과잉금지의 원칙과 본질적 내용침해 금지

표명환(Pyo Myoung Hwan) 유럽헌법학회 2015 유럽헌법연구 Vol.17 No.-

본고는 헌법재판소의 과잉금지의 원칙과 본질적 내용침해금지조항의 적용에 관한 입장을 검토하고 이에 대한 바람직한 적용방안을 제시하고자 하는 것을 목적으로 하였다. 헌법재판소는 기본권침해의 정당성심사와 관련하여 대부분의 경우 과잉금지의 원칙을 적용하여 판단한다. 이와 더불어 헌법재판소는 과잉금지의 원칙과 본질적 내용침해 금지 조항을 병렬적으로 적시하여 판단하는 경우도 있다. 이 경우에 있어서 과잉금지의 원칙을 우선 판단하고 본질적 내용침해 금지여부를 판단하는가 하면, 이와 달리 본질적 내용침해 금지 여부를 판단한 이후 과잉금지원칙을 판단하기도 한다. 이와 같은 헌법재판소의 입장에 대하여, 본고는 우리헌법 제37조 제2항의 체계적 해석에 근거하여 다음과 같은 적용방안을 제시한다.: 우선 본고는 기본권침해의 정당성 심사에서 헌법재판소가 원용하고 있는 과잉금지의 원칙에 관한 근거에 대하여, 헌법재판소의 입장과 달리 국가의 기본권보장 이념과 관련하여 법치주의원칙 중의 하나로서 제한되는 기본권 그 자체로부터 도출되는 하나의 헌법원칙으로 보는 것이 타당하다는 것에서 출발하였다. 그리고 헌법 제37조 제2항의 기본권제한규정을 기본권제한의 수권규정과 제한에 있어서의 한계규정으로 나누었다. 이에 따라 기본권제한의 정당성 심사에서 우선 헌법 제37조 제2항 전단의 수권규범성에 근거한 요건충족에 관한 판단을 하고, 그 다음 단계로서 제한의 한계로서 본질적 내용 침해 여부에 관한 심사가 따르는 것으로 하였다. 따라서 헌법 제37조 제2항의 구조에 따른 기본권제한의 정당성 심사는 수권규범성에서 요구하는 목적적 요건, 방법적 요건 및 최후적 요건의 충족여부를 우선적으로 하고, 그 다음 단계로서 한계규정의 요소인 본질적 내용 침해 여부를 심사하는 것으로 하였다. 그리고 과잉금지의 원칙은 기본권 그 자체 및 법치주의원칙에 근거한다는 것에 따라 헌법 제37조 제2항에 의한 심사 이후 마지막 단계로서 적용되어야 하는 것으로 하였다. 그리고 또한 본질적 내용의 침해금지원칙이나 과잉금지원칙은 기본권제한의 수단뿐만 아니라 정도와도 관련된다는 것에 근거하여, 기본권제한 수단이 헌법상 용인되지 아니한 고문이나 사전검열 등의 방법이라면 이때 기본권제한은 기본권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 하였다. 그러나 헌법상 금지된 수단 이외의 방법으로 야기된 제한에 대한 정당성 심사에서 우선 기본권의 본질적 내용이 침해되었는가를 판단하여야 한다고 하였다. 그리고 그 제한이 기본권의 본질적 내용의 침해라면, 그에 대한 국가작용의 과잉여부에 대한 판단은 의미가 없다고 보았다. 이와 달리 그 제한이 기본권의 본질적 내용의 침해가 아닌 경우, 그 다음 단계로서 국가의 제한조치가 과잉적인지 여부를 판단하여야 한다고 하였다. Im diesem Beitrag geht es um die Rechtsprechung von koreanische Verfassungsgericht über das Übermaßverbotsprinzip und die Wesensgehaltsverletzungsverbot. Das Verfassungsgericht hat das Übermaßverbotsprinzip oder den Verletzungsverbot gegen das Wesensgehalts der Grundrechte als Prüfungskriterien für die Gerechtigkeit der Grundrechtsbeschränkung angewendt. Anderseite hat Verfassungsgericht beide zur gleichen Zeit angewendet. Man kann diese Anwendugnsmethode von Verfassungsgericht unlogisch sein. Dieses unlogische Anwendung von Verfassungsgericht ist aus der Interpretation über die Bedeutung von Art. 37 Abs. 2 KV. und die Verfassungsgrund des Übermaßverbotsprinzips und das Ansicht über das Wesensgehat der Grundrechte zu ursachen. In diesem Beitrag man überprüft die diese Rechtsprechung des Verfassungsgerichts und legt wie folgt den System der Prüfung gegen die der Grundrechtsbeschränkung vor.: Erste, Art. 37 Abs. 2 ist als die beide Bedeutung zu interpretieren. Aus dieser Bedeutung ist Art. 37 Abs. 2 als die Ermächtigung und die Schranken-Schranke für die Grundrechtsbeschränkung zu trennen. Demzufolge ist die Prüfung für die Gerechtigkeit der Grundrechtsbeschränkung als das Abschnitt für die Ermächtigung von Gesestzgeber und die Schranken-Schranke trennbar. Es ist zuerst zu prüfen, ob das Wesensgehalt der Grundrechte in Bezug von der Schranken-Schranke verletzt wird.

비례원칙과 기본권

성정엽(Jeongyeop Seong) 한국법학원 2013 저스티스 Vol.- No.136

비례원칙은 헌법재판소에 의해 기본권제한입법의 위헌성을 심사하기 위한 중요한 기준으로 자리를 잡고 있다. 그러나 비례원칙은 그 적용과정에서 주관적 판단이 개입될 여지가 많고 그 결과 민주적 정당성을 가진 입법부에 대한 헌법재판소의 과도한 통제수단으로 사용될 위험성을 가지고 있다. 다른 한편, 비례원칙의 적용은 기본권규범 및 기본권사건의 특수성 때문에 불가피하다. 기본권규범은 그 고도의 추상성 때문에 규범의 논리적 해석만으로는 권리내용을 확정할 수 없으며 많은 경우 법률에 의하여 권리의 구체적 내용이 결정된다. 또한 기본권규범이 보호하려는 이익은 현실적으로 타 법익과의 충돌을 야기하므로 제한이 불가피하고 이 경우 제한의 범위와 한계는 법률에 의해 설정될 수밖에 없다. 따라서 기본권의 구체적인 권리내용과 한계는 법률에 의해 구체화된다. 그러나 입법자가 자의적으로 기본권의 내용과 한계를 설정하는 것은 용인될 수 없으므로 기본권과 관련된 입법에 대한 합리적인 통제가 필요하다. 비례원칙은 이러한 입법통제의 필요성 때문에 도입된 원칙이다. 비례원칙은 입법목적이 헌법의 틀 내에서 정당화될 수 있는지, 입법목적달성을 위하여 취해진 구체적인 기본권 제한조치가 적절한 것인지 그리고 다른 약한 제한조치가 없었는지, 달성하려는 공익과 균형이 맞는지 등을 포괄적으로 심사함으로써 자의적인 입법으로부터 기본권을 보호하는 기능을 담당한다. 다른 한편 기본권이론의 관점에서 본다면 비례원칙은 구체적인 기본권사건에서 기본권의 실체적인 보장내용을 도출하는 기능을 담당한다. 기본권의 제한과 보장내용은 입법을 통하여 일차적으로 확정되지만 비례원칙은 입법에서 취해진 기본권제한의 방법과 내용을 다시 한 번 검토하여 최종적으로 헌법상 용인되는 기본권의 보장내용을 도출하게 한다. 이러한 관점에서 본다면 비례원칙은 기본권의 내용을 구체적으로 탐색하는 중요한 원칙으로 평가할 수 있다. 따라서 비례원칙의 남용을 경계할 것이 아니라 비례원칙이 합리적인 논증의 기준이 될 수 있도록 이를 더욱 정교화하는 작업이 필요하다. In the opinion of the Korean Constitutional Court, for restrictions on basic rights to be permissible, they must be proportionate, i.e. appropriate and necessary to serve a legitimate interest that is worth the damage inflicted on basic rights. According to the principle of proportionality, basic rights may be restricted by or pursuant to the law, which is in accordance with that principle. The principle of proportionality, however, has been criticized for a long time due to its lack of the predictability and stability. But it can serve to protect an individual’s liberties by eliminating arbitrary legislative acts. Moreover, it carves out the contents of basic rights by scrutinizing the methods which are adopted by the legislature. From this standpoint of view, it is necessary to elaborate the principle of proportionality so that it can offer the reasonable standards of judicial review.

기본권보호의무에서 과소보호금지원칙과 과잉금지원칙의 관계

허완중 한국공법학회 2008 공법연구 Vol.37 No.1

기본권보호의무의 목적은 기본권적 법익의 효과적인 보호이다. 그러나 기본권보호의무는 목적만을 정할 뿐, 방법을 정하지 않는다. 과소보호금지원칙은 유일한 방법은 아닐지라도 가능한 방법들을 결정할 수 있는 기준을 제공한다. 과잉금지원칙은 기본권보호의무의 이행을 위한 국가의 적극적 행위에 대한 어떠한 정보도 주지 못한다. 그렇기 때문에 과잉금지원칙은 국가의 소극적 부작위를 할 때 심사기준으로서 기능할 수 없다. 그리고 과잉금지원칙에서 적합성 증명에 대한 요구는 높지 않다. 따라서 국가처분 그 자체로 보았을 때 확실히 충분한 보호를 보장하지 못할지라도 그것의 적합성은 부정되지 않을 수 있다. 이러한 점에서 단지 과잉금지원칙을 통해서는 기본권보호필요자의 기본권은 효과적으로 보호될 수 없다. 그렇기 때문에 과소보호금지원칙이 기본권보호의무의 이행과 관련한 심사기준으로서 필요하고, 그에게 당연히 독자적 의미가 부여되어야 한다. 과잉금지원칙뿐 아니라 과소보호금지원칙도 국가행위의 법적으로 중요한 효과와 그것의 목적설정 사이의 관계(목적과 수단의 관계)와 관련되어 있다. 과잉금지원칙은 국가의 적극적 행위를 규율하는 반면에, 과소보호금지원칙에서는 국가의 소극적 부작위가 문제된다. 따라서 과소보호금지원칙은 기능적으로 과잉금지원칙과 구별된다. 기본권보호의무를 근거로 기본권적 법익에 대한 국가의 개입은 확대될 수 있다. 그러나 과소보호금지원칙은 이러한 기본권제약의 가능성을 완전히 제거할 수 없다. 보호를 위한 기본권제약은 다른 기본권제약들과 구별되지 않기 때문에, 이러한 경우에 과소보호금지원칙은 과잉금지원칙에 의해서 보완되어야 한다. 그리고 과소보호금지원칙의 원용이 다양하게 근거지워진 헌법적 한계에 구속되는 국가권력을 자유롭게 하지 못한다. 기본권보호의무의 출발점과 기준점은 3면의 관계영역(기본권적 3각관계)이다. 기본권보호필요자와 기본권침해자 사이의 관계는 기본권보호의무의 전제이고 근거이며 발생요건이다. 과소보호금지원칙에서는 기본권보호필요자의 기본권을 효과적으로 보호하는 것만 문제되기 때문에, 기본권침해자의 기본권보호는 과소보호금지원칙에서 문제되지 않는다. 특히 과소보호금지원칙은 기본권제약을 전제하지도 않는다. 따라서 과소보호금지원칙은 단지 국가와 기본권보호필요자 사이의 관계를 규율할 뿐이고, 국가와 기본권침해자 사이의 관계를 규율하지 않는다. 그에 반해서 과잉금지원칙은 기본권보호필요자의 기본권보호와 기본권침해자의 기본권보호 사이의 형량을 위한 기준을 제공한다. 결론적으로 기본권보호의무의 이행에서 제약없는 보호의 헌법적 정당성은 단지 과소보호금지원칙에 의해서 심사된다. 그러나 제약을 통한 보호의 헌법적 정당성은 과소보호금지원칙과 더불어 과잉금지원칙에 의해서 심사되어야 한다. 그에 따라서 우선 과소보호금지원칙이 국가에게 국가행위의 기준을 제공하고, 과잉금지원칙은 이러한 기준에 따라서 선택된 국가행위가 다른 기본권주체의 기본권을 제약할 때 비로소 한계로서 기능한다. 이때 이러한 국가처분의 목적은 다른 국가처분과 달리 헌법에 의해서 이미 확정되고, 따라서 당연히 헌법적으로 정당성이 부여된다. 그리고 적극적인 적합성심사를 요구하는 과소보호금지원칙은 소극적인 심사에 그치는 과잉 ...

기본권침해 심사기준에 대한 소고 : 과잉금지원칙의 적용영역에 대한 비판적 고찰을 중심으로

김종보(Kim Jong-Bo) 한국비교공법학회 2009 공법학연구 Vol.10 No.3

헌법재판소는 기본권침해에 대해서 원칙적으로 과잉금지원칙으로 그 위헌여부를 판단하고 과잉금지원칙이 적용될 수 없는 경우에는 다른 심사기준을 사용하고 있는 것으로 판단된다. 그러나 과잉금지원칙은 원래 목적과 수단의 정당성을 심사하는 비례성 심사이므로 기본권 침해 심사에서 과잉금지원칙을 사용할 지는 해당 기본권이 헌법만을 근거로 그 내용이 확정되어 있는가의 여부에 따라 결정되어야 할 것이다. 이 글에서는 헌법재판소에 의한 과잉금지원칙의 원칙 없는 적용을 비판하려 하였다. 구체적으로 살펴보면, 과잉금지원칙은 원칙적으로 자유권에 대한 제한의 위헌여부를 심사하는 기준이다. 따라서 헌법규정상 주관적 공권으로서의 자유권으로 이해할 수 있는 기본권에 대한 심사기준으로서 타당하다. 평등권 혹은 평등원칙의 심사는 그 자체는 자의금지원칙으로 심사하고 차별이 문제되는 기본권은 기본권의 성격별로 심사기준을 결정하는 것이 옳다. 사회적 기본권은 객관적 규범으로 이해하여 헌법상 입법의무준수여부를 심사한다. 국가의 기본권보호의무도 기본권의 객관적 성격에서 도출되는 국가의 의무로서, 국가가 최소한의 기본권보호조치를 취했는가를 기준으로 그 위헌여부를 결정한다는 점에서 사회적 기본권의 심사기준과 동일하다고 본다. The aim of this article is to confirm more clearly the judging criteria about the violation of fundamental rights by the constitutional court. The constitutional court has applied various criteria. Among these, the principle of the prohibition of excessive restriction is mainly used that is criteria about proportionality between legislative purpose and the means. If can not use, The constitutional court has applied other criteria if the proportional criteria is cannot used. But the constitutional court must draw a sharp line among judging criteria according to nature of fundamental rights. Individual subjective rights like freedom are judged by the principle of the prohibition of excessive restriction. But equal protection or equal rights are judged by rationality scrutiny. And each rights related equality are judged by other criteria according to each natures. Social constitutional rights are not subjective rights but objective norms. So, about the violation of social constitutional rights, the constitutional court could decide unconstitutionality if only obvious violations of objective norms.

본질적 내용 침해금지 원칙의 이론과 실제

김대환(Kim Dai Whan) 한국헌법학회 2013 憲法學硏究 Vol.19 No.4

1. The subject which 'the Principle of basic rights' essence guaranty(=Wesensgehaltgarantie der Grundrechte)114) will guarantee is to be understood in relation to the nature of the basic rights. The double character of basic rights means that the guaranteed subject is related to the both sides of the character of the basic rights, namely to the right and to the institution. The constitutional theories are divided on whether the double character of basic rights is acknowledged or not. The established position in the precedents of the Constitutional Court follows the double character of the basic rights. 2. In the middle of conflict between the absolute theory and the relative theory, the Constitutional Court takes sometimes the one and at other times the other still in the 2000s. The relative theory does not have to be taken, because the protection of basic rights could be done also by the principle of proportionality. It is important to make the Principle firmly ascribed in the constitutional text realized. 3. Although the Constitutional Court does not decide between the relative theory and absolute theory, many precedents of the Constitutional Court declare the Principle as independent standard for the constitutional review. In other many cases it considers the Principle as another expression of the principle of proportionality. This is, therefore, to be cleared in the near future by the Constitutional Court. 4. People could be subject of basic rights from his/her birth. If a fetus is regarded as subject of basic rights, the judges could be indulged in a dilemma not to be solved related to its mother in some cases. In spite of taking this stand, the protection for a fetus of the state is not to become weakened. The life of a fetus should be sufficiently guaranteed by the State's obligation for the protection of a fetus according the Paragraph 2 of Article 37 of Korean Constitution. 5. The right to life is not to be reserved by law, because the right to life itself is essence of the right. The life is not to be limited for any public interest, so to speak a national security, the maintenance of law and order or public welfare. If a person's life also could be restricted, it is only for another person's one. Thus, the death penality is to be abolished and in addition there, a specific reservation to the right of life could be provided considering the unique characteristics of the right to life. 6. To apply the principle of Untermaßverbot to the social basic rights(=the rights for survival) is the same as to apply Übermaßverbot to freedoms and liberties in terms of the application of the idea of proportionality. The difference of the characters between social basic rights and freedoms is here to be considered. In order to be faithful to the constitutional principle of social state that state intervention for the survival care of the people should stay at the level of a minimum guaranty, the Principle as minimum guaranty rather play a certain role. 7. To realize the state obligation for the basic rights guaranty often results in the restriction of private autonomy. The Principle means here the limitation of the private autonomy. The Principle should be respected not only by the government but also by the private persons. 8. Two kinds of direction appear in Praxis for the implementation of the Principle. The one is to identify the essence of the individual basic rights and then to applying it, the other is to determine whether the essence is infringed or not without identifying the essence. Especially the latter has meaning in normative life. Thus, the Constitutional Court should do its best in both directions in order to ensure the normative effect of the Principle. 1. 본질적 내용 침해금지 원칙의 보장대상이 무엇인가는 기본권의 성격과 관련하여 이해되어야 한다. 기본권의 양면성을 인정하는 입장에서는 원칙으로 보장하려고 하는 것은 기본권에 내포된 권리와 제도의 양 측면 모두에 해당한다. 학설에서는 기본권의 양면성에 대하여는 견해가 대립하고 있으나 헌법재판소의 판례에서는 이를 인정하는 것이 확립된 입장이다. 2. 원칙의 보장정도에 있어서 절대설과 상대설의 대립이 극심한 가운데 헌법 재판소는 2000년대에 들어서도 여전히 절대설을 취하기도 하고 상대설을 취하기도 하였다. 그러나 상대설의 입장에서 의도하는 기본권적 성과는 이미 과잉금지 원칙으로 달성할 수 있기 때문에, 헌법에 명문으로 규정된 본질적 내용 침해금지 원칙의 헌법적 의미를 구현해 나가는 것이 타당한 방향이다. 3. 상대설과 절대설 사이에서 우왕좌왕하는 가운데 헌법재판소의 다수의 판결에서는 원칙을 독자적인 위헌심사기준으로 자리매김하고 있는 것을 알 수 있다. 그러나 또 다른 판결들에서는 과잉금지원칙으로 환원하고 있기도 하므로 이 문제에 대해서는 향후 명확한 입장의 정리가 필요할 것으로 보인다. 4. 사람은 출생하면서 기본권의 주체가 되는 것이 원칙이다. 태아를 기본권주체로 보게 되면 경우에 따라서는 산모와의 관계에서 해결할 수 없는 딜레마에 빠지게 될지도 모른다. 그렇게 보더라도 태아에 대한 국가의 보호는 결코 약화되지 않는다. 국가의 기본권보장의무의 이행으로서도 태아는 충분한 보호가 될 수 있다. 5. 생명권은 본질로만 이루어져있는 권리이므로 법률에 유보할 수 없는 기본권이다. 생명은 국가안전보장이나 질서유지, 공공복리 등 어떠한 공익으로서도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다. 다만 생명이 제한될 수 있다면 거기에는 타인의 생명이 관련되어 있기 때문이고 그 범위 내에서 국가가 간섭할 수 있을 뿐이다. 따라서 사형제도를 폐지하면서 생명권의 이러한 특성을 고려한 특유의 법률유보조항을 둘 수 있을 것이다. 6. 생존권 등에 대하여 과소보호금지원칙을 적용하는 것은 자유권에 있어서 과잉금지원칙을 적용하는 것과 비례사상의 적용이라는 점에서 같다. 생존권과 자유권의 성격상의 차이를 고려하지 아니하고 모두 하나의 원리로 규율하려고 하는 것은 타당하지 않다. 생존배려에 대한 헌법적 개입은 최소한에 그쳐야 한다는 사회국가원리에 충실하려면 오히려 최소보장으로서 본질적 내용 침해금지 원칙이 일정한 기능을 수행할 수 있을 것이다. 7. 국가가 기본권보장의무를 실현하려면 많은 경우에 사적자치에 대한 제한이 된다. 여기에서 본질적 내용 침해금지 원칙은 사적자치의 한계를 드러낸다. 원칙은 국가에 의해서도 존중되어야 할 뿐만 아니라 사인에 의해서도 존중되어야 하는 것이다. 8. 원칙에 따른 명령의 이행을 실무적으로 적용할 때에는 두 가지 방향으로 나타난다. 개별기본권의 본질 규명과 그에 따른 원칙의 적용이 그 하나이고, 본질 규명에 이르지 않더라도 일정한 경우들에서는 원칙의 위배여부를 판단해 낼 수 있는 경우들이 존재한다. 따라서 헌법재판소는 원칙의 규범성을 확보하기 위해 양방향으로의 노력을 경주하여야 할 것이다.

행정기본법 제정의 헌법적 의미와 발전방안 : 헌법 원칙의 행정법을 통한 구체화의 체계

홍종현(Jong Hyun, Hong) 한국비교공법학회 2021 공법학연구 Vol.22 No.2

1본 논문에서는 「행정기본법」의 제정경과와 주요 쟁점들을 살펴본 후, 헌법과 행정법의 기본적인 관계, 행정의 법원칙을 통한 헌법과 행정법의 구조적 변화 가능성 및 헌법과 행정법 영역에서 각 원칙들의 해석과 적용의 정합성을 확보하기 위한 방안에 대해 검토하였다. 우선, 법치행정의 원칙은 행정입법의 정립과 구체적 적용과정에서 상당히 중요한 역할을 할 것으로 기대되고, 평등원칙은 개별 행정법의 전개․발달을 지도․조종하는 동시에 헌법의 기본원칙과 기본권 규범의 한계를 준수하도록 하여 행정법 체계의 정당성과 통일성을 담보하는 중요한 기준이자 한계로서 작용할 것이다. 그리고 비례성 원칙은 엄격한 심사기준으로서 헌법과 행정법에서 다르게 작용․기능하는 것은 아니지만 법익의 균형성을 검토하고 형량을 하는 과정에서 규율영역과 사항영역 내지 규율밀도의 차이가 나타날 수 있다는 점에 유의하여야 할 것이다. 신뢰보호 원칙은 헌법재판소와 행정소송의 관할대상의 차이로 말미암아 법률의 존속에 대한 신뢰에 대한 침해를 주장하는 경우와 행정청의 선행조치를 신뢰한 사인이 후행처분을 다투는 문제상황이 다르게 나타나게 되지만 그 보호의 필요성을 판단함에 있어서 공익과 사익을 형량하는 심사구조는 동일하게 나타나게 될 것이다. 그리고 헌법은 규범의 단계구조와 규범통제제도에 의해 효력의 우위가 인정되지만, 실제 현실에서 개별법이 적용의 우위(Anwendungsvorrang des einfachen Rechts)를 갖는다는 점에 주목할 필요가 있다. 이는 행정실무를 수행하는 공무원과 행정소송을 담당하는 판사 모두 결정을 내리는 과정에서 우선적으로 행정법을 따라야 한다는 요청이다. 행정법 규율의 흠결이 있거나 해석상 혼란이 있으면 ‘행정의 법 원칙’에 따라서 올바른 해결방안을 모색해야 하는데, 이는 결국 ‘공익과 사익의 형량’ 내지 ‘기본권 보호의 필요성’과 같은 근본적인 헌법적 문제로 회귀하게 될 것이다. “행정법이 헌법을 구체화한다”는 언명은 「행정기본법」상의 ‘행정의 법 원칙’에 기초하여 각 행정법이 국민의 기본권을 더 잘 보호하고 실현하는 방향으로 제․개정되고 적정하게 시행되어야만 그 실질적 의미를 획득하게 된다. 또한, 민주주의에 입각한 국가작용의 투명성 요청, 국가의 논증(설명)의무 등이 「행정절차법」과의 입법적 정비를 통해 반영되고, 「행정소송법」 등이 개정되어 국민의 권리구제수단이 강화되면 행정법이 우선 적용된다 하더라도 헌법의 효력상 우위(Geltungsvorrang der Verfassung)가 형해화되지 않을 것이다. 그러나 행정법의 독자성과 고유성만을 강조하고, 헌법과의 협력관계 내지 국민의 기본권 보호에 대한 고려를 도외시한다면 - 아직 「행정절차법」과 「행정소송법」 개정논의가 진행 중이고 「행정기본법」이 처음 시행된다는 점을 고려하면 - 적지 않은 문제를 야기할 수 있을 것이다. 행정의 법원칙은 헌법원칙과 밀접하게 연관되어 있고, 그 정당성 근거도 헌법상 법치국가원리와 기본권 규범 등으로부터 도출된다는 점을 부인할 수 없다. 그럼에도 불구하고 이는 법률적 효력을 갖고 처분에 우선 적용될 수 있다는 점에서 행정법의 고유한 성문법원으로서 그 의미와 기능을 발휘할 것으로 기대된다. 그리고 과거 행정법의 일반원칙이 갖는 ‘탄력성’과 형량을 통한 ‘구체적 타당성’을 확보할 수 있다는 장점이 실정성을 이유로 상실되지 않아야 할 것이다. 그리고 행정청의 법집행, 행정심판의 자기교정기능 그리고 위법성 심사(판단) 등 각 단계별로 ‘행정의 법 원칙’이 국민의 기본권 보호를 위하는 적용된다는 목적과 한계를 준수한다면 실질적 법치국가원리를 지향하는 지도・조종적 기능이 잘 발휘될 수 있을 것이고, 「행정기본법」은 더욱 발전적으로 운용될 수 있을 것으로 기대된다. In this thesis, I would like to review the basic relationship between the Constitution and the administrative law, the possibility of structural changes by stipulating the general principles of administrative law and measures to ensure the consistency between the constitution and administrative law, with examining the legislation progress and major issues of the Framework Act on the Administration, First of all, the rule of law is expected to play a significant role in the establishment and application of administrative legislation, decree and public notice etc. The principle of equality will serve as an important criterion and limitation to ensure the legitimacy and unity of the administrative legal system by guiding and manipulating the development of each administrative law and complying with the basic principles of the Constitution. The proportionality principle is a strict criteria for examination so that it does not function differently in the Constitution and Administrative Law, However, there may be differences in discipline areas and discipline density in the process of reviewing the balance between the public interests and private ones. The principle of trust protection appears different between the Constitutional Court and the jurisdiction of administrative litigation, in which cases of infringement of trust in the existence of the law and the cause of trust in the administrations preceding action. It is also worth noting that a special administrative laws have an advantage in application (Anwendungsvorrang des einfachen Rechts), although the constitution is recognized as superior in effect by the structure of norms and normative control due to the constitutional court. This means a request that both civil servants in charge of administrative affairs and judges in charge of administrative litigation should first follow the administrative law in the process of making decisions. If there is a flaw in administrative law or confusion in its interpretation, the right solution should be sought according to “general principles of law on administration” which will eventually return to constitutional issues such as balancing the “public interest and private interests” or “the request to protect basic rights.” The declaration that “administrative law embodies the Constitution” can be justified only if each administrative law is enacted and properly implemented in a way that better protects and realizes the fundamental rights of the people with the request for transparency of state action based on democracy, obligation for argumentation and the legislative improvement of the Administrative Litigation Act and the Administrative Procedure Act are revised to strengthen and protect the right. In addition, the constitutional superiority might not be meaningless if the cooperation of the administrative law with the Constitution to protect the peoples basic rights is emphasized even if the adminstrative law is implemented and applied directly. It cannot be denied that the general principles of law on administration are closely related to the principles of the Constitution, and its justification grounds are derived from fundamental rights and principles under the Constitution. Nevertheless, with the adoption of the Framework Act on the Administration it is expected to function as a unique written source of administrative law, given that it can be applied first to disposition with legal effect. And the advantages of securing “elasticity” of the general principles of past administrative laws and “concrete validity” through sentences should not be lost. If the Administration complies with the purpose and limitation that the “general principles of law on administration” apply to protect the basic rights of the people, such as law enforcement, self-correcting functions of administrative litigations, and “administrative law” will be able to operate in a more advanced way.

기본권 관련 입법에 대한 입법형성의 한계와 헌법재판 - 헌법재판소 판례에 나타난 정당성 심사기준에 대한 검토를 중심으로 -

고준예 제주대학교 법과정책연구원 2019 法과 政策 Vol.25 No.3

This article examines the limits of legislative formation in legislation related to basic rights, focusing on the Constitutional Court’s criteria for the review of legitimacy. The Constitutional Court respects the legislative formation rights of the legislature as much as possible under the separation of powers principle. But it judges the legislation as unconstitutional when it violates the Constitution through the application of the standards for the examination of its legitimacy. These criteria depend on the nature of the basic rights. Basic rights can be divided into basic rights of freedom, equal rights, suffrage, basic rights of claim and social basic rights. The legislation of the basic right to freedom appears to be a restriction of the right to freedom, which the Constitutional Court reviews based on the principle of excessive prohibition stipulated in Article 37 paragraph 2 of the Constitution. In the case of legislation that concretes the basic rights, the judgment is based on whether the constitutional limit has been deviated or not, and the relatively broad legislative formation rights are recognized. The legislation for performance of national obligation for protect fundamental rights is assessed by the prohibition of minimum protection principle. In addition, legislation related to social basic rights is judged by whether the state has taken the minimum steps necessary to ensure a humane life or not. This paper reviewed the judging criteria of the Constitutional Court on legislation related to basic rights. Since the constitutionality of legislation related to basic rights is decided by the Constitutional Court, it is difficult to guarantee basic rights if the screening standards are not appropriate. Therefore, it is necessary to develop specific criteria for assessment based on the characteristics of individual basic rights. By securing the validity of constitutional trial, reliability of the Constitutional Court can be improved and basic rights of the people are guaranteed. 본 논문은 기본권 관련 입법에서 나타나는 입법형성권의 한계를 헌법재판소의 정당성 심사기준을 중심으로 고찰하고 있다. 헌법 제40조에 의해 입법자는 원칙적으로 광범위한 입법권을 가진다. 그러나 이러한 입법형성의 자유는 헌법적 한계를 지닌다. 헌법상의 개별적 규정에 위배되어서는 안 되고, 과잉금지 원칙 등 헌법원리에도 합치되어야 한다. 기본권 관련 입법에 대한 정당성 심사는 주로 헌법재판소의 위헌법률심판이나 헌법소원심판을 통해 이루어진다. 헌법재판소는 권력분립원칙에 따라 입법부의 입법형성권을 가급적 존중하지만, 정당성 심사기준의 적용을 통해 당해 입법이 헌법에 부합하는지를 심사하여 이에 위반하는 경우 위헌으로 판단한다. 이러한 심사기준은 기본권의 특성에 따라 달라진다. 기본권은 자유권적 기본권, 평등권, 참정권, 청구권적 기본권, 사회적 기본권 등으로 나눌 수 있다. 자유권적 기본권에 대한 입법은 자유권의 제한으로 나타나는데, 헌법재판소는 이에 대해 헌법 제37조 제2항에 근거한 과잉금지원칙을 중심으로 심사한다. 기본권을 구체화하는 입법의 경우에는 헌법상의 한계를 일탈했는지를 중심으로 판단하며, 비교적 넓은 입법형성권이 인정된다. 기본권 보호의무의 이행을 위한 입법은 국가가 국민의 법익보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 심사하는 과소보호금지원칙이 기준이 된다. 또한 사회적 기본권 관련 입법에 대해서는 국가가 인간다운 생활을 보장함에 필요한 최소한도의 조치를 취하였는지 여부를 의미하는 최소보장의 원칙과 평등원칙을 적용한다. 헌법재판소는 직업의 자유에 관한 결정에서 표면적으로는 독일의 단계이론을 적용하고 있으나, 구체적인 판단에서 그 내용을 포섭하고 있지는 못하다. 직업의 자유에 관해 단계이론을 구체적으로 적용하는 것도 필요해 보인다. 기본권 구체화입법의 경우 위헌심사는 과잉금지원칙을 중심으로 이루어진다. 그러나 이러한 입법은 자유가 제한되는 측면보다는 헌법이 보장하는 기본제도가 적절하게 형성되었는지와 관련되므로 헌법상의 원칙을 그 우선적인 심사기준으로 삼아야 할 것이다. 기본권보호의무의 이행을 위한 입법은 과소보호금지원칙을 적용한다. 과소보호원칙과 과잉금지의 원칙의 관계에 대한 논의가 있으나, 두 원칙은 독자적 성격을 지니므로 기본권보호의무와 관련하여 과소보호금지원칙을 심사기준으로 삼는 헌법재판소의 태도는 타당하다. 사회적 기본권 관련 입법의 경우 최소한의 수준을 보장했는지가 중점이 된다. 이에 대해서는 독일 연방헌법재판소의 절차통제를 참고하여 최소한의 급부 범위를 산정하는 절차에 대한 통제가 필요하다고 본다. 본 논문은 기본권 관련 입법에 대한 헌법재판소의 심사기준을 분석하고, 이에 대한 검토를 하였다. 헌법재판소의 결정으로 기본권 관련 입법의 위헌여부가 판단되므로, 심사기준이 적절하지 않은 경우 국민의 기본권이 제대로 보장되기 어렵다. 따라서 기본권의 유형별 분류에 따른 심사기준 적용에서 더 나아가 개별 기본권의 특성에 따른 구체적 심사기준의 개발도 필요하다. 이를 통해 헌법재판의 타당성 확보와 국민의 기본권 보장이 가능해질 것으로 본다.

기본의무의 평등 - 병역법 제3조 제1항 등 위헌확인 사건을 중심으로 -

황동혁(Hwang, Dong-Hyok) 한국비교공법학회 2021 공법학연구 Vol.22 No.1

헌법재판소는 남성에게만 병역의무를 부여한 병역법 제3조 제1항 등 위헌확인사건에서 “이 사건 법률조항이 성별을 기준으로 병역의무자의 범위를 정한 것이 합리적 이유없는 차별취급으로 자의금지원칙에 위배하여 평등권을 침해한 것이라고 볼 수 없다”라고 결정하였다. 병역법은 헌법 제39조 제1항의 병역의무를 구체화한 법률로써, 결국 이 사건은 기본의무를 구체화한 법률이 국민의 기본권을 침범할 때 어떠한 판단구조에 의하는지 여부가 중요한 쟁점이 된다. 특히 이 사건에서는 성별에 의한 차등이 차별에 해당하는지 문제되는데, 헌법상 ‘평등’을 주관적 권리로서의 평등권이 아닌 개별 기본권 제한의 정당화 도구로서의 평등원칙이라는 점에 입각하여 헌법재판소의 결정을 검토하여 재구성하였다. 기본의무는 국가목표의 실현을 위하여 자유권의 제한을 허용하는 헌법적 근거이다. 그렇다고 하여 기본의무에 의하여 기본권 주장이 전적으로 배척되는 것은 아니다. 또한 기본권규범과 마찬가지로 기본의무규범도 국가를 수범자로 한다. 기본의무규범은 국민에게 직접적으로 명령하거나 금지를 행하지 않고 입법자에게 형성과 구체화만을 의무짓고 있을 뿐이다. 따라서 법률에 의한 기본의무의 구체화 역시 기본권 논증과 같이 법률유보, 의회유보, 포괄위임금지원칙, 비례원칙, 본질적내용침해금지원칙, 법치국가원리, 평등원칙 등의 헌법원칙에 의한 구속을 받는다. 뿐만 아니라 기본의무의 구체화에 의하여 기본권제약이 발생한다는 현실 역시 무시할 수 없다. 따라서 국민의 기본권을 최대한 보장한다는 헌법의 이상을 고려한다면 헌법상 기본의무의 구체화에 의하여 국민의 생활영역에 침범이 발생하였다면 기본권을 원용할 수 있고 모든 헌법규범을 척도로 한 기본권 심사가 이루어져야 한다. 헌법 제11조의 평등조항은 주관적 권리가 아닌 객관적 헌법원칙으로서 평등원칙을 규정한 것으로 보는 것이 타당하다. 따라서 평등심사는 실체적 권리에 대한 기본권심사 과정 속에서 침범의 정당화 단계 중 비례원칙, 본질적내용침해금지원칙 등과 함께 기본권제한의 한계를 판단하는 심사원칙이다. 즉 평등은 기본권심사의 객체가 아니라 심사의 척도에 해당한다. 이에 따르면 평등심사는 평등원칙을 위반하여 개별기본권을 침해한다는 형식이 된다. 따라서 평등원칙은 기본권심사에서 제한의 정당성을 판단하는 심사척도이므로 기본권 주체는 평등침해를 적극적으로 주장할 필요가 없다.

재산권에 관한 법이론적 이해

이준일(Yi Zoon-Il) 한국비교공법학회 2006 공법학연구 Vol.7 No.2

재산권에 대해서는 다양한 관점에서 이해가 가능하다. 재산권과 관련하여 우리가 여기서 선택한 관점은 법체계에 관한 모델로서 규칙/원칙 모델(rule/principle model)이다. 법체계에 관한 규칙/원칙 모델의 기본생각은 규범(norm)이 규칙과 원칙으로 구분된다는 점이다. 기본권규범도 규범에 속한다. 따라서 규범을 규칙과 원칙으로 구분한 모델에 따라 기본권규범도 설명될 수 있다. 이 모델에 따르면 기본권규범은 원칙규범에 해당한다. 기본권의 구성요건에 관한 좁은 구성요건이론은 공동체주의라는 공통된 이념적 기초 때문에 기본권제한에 관한 내재이론과 연계되고, 기본권의 구성요건에 관한 넓은 구성요건이론은 자유주의라는 공통된 이념적 기초 때문에 기본권제한에 관한 외재이론과 연계된다. 중요한 것은 전자의 연계는 기본권을 규칙으로 이해하는 기초가 되고, 후자의 연계는 기본권을 원칙으로 이해하는 기초가 된다는 점이다. 재산권에 대한 기본권적 보장도 자유에 대한 기본권적 보장과 마찬가지로 원칙으로서 잠정적으로 무제한적 보호영역을 갖는다는 점에서는 자유권적 기본권의 보장이라고 부를 수 있다. 하지만 자유에 대한 기본권적 보장과는 달리 재산권에 대한 기본권적 보장은 법적 지위를 보호법익으로 하고 그러한 법적 지위를 구체화하는 제도를 필요로 한다는 점에서는 제도보장으로 부를 수도 있다. 재산권에 관한 기본권적 보장을 원칙으로 이해하기 위해서는 어떻게 재산에 관한 법적 지위가 잠정적으로 무제한의 보호를 받을 수 있는지를 검토하여야 한다. 여기서 설득력 있는 이론으로서 재산권의 “독립성(Selbstandigkeit)”에 관한 이론을 들 수 있다. 헌법 제23조 제1항 제2문은 형성적 법률유보와 함께 비례성원칙이 적용되는 제한적 법률유보의 의미도 갖는다. 이러한 헌법 제23조 제1항 제2문에 의한 제한은 의도되지 않은 부수적 제한으로서 반드시 완전한 보상이 전제되지 않는다는 점에서 처음부터 의도되어 예상가능한 제한으로서 ‘정당한 보상’, 즉 ‘완전한 보상’이 전제되는 헌법 제23조 제3항에 의한 제한과 구별된다. 한편 비례성원칙에 따라 제23조 제2항과 제3항은 ① 보상이 불필요한 사회적 기속성에 따른 제한, ② 보상이 필요한 사회적 기속성에 따른 제한, ③ 보상이 필요한 공용제약에 따른 제한은 연속적인 것으로 구성될 수 있다. According to the rule/principle model of legal systems, norm can be classified into two types, rule and principle, and a legal system includes not only norms classified into the rule type but also ones classified into the principle type. Based on the model constitutional fundamental rights are the principles that need to be optimized. In here the optimization means the balancing through the principle of the proportion (der Grundsatz der Verhaltnismaßigkeit). The legal validity of the guarantee of property rights as the constitutional fundamental rights is simply prima-facie recognized. Therefore the guarantee of property rights as the constitutional fundamental rights can not have a definitive legal validity until the optimization of the guarantee is completed through the principle of proportion. As principles can be understood the clauses for the decision of contents and limits of the property rights (§23①), the suitability of the use of the property rights to the public interests (§23②) and the limitation of the property rights by the public needs (§23③) in the constitutional law of the republic of Korea, if the optimization through the principle of the proportion is necessary for the application of them.

행정기본법에 의한 행정법의 일반원칙 成文化 쟁점 검토

정연부(Youn Boo Joung) 한국국가법학회 2023 국가법연구 Vol.19 No.2

행정기본법이 제정되기 전 행정법은 不文法源인 일반원칙이 이론과 판례에 의해 보완되며 발전되는 순환체계를 취하고 있었다. 이러한 체계에서 행정법의 일반원칙은 일반행정법 영역에서 중심적인 法源으로서 광범위한 역할을 수행하였다. 그러한 不文法源인 행정법의 일반원칙의 일부가 행정기본법의 제정으로 成文化되었다. 不文法源으로 확립된 행정법의 일반원칙이 成文化된 예는 역사적으로 존재하여 왔다. 그러나 종래 행정법에서 큰 비중을 차지하던 不文法源인 행정법의 일반원칙이 기본법의 형식을 취하는 행정기본법을 통해 成文化되었다는 점에서 成文化의 의미가 이전과는 다르다. 이러한 점에서 행정기본법에 의한 행정법의 일반원칙 成文化로 인한 쟁점을 살펴볼 필요가 있다. 이는 실질적 관점에서 종래 一般法源 역할을 하던 不文法源과 새롭게 제정된 기본법으로 명명된 成文法源의 적용 및 효력과도 깊은 관련이 있다. 무엇보다도, 일선 실무에서는 행정기본법의 成文化된 조항만을 法源으로 인식할 가능성이 크다는 점에서 法源의 변화에 따른 不文法源의 의의-不文法源으로서의 지위·기능 등을 중심으로- 재점검이 요구된다. 이에 본 연구는 시론적 연구로서 행정기본법에 의한 행정법의 일반원칙 成文化 쟁점을 다양한 측면에서 단계적으로 검토하였다. 이를 통해 개별 사안에 成文法源인 행정기본법과 不文法源인 행정법의 일반원칙을 운용함에 있어, 그 유기적 활용에 필요한 법리적 점검을 시도하였다. 본 연구는 먼저 행정기본법에 의한 행정법의 成文化 쟁점을 살펴보았다. 이를 위해 기본법 형식을 통한 成文化 의의가 기본법과 일반법 중 어느 형태의 의의를 지니는지 분석하였다. 또한, 행정기본법의 내용에 따른 행정법의 成文化 유형과 의의를 살펴보았다. 이어서 不文法源인 행정법의 일반원칙 成文化의 쟁점을 분석하였다. 세부적으로는 우선 不文法源으로서 행정법의 일반원칙의 의의를 확정하였다. 이를 토대로 행정법의 일반원칙과 成文法源의 관계를 살펴보았다. 이 과정에서는 종래 논의의 모호한 논지를 명확하게 해석하기 위해 노력하였다. 특히, 양자의 관계를 구성하는 요소를 法源의 존재, 法源의 성립, 法源의 적용, 法源의 효력 등으로 세분하여 종합적인 재해석을 시도하였다. 끝으로 선행된 연구를 기반으로 행정법의 일반원칙의 成文化 쟁점, 특히 不文法源으로서의 지위·기능 등을 도출하면서, 현실적·기능적 관점에서 法源으로서 적극적 개입의 타당성 및 가능성을 확인하였다. Before the enactment of the GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION, administrative law had a circular system. The general principles as an unwritten source of administrative law have played a wide role as a central source of law in that system. The general principles have recently been codified with the GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION enacted. There were already some examples that the general principles as an unwritten source of administrative law were codified. However, the meaning of this codification is different from the past in that the general principles of administrative law, which were a large part of the existing administrative law, have been changed into a written source of law by the GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION which takes the form of general law. In this regard, it is necessary to examine the significance of codifying the general principles of administrative law by enacting the GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION. This study investigates the significance from various aspects. First, it analyzes the significance of codifying an unwritten source of administrative law by the GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION. Subsequently, the significance of codifying the general principles of administrative law is analyzed. The significance derived from this study could contribute to the complementary operation of the general principles as an unwritten source of administrative law and the general principles under the GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION. In addition, despite the fact that some general principles of the administrative law have been codified by the GENERAL ACT ON PUBLIC ADMINISTRATION, the general principles as an unwritten source of the administrative law are still expected to be actively operated as laws.