법인의 기본권능력에 관한 일고찰- 독일에서의 법제와 판례를 중심으로

이상학 한국비교공법학회 2019 公法學硏究 Vol.20 No.1

유럽연합기본권헌장에는 법인의 기본권능력에 관한 규정이 존재하지 않는다. 그러나 법인의 기본권주체성은 특히 기본권헌장 제16조의 기업의 자유와 관련하여 적잖은 의미를 지닌다. 기업의 자유는 회원국의 헌법상 대부분 영업의 자유의 규정 등에 의해 보호되고 있다. 다만 사법상 조직이 기본권보호를 받기 위해서 권리능력의 보유가 필요한지 여부에 대해 각 회원국의 헌법은 이질적인 모습을 보여주고 있다. 한편 공법인과 공기업의 기본권주체성과 관련하여, 공공업무의 수행이 아니라 영업경제활동을 하는 경우 기본권헌장 상 기업자유에 의거하여 인정될 수 있다. 이는 수행하는 업무의 기능을 기준으로 삼은 것으로, 공법인과 공기업이 공권력에 의해 어떠한 기능이 영향을 받았는지가 관건이다. 즉 법상으로 규율된 공공업무나 고권적 활동이 영향을 받은 것이라면 기본권능력은 부인되는바, 기능을 기준으로 한 것은 독일 기본권도그마에서도 발견되고 있다. 다음으로, 사법인과 민관공동출자기업의 기본권주체성과 관련하여, 독일 연방헌법재판소의 판례에 따라 “기능기준”을 주요판단근거로 할 경우, 무엇보다 문제가 되고 있는 공권력 행위가 기업의 어떤 활동을 침해한 것인지가 확인되어야 한다. 법상으로 규율된 공공업무의 수행과 관련된 것이라면 기본권능력은 부인될 것이고, 공공업무가 영향을 받은 것이 아니라면 해당기업의 기본권주체성은 긍정될 수 있을 것이다. 법인의 기본권주체성을 헌법상 명시하고 있는 국가로는 독일이 대표적이다. 즉, 기본법 제19조 제3항은, 기본권은 본질상 가능한 한도 내에서 내국법인에게도 적용된다는 내용을 두고 있다. 동 조항은 법인으로 분류되는 인적단체와 조직에 기본권의 귀속주체가 될 수 있는 법적 능력을 인정함으로서 기본권주체자의 외연을 넓힌 것으로, 이를 통해 자연인에게 부여되는 기본권능력이 법인에게로 확대된 것이다. 법인의 기본권능력에 관한 구체적인 범위와 논리는 동 규정의 존재에도 불구하고 여전히 논란이 되고 있다. 공법인의 기본권능력은 기본적으로 부인되고 예외적인 경우에만 성립한다. 반면 사법인은 인정이 원칙이고 예외적으로 기본권의 본질이나 업무의 기능에 따라 부인될 수 있다. 특히 사법인 중에서도 민관공동출자기업의 기본권주체성이 쟁점이 되고 있다. 연방헌법재판소는 사법인이 헌법소원을 제기할 자격은 공권력에 의해 영향을 받은 기능에 좌우된다고 본다. 다시 말해, 법령상으로 규율된 생존배려의 공공업무를 수행하는 것이 해당법인의 기능이라면 기본권능력이 없다는 것이다. 다음으로, 공공업무를 수행하지만 행정주체에 의해 설립되지 않은 사법인이 문제된다. 이 경우 기본권이 적용될 수 있는지에 대해서는 견해가 일치되어 있지는 않다. 연방헌법재판소는 법률에 의해 공공업무를 수행하도록 위임된 사법상 주체는 그 실질이 공행정기관의 일부분이라는 것을 논거로 기본권능력을 부인하고 있다. 법인의 기본권능력을 인정함에 있어 공공업무의 이행이라는 기준에 의거하고 있는 것이다. 우리나라에서는 독일 연방헌법재판소의 판례와 마찬가지로 법인의 형성과 활동이 자연인의 자유로운 계발과 발전의 표출인 경우 법인의 기본권능력이 인정될 수 있다고 보는 견해가 일반적이다. 그러나 이는 법인에 내재한 독자적인 성질로부터 기본권능력을 도출하려하기 보다는 법 ... Es gibt keine Bestimmungen über die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen in GRC. Dass juristische Personen des Privatrechts und sonstige privatrechtlich verfasste Organistionsformen, die unionszugehörig sind, durch das Grundrecht der unternehmerischen Freiheit gem. Art. 16 GRC geschützt sind, lässt sich feststellen. Es ist nicht erforderlich, dass privatrechtlich verfasste Organisationsformen voll- oder teilrechtsfähig sind, um diesen grundrechtlichen Schutz zu erlangen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und öffentliche Unternehmen sind grundsätzlich nicht Träger des Grundrechts der unternehmerischen Freiheit. Als Ausnahme kommt eine Berechtigung durch dieses Grundrecht nur bei den Konstellationen in Betracht, bei denen sich juristische Personen des öffentlichen Rechts und öffentliche Unternehmen erwerbswirtschaftlich betätigen, ohne zuglieich gesetzlich zugewiesene und geregelte öffentliche Aufgaben wahrzunehmen oder hoheitlich tätig zu werden. Begründen lässt sich diese Ausname mitttels des sogenannten Funktionskriteriums. Das Funktionskriterium lässt sich insbesondere in der deutschen Grundrechtsdogmatik wiederfinden. In Anknüpfung an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen des Privatrechts, gemischtwirtschaftlicher Unternehmen, wird im Schrifttum zum Teil das Funktionskriterium als maßgeblich fur das “Ob” der Grundrechtsträgerschaft erachtet. Nach Art. 19 Abs.3 GG gelten die Grundrechte auch fur inlandische juritische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Mit dieser Verfassungsbestimmung erweitert das Grundgesetz den Kreis der Grundrechtsträger. Die Grundrechtsberechtigung, die an sich naturlichen Personen zukokmmt, wird dadurch auf juristische Personen ausgedehnt. In seiner jüngeren Rechtsprechung hat das BVerfG verschiedentlich jPZR, die nicht von der öffentlichen Hand geschaffen wurden, sondern durch freiwilligen Zusammenschluss natürlichr Personen entstanden sind, die Grundrechtsberechtigung vorenthalten. Bestehe die Funktion in der Wahrnehmung gesetzlich zugewiesener und geregelter öffentlicher Aufgaben, sei also die juristische Person als Teil der öffentlichen Verwaltung im materiellen Sinn betroffen, sei sie insoweit ungeachtet ihrer Organisationsform nicht grundrechtsfähig. Dennoch muss betont werden, dass die juristische Personen selbst kraft eigenen Rechts und nicht nur als Treuhanderin der Individualinteressen ihrer Mitglieder die Grundrechtsfähigkeit genießen. Als Problem der Grundrechtskonkurrenz ist anzumerken, dass der Grundrechtsschutz juristischer Personen den Grundrechtsschutz ihrer Mitglieder nicht auschließt, sondern neben diesen tritt.

기본권적 보호이익의 침해에 대한 승낙과 그 한계

표명환(Pyo Myoung-Hwan) 한국비교공법학회 2008 공법학연구 Vol.9 No.2

본 논문은 국가 공권력에 의한 위법한 기본권침해에 있어서의 기본권주체의 ‘승낙’ 및 그 한계에 관한 이론을 체계화하는 것에 목적을 두었다. 이러한 목적을 달성하기 위하여, 본 논문은 기본권제한과 구별되어야 하는 기본권침해와 그에 대한 기본주체의 승낙(Ⅱ)과 기본권 침해에 대한 기본권주체의 승낙의 한계(Ⅲ) 등을 중심으로 하여 구성되었다. “기본권침해와 기본권주체의 승낙”(Ⅱ)에서는 우선 기본권제한과 구별되어야 하는 기본권침해를 출발로 하여, 이에 대한 기본권주체의 승낙의 의미와 그 이론적 출발 및 그에 대한 헌법적 근거와 인정여부에 관한 학설을 검토하고, 아울러 유효한 승낙으로서 충족 요건으로서 승낙의 주체문제, 승낙의 전제조건문제, 승낙의 범위 등을 고찰하여 이러한 요건을 충족한 승낙의 효과 등을 서술하였다. 기본권주체의 승낙의 한계“(Ⅲ)에서는 위 Ⅱ.의 기본권침해에 대한 기본권주체의 승낙에 대한 한계로서 먼저 ‘승낙’과 기본권제한의 구별을 전제로 하여, 구체적인 승낙의 한계로서 인간의 존엄과 가치, 법치주의, 본질적 내용의 침해금지, 공익 및 개별법에 의한 한계 등을 중심으로 서술하였다. 그리고 결론에서는 이상에서 시도된 기본권적 보호이익에 대한 승낙과 그 한계에 관한 이론이 오로지 공법영역에서만 그 체계화가 요구되는 것이 아니라 사법영역에서도 적용되는 것이라고 하였다. 그것은 오늘날의 기본권효력의 확장론에 기인한 것임을 강조하였다. 따라서 공법상의 한계처럼, 사법영역에서도 계약 당사자가 인간의 존엄과 가치 및 기본권의 본질적 내용침해금지의 헌법적 한계 등을 일탈하는 경우에는 그것은 사법상의 선량한 풍속 등에 위반하는 것이 되어 무효가 된다고 하여, 기본권의 간접적 대사인적 효력의 관점에서 공법상의 한계가 사법상의 한계로서 간접 적용된다는 한계의 효력을 제시하였다.

기본권주체 확대논의의 관점에서 살펴본 독일 기본법상 외국인기본권 주체에 대한 고찰

신옥주 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2017 서울법학 Vol.25 No.3

Im 2. Kapitel Koreanischer Verfassung verankert sich ‘Rechte und Pflichte des Volkes’. Inklusive des koreanischen Verfassungsgerichts ist es doch allgemein akzeptiert, dass je nach dem menschenrechtlichen Charakter von Grundrechte wie Menschenwürde, Recht auf Glüselichkeit, Gleichheitsrecht, Wohnungsrecht, ein Teil von Berufsfreiheit und Recht auf Arbeit auch für die Ausländer die Subjektivität anerkannt werden können. Wegen des langen Katalogs von sozialen Grundrechte und dazugehörenden finanziellen Bedenkens ist es in Wirklichkeit nicht einfach, der Massstab des Menschenrechtscharakters bei der Grundrechtssubjektivitätserweiterung für die Ausländer durchzusetzen. Das ist der Hauptgrund, dass die jetziger überwiegende Meinung inklusive der Diskussion für die Verfassungsrevision sich die Anerkennung sozialer Grundrechtssubjektivität für Ausländer weigert. Im GG sind alle Grundrechte nach dem Charakter in “Jedermannsgrundrecht” und “Deutschergrundrecht” wie Versammungsfreiheit (Art. 8), Recht auf Vereine und Gesellschaften(Art. 9), Freizügigkeitsrecht (Art. 11), Recht auf Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte(Art. 12) eingrupiert. Nach langer Dissukussion um die Erweiterung von Deutschergrundrechte auch für Ausländer hat man jetzt eine Logik dafür gefunden. Nämlich Ausländer geniessen die Deutschergrundrecht mittels des Menschenwürdeklausels Art. 2 Abs. 1. Der Unterschied liegt im Eingriffsgrad. Nach Meiner Meinung ist es noch logischer, mit der Revision der Verfassung für die Ausländer der menschenrechtlichen sozialen Grundrechtssubjektivität zu erweitern. Wie sie im Rechten präzisiert werden können, liegt im Prinzip in den Händen des Gesetzgebers. 현행 헌법 제2장은 ‘국민의 권리와 의무’로 하여 국민을 기본권 주체로 하고 있으나, 기본권의 성격에 따라 인권의 성격을 가진 기본권은 외국인에게도 주체성이 인정된다고 보는 것이 일반적이다. 헌법재판소는 외국인의 기본권 주체성 여부는 기본권의 성질에 좌우되는데, 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권과 같은 ‘인간의 권리’로서의 성격을 갖는 기본권들이 외국인에게 인정된다고 보며, 외국인이 국민과 유사한 지위에 있으므로 원칙적으로 기본권 주체성이 인정된다고 한 바 있다. 기본권의 성격에 따라 모든 사람의 권리와 국민의 권리로 규정한다고 할 때, 특히 재산권, 사회적 기본권의 주체를 외국인에게도 인정할 지가 문제된다. 비교법적으로 볼 때, 독일 기본법의 경우 국민의 권리로 인정되는 것은 결사의 자유, 집회의 자유, 직업의 자유, 거주이전의 자유, 그리고 국적박탈금지와 외국인도금지 규정이다. 우리헌법과 달리 기본법에는 사회적 기본권 목록이 없다. 연방헌법재판소는 사회보장을 통한 인간의 존엄과 가치의 실현을 위해 기본법 제2조와 제1조를 결부시키면서 인간의 존엄과 자유로운 인격의 발현을 위해 인간다운 최저생존을 위한 기본권이 도출된다고 보았다. 그러나 이 권리는 기본법상 규정을 통해 직접 소구될 수는 없고 입법자를 통해 구체화될 수 있는 권리이고 외국인에게도 인간다운 삶을 향유하기 위해 인정되는 권리라고 보았다. 기본권의 주체성확대와 관련한 개헌논의에서 외국인의 주체성인정에 대한 합의가 잘 되지 않는 기본권이 재산권과 사회적 기본권이다. 재산권은 근대 시민헌법의 발전과정에서 천부인권으로 주장되어 왔다. 외국인에 대하여는 상호주의에 입각하여 재산권을 보장한다고 보는 견해가 있기도 하지만, 기본권의 성질에 따라 주체를 결정하게 된다면 외국인에게도 주체성을 인정하고 제37조 제2항에 따른 제한을 하는 것이 바람직하다고 생각한다. 사회적 기본권도 실질적 자유를 향유하기 위한 국가의 평등한 조건형성을 위하여 인정되는 것으로서 인간으로서의 존엄과 가치의 보장과 관련이 있다. 따라서 원칙적으로는 외국인의 주체성을 인정하고 제37조 제2항에 따른 제한을 하는 것이 타당하다고 파악한다.

외국인의 기본권

전상현(Sang-Hyeon JEON) 강원대학교 비교법학연구소 2014 江原法學 Vol.43 No.-

외국인의 기본권주체성을 인정할 것인지의 문제는 헌법의 해석문제임에도 불구하고 헌법재판소는 우리 헌법조항의 해석을 토대로 한 해석론을 구체적으로 전개하지 않은 채 ‘국민과 유사한 지위에 있는 외국인에게도 기본권의 주체성이 인정되며, 인간의 권리에 한하여 외국인의 기본권주체성이 인정된다’는 입장을 반복하여 설시해 오고 있다. 그러나 우리 헌법상 외국인의 기본권주체성을 인정할 수 있는 근거는 무엇인지, “국민과 유사한 지위에 있는 외국인”이 무엇을 의미하는지, 인간의 권리와 국민의 권리를 나누는 기준은 무엇인지 등에 관해서는 아무런 설명을 제시하지 않았을 뿐 아니라, 특정 기본권이 인간의 권리인지 여부에 대한 판단에서도 일관된 입장을 보이지 못하고 있다. 우리 헌법이 기본권을 규정한 조항들에서 기본권의 주체를 국민으로 규정함으로써 외국인을 기본권의 주체로 명시하지 않은 것은 분명하지만, 우리 헌법의 최고 가치질서라고 할 수 있는 헌법 제10조와 외국인을 헌법적으로 보호하기 위해 삽입되었다고 볼 수 있는 헌법 제6조 제2항(제헌헌법 제7조 후문)에 비추어 볼 때, 우리 헌법이 외국인을 기본권의 주체로부터 배제하였다고 볼 수는 없다. 헌법재판소는 “국민과 유사한 지위에 있는 외국인”도 기본권의 주체가 된다고 하였으므로 “국민과 유사한 지위”의 의미가 문제되는바, 외국인 중에서도 ‘국민과 유사한 지위에 있는 자’와 ‘유사한 지위에 있지 않은 자’가 있음을 전제로 전자(前者)에 대해서만 기본권주체성이 인정된다는 것이 아니라, 기본권조항과 관련해서는 ‘외국인도 국민과 유사한 지위에 있기 때문에’ 기본권의 주체가 된다는 의미로 해석하여야 한다. 기본권조항은 국민이 ‘공권력주체’로서의 국가와 대립적 지위에 있는 ‘개인’으로서의 지위에 있음을 전제로 국가의 공권력작용의 한계를 설정함으로써 그 개인의 자유와 권리를 보장하고자 규정된 것인데, 외국인도 국가와 대립적 지위에 있는 개인이라는 점에서는 국민과 유사한 지위에 있기 때문이다. 이러한 근거에서 외국인의 기본권주체성을 인정한다면, 외국인은 기본권조항들에 있어서 원칙적으로 모든 기본권의 주체가 된다고 보아야 한다. 다만, 국민은 국가와 대립적 지위에 있는 개인으로서의 지위만을 갖는 것이 아니고 주권자로서의 지위 또는 국가구성원으로서의 지위도 가지는데, 기본권조항들 중에는 그와 같은 지위와 관련한 것들이 있는바(참정권, 사회적 기본권), 이 때 외국인은 국민과 유사한 지위에 있지 않으므로 기본권의 주체가 될 수 없다. Although the Constitutional Court of Korea has declared that aliens are eligible for constitutional rights or fundamental rights, as long as the rights are human rights (not just citizen"s rights) under the Constitution of Korea, the Court has not presented legal grounds which justifies those conclusions. The Court just referred that aliens are eligible for the rights because of “the similar position between aliens and citizen”. What does it mean by “the similar position between aliens and citizen”? It is a question about interpretation of Constitution of Korea whether aliens are eligible for constitutional rights. Even though the text of Constitution of Korea says that “citizen have the right to do ……”, it does not prohibit to recognize the aliens" eligibility for constitutional rights. The Bill of Rights of the Constitution of Korea provides the constitutional limit of the exercise of governmental authority and aims to protect the citizens" rights. Aliens are similar to citizens in regard that they should observe the exercise of governmental authority. Therefore, aliens can enjoy the constitutional rights on the ground of the similar position of citizens. It is a kind of Analogy. However, such constitutional rights as political rights(voting, taking office, plebiscite or referendum) and social rights are not eligible for aliens because those rights belong exclusively to citizens. Political rights are available for citizen who are the possessor of sovereign power, and social rights for citizen who has membership of the nation. As for sovereign power or membership of a nation, aliens have no similar position with citizen. Therefore aliens cannot enjoy the constitutional rights such as political rights and social rights.

기본권포기

허완중(Heo, Wan-Jung) 한국헌법학회 2009 憲法學硏究 Vol.15 No.3

기본권포기는 기본권주체가 국가나 다른 기본권주체가 행하는 구체적 기본권제약행위에 대해서 사전에 동의하는 것을 말한다. 기본권주체의 입장에서 기본권포기는 자신의 결정에 따라 기본권적 보호법익을 처분한다는 점에서 기본권의 행사이지만, 기본권이 제약되는 결과가 발생한다. 이러한 점에서 기본권포기는 기본권행사와 기본권제약이라는 이중적 성격이 있다. 기본권행사라는 측면에서 기본권포기는 폭넓게 인정되어야 할 필요성이 있지만, 기본권제약이라는 측면에서 기본권포기는 엄격하게 제한되어야 한다. 그리고 다른 기본권주체에 대한 기본권포기는 사적 자치 때문에 넓게 인정되어야 하지만, 국가는 기본권을 보장하여야 하기 때문에 국가에 대한 기본권포기는 엄격하게 한계를 설정하여야 한다. 기본권포기는 자유로운 처분권이 있는 기본권주체가 자발적으로 포기할 때에만 유효하다. 이러한 전제조건이 충족되면 고권적인 기본권제약은 정당성을 인정받을 수 있다. 그리고 기본권포기의사가 표시되어 도달되어야만 기본권포기는 인정될 수 있다. 그러나 기본권포기는 종국적이지는 않다. 법치국가원칙 그리고 헌법과 법률의 우위에서 기본권포기의 한계가 발견된다. 그리고 기본권 전체를 포기하는 것은 허용되지 않는다. Grundrechtsverzicht ist die Einwilligung eines Grundrechtsträgers in konkrete Eingriffe von Grundrechten. Er ist nicht nur die Geltendmachung der Grundrechte, sondern auch ihr Eingriff. Auf der Geltendmachung der Grundrechte muss der Grundrechtsverzicht zwar weit zugelassen werden, aber auf der Seite des Eingriffs der Grundrechte muss er streng einschränkt sein. Überdies muss der Grundrechtsverzicht auf andere Grundrechtsträger wegen der Privatautonomie weit anerkannt werden, während der Grundrechtsverzicht auf den Staat strikt begrenzt werden muss, weil der Staat die Grundrechte zu schützen hat. Der Grundrechtsverzicht ist wirksam, wenn der Grundrechtsträger freiwillig eingewilligt hat sowie dispositionsbefugt ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, ist ein hoheitlicher Eingriff rechtmäßig. Durch den Grundrechtsverzicht scheidet der Schutz aus den Grundrechten aus, soweit die Verzichtserklärung reicht. Aber der Grundrechtsverzicht kann nicht endgültig sein. Im Prinzip des Rechtsstaats und Vorrang der Verfassung und des Gesetzes werden Schranken des Grundrechtsverzichts gefunden. Des Weiteren wird der Totalverzicht nicht zugelassen.

자초위해와 기본권보호

허완중 한국공법학회 2012 公法硏究 Vol.40 No.4

Die Selbstverletzung ist, dass ein Grundrechtsträger selbst sein Grundrecht gefährdet oder schädigt. Sie enthält die Selbstgefährdung und die Selbstschädigung. Ihre Besonderheit ist, dass der Grundrechtsträger das Subjekt des Eingriffs seines Grundrechts ist. Die Selbstverletzung ist nicht nur die Ausübung der Grundrechte, sondern auch der Eingriff der Grundrechte. Es setzt die Eigenverantwortung für das Ergebnis der Grundrechtsausübung voraus, dass der Grundrechtsträger sein Grundrecht nach seiner Entscheidung frei ausüben kann. Folglich wird die Übernahme der Gefahr oder die Hinnahme des Eingriffs im Schutzbereich des Grundrechts gewährleistet. Aber die Grundrechte werden nach der Verfassung im Staat geschützt. Deshalb kann die Legitimation des Handelns der Selbstverletzung anerkannt werden, nur wenn die Rechtsausübung angemessen ist und sie ein verfassungsrechtliches Rechtsgut nicht verletzt. So können staatliche Eingriffe in grundrechtlich geschützte Selbstverletzung zugunsten der Rechte anderer oder zugunsten eines Gemeinwohls zugelassen werden. Durch diese verfassungsrechtliche Rechtfertigung wird die Möglichkeit der staatlichen Eingriffe bestimmt. Der staatliche Eingriff in der Selbstverletzung erscheint als der Grundrechtseingriff. Folglich wird der Umfang der staatlichen Eingriffe in der Selbstverletzung nach dem allgemeinen Prüfungsmaßstab der Grundrechtseingriffe beschlossen. 자초위해는 기본권주체가 자기 기본권이 보호하는 법익을 스스로 제약하거나 제약할 가능성을 일으키는 것을 말한다. 자초위해는 자해와 자초위험을 아우르는 개념이다. 자초위해는 기본권주체 스스로 자기 기본권적 법익을 제약한다는 점에 특수성이 있다. 기본권주체의 측면에서 자초위해는 자기 결정에 따라 기본권적 보호법익을 처분한다는 점에서 기본권의 행사이지만, 기본권이 제약되거나 제약될 위험성이 발생한다는 점에서 기본권이 제약되는 결과가 발생한다. 즉 자초위해는 기본권행사라는 성격과 기본권제약이라는 성격이 함께 있다. 기본권주체가 기본권을 자기 결정에 따라 자유롭게 행사할 수 있다는 것은 그로부터 발생하는 결과에 대해서 기본권주체 스스로 책임진다는 것을 전제하거나 포함한다. 따라서 위험을 인수하거나 제약을 감수하는 것도 기본권의 보호영역에 속한다. 그래서 자초위해행위도 원칙적으로 헌법, 특히 기본권에 의해서 보호된다. 그러나 기본권도 국가 안에서 헌법을 근거로 보장되므로, 자초위해행위도 권리행사 자체가 적절하고 헌법적 법익을 침해하지 않을 때에만 그 정당성을 인정받을 수 있다. 따라서 자초위해를 일으키는 행위 자체에서 나오는 한계와 외부적 한계라는 두 방향에서 자초위해행위에 대한 국가 개입은 정당성을 인정받을 수 있다. 이러한 두 가지 정당성을 통해서는 국가 개입 여부만이 결정된다. 자초위해행위에 대한 국가 개입은 기본권제약으로 나타난다. 따라서 자초위해행위에 대한 국가 개입 범위는 다른 기본권제약처럼 헌법에 바탕을 둔 기본권제약의 일반적 위헌심사기준에 따라서 결정된다.

외국인의 기본권보장 방안 - 헌법상 근거, 기본권주체성, 기본권제한에 관하여 -

전상현 법조협회 2019 法曹 Vol.68 No.6

Textual silence does not always mean negation. Although the Constitution of Korea does not have any provision on the constitutional rights of foreigners, it is not intended to deny the constitutional rights of alines. The aliens’ constitutional rights are supported by the principle of Rule of Law and the Human Dignity clause of Constitution. In addition, aliens’ constitutional rights can be protected indirectly through Art. 6 section. 2 of the Constitution, which says that the status of aliens shall be guaranteed as prescribed by international law and treaties. Legal capacity with respect to constitutional rights should be understood as a general status to be able to enjoy the constitutional rights, not as an entitlement for a specific constitutional right. The restriction of aliens’ constitutional rights raises the issue of equality between citizens and aliens in protecting constitutional rights. The question of how much the constitutional rights of aliens should be guaranteed is, in the end, justification for discrimination between citizens and aliens in protecting constitutional rights. The position of aliens varies from person to person. Some aliens are expected to stay for a while and leave immediately, but some aliens are permanent residents. The position of permanent residents is indistinguishable from that of citizen in relation to the national community. Therefore, the limitations of restrictions on the aliens’ constitutional rights shall be determined in accordance with their various positions. With regard to protection for aliens, some constitutional rights guarantee the same degree of protection for citizens while some constitutional rights presuppose discriminatory protection between citizens and aliens. 우리 헌법은 외국인의 기본권에 대해 아무런 규정을 두지 않았다. 그러나 헌법제정 당시의 논의를 자세히 들여다보면 헌법제정자의 의사가 외국인의 기본권을 부인하기 위한 것이었다고 볼 수 없다. 외국인의 기본권 인정 여부는 우리 헌법의 이념과 원리에 비추어 판단하여야 한다. 국가권력의 통제를 목적으로 하는 법치주의원리에 의하면 객관적 법질서로서의 기본권조항은 국가작용의 상대방이 누구인지를 묻지 않고 모든 국가작용을 기속한다. 우리 헌법의 최고원리인 인간존엄에 따르면 모든 개인은 국적을 불문하고 인간이라는 이유만으로 존엄과 가치가 보장되어야 한다. 헌법 제6조 제2항에 따라 외국인의 지위는 적어도 국제법과 조약이 정하는 만큼은 보장할 뿐 아니라, 국제법과 조약의 내용 중에는 외국인에게도 국민과 동일한 법적 보호를 요구하는 것들도 존재한다. 이와 같은 근거들에 의해 우리 헌법상으로도 외국인의 기본권을 인정할 수 있다. 외국인의 기본권주체성에 관하여 종래의 통설과 판례가 취하고 있는 권리성질설은 기본권주체성을 개별 기본권의 인적(人的) 보호영역 문제로 인식한다(인적보호영역론). 그 결과 기본권주체성 판단에 관한 객관적이고 명확한 기준을 마련할 수 없었고, 개별 기본권의 보호영역을 세분화하면 그에 따라 기본권주체성 판단도 달라져, 기본권주체성 논의와 기본권의 보호영역 논의를 구별할 수 없게 되었다. 기본권주체성은 헌법상 권리인 기본권에 의한 보호를 받을 수 있는 일반적인 자격 또는 지위에 관한 문제로서, 개별 기본권의 구체적인 보호영역에 대한 자기관련성이나 침해가능성 판단 이전에 기본권 일반에 대하여 결정되어야 한다(일반적지위론). 외국인의 기본권제한은 하나의 문제로 귀결되는데 그것은 기본권보호에 있어서 국민과 외국인 사이의 평등 문제이다. 외국인의 기본권이 어느 정도로 보장되어야 하는지의 문제는 결국 기본권보호에 있어 외국인에 대한 차별취급이 어느 정도까지 정당화될 수 있는지에 관한 문제이다. 그런데 국가공동체와의 관계에서 외국인의 지위가 모두 같은 것은 아니다. 외국인 중에는 아직 입국조차 하지 못한 외국인부터 국내에 아주 잠시 머무르다 곧바로 떠날 외국인이 있는가 하면, 정주외국인이나 일정한 범위의 영주외국인처럼 국가공동체와의 관계에서 국민과 거의 구별되지 않는 지위를 갖는 외국인도 있다. 따라서 외국인에 대한 기본권제한의 근거와 한계는 모든 외국인에 대해 일률적으로 정할 수 없다. 한편 개별 기본권들 중에는 국민과 외국인 사이의 차별적 보호가 쉽게 정당화되는 기본권도 있을 수 있지만, 그러한 기본권도 보호영역을 세분해 보면 국민과 외국인에 대한 차별취급이 정당화될 수 없는 보호영역도 얼마든지 존재할 수 있다. 따라서 외국인의 기본권에 대한 제한의 근거와 한계는 외국인의 다양한 지위와 개별 기본권의 구체적인 보호영역에 따라 달리 결정되어야 한다.

주식회사와 정치적 표현의 자유- 기본권 주체성 여부를 중심으로 -

조소영 헌법재판연구원 2020 헌법재판연구 Vol.7 No.1

There has been a long debate on whether to be able to recognize the subjectivity of basic rights to corporations as beings different from natural people. Is there a prestigious provision related to the Constitution, can it be interpreted as an interpretation, and if so, is the scope and kind of limitation recognized, etc. Even under our constitutional structure, which does not stipulate the basic powers of corporations before the Constitution, the Korean Constitutional Court must naturally apply to the corporations the basic rights that corporations can enjoy due to the interpretation of the constitution. It has been judged that it does not cover for-profit corporations or non-profit corporations. And even though corporations were given freedom of political expression, the Constitutional Court did not show judicial arguments for its conclusions. In particular, judicial review was needed on the question of how to recognize the subjectivity of these basic political rights due to the purpose and the fundamental structure of the corporation. To this end, we reviewed not only the Constitution, but also related legal discussions. We needed to examine whether the essence of the corporation's profitability could be harmonized with the guarantee of political rights for the realization of democratic values. In relation to this, they considered the independence from the shareholders and the current laws and regulations regarding the company's own political decision-making process and decision-making process on the premise of such independence. In addition, constitutional discussions and judicial discussions on whether to limit the rights and capabilities of corporations, including corporate fundamentals, were considered in this review with a structure and content. 자연인과는 다른 존재로서의 법인에게 기본권 주체성을 인정할 수 있을 것인가의 문제에 대해서는 오랜 논의가 있었다. 헌법전에 관련된 명문규정을 두었는가, 해석상으로 인정될 수 있는 것인가, 인정될 수 있다면 범위와 종류의 한계가 인정되는 것인가 등. 이 글에서는 법인의 기본권주체성에 관한 여러 헌법적 쟁점과 영리법인에 관련된 논의로 회사법 등의 추가된 본질적 논의들을 함께 고려하였다. 헌법전에 법인의 기본권능력에 대해 규정하지 않은 우리 헌법구조 하에서도, 우리 헌법재판소는 헌법해석에 의해서 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권은 당연히 법인에게도 적용하여야 하고, 이러한 한계 내에서는 사단법인・재단법인 또는 영리법인・비영리법인을 가리지 않는다고 판시해 왔다. 그리고 법인에게도 정치적 표현의 자유가 인정된다고 했지만, 헌법재판소는 그 결론에 대한 법리적 논증을 보여주지 않았기 때문에 영리법인인 주식회사에게 왜 정치적 기본권을 인정할 수 있는 것인지, 어떤 종류의 기본권을 인정할 수 있는지, 특히 주식회사의 설립목적과 본질구조상 이러한 정치적 기본권의 주체성을 어떻게 인정할 수 있겠는가의 문제들에 대한 법리적 검토가 필요했다. 이를 위해 헌법 뿐만 아니라 관련된 법적 논의들을 포함하여 검토하였는데, 주식회사의 영리성이라는 본질이 민주주의적 가치실현을 위한 정치적 권리보장과 조화될 수 있는 것인지에 대한 검토가 필요했고, 주식회사 자신의 정치적 결정이 가능한 것인지와 관련하여 주주와의 분리된 독립성과 그러한 독립성을 전제로 한 주식회사의 자신의 정치적 의사형성과정 및 결정절차에 관한 현행법과 고려해 봄직한 사항들을 고민했다. 그리고 이 검토에는 헌법적 논의는 물론이고 법인본질론을 위시한 주식회사의 권리능력 제한 여부와 관련된 사법적 논의들까지 포섭한 구조와 내용으로 고찰해 보았다. 구체적인 내용으로는 주식회사(영리법인)의 기본권 주체성에 관한 헌법상 논의, 법인 본질론과 주식회사의 기본권 주체성, 주식회사와 정치적 기본권의 내용, 주식회사 법인의 독자성과 기본권 주체성, 사회적 책임이론 및 장기적 영리론에 이르는 주식회사의 정치적 기본권 주체성 검토를 위한 논의, 주식회사의 정치적 표현의 자유의 내용과 방법에 대하여 검토해 보았다.

기본권 주체로서의 외국인

김수연(Kim, Soo Yeon) 유럽헌법학회 2010 유럽헌법연구 Vol.7 No.-

구체적인 지표 없이 기본권의 성질에 따라 인간의 권리와 국민의 권리로 나누어 당해 기본권의 외국인 향유 주체성 인정여부를 결정할 것이 아니라, 기본권의 인적 보호영역을 넓게 보아 원칙적으로 그 주체성을 인정하고, 구체적으로 개별 기본권을 향유할 수 있는 외국인의 인적 범위와 개별 기본권에 대하여 어느 정도 인정하고 보호할 것인가의 물적 범위를 결정하고, 그 제한은 기본권 제한의 일반원칙에 따라 결정하는 것이 타당하다. 따라서 외국인도 기본권의 주체로서 인정되며 다만 개별 기본권 영역에서 제한의 법리로써 제한이 가능할 뿐이다. 특히 국민과 유사한 지위에 있는 외국인은 정주외국인과 동일한 개념으로서 출입국관리법상의 영주허가를 받은 자를 포함하여 대한민국에 자신의 국적국보다 더 깊은 생활상의 밀접성을 가지지만, 대한민국의 국적은 가지지 않은 자를 의미한다고 볼 수 있다. 이러한 국민과 유사한 지위에 있는 외국인에 대하여는 국민이 향유하는 기본권의 상당부분을 인정하는 것이 필요하고 타당하다. Today the International relations are becoming increasingly interdependent, and universal human rights and the pursuit of democracy are taken for granted. Korea is regarded to have become a 'multicultural society' considering drastic increase in its social and economic activities as well as increasing number of foreign resident and international marriage. Universal human rights must be guaranteed against foreigners, as well as means, they are a member of our community, local residents have also in the position we should keep in mind. From the perspective of the fundamental rights theory, without any concrete grounds, we should not separate the fundamental rights of human rights and the rights of the people by the nature only in giving rights to the foreigners but protect the basic rights of the human identity area and specifically exercise the voting rights of foreigners to the basic rights of human reach and then should be determined how much each ought to acknowledge the scope of protection. And the restrictions limit the fundamental right to decide on the general principles are valid. Therefore, it is logical for constant foreigners - including permanent residency who are living in the Republic of Korea with a favor - to admit to the suffrage, though they do not have the nationality of the party. We should acknowledge that 'foreigners that they have the status like a nation' possess almost of the fundamental right of nation

외국인의 기본권 주체성과 노동3권

김진곤 유럽헌법학회 2019 유럽헌법연구 Vol.0 No.30

Everyone who crosses the border becomes a foreigner. Even if an individual is outside his territory, his or her existence itself as a human remains unchanged. He or she is only him/herself. Citizenship, however, is an important factor in determining a person's basic authority in the constitutional order of a nation country in modern international relations. Citizenship still exerts a strong influence on an individual's legal status. The Constitution does not explicitly state whether a foreigner is subject to fundamental rights. The subject of each fundamental right is limited to person who has citizenship only. Within these contexts, there is controversy within the current constitutional system whether or not to recognize basic identity rights to foreigners, or whether to accept all basic rights or only specific basic rights. In the era of globalization, the debate on whether to stick to only the 'wording' expressing the fundamental right of the constitution or whether it can derive its basis from the passage of time and constitutional wording is a challenging mission given to us. The constitutional issues of the present Constitution will be examined in comparison with the German case. As the debate on the subjectivity of foreigners' basic rights is based on the discussion of the fundamental rights in the German ‘Grundgesetz’, classified as ‘human rights’ and ‘Citizens’ rights’. This research finds a link to find out what is the same and which is different so as to provide a basis for a more consistent interpretation of the current debate on the subject of fundamental rights. 국민은 누구나 경계를 넘으면 외국인이 된다. 개인이 국가의 영토를 넘었다고 해서 인간으로서의 존재 그 자체가 본질적으로 변경되지는 않는다. 오직 그는 그일 뿐이다. 하지만 현대 국제사회에서 국적은 한 나라의 헌법질서 속에서 개인의 기본권적 지위를 결정하는 중요한 요소이다. 그 점에서 국적 – 내국인인지 외국인인지 여부 – 은 여전히 개인의 법적 지위에 강력한 힘을 발휘한다. 현행 헌법은 외국인의 기본권 주체 여부에 대하여 명시적으로 언급한 바는 없다. 거의 대부분의 기본권 조항을 살펴보면, 각 기본권의 주체는 ‘국민’으로 한정하여 기술되어 있다. 이런 연유로 현행 헌법체계 내에서도 외국인에게 기본권 주체성을 인정할 것인지, 인정한다면 모든 기본권이 이에 해당할 것인지, 아니면 특정한 기본권까지만 허용할 것인지에 대한 논란은 시작된다. 세계화 시대에 헌법의 기본권 주체를 표현한 ‘문언’에만 집착할 것인지 아니면 시대적 흐름과 헌법 문언으로부터 그 근거를 도출할 수 있는지 여부에 대한 논의는 우리에게 주어진 당면 과제요 도전적 사명이다. 이러한 헌법적 쟁점을 중심으로 현행 헌법의 기본권 구조를 독일의 예와 비교하여 검토해 보기로 한다. 왜냐하면 외국인의 기본권 주체성 논의는 ‘인간의 권리’와 ‘국민의 권리’로 분류한 독일 기본법상 기본권의 논의(권리성질설)와 그 맥락이 닿아 있기 때문이다. 그 연결고리를 찾아서 무엇이 같고 또한 다른지를 규명하여 현행 기본권 주체와 관련된 논쟁을 보다 일관성을 갖고 해석할 수 있는 단초를 마련하고자 한다.