권한쟁의심판에 있어서 지방자치단체의 당사자능력에 관한 고찰

조재현(Cho Jae-Hyun) 동아대학교 법학연구소 2011 東亞法學 Vol.- No.50

권한쟁의심판제도는 국가기관과 지방자치단체에 부여된 권한이 서로 충돌하지 않도록 함으로써 국가권력의 수평적 통제 내지는 수직적 통제의 역할을 수행하고 있다. 권한쟁의심판은 당사자의 대립구조를 가지기 때문에 권한쟁 의심판을 청구하기 위해서는 당사자능력과 당사자적격이 인정되어야 한다. 당사자능력이라 함은 소송법적 개념으로서 권한쟁의심판의 당사자 즉 청구인, 피청구인, 참가인이 될 수 있는 일반적인 자격을 말한다. 하지만 당사자능력이 인정되는 자라고 하여 모두가 당사자로서 정당한 소송수행능력이 인정되는 것은 아니다. 권한쟁의심판에서 정당한 당사자로서 인정되려면 당사자 능력을 가진 자가 다른 국가기관이나 지방자치단체의 처분이나 부작위로 인하여 자기의 권한이 침해되었거나 침해될 현저한 위험이 있다고 주장하여 법적인 다툼을 수행할 필요가 있음을 보여주어야 하는데, 이러한 권한침해나 권한침해의 위험이 있다고 스스로 주장하여 헌법재판소의 본안판단을 받기에 적합한 자격을 당사자적격이라 한다. 우리 헌법재판소는 지방자치단체의 사무가 자치사무인가 아니면 기관위임 사무인가 즉 그 사무의 성격이 무엇인가에 따라 권한쟁의심판에서의 당사자 적격의 문제는 달라진다고 판시하고 있다. 우리 헌법재판소는 기관위임사무의 집행에 관한 권한의 존부 및 범위에 관한 권한분쟁을 이유로 기관위임사무를 집행하는 국가기관 또는 다른 지방자치단체의 장을 상대로 지방자치단체가 권한쟁의심판청구를 할 수 없다고 판시하여 기관위임사무의 경우에는 지방자치단체의 당사자적격을 부인하고 있다. 기관위임사무와 관련된 지방자치권 침해의 주장으로 인한 분쟁에 있어서 행정소송법상 기관소송을 제기해야 하는 것인지도 명확하지 않으며, 다른 사법적 구제수단을 발견하기 어렵기 때문에 당사자적격을 인정해야 할 필요성이 있다. 대상판례에서는 국가사무를 집행하는 지방자치단체장에 대한 심판청구를 부적법 각하결정을 하면서도 지방자치단체에 대한 장래처분의 권한쟁의심판 대상성을 인정하여 본안판단을 하고 있다. 장래처분을 예외적인 경우에는 권한쟁의심판의 대상으로 인정해야 할 필요성이 있을 수 있다. 하지만 적법요건의 심사에서 이미 부과된 처분이 있다면 그것에 대한 검토가 먼저 선행되어야 할 것으로 생각된다. In 1995 there was a important decision(90 hun-ra 1) of the Constitutional Court of Korea. The constitutional court decided whether the part of the State agencies would be the admissibility of a party to legal proceedings of the Adjudication on competence disputes. In this case the constitutional court confirmed that the part of the State agencies could not be a party to the Adjudication on competence disputes. Two years later the constitutional court had overruled the precedent on the admissibility of a party to legal proceedings of the Adjudication on competence disputes. In 96 hun-ra 2, the constitutional court decided that the part of the State agencies could be a party to the Adjudication on competence disputes. From this case the scope of the party to the Adjudication on competence disputes has broadened gradually. With reference to the admissibility of a party to legal proceedings of the Adjudication on competence disputes, in this paper it will be trying to analyse whether the organ of local government, for example a local government head or a chairperson of local assembly can be a party to the Adjudication on competence disputes or not, commenting on the case of competence dispute initiated by Ongjin-gun(province) against Taean-gun(province) and the mayor of Taean-gun(2005 hun-ra 2). In this case constitutional court decided that the request for adjudication against the mayor of Taean-gun should be dismissed and the request for adjudication against Taean-gun would be admissible as legality. According to the opinion of the court, to request of local government against the organ of local government as an executive organ should be always inadmissible. It seems appears to me that the constitutional court decided whether the respondents(the mayor of Taean-gun) has infringed the right of autonomy of the claimant(Ongjin-gun), not dismissing the request of the claimant.

현대 국제사법에 있어서 당사자자치의 원칙의 근거와 수용현황

오석웅(O, Seog-Ung) 한국법학회 2020 법학연구 Vol.78 No.-

국제사법상 ‘당사자자치의 원칙(Principle of Party Autonomy)’이란 외국적 요소를 갖는 법률관계에 적용될 준거법을 당사자가 스스로 정하는 것을 말한다. 전통적인 국제사법의 관점은 객관적인 요소를 개입시켜 법률관계의 ‘본거(Seat; Sitz)’를 탐구하여 준거법을 결정하는 것이었다. 그러나 당사자에게 법 선택의 권한을 부여하는 당사자자치의 원칙은 오늘날 가장 보편적인 국제사법원칙의 하나로서 세계 각국이 그 입법례에서 널리 채택하고 있으며, 전통적으로 채권계약 분야에서 인정되었던 당사자자치의 원칙이 최근에는 채권계약 외의 분야, 예컨대, 불법행위와 같은 법정채권법 분야나 부부재산제, 이혼, 상속 등의 국제가족법 분야에서도 이를 수용한 입법이 늘고 있다. 따라서 당사자자치원칙이 국제사법상 하나의 대원칙으로서 채권계약뿐만 아니라 그 외의 법 분야에도 확대되어가는 과정에 있어서 그 취지나 타당성을 검토하는 것은 제도의 정착을 위해서도 그 논의의 필요성이 크다고 본다. 이들 분야에 있어서는 채권계약과 달리 제한적으로 당사자자치의 원칙을 도입하고 있지만, 보다 본질적으로 왜 당사자자치의 원칙을 인정해야하는 근거를 찾음으로서 당사자자치의 의의를 고찰할 필요가 있다. 객관적 연결이 어려운 경우에 있어서의 ‘임시방편의 해결방안’이라는 종래의 소극적 근거에서 벗어나, 당사자의 이익에 적합한 법적용의 실현, 예견가능성과 법적 안정성의 확보라고 하는 관점에서 당사자자치의 원칙의 근거를 찾는다면, 이를 계약이라고 하는 분야로 한정하여 인정하는 것은 부적절하며, 최근 계약 외의 분야에서 당사자자치의 원칙을 도입한 입법례들이 이를 증명하고 있다. 따라서 본 연구에서는 우선 현대 국제사법상 당사자자치원칙의 의의와 그 인정근거에 대해 고찰하고, 현재 당사자자치의 원칙을 수용하고 있는 범위에 대해 입법례를 중심으로 살펴보고자 한다. The traditional method of private international law originates in Savigny’s doctrine. It designates out of several conflicting laws with which the category of the relevant legal relationship has the closest connection(Seat). Thus, the possibility for the parties to select a different law to govern their contractual relationship was excluded. But after the 19th century, in the field of international contract, the party’s freedom to choose the applicable law was accept. As an conflict of laws principle, party autonomy authorizes the parties to select the applicable law. The principle of party autonomy is generally considered as a universally accepted bedrock principle of the international law of contractual obligations. In the meantime, party autonomy continues its advance into new legal fields. Some authors have characterized party autonomy as a ‘stopgap solution’, i.e., a second best which, notwithstanding its scholarly imperfection, is preferable in light of its practical benefits. More positive grounds of party autonomy have been provided in light of its utility. The parties’ choice of law ensures legal certainty and predictability. Further, party autonomy enables parties to make risk calculations by selecting the law governing the contract in combination with a choice of court or arbitration agreement, even though in practice such is not frequently taken advantage of. The principle of party autonomy understood this way is supposed to respect the expectations of contracting parties. Therefore, this paper discusses the basis and the expansion of application of the principle of party autonomy in contemporary private international law.

국제가족법에 있어서의 당사자자치 원칙의 수용

곽민희(Gwak, Minhui) 한국국제사법학회 2017 國際私法硏究 Vol.23 No.2

가족법질서에 있어서는 개인에 의한 임의의 합의를 폭넓게 인정하는 것에 대해서는 헌법상 약자보호의 원리나 제도보장의 이유로 부정적인 사고방식이 뿌리 깊게 자리 잡고 있어, 종래 당사자자치가 국제가족법질서의 원칙으로 수용되는 것에는 부정적인 경향이 있었다. 따라서 부부재산제 또는 사자의 재산의 관리와 같은 재산 혹은 순수하게 금전적인 문제에 있어서조차, 입법자 및 법원은 매우 제한된 범위에서만 당사자에 대해서 준거법을 선택하는 것을 인정하는 경향이 있었던 것이다. 그러나 오늘날에는 당사자자치와 관련된 범위에서, 재산법과 가족법분야의 엄격한 구별이라는 사고는 변화하기 시작하고 있다. 이에 따라 이전에 비해, 국제가족법 전 분야에 걸쳐 원칙적으로 당사자자치의 도입을 정당화하기 위한 근거들이 제시되고 있고 입법례 및 실무상으로도 수용의 경향이 나타나고 있다. 따라서 본 연구는 국제가족법 분야에서 당사자자치의 수용 또는 확대 현상의 근저에 존재하는 당사자자치의 인정 근거에 대해서 고찰하고 연구하는 것을 목적으로 한다. 이에 따라 본고는 첫째, 당사자자치가 폭넓게 인정되고 있는 계약상의 인정 근거에 관해 간단히 검토한다. 둘째, 국제가족법, 특히 국제이혼과 관련해서 이러한 계약상의 인정근거가 타당할 것인지에 대해서 그 상위를 비교 · 검토한다. 셋째, 현행 우리 입법상 당사자자치의 원칙의 수용 가능성 및 그 근거에 대해서 고찰한다. 이 경우, 우리법과 비교하여 외국의 입법례를 각 쟁점별로 비교 · 검토한다. 예컨대, 부부재산제에 대해서는 이미 제한적 당사자자치의 입장이 여러 나라의 국제사법에 도입되어 있고, 또한 상속에 대해서도 헤이그상속준거법조약에 의해서 선도되고, 주관적 연결을 본칙으로 하면서, 또한 객관적 연결을 보칙으로 하는 규칙이 여러 나라의 국내입법에 영향을 주고 있다. 그 이외에도 네덜란드법이 이혼에 대해서 또한 스페인법이 이혼의 일반적 효력에 대해서 명문을 두고 제한적 당사자 자치의 입장을 도입하고 있다. 또한 최근에 독일 국제사법 규정에서도 당사자자치의 새로운 경향을 엿볼 수 있는데, 본 연구에서는 이러한 논의에 대해서 충분히 검토한다. 넷째, 최근 국제가족법 분야의 입법을 주도적으로 선도하고 있는 것은 헤이그국제사법회의의 각 협약이나 유럽연합의 다양한 형식의 제정입법들이라고 할 수 있다. 즉, 관련 헤이그 협약 및 유럽연합의 로마III제안, 이혼 및 법적 별거에 관한 준거법의 영역에 있어서의 선행통합의 실시에 관한 이사회규칙(로마III규칙) 등은 주목 할 연구대상이다. 이는 국제가족법영역에 있어서의 당사자자치의 원칙의 의의와 적용 가능성을 가늠할 수 있는 좋은 사례라고 살 수 있다. 따라서 이에 관해서 독립된 장으로 상세한 연구를 행한다. 마지막으로, 당사자자치의 국제가족법에의 수용근거와 비교법적인 검토를 바탕으로 우리법에의 시사점을 도출한다. Unlike the transaction regulations in traditional family law order, there is a tendency to look negatively on accepting wide personal settlements in order to follow the principle of protection of the weak or system of local autonomy within the Constitution. Therefore, in the area of family law order, the principle of party autonomy which is part of the rule for deciding the governing law is not being actively followed even within the scope of the Private International Law. However, there is a positive change in which the Law of Property and the Law of Family Law is being strictly differentiated. In accordance which such changes, there has been introduction of statutory underpinning in order to justify introduction of the principle of party autonomy through the specialized area of the International Family Law and a tendency to embrace such principle into legislation and execution. Recently there has been a tendency to apply such principle either explicitly or impliedly into interpretation in areas which has a strong property personality within our Private International Law such as in the matrimonial property system and inheritance. Such contents are regulated in Article 38, Article 49 Section 2 of the Private International Law. Therefore, the purpose of this research is to research the expansion of acceptance of the principle of party autonomy within the International Family Law. More specifically, this research first discusses the grounds of the wide acknowledgment of the principle of party autonomy in contractual context. Secondly, I will compare and review the justification of the grounds of contractual acknowledgement of the principle of party autonomy within the International Family Law, especially the area of international divorce compared to Contract Law. Thirdly, I will examine the current legislative status of the principle of party autonomy in our current Private International Law. In addition, I will examine the comparison between our current legislations with foreign legislation cases and their state of debates. For example, I will examine the different attitude of countries towards the matrimonial property system, inheritance and divorce where the restricted principle of party autonomy has already been widely embraced within the Private International Law. Further, I will examine how the principle of party autonomy is being embraced in each treaties from the Hague Conference on Private International Law and variety of forms of international agreements in European Union. Based upon such examinations, I will conclude by deducting the implication in our Law and think about the direction of our future legislations.

불법행위에 관한 당사자자치의 도입

김인호 대한변호사협회 2024 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.519

International business transactions may face concurring claims in tort arising in connection with a contract. The principle of party autonomy has been well developed in a contract. On the other hand, there has been little experience on the operation of party autonomy in the field of torts. Therefore, it is necessary to examine whether party autonomy is to be introduced in tort, and, if it is, it's the extent and limits. It is time to revisit the Private International Law with party autonomy in a limited fashion to expand party autonomy to enhance legal certainty and also to protect weaker parties. In particular, it is necessary to put limits on party autonomy to protect weaker parties. The revision could get a lesson from Rome II Regulation extending party autonomy to a tortious obligation with necessary limits. While article 14 of the Regulation allows an ex ante choice as well as an ex post choice of law to govern a tortious obligation, it limits the freedom of choice to enhance legal certainty and foresseability. According to article 14, an ex ante choice of law is not permitted in a consumer contract or an employment contract to which all the parties are not pursuing a commercial activity. The limits set by article 14 to protect weaker parties should also be observed when the applicable law to a tortious obligation is determined by way of the accessory connection of article 4(3). It remains to be seen whether the operation of article 14 will extend party autonomy to the field of torts beyond the field of contracts. It is noted that for the purpose of consistency Rome II Regulation should be referred to when introducing party autonomy in the PIL because the PIL is based on Rome Convention predecessor to Rome Regulations. First, this paper reviews whether there is need for party autonomy in the field of torts. Then, when doing so, this paper reviews discriminating regulation due to timing of the agreement, express and implied agreements, consent and material validity of the agreement, any permissible content, eligible laws, dépeḉage, and parties to the agreement. On the other hand, this paper examines the rights of third parties and preservation of mandatory provisions to protect conflicting interests when introducing party autonomy. Then, this paper reviews limits on party autonomy by internationally mandatory provisions and public policy. Also the paper reviews whether the conditions set out in article 14 apply to indirect party autonomy by way of the accessory connection mechanism. This paper proposes and interprets a provision introducing party autonomy in torts based on Rome II Regulation. When relying on accessory connection, the question arises as to whether the limits set out by article 14 should also be observed to protect weaker parties. This paper proposes a provision extending party autonomy in torts and suggests interpretation thereof. This research could enhance forseeability of the parties and contribute to the revision of the PIL in the field of torts striking balance between conflicting interests. 국제거래관계에서 계약위반으로 인한 채무가 발생하면서 또한 이와 함께 불법행위에 기한 채무가 발생할 수 있는데 전자에 관한 당사자자치는 널리 인정되는 것으로 확립되어 있으나 후자에 관한 당사자자치의 인정 여부 나아가 인정하는 경우 그 범위와 한계에 관하여는 상대적으로 법리가 확립되어 있지 않으므로 이에 관한 검토가 필요하다. 불법행위에 관하여 제한적으로 당사자자치를 규정하고 있는 국제사법을 개정하여 불법행위에 관하여 당사자자치를 확장하여 인정함으로써 당사자의 예견가능성을 제고하고 한편 당사자자치를 확대함으로 인하여 발생할 수 있는 상충되는 다른 법익을 보호할 필요가 있다. 특히 사회경제적 약자의 보호를 위하여 당사자자치를 제한할 필요가 있다. 불법행위에 관하여 당사자자치를 넓게 인정하면서 필요한 제한을 하고 있는 로마 II 규정의 조항을 분석하여 그 시사점을 살펴보았다. 로마 II 규정 제14조는 불법행위에 관하여 사후 준거법의 합의는 물론 나아가 사전 준거법의 합의를 허용하되 그 한계를 명확히 획정함으로써 불법행위의 준거법에 관하여 법적 안정성과 예견가능성을 제고하고 있다. 로마 II 규정 제14조는 당사자가 영업활동을 영위하지 아니하는 소비자계약이나 근로계약의 경우에는 불법행위에 관하여 사전 준거법의 합의를 허용하지 아니한다. 이 경우 로마 II 규정 제4조 제3항의 종속적 연결에 의하여 불법행위의 준거법을 결정할 때에도 두 조문 간의 조화로운 해석을 통하여 사회경제적 약자의 보호라는 로마 II 규정 제14조의 취지를 존중하여 종속적 연결을 제한적으로 적용하는 것이 타당하다. 향후 로마 II 규정 제14조의 합리적 해석을 통하여 당사자자치는 계약의 영역을 넘어 불법행위의 영역에서도 의미 있는 기여를 할 것으로 기대된다. 국제사법이 로마규정의 선행체제인 로마협약을 기초로하고 있으므로 불법행위에 관하여 당사자자치를 도입함에 있어 로마 II 규정을 검토하는 것이 일관성의 측면에서 의미 있는 것이라고 생각된다. 불법행위에 관하여 당사자자치를 도입할 필요가 있는지 여부를 살펴보았다. 당사자자치를 도입할 경우 당사자자치의 요건으로 준거법 선택의 시기에 따른 차별적 규율의 필요, 준거법의 명시적 선택과 묵시적 선택, 준거법 합의의 존재와 유효성, 허용 범위와 한계, 선택할 수 있는 준거법의 범위, 준거법의 분열, 준거법 합의의 당사자에 관하여 검토하였다. 한편 당사자자치의 도입으로 인하여 발생할 수 있는 상충하는 다른 법익의 보호를 위하여 제3자의 권리 보호와 순수 국내사건에서의 제한에 관하여 살펴보았다. 또한 당사자자치에 대한 국제적 강행규정과 법정지의 공서에 의한 제한을 검토하였다. 종속적 연결에 의하여 불법행위의 준거법을 지정하는 경우 불법행위에 관하여 간접적으로 당사자자치를 인정하는 결과가 되므로 불법행위에 관한 당사자자치에 관한 규율이 종속적 연결에 의하는 경우에도 적용되는지 살펴보았다. 로마 II 규정의 불법행위에 관한 당사자자치에 관한 규율을 기초로 우리나라 국제사법에 도입될 불법행위에 관한 당사자자치를 규정하는 조항을 제시하고 그 해석을 검토하였다. 특히 종속적 연결에 의하여 불법행위의 준거법을 지정하는 경우 소비자계약과 근로계약에 있어서 사회경제적 약자의 보호를 위한 해석이 필요하다. 국제사법에 불법행위에 관한 당 ...

國際訴訟 上 當事者 自治의 現代的 諸相

김지만(번역) 성균관대학교 법학연구소 2012 성균관법학 Vol.24 No.3

본고는 국제소송에 있어서 당사자 자치를 둘러싼 현대 일본에 있어서의 문제를 검토하였다. 먼저, 왜 국제사법의 분야에 있어서 일정한 문제에 관하여서 당사자 자치가 인정되어야만 할 것인가, 역으로 말하자면, 일정한 문제에 관하여서는 당사자자치가 허락되지 아니하는가에 관한 종래와 최근의 논의를 확인하고, 검토를 하였다. 이어 국제소송이 제기된 경우에, 국제재판관할의 문제에 초점을 맞추어 당사자 자치가 어디까지 허락될 것인가, 즉 당사자간의 관할의 합의와 피고의 응소에 의하여 관할을 인정하는 것이 가능한 것은 어디까지의 범위인가, 2012년 4월부터 시행된 새로운 일본의 국제재판관할 법제에 있어서의 상황을 입법과정에 있어서의 논의와 함께 소개함과 동시에, 입법의 사정거리 이외의 분야에 있어서의 재판례를 소개하고, 검토하였다. 나아가 준거법의 결정에 있어서 계약서에 있어서 준거법 조항 등에 의하여 당사자간에 명시의 준거법합의가 있는 경우는 별도로, 그러한 명시의 합의가 없는 경우에도, 일본 법원은 당사자간의 “묵시의 준거법의 의사”를 인정하고, 그것에 의하여 준거법을 결정하는 것이 적지 아니 하였다. 즉, 당사자 자신조차 반드시 명확하게 인식되어지지 않은 “당사자 자치”를 근거한 일본의 법원에 의한 준거법의 결정이다. 이러한 현상을 소개한 후에 그 이유를 설명하고 2007년부터 시행되고 있는 새로운 일본의 국제사법하에서 이러한 현상에 변화는 발생하는지 여부를 검토하고 있다.

국제중재절차법과 당사자자치의 원칙

오석웅(O Seog Ung) 한국국제사법학회 2011 國際私法硏究 Vol.- No.17

중재절차에 관하여 우리나라 중재법 제20조 제1항은 “이 법의 강행규정에 반하는 경우를 제외하고는 당사자들은 중재절차에 관하여 합의할 수 있다”고 규정하고 있는데, 이를 중재절차의 준거법지정에 있어서 당사자치의원칙을 인정한 것인가에 관하여는 논란이 있다. 이에 관하여는 두 가지 측면에서 검토가 이루어져야 하는데, 첫째는 중재법 제20조 제1항의 규정이당사자자치의 원칙에 의한 중재절차법의 저촉법적 지정을 의미하는 것인지아니면 사적자치의 원칙에 의한 실질법적 지정을 의미하는지 이고, 둘째는 중재법 제2조 제1항은 중재법의 적용범위에 관하여 영토주의 원칙을 채용하여, 우리나라를 중재지로 하는 중재에 있어서는 우리나라 중재법이 강행적으로 적용되도록 규정하고 있는데, 이러한 속지주의 원칙 아래에서 중재절차의 준거법에 관하여 당사자자치의 원칙이 인정되는가 하는 점이다. 당사자자치의 원칙이란 당사자가 계약의 성립 및 효력의 준거법 자체를 자유롭게 선택하는 것을 인정하는 국제사법상의 ‘저촉법적 지정’을 의미하는 것으로서, 이는 특정국의 실질법상 인정되는 ‘사적자치의 원칙’에 따라 그 국내법의 강행법규에 반하지 않는 한도 내에서 계약의 내용을 자유롭게 정하는 ‘실질법적 지정’과 다르다. 국제중재절차의 준거법지정에 있어서 당사자자치의 원칙이 인정된다면 당사자들이 합의에 의하여 중재지법과 다른 국가의 절차법을 정할 수 있음은 물론, 어떤 국가의 법체계도 아닌 절차규범을 지정할 수 있고, 나아가 중재지법의 강행규정까지도 배제할 수 있어야 하는데, 이러한 점에서 우리나라 중재법의 강행규정을 벗어나지 않는 한도 내에서 중재절차를 합의할 수 있도록 규정한 중재법 제20조 제1항은 국제사법상 인정되는 당사자자치의 원칙이 아니라 우리나라의 실질법인 중재법이 인정하는 사적자치의 원칙에 따른 ‘실질법적 지정’을 의미한다고 볼 수 있다. 즉 중재법 제20조 제1항의 해석에서 볼 때 당사자는 중재절차의 내용을 형성할 자유를 가질 뿐이지, 절차에 관한 중재법의 강행법규의 적용을 배제 할 수 없는 바, 중재절차의 준거법을 자유롭게 정할 수는 없다.

법정채권 준거법 결정에서의 당사자 자치

윤남순 한국경영법률학회 2018 經營法律 Vol.28 No.2

본 연구는 유럽연합의 Rome II, 일본 통칙법, 국제사법의 순서로 각 법에서의 법정채권의 준거법결정에 관한 당사자자치를 고찰하였다. Rome II는 불법행위·부당이득·사무관리·계약체결상의 과실로부터 발생하는 비계약상 채무(법정채권)의 준거법결정원칙을 다루고 있으며, 이들 채무의 준거법결정에 관하여 일정한 범위 내에서 당사자 자치를 인정하고 있다. Rome II는 제14조에서 비계약상 채무(법정채권) 분야에서의 당사자자치를 인정하나 일정한 제한을 두고 있다. 즉 당사자들은 비계약상 채무(법정채권)의 준거법을 선택할 수 있으나 준거법 합의의 시간적 제한 및 당사자 자격의 제한을 받는다. 당사자의 준거법 합의는 손해발생이후에 가능하고 또는 당사자가 상행위에 종사하는 경우에는 그러한 시간적 제한 없이 자유로운 협상을 통하여 준거법 합의를 할 수 있다. 일본 통칙법은 「法例」와 달리 불법행위와 사무관리·부당이득을 구별하여 별개의 조문에서 규정하고 있다. 통칙법 제16조와 제21조에서 당사자 자치를 도입하여, 사무관리·부당이득·불법행위의 당사자가 합의에 의하여 사후적으로 준거법을 변경하는 것을 인정하고 있다. 준거법의 사전 합의를 배척한 것은 사전합의를 인정하게 되면 사회적으로 대등하지 않은 당사자간에서 일방 당사자에게 유리한 준거법이 지정되게 되어 약자보호관점에서 문제가 있다는 것이다. 따라서 대등한 당사자간에서는 이러한 설명이 설득력이 없어지게 되어 사업자간의 사전의 준거법선택합의를 인정하도록 제16조·제21조의 적용범위에서 제외하든가 또는 제15조·제20조 적용에 있어서 고려하여야 할 요소의 하나로 하자는 견해도 주장되고 있다. 국제사법상 비계약상 채무에 대한 당사자 자치는 일괄적으로 사건발생 이후의 사후적 합의(법정채권)만을 인정하고 선택의 범위를 법정지법으로 제한하였다. 준거법 선택 대상을 법정지법으로 제한한 것은 법률관계의 안정을 도모하고자 함이라고 설명된다. 국제사법 체제에서는 상인간의 합의라 하더라도 사전 합의를 할 수 없다. 신속을 요하는 상거래에서는 굳이 사후 합의만을 고집할 필요는 없을 것이다. 우리나라 경제 규모에 비추어 상인간의 거래로 인한 분쟁이 확대일로에 있는 것을 감안할 때 적어도 상인간의 거래에서 발생하는 비계약상 채무의 준거법에 관한 당사자 자치는 시간상의 제한과 준거법 선택 대상의 제한에서 자유롭게 할 필요가 있다. 이는 당사자의 예측가능성을 높일 것이고 상거래의 신속성에도 부합할 것이다. 따라서 비계약상 채무의 준거법 합의에 대하여 1) 약자를 보호할 필요가 있는 경우에는 사후 합의만을 인정하고 2) 상인간에 있어서는 사전 합의를 허용하며 3) 준거법 선택 대상의 제한을 폐지하여 비계약상 채무분야의 당사자 자치를 확대할 필요가 있다. This article deals with the freedom of choice in the field of the law applicable to non-contractual obligations of the EU, Japan and the Republic of Korea. The Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non- contractual obligations, ‘Rome II’)shall apply, in situations involving a conflict of laws, to non-contractual obligations in civil and commercial matters (tort/delict, unjust enrichment, negotiorum gestio or culpa in contrahendo). And Rome II permits the freedom of choice in the field of non-contractual obligations in article 14 of Rome II on the certain situations. The parties may agree to submit non-contractual obligations to the law of their choice: (a) by an agreement entered into after the event giving rise to the damage occurred; or (b) where all the parties are pursuing a commercial activity, also by an agreement freely negotiated before the event giving rise to the damage occurred. The choice shall be expressed or demonstrated with reasonable certainty by the circumstances of the case and shall not prejudice the rights of third parties. The articles 16 and 21 of the International Private Law of Japan restricts the freedom of choice on the non-contractual obligations as follows: The parties may agree to submit non-contractual obligations to the law of their choice by an agreement entered into after the event giving rise to the damage occurred. The article 33 of the International Private Law of Korea restricts the freedom of choice on the non-contractual obligations as follows: The parties may agree to submit non-contractual obligations to the law of their choice by an agreement entered into after the event giving rise to the damage occurred. And they only may agree the Korean Law as the law applicable to their non-contractual obligations. This is being explained for the necessity of the legal certainty by the Ministry of Justice of Korea. So the professionals cannot agree the law applicable to non-contractual obligations before the event giving rise to the damage occurred. The pursuance of business needs the speedy exploitation of commercial activity. It is necessary to remove the restriction on the time of choice of and the scope of the applicable law under Korean law, which will increase the expectation of the parties and will be suitable for the quickness of the business. Therefore, concerning the freedom of choice on non-contractual obligations, it is necessary 1) to allow that the parties may agree to submit non-contractual obligations to the law of their choice by an agreement entered into after the event giving rise to the damage occurred if necessary for the protection the weaker party such as a consumer, 2) to allow that the parties may agree to submit non-contractual obligations to the law of their choice by an agreement freely negotiated before the event giving rise to the damage occurred, where all the parties are pursuing commercial activities, 3) to remove the restriction on the scope of the law applicable.

무역거래에서 국제물품매매계약에 관한 유엔협약(CISG)의 적용범위로서 당사자자치의 원칙 및 그 한계에 대한 고찰

김상만 법무부 2012 통상법률 Vol.- No.105

당자자자치의 원칙(principle of party autonomy)이란, 법률행위 또는 계약의 준거법을 당사자의 합의로 결정할 수 있다는 국제사법상의 원칙을 말한다. 주요 준거법 협약 및 우리 국제사법에서도 당사자자치의 원칙을 규정하여 당사자가 선택한 법을 준거법으로 인정하고 있다. CISG는 강행규정이 아니므로 당사자들은 CISG의 일부 또는 전부를 배제할 수 있다. 따라서 달리 정한 바가 없다면 CISG가 적용되는 거래의 경우에도 당사자들은 CISG의 적용을 전부배제하거나 일부 배제할 수 있으며, 일부의 규정을 변경할 수 있다(제6조). 그리고 명문조항은 없지만, 당사자는 합의로 CISG를 적용시킬 수 있다고 본다. CISG의 적용배제에 있어서 명시적 적용배제 외에 묵시적 적용배제도 가능한 것으로 이해되며, 묵시적 적용배제를 인정하는 법원이 많다. 다만, 일부 법원판결 및 중재판정에서는 묵시적 적용배제를 인정하지 않은 사례가 있으므로 CISG의 적용배제를 원하는 경우 CISG의 적용배제를 계약서에 정확하게 명시하는 것이 바람직하다. CISG의 적용을 배제하는 경우에는 일정한 제한이 따른다. 우선 당사자들은 CISG 제12조의 적용을 배제하거나 그 효과를 변경할 수 없다. 다시 말해, 당사자가 계약의 서면성 등을 요구하지 않는 조항의 적용에 대해 제96조에 의거 유보선언을 한 체약국에 영업소를 가지고 있는 경우에는 서면성을 요구하지 않는 조항이 적용되지 않으며, 당사자들도 이를 변경할 수 없다. 또한, CISG 조항 중 국제공법적인 조항(제89조~제101조)의 효과도 변경할 수 없다. 그리고 CISG의 적용범위 밖의 사항에 대해서도 당사자자치의 원칙을 충분히 반영하여 당사자의 적용합의를 인정하는 것이 타당할 것이다. 다만, 그 중 공서양속에 반하는 사항은 적용시킬 수 없을 것이다. The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods ("CISG") allows the parties to exclude its application (totally or partially) or to derogate from its provisions under article 6. The parties can expressly exclude application of CISG in two ways; exclusion with and exclusion without indication by the parties of the applicable law. CISG does not have any provision which clearly states implicit exclusion. Many courts, however, admit the possibility of an implicit exclusion. The parties can implicitly exclude CISG by choosing the law of a Non-contracting State as the applicable law. There are some restrictions to the party autonomy with regard to CISG. Where one party to a contract governed by the Convention has its place of business in a State that has made a reservation under article 96, the parties may not derogate from or vary the effect of article 12. And the parties cannot derogate from the public international law provisions of the Convention (i.e. articles 89-101). CISG does not state whether the parties choose CISG when it would not otherwise apply. It is understood that the principle of party autonomy is sufficient to allow the parties to choose CISG as the applicable law.

주민소송의 당사자에 관한 법적 검토

함인선(Ham In Seon) 한국지방자치법학회 2006 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.6 No.1

지방분권의 강화가 강조되고 있는 가운데, 지방자치단체와 관련한 각종 비리사건은 지방자치단체에 대한 통제수단의 강화의 필요성도 부각시켰다. 그 일환으로 주민참여제도를 충분히 정비하여 주민에 의한 통제를 도모하고자 정부는 지방자치법을 개정하여, 주민참여와 관련한 각종 제도를 순차적으로 도입하고 있고, 2005년 1월의 지방자치법 개정에서 주민소송제도가 도입되어, 금년 1월 1일부터 시행되고 있다. 이러한 주민소송은 민중소송의 하나로서 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다. 따라서, 주민소송제도도 누가 누구에게 어떠한 사항에 대해서 제기할 수 있게 할 것인지는 구체적인 입법을 기다려서 비로소 결정되는 입법정책의 문제가 되는 셈이다. 이것은 주민소송의 당사자에 관한 문제이며, 당사자의 범위를 어떻게 결정할 것인지는 단순한 이론적인 관심의 범위를 넘어서 주민소송제도의 성패와 관련된 중요한 문제라고 할 수 있다. 즉, 주민소송의 당사자로서의 적격성을 가지는지에 관한 문제는 주민소송에 관한 연구의 시발점이라고도 할 수 있을 것이다. 우리 지방자치법은 13조의5 1항에서 이에 관하여 규정하고 있는바, 본 규정에 의하여 주민소송의 당사자적격, 즉, 원고적격과 피고적격이 판단되게 된다. 본고에서는 새롭게 이제 막 닻을 올린 주민소송제도에 있어서 중요한 역할을 할 당사자문제를 중심으로 하여, 관련 논점들을 검토하였다. This essay is on the Parties of the Inhabitants Suit in Korea. Korea s Inhabitants Suit started at 1. Jan. this year. therefore, it doesn t act in local government yet. But, it is very important tool for inhabitants to control the local government. It is influenced very strongly by the Japanese Inhabitants suit. And this essay contains the Japanese case and academic theory. In reality the cases on the Inhabitants Suit is very diverse in Japan. And it will be the same in Korea in future. We need to study the real cases of the Inhabitants Suit.

요청조달계약에 따른 입찰참가자격제한 조치의 법적 제문제에 관하여- 대법원 2017. 6. 29. 선고 2014두14389 판결 -

정승윤 부산대학교 법학연구소 2018 법학연구 Vol.59 No.1

입찰참가자격제한 조치는 형식적으로는 계약의 당사자인 국가 등이 단순히 일정 기간 동안 자신이 장차 체결하려는 계약에서 부정당업자를 배제하는 소극적 조치이지만, 실질적으로는 이미 발생한 부정당행위에 대한 재제라는 적극적 조치의 성격을 지니고 있다. 대법원 판례는 입찰참가자격제한 조치의 법적 성격에 대하여 법령에 근거한 국가기관, 지방자치단체 및 공기업․준정부기관 등의 경우 행정처분이지만, 행정규칙 등에 근거한 기타공공기관 등의 경우 사법상 통지행위에 불과하다는 입장이다. 그런데 조달사업에 관한 법률에 따라 조달청장이 수요기관(국가, 지방자치단체, 공공기관, 지방공기업 등)의 요청 등에 의하여 조달계약하는 경우, 즉 요청조달계약에서 입찰참가자격제한 조치와 관련된 권한자와 적용법률 등에 대한 규정이 없기 때문에 많은 분쟁과 논란이 있다. 대상 판결(대판 2017. 6. 29. 2014두14389)은 공공기관의 운영에 관한 법률의 적용을 받는 기타공공기관의 조달요청에 따라 행한 요청조달계약의 경우 ‘제3자를 위한 사법상 계약의 성격을 지닌 조달계약에 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률이 적용되지만, 공법 성격을 지닌 입찰참가자격제한 조치에 대해 조달청장이 권한을 행사하기 위해 별도의 권한 위임․위탁 규정이 필요한데, 규정이 없기 때문에 조달청장의 권한 행사가 위법하고, 기타공공기관이 공공기관의 운영에 관한 법률에 따라 통지행위에 해당되는 입찰참가자격제한 조치를 해야 한다’고 판시하였다. 대상판결과 달리 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률의 적용을 받는 지방자치단체에 의한 요청조달계약의 경우에는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제7조 제2항 등에 따라 조달계약에 동법이 적용되고, 입찰참가자격제한 조치 권한도 지방자치단체장에 귀속되지만, 제31조 제1항에 따라 조달청장도 동법에 따라 입찰참가자격제한 처분을 할 수 있다. 공공기관의 운영에 관한 법률의 적용을 받는 공기업․준정부기관에 의한 요청조달계약의 경우 제3자를 위한 사법상 계약의 성격을 지닌 조달계약에 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률이 적용되고, 입찰참가자격제한 조치 권한도 권한 위임․위탁 규정에 따라 조달청장에게 귀속되지만, 이 때 처분의 요건 절차, 효과 등은 공공기관의 운영에 관한 법률이 적용된다. 이와 같은 해석은 입찰참가자격제한 조치가 법령의 근거에 따라 행정처분 또는 사법상 통지행위로 구별될 수 있는 사안에 확장 적용될 수 있는데, 예컨대 지방공기업법에 의한 지방공사․지방공단에 의한 요청조달계약의 경우 공기업․준정부기관의 경우와 동일한 해석이 가능하다. 대상판결은 요청조달계약에서 발생되는 조달계약의 법적 성격과 적용 법령 및 입찰참가자격제한 조치의 권한자와 근거 법령 등을 명확히 판시하였다는 점에서 의의가 있다.