피의자도 활용할 수 있도록 그 범위를 확대하고, 수사기관과 일반 국민들에게 수사단계에서의 변호인참여제도에 대한 교육과 홍보를 강화하여 국민 누구나 수사단계에서부터 변호인의 조력을 충분히 받을 수 있도록 뒷받침하여야 할 것이다.

牟宗三 先生이 본 中國 現代哲學의 課題 硏究

이명한(李明漢) 한국양명학회 2009 陽明學 Vol.0 No.23

牟宗三 선생은 중국 현대철학의 과제로 ‘공산주의비판’, ‘기독교에 대한 대응’, ‘立本’, ‘현대화’ 등 네 가지를 제시하였다. 모 선생은 인류의 현대사에서 가장 큰 재앙으로 공산주의 국가가 건설된 것으로 생각했고, 특히 공산주의가 만들어 논 중국의 현실에 극도의 혐오감을 갖고 있다. 그에게 공산주의는 인간의 생활을 파괴하였고, 인간의 존엄성과 인격을 부정한 도저히 용납할 수 없는 사회를 만든 사상으로 인식되었다. 그래서 적극적인 공산주의 비판을 하였다. 또한 서양에서 유입된 기독교도 중국의 문화 정신과 화합하지 못하고, 중국문화정신과 배치하는 것으로 판단하였다. 그는 기독교를 서양문화의 근간으로 인식하였다. 이런 기독교에 대한 정확한 인식이 중국 전통문화를 계승, 발전시키는데 보탬이 될 수 있다고 생각한다. 그리고 서양문화 옹호론자들에 의해서 부정되고, 공산주의에 의해서 철저하게 파괴된 중국전통문화를 계승, 발전시키기 위해서는, 중국문화의 常道인 유학을 부흥시켜야 한다는 입장을 천명하고 있다. 이것이 바로 ‘立本’이다. 그의 입장에서는 유학이 사라지면, 중국문화도 소멸할 것이라는 분명한 입장을 가지고 있다. 마지막으로 현대화를 말한다. 현대화는 과학의 발전과 민주주의의 실현이라는 두 측면이 있지만, 여기서는 보다 중요한 민주주의의 실현을 중점으로 제시하여 논하고 있다.