OECD뇌물방지협약의 국내이행법률에 관한 연구

노영돈,최영춘 한국법제연구원 2013 법제연구 Vol.- No.45

Korea, as a party to the OECD Anti-bribery Convention of 1997, enacted a implementing legislation of the Convention by the name of the "Act on Preventing Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions(so-called ‘Foreign Bribery Practices Act: FBPA’)" in 1999. But Korea has been constantly classified as a 'Moderate Enforcement Countries' of the OECD Convention enforcement by Transparency International since 2009. The reason why Korea could not be evaluated as the higher category is that Korea has a few major cases and active investigations of the bribery. Fundamentally, it causes from FBPA which does not cover the Convention. Although the deficiency of FBPA may be supplemented by the Criminal Code, both of the two legislations does not satisfy the requirements to implement the Convention. Futhermore, concerning the implementation of the UN Convention against Corruption to which Korea is also a party, it requests the member state to take more measures than the OECD Anti-bribery Convention does. But Korea has not enacted a extra implementing legislation of the UN Convention. The present article, first of all, suggests to revise FBPA or enact a new legislation in the light of satisfaction of both of the UN Convention against Corruption and the OECD Anti-bribery Convention. And in order to control the corruption effectively, it is necessary to expand the jurisdiction of FBPA. In other words, Korea should expand its jurisdiction to the non-Korean nationals who commits bribery abroad in sake of Korean company in order to punish him without the request of extradition or judicial assistance of the country concerned. In addition, in order to eliminate the possibility of misjudgement, FBPA should provide that one who abets or aids the offense shall be subject to the same crime liability. And the measures should also be taken that the one who abets or aids the offender and who does not have the ‘purpose’ to obtain or retain business or other improper advantage of international business shall be liable to a penalty. Finally, since under the Korean Criminal Code the liability of a legal person considers as liability with fault, in the case where a legal person has “paid due attention or exercised proper supervision to prevent the offence”, FBPA provides that the legal person may be exempted from responsibility. But FBPA does not introduce standards of the “due attention or proper supervision”. To supplement FBPA, the “Recommendation of the Council for Further Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions” may be considered. 우리나라는 1997년 12월 17일에 OECD뇌물방지협약에 서명하였고, 1999년 2월 15일에 발효되었으며 같은 해 12월 28일에 그 국내이행법률인 <국제상거래에 있어서 외국공무원에 대한 뇌물방지법>을 제정하였다. 그럼에도 불구하고 우리나라는 협약의 이행평가에서 줄곧 보통이행국가로 평가받음으로써 협약의 이행에 거의 발전이 없다고 평가할 수 있다. 이처럼 높은 평가를 받을 수 없는 이유는 우리나라가 뇌물방지법과 관련된 사건이나 수사 실적이 많지 않았기 때문인데, 궁극적으로는 국내이행법률 자체의 한계 때문이라고 할 수 있다. 특히 뇌물방지법은 특별법으로써 상응한 규정이 없는 경우에는 형법의 규정을 준용할 수밖에 없는데 이를 준용하더라도 협약의 요구를 만족시키기에는 역부족인 것으로 보인다. 먼저 뇌물방지법은 현재 OECD뇌물방지협약의 국내이행법률일 뿐이며, 그 내용도 상당히 부진한 상태이다. 그런데 우리나라는 UN뇌물방지협약의 당사국으로 그 국내이행법률도 마련하여야 하나 현재는 그렇지 못하다. UN뇌물방지협약은 OECD뇌물방지협약보다 상당히 진화된 국제조약이므로 우리나라가 외국공무원에 대한 뇌물공여죄를 처벌하기 위한 국제적 의무를 충실히 하기 위하여는 현행 뇌물방지법을 대폭 개정하여 양자를 포괄하는 입법을 마련할 필요가 있다. 또 뇌물공여죄를 효과적으로 처벌하기 위하여 우리나라 형법의 적용범위를 확대할 필요가 있다. 즉 한국기업체와 관련 있는 외국인의 국외범에 대하여 관련국의 범죄인인도 또는 사법공조의 요청이 없다 하여도 우리나라의 뇌물방지법을 적용하여 처벌할 수 있는 근거가 마련되어야 할 것이다. 그리고 외국공무원에 대한 뇌물공여죄의 공범에 대해 우리나라 법원의 오판의 여지를 없애기 위하여 뇌물방지법에 교사범과 방조범의 처벌조항을 명시하여야 하고, 이와 함께 교사범과 방조범을 목적범으로 하지 않는 방안도 고려할 필요가 있다고 하겠다. 마지막으로 법인의 형사책임의 성격을 과실책임으로 보고 있는 우리나라 현실에서 그 면책요건인 ‘상당한 주의와 감독’에 대한 구체적인 기준이 마련되어야 할 것이다. 이에 OECD에서 2009년에 발표한 “국제상거래에 있어서 외국공무원에 대한 뇌물공여를 진일보 방지하기 위한 이사회 권고”를 활용하는 것도 고려해 볼 수 있다.

미국 뇌물죄의 직무행위 범위

최영란(Choi YoungRan) 원광대학교 법학연구소 2017 圓光法學 Vol.33 No.1

1789년 공포된 미국 연방헌법 제2조(대통령) 제4항에 반역죄와 뇌물죄 등 범법행위의 경우에 대통령 등 공직자는 탄핵될 수 있다고 명시되어 있다. 230여 년 전 미국 헌법의 기초자들이 이처럼 뇌물죄를 수많은 범죄 중에 반역죄와 함께 예시적으로 명문화시켰다는 것은 뇌물죄가 사회에 미칠 악 영향에 대해 이미 경고한 것이라 생각된다. 미국 연방법상 뇌물죄는 공직자가 뇌물을 받거나 공직자 에게 뇌물을 주는 행위 모두를 처벌한다. 뇌물죄가 성립되기 위해서는 공직자가 “official acts(직무 행위)”와 관련되어 뇌물을 받은 것이 입증되어야 하는데, “official acts”는 공직자가 공직자의 권한 또는 직위에서 사안, 소송, 분쟁 등에 대해 결정 또는 조치를 취하는 것으로 미국 연방법 상의 뇌물 죄(18 U.S.C. 201)에 규정되어 있다. 따라서 연방법 상에 규정된 직무행위의 정의를 어떻게 해석하 는 지에 따라, 공무원의 부정청탁 등 비리행위의 처벌 여부가 달려 있다고 볼 수 있다. 2016년 미국 연방대법원은 제약사로부터 17만5천 달러 상당의 금품과 혜택을 받은 전 버지니아 주지사 맥도넬 판결에서 직무행위의 범위를 협의로 해석하였다. 결론적으로 전 주지사의 뇌물수수 행위는 혐오스럽고(distasteful), 더 최악일수도 있지만, 뇌물공여자를 위해 회의를 주선하는 등의 행위가 ‘직무행위’에 해당하기 위해서는 공직자가 직무관련 사안에 대한 결정 또는 조치를 하였는지를 연방 검찰 측이 더 입증할 필요하다고 판시하였다. 연방대법원의 협의의 해석은 뇌물수수 공직자에게 법망을 피한 결과를 안겨 주어 뇌물관련 공직자의 “직무행위”에 관한 새로운 법해석으로 받아들이기에 아쉬운 점은 있으나, 역으로 만약 공직자가 뇌물공여자와 관련된 사안에 대해 결정 이나 조치를 취하면서, 다른 공직자가 직무행위를 수행하도록 영향력을 행사(to exert pressure) 하거나 자문한 사실을 검찰이 입증할 수 있다면 뇌물죄로 처벌할 수 있음을 확인한 판결이기도 하다. 미국 연방대법원이 연방법에 규정된 ‘직무행위’의 정의를 단계적으로 분석한 점은 뇌물죄 관련 ‘직무행위’에 대해 별도의 정의가 없는 법제도에서 직무행위의 범위에 대한 해석에 참고할 만 한 사례라고 본다. In 2016, the United State Supreme Court in McDonnell v. United States decided how to interpret the definition of the term “official acts” under the federal bribery statute, 18 U.S.C. 201. The law defines the term “official act” as “any decision or action on any question, matter, cause, suit, proceeding or controversy, which may at any time be pending, or which may by law be brought before any public official, in such official s official capacity, or in such official s place of trust or profit.” The Court made a two-step analysis on the definition, and concluded: To qualify as an “official act,” the public official must make a decision or take an action on that “question, matter, cause, suit, proceeding or controversy,” or agree to do so. Even though the Court held that setting up a meeting, talking to another official, or organizing an event (or agreeing to do so) - without more - does not fit that definition of “official act,” the Court provided a room to prosecute a bribe taker if he did “something more” than such a mere meeting or event arrangement for a bribe giver. Applying the Court s limited interpretation on the term “official act,” a bribe taker can be convicted of bribery if he uses his official position to exert pressure on another official to perform an “official act,” or to advise another official, knowing or intending that such advice will form the basis for an “official act” by another official. This paper briefly checks bribery laws in the United States, and analyzes the Supreme Court s decision on McDonnell because the case may provide a reference how to set up a scope of official acts to charge public officials with bribery. Whether to limit or expand the scope of the “official acts” should be depending on how to adopt foreign reference rules on bribery to their own legal systems, especially which do not have a definition on “official acts” of bribery in their statutes.

뇌물의 문제점에 대한 윤리적 탐구

윤혜진 대한철학회 2019 哲學硏究 Vol.152 No.-

어떤 사회의 매스컴이든 뇌물만큼 윤리적으로 문제가 많이 있는 것으로 보도하고 있는 주제도 드물다. 그것은 어떤 사회든 뇌물이 그만큼 부정부패의 첫 단계로 인식되고 있다는 것을 뜻한다. 즉 어떤 사회를 막론하고 그 사회에서 ‘뇌물’이라는 꼬리표를 붙였다는 것 자체는 그 사회 구성원들이 무언가의 물품이나 금품에 대하여 그것을 부적절한 것으로 규정하는 도덕 판단을 이미 내리고 있음을 뜻한다. 하지만 그럼에도 불구하고 우리는 이런 뇌물의 문제와 관련하여 언제나 접점에 서 있다. 계약상 공정한 거래이며 당사자 상호간의 정당한 이익 교환 행위로 간주되는 수수료 지급을 두고, 우리는 자칫 대가성 뇌물의 문제와 결부될 수 있다. 무언가 서비스를 제공받고 그 대가로 그에 상응하는 정당한 사례금을 지급받는 문제를 두고, 우리는 자칫 서비스 이상의 초과지급이 이루어짐에 따라 부적절한 행위라는 사회적 질타에 휘말릴 수 있다. 타인에 대한 존경이나 감사의 표시로 여겨지는 일상의 답례 역시, 무언가 부적절한 물품이 되어 윤리적으로 잘못된 행위로 남게 될 우려는 우리 실생활 속에 상존해 있다. 어쨌든 우리가 자칫 부주의하면 뇌물수회 또는 뇌물증회라는 결정적 오명을 뒤집어쓴 채 극심한 사회적 질책에 시달릴 위험성은 언제나 우리 주변에 맴돌고 있다. 이것은 이미 우리 행위의 목적 자체가 뇌물을 제공함으로써 자신에게 막대한 이득이 돌아오도록 하려는 것이기에 그럴 수 있다. 이러한 목적을 달성하기 위해 여기에는 이미 우리 행위의 의도 자체가 뇌물수회나 증회를 통해 무언가 부당한 방향으로 의사결정을 변화시키려는 고의성을 담고 있기에 그럴 수 있다. 그리고 결과적으로 엄청난 사회적인 풍파가 일 것으로 예상되면서도 일반시민에게 돌아갈 피해보다 자신에게 돌아올 이득을 우리가 먼저 염두에 두고 있기에 그럴 수 있다. 이런 이유들로 인해 이 논문은 뇌물의 문제점을 윤리적으로 조명하는 일에 목적을 두고 논의를 진행한다. 이에 따라 먼저 ‘뇌물’에 내포된 비윤리적 속성이 무엇인지를 선물이나 사례금 같은 온당한 다른 사항들과 비교해 나가면서 논의를 이끌어 나간다. 그리고 뇌물의 비윤리적 측면을 결과론적 관점에서 탐구하는 논의를 이끌어 나간다. 여기서 더해 이 논문은 뇌물 성립과 뇌물의 정도에 대한 사회문화적 다양성에도 불구하고, 어떤 사회든 부도덕한 것으로 공인하는 뇌물에 대한 객관적인 기준이 있다는 점에도 초점을 맞추고 논의를 이끌어 나간다. 이런 모든 논의 속에서 이 논문은 우리가 뇌물에 대해 결코 부주의해서는 안 되는 당위성을 적극 피력해 나가는 일을 조금도 간과하지 않는다. The major purpose of this paper is to reveal the ethical problems associated with bribery behavior and to address the unethical property of bribery itself. Therefore, this paper will examine first a clear concept of what constitutes bribery and a clear analysis by arriving at an adequate definition of ‘bribery’ itself. In “Improper Payments and Gifts”, Robert A. Larmer discusses how bribery is best defined and assesses its morality. According to Robert A. Larmer, bribery is defined as a gift or consideration offered with the explicit intention of causing an employee or official to violate her role duties. And this definition allows bribery to be distinguished from behavior such as tipping, gratuity, and extortion. This paper then examines an understanding of how bribery may vary from cultural diversity. Bribery, questionable payments, and corruptions in international business ethics continues to be a major problem. In particular, there are many activities that are corrupt in international business. Bribery associated with any other form of corruption have been the major issue of continuing debate in international business ethics. In “Gift Giving, Bribery and Corruption: Ethical Management of Business Relationships in China”, Paul Steidlmeier discusses the complexity of doing business in foreign countries. According to Paul Steidlmeier, our attention must be paid to the social situation and cultural context. There are the cultural differences between gift giving, bribery and corruption. But according to his assertion. there are moral parameters to distinguish bribery and corruption from morally proper gift giving. And the question of whether certain behavior constitutes bribery and corruption is not necessarily to be settled by cultural diversity.

뇌물죄의 입법적 개선방안에 관한 연구

김준성 가천대학교 법학연구소 2014 가천법학 Vol.7 No.3

These days, we are increasingly hoping that bureaucracy circle will be more transparent and public officials will be more clean. Nonetheless, when we talk about social recognition of public officials, they still tends to be regarded as the bribe recipient, the privileged class, when it comes to their services being related to a bribe provider's business. Reflecting these social recognitions, last year Civil Rights Commission proposed a bill to ban illegal request and to prevent the conflict of interests between public officials.But I don't think that it is desirable that bribery charges should be applied by special law, because that could be special law world which could be wielded by political power. Rather, in order to prevent public servants' corruption, it could be more fundamental solutions to apply Criminal Act to bribery charges. In this respect, above all I considered that in the bill the meaning of whether the money is given without job relevance or whether the money was given with the expectation of some reciprocity or not could be applied to Criminal Act as well. And examining what the meaning of bribe is and when bribery charges are established by researching precedents closely. So I concluded that the concept of illegal request, obtaining the money illegally, and conflict of interests between public officials in the bill is similar to that of bribery charges in Criminal Act. I concluded that if there is job relevance, whether the money was given with the expectation of some reciprocity or not doesn't matter - that is, bribery charges could be established. Also, I think that there should be legislative complement in order to include benefit, judging whether a case can be included into the object of bribery charges. Especially, to solve the problem of a public official's bribe without the expectation of some reciprocity, I insist that considering the intention of the bill and quoting actual influence, current Criminal Act should be revised as following; Article 129 (Acceptance of Bribe and Advance Acceptance) (1) A public official or an arbitrator who receives, demands or promises to accept a bribe or benefit in connection with his duties, by his actual influence, shall be punished by imprisonment for not more than five years or suspension of qualifications for not more than ten years. If enacting a code of bribery charges as above, bribery charges could be established only when they are related to their job relevance, and don't need to be the expectation of some reciprocity concerning public services. And since the object of bribery charges includes benefit, there would be no more controversies about how bribe should be interpreted, and the problem that being given without the expectation of some reciprocity could be permitted would be solved. 오늘날 공직사회의 투명성과 공무원의 청렴성에 대한 국민들의 사회적 기대감은 매우 높다. 그러나 여전히 공무원에 대한 사회적 인식은 업무와 관련하여 사회적 특정계층으로서 뇌물수수의 대상으로 여겨지고 있다. 이러한 사회적 인식을 반영하여 지난해 국민권익위원회에서 ‘부정청탁 금지 및 공직자의 이해충돌방지법(이하, 부정청탁금지법)(안)’을 입법예고하였다. 하지만 필자는 뇌물범죄를 굳이 특별법으로 입법예고하는 것은 정치적 영향에 의한 특별법 만능주의로서 바람직하지 않다고 생각된다. 오히려 공직자의 부패방지를 위해서는 형법적 측면에서 접근하는 방안이 근본적인 해결책이 될 수 있다고 생각된다. 이러한 측면에서 필자는 우선적으로 ‘부정청탁금지법(안)’에서 의미하는 직무관련성 또는 대가성 없는 금품수수의 의미가 형법상 뇌물죄의 적용범위에 포섭될 수 있는지를 살펴보았으며, 아울러 판례의 입장을 분석하여 뇌물의 의미와 뇌물죄 성부의 판단기준에 대하여 검토를 하였다. 그 결과 ‘부정청탁금지법(안)’에서 제시하는 부정청탁, 금품수수, 공직자의 이해충돌 등은 뇌물과 유사한 성격을 지니고 있기 때문에 뇌물의 개념으로 포섭될 수 있다고 판단된다. 그리고 뇌물죄 성부의 판단기준으로서 직무관련성이 인정되면 대가관계는 필요 없다고 생각된다. 아울러 명확하게 뇌물죄의 객체에 이익이 포함되도록 하는 입법적인 보완이 필요하다고 생각된다. 특히 필자는 공직자의 대가없는 뇌물의 문제에 대한 효과적인 해결방안으로서 ‘부정청탁금지법(안)’의 입법적 취지를 고려하여 동법 제8조 제1항의 구성요건 가운데 ‘사실상의 영향력’을 원용하여 형법 제129조 제1항에 “공무원 또는 중재인이 그 직무와 관련하여 사실상의 영향력으로서 뇌물이나 그 밖의 이익을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.”라고 규정하는 입법적 개선방안을 제시하고자 한다. 만일 이와 같이 뇌물죄의 규정을 입법하게 되면 뇌물은 직무관련성을 가지게 될 뿐이고, 직무행위와 관련하여 대가관계까지 필요하지 않게 된다. 그리고 뇌물죄의 객체에 이익이 포함되기 때문에 더 이상 뇌물에 대한 해석은 논란이 되지 않을 것이며, 아울러 대가 없는 뇌물의 문제도 해결될 수 있을 것이라고 생각된다.

뇌물범죄의 체계와 삼각뇌물의 형사책임

윤동호(Yun, Dong-Ho) 한국형사정책학회 2020 刑事政策 Vol.32 No.3

이 글은 복잡하고 난해한 현행법의 뇌물범죄의 체계와 구조를 보고, 이로 인해 해석이 어려워진 이른바 삼각뇌물의 형사책임을 검토하고 있다. 삼각뇌물은 공무원이 스스로 뇌물을 받지 않고 제3자가 뇌물을 받게 하는 경우를 말한다. 형법은 수뢰죄와제3자수뢰죄를 구별하고 있다. 이 글은 전자의 수뢰죄를 자기수뢰죄라고 부른다. 공무원이 스스로 뇌물을 받지 않고 제3자가 뇌물을 받게 하였을지라도 공무원과 제3자가 경제공동체이어서 공무원을 뇌물의 귀속주체로 볼 수 있으면 공무원에게 자기수뢰죄가 성립한다. 그런데 제3자가 뇌물의 귀속주체일지라도 제3자가 공무원과공동정범관계에 있는 경우는 공무원이 직접 받은 것과 같이 볼 수 있으므로 자기수뢰죄가 성립한다. 이것이 대법원 판례의 입장이다. 이는 옳지 않다. 뇌물범죄의 체계와 구조를 보면 자기수뢰죄와 제3자수뢰죄를 구별하고 있으므로 제3자가 공무원과공동정범관계일지라도 제3자가 뇌물의 귀속주체이면 제3자수뢰죄의 성립 여부가문제된다고 봐야하기 때문이다. 공무원이 스스로 뇌물을 받지 않고 제3자가 뇌물을 받게 한 경우 제3자가 뇌물의 귀속주체일지라도 제3자가 공무원의 수뢰에 공동정범으로 가담하면 제3자에게 수뢰죄가 성립하는 반면, 교사방조범으로 가담하면 제3자수뢰죄의 교사방조범이 성립한다. 이것이 대법원 판례의 입장이다. 이는 옳지 않다. 정범인 공무원의 형사책임을먼저 결정하고 가담자인 제3자의 형사책임을 결정하는 것이 아니라 거꾸로 제3자가가담한 정도나 형태에 따라 정범의 형사책임을 결정하는 것이기 때문이다. This article examines the complex system of bribery crimes under the current law, and examines the criminal responsibility of the public official and the third person in so-called triangular bribery. A triangular bribery refers to a case where a public official funnels a bribe to a third person in connection with his or her duties. Apart from the crime of acceptance of bribe under Article 129(1), the Criminal Act stipulates the crime of bribery against a third person in Article 130. The constituent act of the crime of bribery against a third party is an act of causing a bribe to be given to a third party on acceptance of an illegal solicitation in connection with his or her duties. The Criminal Act distinguishes between the crime of acceptance of bribe and the crime of bribery against a third person according to the bribe taker. In this article the former is referred to as the self-bribery offence, and the latter is referred to as the third-party bribery offence. And the bribe taker means the person who benefits from bribery or whom the bribe belongs to. Even if a public official does not accept a bribe on his own and a third party accepts a bribe, if the public official and the third party are in an economic community and the public official can be regarded as the bribe taker, self-bribery offence is established against the public official. However, even if the third party is the bribe taker whom the bribe belongs to, the case where the third party is in co-principals relationship with a public official can be regarded as if the public official received it directly, and thus self-bribery offence is established. This is the position of the Supreme Court. However this is not correct. This is because the system and structure of bribery crimes distinguishes between the self-bribery offence and the third-party bribery offence so even if a third party is in joint principal offender relationship with a public official if the third party is the bribe taker, whether the crime of bribery against a third person is established becomes a matter at issue. If a public official does not accept a bribe by himself and a third party accepts a bribe, even if the third party is the bribe taker, if the third party joins the public official s commission as joint principal offender, the third party is convicted of self-bribery offence, whereas if he participates as instigator or accessories of the Criminal Act, instigator or accessories committed against third-party bribery offence is established. This is the position of the Supreme Court. However this is not correct. This is because the criminal responsibility of principal offender is not determined first and the criminal responsibility of a third party, which is a participant, but conversely, the criminal responsibility of principal offender is determined according to the degree or type of participation by the third party.

국제뇌물방지법상 “부정한 이익을 얻을 목적”의 의미에 대한 검토

지유미 충남대학교 법학연구소 2024 法學硏究 Vol.35 No.1

우리나라에서는 국제상거래에 있어서 외국공무원에 대한 뇌물 제공행위 방지를 위한 OECD 협약 (이하 “OECD 뇌물방지협약”)을 이행하기 위해, 외국공무원 등에 대한 뇌물 제공행위를 금지하는 국제상거래에 있어서 외국공무원에 대한 뇌물방지법 (이하 “국제뇌물방지법”)이 제정·시행되고 있다. 현행 국제뇌물방지법은 외국공무원 등에 대한 증뢰죄(제3조제1항)와 증뢰물전달죄(제3조 제2항)를 범죄화하면서, 그 성립에 “부정한이익을 얻을 목적”을 요구하고 있다. 그럼에도 불구하고, 이와 같은 “부정한 이익을 얻을 목적”이 무엇을 의미하는지에 대해 명시적으로 규정하고있지 않을 뿐 아니라, 그 의미에 관한 대법원 판례 또한 축적되어 있지않다. 따라서 본고의 목적은 OECD 뇌물방지협약 및 미국의 해외부패방지법(Foreign Corrupt Practices Act; 이하 “미국 FCPA”)에 대한 검토 등을 통해, 국제뇌물방지법상의 “부정한 이익을 얻을 목적”의 의미를 파악해 보는데 있다. 국제뇌물방지법이 증뢰죄와 증뢰물전달죄의 성립에 이와 같은목적을 요구하게 된 데에는, OECD 뇌물방지협약이 서명국으로 하여금외국공무원 등에 대한 뇌물 제공행위를 범죄화하도록 하면서, 그 범죄성립을 위한 요건 중 하나로 “사업 또는 기타 부정한 이익을 획득 또는 유지할 목적”을 포함시킨 것이 결정적인 영향을 미친 것으로 보인다. 이에더하여, OECD 뇌물방지협약상 “사업 또는 기타 부정한 이익을 획득 또는 유지할 목적”은 미국 FCPA상의 ‘사업을 획득하거나 유지하는 데 도움이 되고자 하는 목적’에 관한 미국 의회, 법원 및 (FCPA의 두 집행기관인) 법무부와 증권거래위원회의 이해를 그대로 반영한 결과라고 판단된다. 미국 FCPA는 외국공무원 등에 대한 뇌물 제공행위가 ‘사업을 획득하거나 유지하는 데 도움이 되고자 하는 목적’에서 이루어진 경우만을 범죄화하고 있다. 특히, 미국 FCPA상의 ‘사업을 획득하거나 유지하는 데 도움이되고자 하는 목적’에 관한 역사적 판결로 인정되고 있는 United States v. Kay 판결에서 제5순회 연방 항소법원은, 정부계약을 수주하거나 갱신하기 위한 뇌물 공여는 물론이고 유리한 과세처분을 받기 위한 뇌물 공여의경우에도 ‘사업을 획득하거나 유지하는 데 도움이 되고자 하는 목적’이충족된다고 판시하면서, 그와 같은 행위로 인해 행위자가 경쟁자에게 불리한 다수의 조치를 취할 수 있게 됨으로써 경쟁자와의 관계에서 불공정한 이익을 얻게 된다는 점을 강조한 바 있다. OECD 뇌물방지협약, 미국 FCPA에 대한 검토 등을 토대로 볼 때, 국제뇌물방지법상 “부정한 이익을 얻을 목적”은 ‘외국공무원 등의 위법 또는부당한 직무집행을 통해 (직·간접적으로) 경쟁상의 이익을 얻으려는 목적’을 의미하는 것으로 해석함이 타당할 것이다. 이처럼 행위자에게 종국적으로 국제상거래에서 경쟁상의 이익을 얻으려는 목적이 있는 경우에만“부정한 이익을 얻을 목적”을 인정하는 것은 ‘건전한 국제상거래 질서 확립에의 기여’라는 국제뇌물방지법의 목적에도 부합하는 것이라고 하겠다.

현행 뇌물관련법제에 대한 보완책으로서 부정청탁금지법안

지유미(Jee, Yu-Mi) 한국형사법학회 2014 형사법연구 Vol.26 No.1

우리사회에 뇌물범죄가 만연해 있는 데에는 여러 가지 이유가 있겠지만, 현행 뇌물관련법제의 한계도 그 이유들 중 하나가 될 수 있다. 이에 따라 현행 뇌물관련법제의 핵심이 되는 형법전상의 뇌물죄와 달리, 직무관련성 및 대가성을 그 개념표지로 하는 ‘뇌물’을 전제로 하지 않고도 공무원의 금품수수행위를 처벌하는 내용을 포함하고 있는 부정청탁금지법안이 마련되어 국회에 계류 중에 있다. 하지만 동 법안에 대하서도, 부정금품수수죄의 성립을 위해 대가성은 요구하지 않지만 여전히 직무관련성은 요구하고 있다는 점을 근거로, 현행 뇌물관련법제의 한계를 보완하는데 충분하지 않다는 비판이 제기되고 있다. 따라서 본고에서는 과연 부정청탁금지법안이 현행 뇌물관련법제의 한계를 보완하는데 충분하지 않은 것인지를 검토한다. 물론 부정금품수수죄의 성립에 직무관련성 마저도 요구하지 않는다면 부정금품수수죄가 성립할 여지는 더 커지고, 그 만큼 현행 뇌물관련법제 하에서 발생했던 처벌의 공백을 메우는 데는 더 효과적일 수 있다. 하지만 부정금품수수죄가 현행 뇌물관련법제의 한계를 보완하기에 충분한가의 문제는, 형법이론적ㆍ정책적 타당성의 테두리 내에서 논해져야 할 것이다. 부정청탁금지법안의 목적을 고려하면, 공무원의 직무 또는 공무원으로서의 지위와 모종의 관련성은 인정되는 경우, 즉 ‘직무관련성’이나 ‘지위관련성’이 인정되는 경우에만 부정금품수수죄의 성립을 인정하는 것이 비례성원칙에 부합한다. 뿐만 아니라, 동 법안의 제정목적, 법문언, 그리고 그동안 형법전상 뇌물죄와 관련하여 ‘직무관련성’을 해석ㆍ적용해 온 우리 판례 등을 고려한다면, 동 법안상의 부정금품수수죄는 현행 뇌물관련법제의 한계를 보완하는데 있어 충분한 역할을 수행할 수 있을 것으로 보인다. The widespread bribe-related crimes in Korea could be partially explained by the problems in the current bribe-related laws. In an effort to solve these problems, 「Improper Solicitation and Conflict of Interest Prevention Bill」has been introduced and is still pending, which punishes public officials when they receive, demand, or agree to receive anything of value that does not constitute a bribe. Some have criticized the Bill, however, on the grounds that it still requires some connection between something of value conferred upon a public official and official act(s) by such official. Therefore, this Article examines if the Bill would be able to solve the problems of current bribe-related laws. When considering the purposes of introducing the Bill, it seems highly proper for the Bill to require some connection between something of value and official act(s). In addition, it is expected that the Bill would operate as a mechanism for improving the current Korean bribe-related laws in the lights of the purposes and the language of the Bill as well as the court decisions as to the connection between the thing of value and the official act(s) in interpreting and applying the bribery statute in Korea.

공무원의 부패방지를 위한 뇌물죄의 적용범위

김준성(JunSung Kim) 한국부패학회 2012 한국부패학회보 Vol.17 No.4

오늘날 공직사회의 가장 큰 폐단은 부정부패와 연루되는 사건일 것이다. 그동안 정권이 교체될 때 마다 대통령들은 공무원들에게 강도 높은 청렴의무의 이행을 촉구하 였지만, 특히 대통령의 친인척 및 청와대 최측근의 비리는 끊이지 않았다. 현 정부도 역대정부처럼 반부패정책을 제도화하였지만, 특히 권력과 연루된 공무원의 부패범죄는 계속 발생하고 있다. 이처럼 권력형 비리사건과 관련한 공무원범죄는 주로 뇌물범죄의 형태에 속한다. 특히 뇌물범죄는 그 구조에 따라 공직사회에서 뿐만 아니라 사회적으로 엄청난 파장을 일으키는 부패범죄의 유형이다. 하지만 뇌물범죄는 외형적으로 뇌물 의 형태를 띠고 있지 않아서 형사상 처벌하기가 쉽지 않다. 또한 일반시민들이 직접적 인 피해를 느끼지 못하는 범죄유형이다. 그러나 뇌물범죄는 사안에 따라 그 사후에 국 가 및 국민적 손실이 엄청 크기 때문에 공무원의 부패방지를 위한 최적의 제도가 마련되어야 한다. 이와 관련하여 필자는 공무원의 부패방지를 위하여 형법상 뇌물죄의 적용방안에 대 하여 검토를 하였다. 그 결과 다음과 같이 입법적 개선방안을 제시한다. 첫째, 뇌물죄의 적용대상과 적용범위를 확정하기 위하여 뇌물의 개념을 명확하게 해석하거나 입법화하는 방안을 들 수 있다. 둘째, 직무행위가 공익성을 가진 경우에는 형법 제129조 내지 제132의 규정 및 특가법 제4조의 규정과 특경법 제5조의 규정을 적용하여 비공무원이라 하더라도 준공무 원으로서 뇌물죄의 행위주체가 되어야 한다. 셋째, 현행법상 뇌물죄의 적용과 관련하여 발생할 수 있는 양형의 불균형문제를 해소하기 위하여 적어도 특가법 제3조의 법정형을 형법 제132조에 상응하는 정도로 하향조정할 필요가 있다. 그리고 특가법 제4조에 수뢰자와 더불어 증뢰자에 대한 처벌규정도 함께 입법되어야 한다. 아울러 특가법 제2조의 제1항 각호의 수뢰액은 경제적 상 황을 감안하여 상향조정되어야 하며, 제2항은 단서조항으로 ‘특수한 사정’을 고려하여 법정형의 가중에 제한사유를 규정하여야 한다. 넷째, 형법 제134조의 규정은 뇌물요구의 경우에는 몰수․추징의 대상에 포함되지 않는다고 볼 여지가 있기 때문에 뇌물요구의 경우에도 몰수․추징의 대상이 된다고 법문을 개정하여야 한다. 또한 공무원범죄에 관한 몰수특례법 제6조에 규정된 추적․환 수의 실효성을 위하여 단서조항으로 환형처분의 규정을 입법하여야 한다. These days, the most serious problem about public servants is the crime concerning corruption or bribery. Every time a new president takes office, Korean presidents rigorously urge the implementation of incorruptible obligation to public servants, but the corruption of president's relatives and close associate is continually going on. The existing government like the successive governments institutionalized anti-corruption policy, but the crimes of the public service personnel's corruption have continually happened in our society. The crimes of the public service personnel's corruption related to power scandals are mainly bribery crimes. The bribery crime is one of the most serious crimes and has large wavelength in our society as well as in public service personnel's. This kind of bribery crime is hard to be punished criminally because it doesn't have any outward forms of bribery. Also, it is the kind of crime from which citizens don't feel direct harm. We should establish the best suitable system to prevent bribery crimes because it cause big problems in our society. The writer reviewed applicable schemes criminally to prevent public service personnel's bribery crimes. Firstly, we need to concretize and legalize the concept of bribery crimes for settlement of bribery crimes' coverage and objet target. Secondly, if duties act is concerned with public benefit, the person who is not a public service personnel should be punished criminally according to article 129 or 132 of Criminal Law, article 4 of Penalties for Certain Economic Crimes Act, and article 5 of Punishment of the Law Regarding a Particular Economy Act. Thirdly, To disparitie in sentencing issues that could happen for applying to bribery crimes in the existing law, downward adjustment is needed at least to article between article 3 of Penalties for Certain Economic Crimes Act and article 132 of Criminal Law. Both bribetaker and briber should be punished in article 4 of Penalties for Certain Economic Crimes Act. The upward adjustment of bribery amount is needed in article 2 and item 1 of Penalties for Certain Economic Crimes Act, and spacial situations are considered and the extra weight of the penalty amount should be added in item 2. Lastly, Article 134 of Criminal Law should be revised because it could be believed that forfeiture and supplementary collection are not included when asking bribery. The provisions of the disposal of the annular should be legalized to be effective tracking and taking-back in article 6 of Officials Seized on Crime as a Special Act.

뇌물수수죄와 제3자뇌물수수죄의 법리에 관한 연구

이숙연(Lee, Sook-yeon) 한국법학원 2020 저스티스 Vol.- No.177

뇌물수수죄 및 제3자뇌물수수죄에 관해 형성된 여러 법리 중 “형법은 뇌물의 귀속주체에 따라 제129조 제1항의 뇌물수수죄와 제130조의 제3자뇌물수수죄를 구별한다.”는 법리(이하 ‘제1법리’라 한다) 및 “제3자뇌물수수죄에서의 ‘제3자’는 공동정범이 아닌 자이어야 한다.”는 법리(이하 ‘제2법리’라 한다)는 뇌물범죄에 관한 죄명과 적용법조를 결정함에 있어 중요한 축을 형성해 왔다. 형법 제정 당시 예상하지 못했던 뇌물범죄 형태의 진화 및 그에 따른 법률적용의 어려움에 따라 위 각 법리에 대하여도 해당 조문의 연혁과 구성요건 등 근원에서부터 다시 검토해야 할 시기가 되었다. 이른바 ‘삼각뇌물’ 형태의 최근 사례들을 통해 뇌물수수죄와 제3자뇌물수수죄 경계 획정에 어려움이 있음을 알 수 있다. 비신분범이 공무원의 직무와 관련하여 공여자로 하여금 자신에게 뇌물을 공여하도록 공무원과 공모하고, 뇌물을 수수하는 실행행위를 주도적․적극적으로 수행하는 사례가 적지 않다. 이러한 경우 형법 제129조 제1항과 제130조 중 어느 조항으로 의율할지를 두고 기소와 재판과정에서 적지 않은 공방과 혼선이 초래된다. 두 조항의 경계 획정기준과 비신분범의 엄벌 필요성은 제1, 제2법리와 충돌하므로 해결 방법이 필요하다. 첫 번째 방법은, 제2법리를 유지하면서 제1법리를 변경 내지 수정하여 공무원과 비신분범을 모두 뇌물수수죄의 공동정범으로 의율하는 것이다. 두 번째 방법은, 제1법리와 제2법리를 모두 유지하면서, 공무원은 제3자뇌물수수죄의 정범으로, 비신분범은 그 방조범으로 의율하는 것이다. 세 번째 방법은, 제1법리를 유지하면서 공무원과 비신분범 모두 제3자뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 봄으로써 사실상 제2법리를 폐기하는 것이다. 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도13792 전원합의체 판결의 다수의견 및 2개의 별개의견은 각기 위 세 방법을 제시하고 있는 것으로 보인다. 축적된 법리도 시대의 변화 및 범죄태양의 변경에 따라 변모될 필요가 있다. 형사사법절차에 있어 죄명과 적용법조의 판단기준은 일의적이고 명확해야 한다. 따라서 제1법리는 유지하고 근거가 박약한 제2법리는 폐기하는 것이 차선이 될 수 있다. 그러나 불법성에 있어서 차이가 없는 제129조 제1항과 제130조를 하나의 조항으로 통합하도록 법률을 개정함으로써, 당사자들의 혼란과 사법자원의 낭비를 근원적으로 해결하는 것이 최선의 방안이라고 할 것이다. Various legal principles have been accumulated regarding bribery and third-party bribery. The first one could be “the criminal law distinguishes bribery charges under Article 129 (1) from third-party bribery charges under Article 130, according to whom the bribe belongs to”(hereinafter ‘The First principle’) and the second one, “a principal offender could not be a ‘third-party’ in third-party bribery”(hereinafter ‘The Second principle’). These two principles need to be reexamined from the source. Recent examples of so-called “triangle bribery” show how difficult to demarcate bribery and third-party bribery. There are a number of cases where non-public officials conspire with public officials to make donors to give bribes to them in connection with public officials’ duties, and actively take important role in executing the crime. In such cases, there have been a considerable amount of confusion in prosecution and trial proceedings as to which article will govern. The boundary between the two provisions and the necessity for punishment of non-public officials conflict with the First and the Second principles. A solution is needed. The first method is to change or modify the first principle while maintaining the second principle so that both public officials and non-public officials can be condemned as a joint offense for bribery. The second method, while maintaining both the first and second principles, is to punish public officials and non-public officials as principle offenders and accessories of third-party bribery, respectively. The third method is to punish both of them as principal offenders of third-party bribery, by maintaining the first principle and repealing the second principle. The majority opinion and the two separate opinions of the Supreme Court en banc decision, 2018do13792(sentenced 2019.08.29.), seem to suggest the three methods, respectively. Accumulated legal principles and case laws also need to be transformed in response to change of times and changes of crimes. In criminal justice proceedings, the criteria for judging the names of the crimes and applicable laws should be plain and clear. Therefore, it may be suboptimal to maintain the first principle and to repeal the second principle, which is weakly grounded. However, by unifying Article 129 (1) and 130, which have no difference in illegality, it would be the best way to fundamentally resolve the confusion and save judicial resources.

뇌물죄의 비교법적 고찰 - 독일형법에 비추어 본 뇌물죄의 직무관련성과 대가관계 -

허황 ( Heo Hwang ) 한국비교형사법학회 2018 비교형사법연구 Vol.20 No.1

최근 대법원은 고위 공직자가 관련된 뇌물수수 사건과 관련하여 뇌물죄 성립을 위해서는 뇌물과 공직자의 직무 간의 엄격한 의미에서의 대가관계가 요구된다고 하면서 관련자의 뇌물죄 성립을 부정하였다. 이를 비판적으로 바라보면서 본 논문은 형법상 뇌물죄 성립을 위해 필요한 직무관련성과 대가성과 관련하여 독일과 한국의 비교법적 연구를 시도하였다. 이러한 연구는 비단 형법상의 뇌물죄 뿐만 아니라 청탁금지법상 금지된 금품수수행위를 이해하는데에도 기여한다고 보인다. 독일에서는 1997년 개정형법으로 인해 과거에 요구되었던 대가관계는 하나의 가중요건으로 남게되고 뇌물죄의 기본범죄로서 이익수수죄는 행위주체가 이익을 “직무수행을 위하여” 요구·약속·수수하게 되면 이미 성립된다고 한다. 이로써 구체적인 직무행위와 이익 간의 대가관계가 없어도 공무원 등이 장차 자신에게 유리하게 의사결정을 하리라는 기대감으로 이익을 공여한 경우에도 독일법상 뇌물죄가 성립할 수 있게 되었다. 그러나 이러한 입법적 태도 변화에도 불구하고 해석론은 여전히 대가관계, 달리말해 불법의 합의라는 요소는 포기될 수 없음을 강조하고 있다. 이에 따르면 입법의 변화에 비추어 기존의 대가관계는 단지 완화된 것으로 이해되고 있다. 완화된 대가 관계가 바로 현행법상의 직무관련성이다. 이에 반해 한국의 경우 형법은 수뢰죄 성립을 위해 이러한 대가관계를 명문으로 규정하고 있지 않고 해석상 부당하게 요구하고 있다. 일부 견해에 따르면 이러한 대가관계는 형법 제129조의 뇌물이라는 개념으로부터 도출될 수 있다고 보지만 이는 옳지 않다. 한국이나 독일이나 뇌물죄의 객체는 용어상의 차이에도 불구하고 다르지 않기 때문이다. 그리고 독일은 뇌물죄 성립을 위해 처음부터 대가관계를 명문으로 요구하였다가 이를 이제 완화시켜 직무관련성만으로 족하다고 하고 있는데 반해 한국의 입법자는 뇌물죄 성립을 위해 원래부터 비교적 넓은 범위의 직무관련성만으로 족하다고 보았는데 해석에 의해 가벌성의 범위를 부당하게 좁혀놓은 것이다. 그리고는 이제 이로써 발생된 처벌의 공백을 청탁금지법의 제정으로 통해 메꾸려고 하고 있다. 이는 법체계론적으로 비교법적으로도 바람직하지 못하다. 결국 뇌물죄 성립에 위해 필요한 대가관계란 포괄적 대가관계를 의미하고 이는 곧 직무관련성의 또 다른 표현일 뿐이다. Das oberste Gericht hatte kurzlich in einem aktuellen Fall, an dem ein Oberstaatsanwalt beteiligt ist, daruber zu entscheiden, ob er einen Vorteil fur sich als Gegenleistung dafur annehmen muss, um ihn wegen der Vorteilsannahme gem. § 129 korStGB zu bestrafen. Es hat die Frage bejaht dahingehend, dass die Unrechtsvereinbarung unter dem Vorteil- Annehmenden und -Gewahrenden uber die konkrete Diensthandlung fur den Vorteil fur die strafbare Vorteilsannahme erforderlich ist. Der Aufsatz unternimmt eine rechtsvergleichende Untersuchung im Bezug auf die deutschen Diskussionslagen dazu, um die Haltung des obersten Gerichts zu kritisieren. Das hier behandelte Problemfeld umfasst auch die Sonderform der Vorteilsannahme, die nach dem 2016 in Kraft getretenen Sondergesetz verboten ist. In Deutschland verlangt man nach der Strafgesetzanderung von 1997 fur die strafbare Vorteilsannahme nicht mehr das Merkmal “als Gegenleistung”. Hierdurch kann der Tater auch bestraft werden, wenn er keine konkrete Diensthandlung fur den Vorteil vereinbart. Daher ist ein solches Verhalten wie die sog. “Anfutterung” des Betroffenen grundsatzlich strafwurdig. Nach der herrschenden Meinung im Schrifttum ist aber fur die strafbare Vorteilsannahme gemaß § 331 deuStGB immer noch die Unrechtsvereinbarung zwischen den Betroffenen erforderlich, weil diese das wesentliche Unrecht der Tat darstellt. Hierdurch soll man die uferlos erweiternde Strafbarkeit verhuten kann. Das geltende Strafgesetz fordert im Wortlaut statt “als Gegenleistung” “fur die Dienstausubung”. Dieses bedeutet nichts Anderes als das Merkmal “als Gegenleistung” im gemaßigten Sinne. Hiergegen kennt das koreanische Strafgesetz von Anfang an nicht das Merkmal “als Gegenleistung”, sondern nur das mit dem fur die Dienstausubung vergleichbare Element. Dennoch hat die Rechtsprechung und die herrschende Meinung in der Literatur zu Unrecht fur die Bejahung der Vorteilsannahme gemaß § 129 korStGB neben dem Dienstzusammenhang die konkrete Vereinbarung uber die einzelne Diensthandlung fur den Vorteil. Die Ansicht widerspricht meines Erachtens der des Gesetzgebers und hat unnotigerweise das neue Sondergesetz zustandekommen lassen, das mit dem vom Bundestag abgelehnten Gesetzentwurf von 1995 durch den Bundesrat in Deutschland vergleichbar ist. Das kann nicht anders sein, wenn - abgesehen von der Ubersetzungsfrage - das Handlungsobjekt in Korea anders als das in Deutschland bezeichnet ist. Man spricht von Schmiergeld statt Vorteil. Schließlich lasst sich auch in Korea sagen, dass der Begriff des Dienstzusammenhangs, der nichts Anderes als der der gemaßigten Dienstleistung sein kann, fur die strafbare Vorteilsannahme ausreicht. So muss man hierfur nicht beweisen, dass der Vorteil- Annehmende eine im Detail bestimmte Diesthandlung als Gegenleistung fur den Vorteil verabredet hat.