破産手続が民事執行手続に及ぼす影響に関する韓 · 日比較研究(上)

金鎭鉉(김진현) 강원대학교 비교법학연구소 2017 江原法學 Vol.50 No.-

파산절차가 민사집행절차에 미치는 영향에 관한 한ㆍ일비교연구에서는, 파산절차의 흐름을 크게 3개의 시간적 단계로 구분하여 비교해나갈 필요가 있다. 시간적 단계별로 양국의 파산법제가 각각 유사하거나 다소 다른 제도들을 두어 일정한 범위내에서 민사집행절차를 제한하고 있기 때문이다. 첫단계는 파산신청후 파산선고가 내려지기까지의 단계로서 이 단계에서 우리 파산법제는 파산선고전의 보전처분 제도만을 두고 있음에 대비하여 일본파산법은 이와 유사한 채무자재산에 관한 보전처분 뿐만 아니라, 이에 더하여 중지명령 ㆍ 포괄적금지명령 제도를 추가적으로 두고 있고 이에 따라서 민사집행에 미치는 파산절차의 영향도 다소 다르다. 둘째 단계는 파산선고가 내려진 단계로서 이 단계에서 우리 파산법제는 파산채권에 터 잡아 이미 계속 중인 민사집행의 실효를 규정하는 비교적 단순한 규정을 두고 있음에 대비하여, 일본파산법은 파산채권뿐만 아니라 재단채권에 기초하여 이루어지는 민사집행을 제한하는 규정을 두었으며 그 제한의 내용도 이미 계속중인 민사집행의 실효뿐만 아니라 아직 집행에 들어가지 않은 민사집행도 금지하는 규정을 두고 있고 이에 더하여 관련사항에 우리 산법제보다 내용적으로 더 폭넓은 규정들을 두고 있다. 셋째 단계는 면책신청후 그에 대한 허가결정이 확정될 때까지의 단계로서 새로운 민사집행은 금지되고, 기존의 민사집행은 중지되며, 면책허가결정이 확정되면 중지한 민사집행절차는 실효된다는 데 대하여 한일 양국 산법제는 상당히 유사한 규정을 두고 있다. 본래 본연구는 위 세 단계에서의 민사집행에 대한 제한을 모두 다루려고 했지만, 집필과정에서 원고분량이 과도하게 늘어나 ‘강원법학’의 가이드라인에서 많이 벗어나게 되어 도저히 이번호에 모두 게재할 수 없게 되어,반분하여 이번호에는 전반부만을 원래의 논문제목에 (상)을 붙여 게재하고,나머지는 그 내용을 더욱 다듬어 차호에 원래의 논문제목에 (하)를 붙여 게재하기로 하였다. 그에 따라서 이번호의 내용은 첫단계인 파산신청후 파산선고시까지의 파산절차가 민사집행절에 미치는 영향만을 다루게 되었다. 그 내용은 아래와 같이 요약될 수 있다. 우리 파산법제는 이 단계에서는 - 본고의 테마와 관련하여서는 - 파산선고전 보전처분 제도만을 두고 있는데, 이것은 기본적으로 파산재단의 은닉ㆍ산일 및 편파변제 등의 방지를 위해서 채무자를 제한하려는 제도이다. 그런데 파산채권자의 무분별하고 경쟁적인 개별집행의 쇄도도 제한할 필요가 있으므로, 이를 위해 일본의 신파산법은 중지명령 및 포괄적금지명령 제도를 신설하여 이를 폭넓게 통제하고 있음에 대비하여, 우리 파산법제에는 그러한 제도가 없어서 어쩔 수 없이 파산선고전 보전처분을 규정하고 있는 채무자회생법 제323조를 확장해석하여 중지명령에 유사한 강제집행중지가처분 을, 포괄적금지명령에 유사한 강제집행금지가처분 을 각각 인정하는 해석을 하고 있는데, 해석론에는 한계가 있으므로 궁극적으로는 입법적 해결이 필요하다. 채무자회생법상의 병행적 도산제도인 회생절차 및 개인회생절차에서도 이미 중지명령 및 포괄적금지명령 양제도를 모두 도입하였으므로, 제도정비의 차원에서 그리고 도산절차의 일관성유지의 차원에서 파산절차에도 양제도를 도입하는 것이 바람직하다.

미국 특허법에서의 예비적인 금지명령에 대한 법리의 역사적 발전과정

이주환 ( Lee Joo Hwan ) 연세법학회(구 연세법학연구회) 2017 연세법학 Vol.30 No.-

미국의 특허사건에서 예비적인 금지명령이 인정되려면 특허권자는 “four-factor test”를 증명하여야 한다. 미국 특허법에서 예비적인 금지명령은 특허침해를 당한 특허권자를 구제하기 위한 예외적인 구제방법이다. 따라서 역사적으로 미국법원은 예비적인 금지명령의 인정기준에 대한 엄격한 법리를 채택하였고, 결과적으로 1982년 연방순회항소법원의 설립이전까지 예비적인 금지명령의 인용율은 낮았다. 연방순회항소법원은 그 설립 후, 1983년 Smith International 판결, 1985년 Roper 판결, 1985년 Atlas Powder 판결을 통하여 예비적인 금지명령의 인정요건을 상당히 완화하였다. 따라서 연방순회항소법원 설립 직후 예비적인 금지명령의 인용율은 높아졌다. 결국 이 세 판결들은 예비적인 금지명령의 인정기준에 대한 법리를 특허권자에게 유리하게 설정하여 특허권의 보호를 강화하려는 연방순회항소법원의 산물이었다. 그러나 연방순회항소법원이 채택한 법리는 특허권자에게 지나치게 유리한 법리라고 비판받았고, 이후 미국법원은 2001년 Amazon.com 판결 등을 통하여 예비적인 금지명령은 특허권자를 위한 예외적인 구제방법이라는 원칙으로 회귀하였다. 2006년 eBay 판결을 통하여 미국 연방대법원이 영구적인 금지명령의 인정기준으로 형평법적인 요건을 채택하면서, 현재 미국에서 예비적인 금지명령은 더욱 인정되기 어려워졌다. 우리법상 특허침해금지가처분신청의 인용요건은 미국 특허법상 예비적인 금지명령의 인정요건과 유사하다. 다만 양자의 차이점은 우리법상 특허침해금지가처분신청의 인정여부의 판단방법에는 미국법원이 예비적인 금지명령의 인정여부의 판단방법으로 채택하고 있는 비교테스트가 존재하지 않는다는 것이다. 따라서 우리법원도 미국법원처럼 특허침해금지가처분신청의 인정여부에 대한 판단방법으로 비교테스트를 도입하면, 특허침해금지가처분제도를 지금보다 더 효율적으로 운영할 수 있을 것이다. To obtain preliminary injunction in U. S. patent cases, patent holders must demonstrate “four-factor test". Historically, preliminary injunctions are an extraordinary remedy for patentees. Therefore, U. S. courts have applied strict legal principles on preliminary injunctions. However, after the Regan administration established the “Court of Appeals for the Federal Circuit” to strengthen patent rights in 1982, the Federal Circuit has lowered the standard for obtaining a preliminary injunctive relief in patent cases through landmark cases including Smith International in 1983, Roper Corp. and Atlas Powder in 1985. These three landmark cases were based on Federal Circuit’s determination to strengthen patent holders’ patent rights by lowering standards to obtain preliminary injunction. However, the legal principles on preliminary injunctions adopted by the Federal Circuit were highly criticized for being too generous on patent holders. So, afterwards, through cases such as Amazon.com in 2001, U. S. courts returned to the legal principle that preliminary injunctions are extraordinary remedies for patentees. After the U. S. Supreme Court case on eBay in 2006, which adopted the balancing test to obtain permanent injunctions, it became more difficult to obtain preliminary injunctions. The requirements on preliminary injunctions in the Republic of Korea are very much similar to those of the U. S. However, unlike the U. S. courts, Korean courts do not apply the balancing test on preliminary injunctions. Therefore, if Korean courts adopt the balancing test on preliminary injunctions, it will contribute to the efficient operation of preliminary injunctions in cases involving patent infringement.

전기통신사업법상행위금지명령 형식의 시정명령과 과징금에 대한 연구

문기탁 ( Ki Tak Mun ) 경상대학교 법학연구소 2011 法學硏究 Vol.19 No.2

공정거래법과는 달리, 전기통신사업법상 행위금지명령 형식의 시정명령은 법률상 근거가 없어 위법한 것으로 생각된다. 다만 중대명백설에 따를 때 전기통신사업법상 행위금지명령 형식의 시정명령은 중대한 하자가 있지만 명백한 하자가 있다고 보기 어려워 당연 무효는 아니다. 한편 다수설 및 판례의 입장은 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 하나의 법률효과를 완성하는 것인 때에는 위법성의 승계가 인정되어 선행처분이 위법하면 후행처분도 위법한 것으로 보는 바, 선행 행정행위로서의 금지행위 위반에 대한 "행위금지명령" 형식의 시정명령에 대하여 취소사유에 해당하는 하자가 존재하고 선행행정행위인 금지행위 위반에 대한 시정명령과 후행 행정행위인 과징금부과명령이 금지행위 위반에 대한 제재 및 장래에 대한 실효성 확보로서의 하나의 법률효과를 목적으로 하고 있으므로 선행 행정행위에 존재하는 시정명령의 취소할 수 있는 정도의 하자가 후행 행정행위로서의 과징금부과명령에도 승계된다고 할 수 있다. Prohibition type`s corrective order is not possible in Telecommunications Business Act because there is no legal cause of it. According to the theory of seriousness and apparentness, the prohibition type`s corrective order in Telecommunications Business Act has serious but not apparent fault in it; it is not nullified. On the other hand, the inheritance theory of illegality which prevails in korean judicial precedents means that if prior and posterior disposition are united to make same effects and the prior one is illegal then the posterior one is also illegal; the prohibition type`s corrective order and imposition disposition of penalty surcharge in Telecommunications Business Act are united to make same effects and the prior prohibition type`s corrective order is illegal then the posterior imposition disposition of penalty surcharge is also illegal.

코로나-19의 행정명령과 손실보상

김남욱 한국비교공법학회 2022 공법학연구 Vol.23 No.1

Two years have passed since the outbreak of the novel coronavirus (COVID-19) and spread around the world. The government and local governments are taking protective measures, such as K quarantine and order prohibiting gatherings, in order to protect people's bodies and lives in accordance with the Infectious Disease Prevention Act. Depending on the extent of the spread of COVID-19 and the number of confirmed cases, a fine or a fine for negligence is imposed in case of violation of social distancing orders, orders to restrict business hours, orders to ban business, etc. When the state or local government legally issues an administrative order for COVID-19 to a business operator of a multi-user facility or place of business, there is no provision for loss compensation in case the business loses its business. However, in order to protect and support small business owners in the Small Business Act, loss compensation provisions are in place in case a small business suffers a serious business loss due to the restrictions on gathering and the prohibition order under Article 49 (1) 2 of the Infectious Disease Prevention Act. Compensation for losses under the Small Businesses Act is an independent legal principle of compensation for loss in order to compensate for business losses of small business owners as prescribed by law, and cannot be viewed as a legal principle of compensation for losses that is generally recognized as a special sacrifice. The statutory nature of the administrative order according to the Infectious Disease Prevention Act is divided into the theory of administrative legislation, the theory of undermining (administrative disposition), and the theory of general disposition. 19It can be seen that it corresponds to an order (administrative disposition) issued for a certain period according to specific cases by comprehensively considering the scale and degree of spread, the target and place of infection, and the effect of preventing the spread. Japan enacts the Act on Special Measures for Countermeasures against COVID-19 to take protective measures, and in the case of the use of accommodations and hospitals during quarantine, the use of land for the establishment of temporary medical facilities, and the expropriation and use of specific materials for emergency measures, There are regulations on compensation for loss. On the other hand, in Germany, 100% of income loss for 6 weeks, 67% of income loss for workers from 7 weeks to 10 weeks, in case of an income loss caused by caring for persons quarantined at public health centers, those under quarantine, children under 12 or disabled children under Article 56 of the Infectious Disease Protection Act. It compensates for losses up to %. As with Korea's Infectious Disease Prevention Act, compensation for losses is not recognized for operating losses due to protective measures according to administrative orders for COVID-19 in Germany and Japan. Korea's loss compensation law recognizes loss compensation in the case of expropriation and use of land, but only permits the right to claim purchase in case of land limitation. In the event of a business ban through an order to prohibit a gathering under the administrative order of COVID-19 or business restriction through business hours restrictions or user restrictions according to the size of the business site, it does not fall under the confiscation, expropriation, or use of property rights, but restrictions on property rights or goodwill In this case, the question is whether to allow compensation for losses. According to the German court, business closures due to COVID-19 do not constitute public infringement, and business losses such as inns and restaurants due to lockdown orders, gathering ban orders, and facility operation ban orders cannot be regarded as special sacrifices, but are not subject to compensation for losses. Since compensation for losses is not recognized on the grounds that there is no explicit basis for w... 코로나-19 신종감염병이 발병되어 전 세계적으로 확산된 지 2년이 경과되고 있다. 정부와 지방자치단체는 감염병예방법에 의하여 국민의 신체․생명을 보호하기 위하여 K방역과 집합금지명령 등의 보호조치를 하고 있다. 코로나-19 확산의 정도와 확진자 수에 따라 사회적 거리두기 단계에 따라 집합금지명령, 영업시간제한명령, 영업금지명령 등을 발하여 이를 위반하는 경우 벌금 또는 과태료를 부과하고 있다. 국가나 지방자지단체가 적법하게 다중이용자시설이나 사업장의 사업자에게 코로나-19의 행정명령을 하는 경우 해당 사업자의 영업손실이 발생하는 경우 손실보상에 관한 규정을 두지 않고 있다. 다만, 소상공인법에서 소상공인을 보호 및 지원하기 위하여 감염병예방법 제49조제1항제2호에 의한 집합제한 및 금지명령조치로 소상공인이 경영상 심각한 손실이 발생한 경우 손실보상규정을 마련하고 있다. 소상공인법에 의한 손실보상은 입법자가 법률로 정한 소상공인의 영업상 손실을 전보하기 위한 독자적인 손실보상의 법리이지 통상적으로 특별한 희생에 해당되어 인정되는 손실보상의 법리로 볼 수 없다. 감염병예방법에 의한 행정명령에 관한 법정성질은 행정입법설, 하명설(행정처분), 일반처분설로 나뉘고 있으나, 국가와 지방자치단체가 코로나-19 확산방지와 국민의 신체․생명 보호릉 위해 코로나-19확산의 규모와 정도, 감염발생대상과 장소, 확산방지효과 등을 종합적으로 골하여 구체적 사안에 따라 일정한 기간 동안 발하는 하명(행정처분)에 해당한다고 볼 수 있다. 일본은 코로나-19 대책특별조치법을 마련하여 보호조치 하도록 하고, 검역실시 숙박시설․병원사용, 임시의료시설 개설 토지사용, 긴급사태조치를 위한 특정물자 수용․사용의 경우에 통상적인 손실에 대한 손실보상에 관한 규정을 두고 있다. 한편 독일은 감염병보호법 제56조에 의한 보건소에 격리된 자, 격리 중인 자, 12미만 자녀나 장애자녀를 돌봄으로써 소득손실이 발생한 경우 6주간 100%, 7주간부터 10주간까지 근로자의 소득손실의 67%까지 손실보상하고 있다. 우리나라의 감염병예방법과 같이 독일과 일본의 코로나-19의 행정명령에 의한 보호조치로 인한 경우 영업손실에 대하여는 손실보상을 인정하지 않고 있다. 우리나라 손실보상의 법리는 토지의 수용․사용의 경우에는 손실보상을 인정하고 있으나 토지의 제한의 경우에는 매수청구권을 허용하고 있는 것에 그치고 있다. 코로나-19의 행정명령에 의한 집합금지명령을 통한 영업금지처분이나 영업시간제한이나 사업장규모에 따른 이용자 제한을 통한 영업제한을 하는 경우 재산권의 몰수나 수용, 사용에 해당하지 않고 재산권 또는 영업권의 제한의 경우 손실보상을 허용할 것인가가 문제된다. 독일의 법원은 코로나-19로 영업장 폐업은 공용침해에 해당하지 않고, 봉쇄명령과 집합금지명령, 시설운영금지명령으로 인한 여관․레스토랑 등의 영업손실은 특별한 희생으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 손실보상에 관한 명시적 근거가 없다는 논거로 손실보상을 인정하지 않고 있으므로 감염병예방법상의 행정명령으로 인한 영업손실에 대하여는 손실보상의 법리를 불허용한 것이 타당하고, 조세감면, 납부기한연장, 긴급재난지원금 등으로 보상하는 것이 합리적이다고 할 것이다. 코로나-19 확산방지조치와 집합금지․제한명령은 국민의 생명․신체를 보호...

소송유지명령(訴訟留止命令) 및 집행금지명령에 대한 연구

이규호 ( Lee Gyooho ) 연세대학교 법학연구원 2020 法學硏究 Vol.30 No.3

2018년 4월 중국 심천중급인민법원은 화웨이 대 삼성 사이의 표준필수특허 사건에 화웨이의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 이 사건에서 중국 심천중급인민법원은 화웨이 측이 FRAND조항을 준수한 반면에 삼성은 그렇지 못하였다고 판시하였다. 따라서 중국 심천중급인민법원은 화웨이의 표준필수특허를 더 이상 침해하지 못하도록 금지하는 판결을 선고하였다. 중국 심천중급인민법원의 판결에 대응하여 삼성은 미국 캘리포니아 주 북부지구 소재 연방지방법원에 화웨이가 중국법원의 판결을 집행하는 것을 금지하는 집행금지명령을 신청하였고, 이 신청은 인용되었다. 종국에 가서는 두 기업이 2019년 2월 26일 미국 연방항소법원에 표준필수특허 분쟁에 대한 소송절차의 정지를 구하는 신청을 공동으로 하였다. 왜냐 하면 2019년 2월 25일 양 당사자가 화해계약을 체결하였기 때문이다. 이 사건은 서유럽대륙법계 국가의 법률가들에게는 다소 생소한 집행금지명령의 실효성을 보여주는 것이다. 집행금지명령은 소송유지명령의 일 유형으로 정의된다. 이러한 관점에서 이 논문은 집행금지명령과 소송유지명령을 같이 분석하는 것을 그 목표로 한다. 서유럽대륙법계 국가들은 집행금지명령을 발하는 것을 꺼리는 반면에 영미법계 국가들은 집행금지명령을 보다 용이하게 발령하는 경향이 있다. 이러한 맥락에서 이 논문은 서유럽법계 국가 중 하나인 우리나라가 집행금지명령을 어떻게 취급할 것인지를 고찰한다. 그리고 이 논문은 우리나라가 소송유지명령을 어떻게 다룰 필요가 있는지 여부도 심도 있게 살펴본다. 아울러 소송유지명령에 대한 소송유지명령을 내리는 경우에는 반소송유지명령이 문제될 수도 있으므로 이 제도에 대해서도 고찰한다. 그 밖에 중재와 소송이 경합하는 경우에는 중재유지명령 및 중재합의이행명령이 문제되는 경우도 있으므로 이러한 유형의 명령도 같이 살펴본다. On January 4, 2018, the Shenzhen Intermediate People’s Court (hereinafter “Chinese Court”) in China held a judgment in the Huawei v. Samsung standard essential patent (SEP) case. In this cease, the Chinese Court ruled in favor of Huawei, holding that Huawei had fulfilled its obligations under the fair, reasonable and non-discriminatory (FRAND) provisions whereas Samsung did not. Hence, the Chinese Court issued an injunction against Samsung, banning any future infringement of Huawei’s SEPs from the distribution of Samsung’s Android devices. In response to the Chinese Court’s decision, Samsung moved for issuance of anti-enforcement injunction before the United States District Court for the Northern District of California, prohibiting Huawei from enforcing a couple of Chinese patent injunctions for the time being. Judge Orrick of the U.S. District Court for the Northern District of California issued an order that enjoins Huawei from enforcing an injunction on Chinese SEPs rendered by the Chinese Court. At the end, the world’s two largest makers of Android smartphones filed a joint motion to a U.S. appeals court on February 26, 2019 to halt court proceedings over their SEPs disputes because they have entered into a settlement agreement on February 25, 2019. This case shows the effectiveness of anti-enforcement injunction somehow foreign to legal community in civil law countries. Anti-enforcement injunction may be defined as a type of anti-suit injunction. In this regard, this Article aims in illustrating anti-enforcement injunction and anti-suit injunction. Courts in Western European countries are reluctant to issue anti-enforcement injunctions whereas courts in common law counties are more inclined to issue anti-enforcement injunctions. In this context, this Article explores how Korea, one of civil law countries, deals with anti-enforcement injunction. Also, this Article will delve into how Korea needs to touch upon anti-suit injunctions. Furthermore, this Article discusses ant-anti-suit injunction because a court of country A can issue anti-anti-suit injunction following issuance of anti-suit injunction made by a court of country B. In addition, anti-arbitration injunction and pro-arbitration injunction will de examined in that they needs to be scrutinized in cases where litigation is processed parallel with arbitration between same parties in terms of same claims.

자본시장법상 위법행위 정지명령 및 금지명령제도 도입방안에 관한 연구

하영태(Ha, Young Tae) 한국증권법학회 2016 증권법연구 Vol.17 No.2

자본시장과 같은 기술혁신이 현저하고 환경변화가 심한 분야에서는 어느 시점에서 완비된 규제법령이 존재한다고 하더라도 단기간에 거래 모습과 시장형태가 변화하기 때문에 필연적으로 법제도의 불완전이 높아진다고 볼 수 있다. 따라서 다양한 규제수단을 정비하고 있다는 것 자체에 큰 의의가 있다. 그런데 현행 자본시장법상의 법령위반행위와 불공정거래행위에 대한 규제체계는 감독당국에 의한 적극적인 사전예방 및 조정기능은 거의 없고, 법령위반 및 불공정거래행위가 이루어진 이후의 사후 적발 및 처벌 위주로 되어 있다. 따라서 우리 자본시장에서 공정한 시장질서유지와 투자자보호를 위해 사후적 규제수단의 보완적 차원에서 사전적 규제수단을 도입하여 규제방법을 다양화 하여야 할 것이다. 본 논문에서는 미국과 일본의 입법례를 참작하여 감독당국에 의한 정지명령과 법원에 의한 금지명령제도 도입의 당위성을 주장하였다. 미국의 경우는 집행의 주체를 달리하는 정지명령과 금지명령제도를 장점과 단점을 상호 보완해 가면서 운용하고 있다. 또한 부수적 구제절차인 부당이득의 환수 등을 적절히 활용하고 금지명령을 강제할 수단의 정비 및 절차의 간소화로 제도의 실효성을 확보하고 있다. 이를 통하여 자본시장의 안정과 투자자의 신뢰를 얻고 있다. 일본의 경우는 미국의 금지명령 제도를 모범으로 하여 1949년 증권거래법 제정시에 금지명령제도가 도입되어 있었지만 제도적 환경과 운용상의 미숙으로 ‘칼집 안에 있는 보검’으로 남아 있었다. 그러나 최근에 ‘뽑히지 않는 보검’의 뽑힌 효과를 인식하면서 법제도적 개혁을 한 결과 법원에 의한 금지명령의 발령 사례가 증가 하고 있다. 이러한 일련의 일본의 금지명령과 관련한 변화는 아직 금지명령제도나 정지명령제도를 도입하고 있지 않는 우리나라에 많은 시사점을 주고 있으므로 차후 동 제도들을 도입할 때 타산지석으로 삼아 시행착오를 줄여야 할 것이다. The current capital market laws and regulations violation of the law and the regulatory framework for unfair trade practices are proactive and aggressive adjustment by regulators feature it is hardly, and is focused on post-caught and punished since the laws violations and unfair trade practices is made. Therefore, in our capital markets to maintain a fair market order and protect investors from complementary dimensions of ex post regulation means regulation methods it will be diversified by introducing a proactive regulatory measures. In this paper, we argue the necessity of the injunction and the court system introduced by the stop command by the regulatory authorities taking into account the ipbeoprye in the United States and Japan. If the US is going to complement each other and operate a stop command and injunction of the advantages and disadvantages of different institutions the subject of enforcement. It also properly take advantage of the ancillary remedies such as unjust enrichment and restitution of the system to ensure the effectiveness of the simplification of procedures and the maintenance of means to enforce the injunction. Through this, it is gaining the trust of investors and the stability of the capital markets. In the case of Japan, it had remained with the injunction of the US system as a model system was introduced at the time of the injunction enacted the Securities Exchange Act of 1949 "sword in the scabbard "institutional environment and inexperienced as operational. In recent years, however, "it does not tug sword," while recognizing the effect of increasing the chosen example of an injunction issued by a court in the results of institutional reform law. These changes related to a series of injunctions in Japan is still prohibited because Donna myeongryeongje give a lot of implications for the country does not stop order system will be introduced to reduce the trial and error Sanya learn from your efforts to introduce such a future system.

가정폭력범죄의 처리 절차에서 피해자보호 방안 -접근금지명령을 중심으로-

박정일 한국법학원 2023 저스티스 Vol.198 No.-

우리나라에서 가정폭력 관련 특별법은 1997년 12월 제정되었다. 행위자의 범죄 원인을 교정하여 원만한 가정의 복원을 목적으로 하는 가정폭력처벌법과 가정폭력을 예방하고 피해자의 보호와 지원을 목적으로 하는 가정폭력방지법의 이원적 체제를 갖춘 것이다. 처벌법은 행위자 개선을 위해 보호처분을 부과하고, 피해자보호를 위한 방안으로 임시조치와 피해자보호명령이라는 외형상으로 매우 짜임새 있는 체제를 구축하고 있으며 가정폭력과 가정폭력범죄를 구분하고 있다. 최근까지도 가정폭력범죄의 정도에 이르지 않는 가정폭력은 공식적인 사법절차를 밟기 어려운 현실 때문에 지속적이고 반복적으로 이루어져 온 경우라 하더라도 피해자의 의사가 무시될 수 있었다. 이러한 경향을 반영하여 피해자보호명령이 도입되었지만, 그에 대한 실효성이 있는지 점검이 필요한 상황이다. 임시조치와 피해자보호명령은 접근금지의 방식으로 기존의 ‘피해자 또는 가정구성원이나 그 주거․직장 등에서 100미터 이내의 접근 금지’ 외에 ‘피해자 또는 가정구성원에 대한 「전기통신기본법」 제2조 제1호의 전기통신을 이용한 접근금지’를 추가하였다. On-Line과 Off-Line을 넘나들면서 행위자가 피해자에게 접근하는 것을 원천적으로 차단하는 모양새를 갖추었지만, ‘접근금지명령’을 위반하고 다시 중대한 가정폭력범죄를 저지른 사건들이 발생하고 있다. 보호처분과 피해자보호명령의 구체적인 집행과 관련된 입법 현황을 살펴보면, 보호처분 중에서 보호관찰, 사회봉사․수강명령은 보호관찰법에 근거하여 집행이 이루어지기 때문에 다른 처분에 비해서 비교적 안정적으로 운용되고 있다. 그러나 ‘친권행사의 제한’이나 ‘보호시설에의 감호위탁’은 활용이 거의 되지 않고 있고, ‘의료기관에의 치료위탁’이나 ‘상담소 등에의 상담위탁’은 보호처분임에도 민간에서 집행한다는 점을 고려한다면 공적인 감독을 필요로 할 수도 있다. 피해자보호명령도 ‘친권행사의 제한’은 극히 적은 건수로 보호관찰 등과 병과되는 경우 외에는 부과되지 않고 있으며, ‘주거 또는 점유하는 방실로부터 퇴거 등 격리’는 활용률이 매우 낮다. 민간기관에 위탁하는 처분을 제외하고 남는 것은 보호관찰, 수강명령과 사회봉사명령 그리고 접근금지, 접근제한이다. 피해자보호의 필요성을 위해 도입된 각각의 처분들이 가정법원의 선고에서부터 외면을 받고 있는 것이다. 가정폭력처벌법과 집행 현실의 괴리는 어떨까? 이와 관련하여 접근금지명령에 대해서 살펴보았다. ‘100미터 이내 접근금지’는 외형상으로 구체적인 수치를 제시하여 피해자보호에 만전을 기하고 있는 듯한 착시현상을 불러오고 있다. 99미터를 접근하면 위반이고, 100미터 접근은 위반이 아닌가? 그 구체적인 판단을 누가하고, 그것을 판단할 시스템이 갖춰져 있는지에 대해서 문제를 제기하는 것이다. 그러한 수단이 없다면 오히려 구체적인 거리가 명시되지 않은 보호처분의 ‘접근하는 행위의 제한’이 더 현실적이다. 피해자는 행위자가 100미터보다 훨씬 더 떨어진 거리라도 행위자가 다가오는 것을 인지하는 것만으로도 위협을 느끼기에 충분하기 때문이다. ‘전기통신 이용 접근금지’의 집행은 더욱 더 어려울 것으로 판단된다. 전기통신은 유선ㆍ무선ㆍ광선 또는 그 밖의 전자적 방식으로 부호ㆍ문언ㆍ음향 등을 송신하거나 수 ...

국제적 소송경합과 소송금지명령에 대한 소고

최성수 숭실대학교 법학연구소 2023 法學論叢 Vol.55 No.-

In international litigation, the phenomenon of international lis pendens arises. The way to deal with lis pendens differs between common law and civil law system. The common law system uses the legal principles of anti-suit injunction and forum non conveniences, and the civil law system handles them based on the lis alibi pendends principle. In the case of the European Union, lis alibi pendens is regulated by the Brussels Regulations, where anti-suit injunctions are not allowed in principle, whereas in the case of the United Kingdom, anti-suit injunctions are recognized. Conflicts arise in the treatment of lis pendens in the same European region. On the other hand, a italian torpedo occurred by abusing the Brussels Regulations. The method to prevent damage in the italian torpedo is also in line with the method of dealing with lis pendens. In other words, in the case of the Common law, anti-suit injunction is used, but in the case of civil law, anti-suit injunction is not allowed, therefore in the case of a judgment based on unjust jurisdiction, it shall be resolved by not allowing its recognition and enforcement or by recognizing a claim for compensation for damages caused by an unjust complaint. Article 11 of Korea's revised Private International Law stipulates lis pendens. This is evaluated as a legislation that combines the first-filed rule of lis pendens and the forum non conveniences. In cases where an exclusive jurisdiction agreement exists in the courts of the Republic of Korea, it is necessary to regulate the anti-suit injunction that can prohibit litigation in foreign courts in revised Private International Law. We are need to find the most appropriate jurisdiction by combining the strengths of civil law and common law, and to move toward a flexible direction beyond the strict application of lis alibi pendends principle. 국제소송에서 국제적 소송경합의 현상이 발생한다. 국제적 소송경합을 처리하는 방법은 영미법계와 대륙법계에 따라 다르다. 영미법계는 소송금지명령과 부적절한 법정지의 법리를 활용하고, 대륙법계는 국제적 소송경합의 법리에 기초한다. 유럽연합의 경우 브뤼셀규정에서 국제적 소송경합을 규율하는데, 소송금지명령을 원칙적으로 허용하지 않는 반면, 영국의 경우는 소송금지명령을 인정한다. 동일한 유럽지역에서 국제적 소송경합의 처리에 충돌현상이 발생한다. 한편 브뤼셀규정의 전소우선주의를 악용하여 어뢰소송 현상이 발생한다. 어뢰소송의 폐해를 막는 방법 역시 국제적 소송경합의 처리 방법과 상통한다. 즉 영미법계의 경우 소송금지명령 등을 이용하고, 대륙법계의 경우는 소송금지명령은 허용하지 않으므로 부당한 관할에 기인한 판결의 경우 그 승인 및 집행을 허용하지 않거나 부당한 제소로 인한 손해배상청구를 인정하는 방법으로 해결을 한다. 우리나라 개정 국제사법은 제11조에서 국제적 소송경합을 규정한다. 이는 종래의 전소우선주의와 부적절한 법정지의 법리를 가미한 입법이다. 전속적 관할합의를 대한민국 법원으로 하는 경우 외국법원으로의 소송을 금지할 수 있는 소송금지명령을 국제사법 규정에 규율할 필요가 있다. 우리의 입장에서는 대륙법계와 영미법계의 장점을 융합하여 가장 적절한 관할권을 찾도록 하고, 국제적 소송경합 법리의 엄격한 적용을 벗어나 유연하고 탄력적인 방향으로의 지향이 필요하다.

특허침해 구제조치로서 금지명령의 적절성과 그 개선방향에 대한 비교법적 접근

설민수(薛敏洙) 한국법학원 2012 저스티스 Vol.- No.133

특허침해에 대한 구제조치는 그 특성상 민사소송에 의존할 수밖에 없고 이는 민사의 형사화 과정이 극심한 한국에서도 유사하다. 문제는 특허침해 구제조치가 제대로 작동하고 있지 못하면서 특허제도도 함께 영향을 받고 있다는 점이다. 이에 따라 가중적 손해배상 등 미국제도의 도입론도 있지만 특허침해는 부동산?동산에 대한 침해와 다른 여러 측면이 있으며 그 중 특히 침해자의 적법한 회피설계 노력을 통한 개선효과와 같은 사회적 이익을 함께 고려해야 할 필요가 있고 그 균형이 특허권자에게 지나치게 기울 때는 특허권을 기초로 한 특허괴물의 갈취현상과 같은 문제점이 나타난다. 이 글은 한국의 특허침해 구제조치를 대표하는 금지명령을 그 이해관계가 가장 대립되는 회피설계를 중심으로 미국과 비교하여 그 현실과 그에 대한 결정요인, 그리고 관련 개선점을 살펴보았다. 강력한 발령 법원의 지위와 권한을 배경으로 손해배상 제도가 금지명령의 대안으로 자리잡고 있는 미국의 경우, 특허침해의 금지명령은 그 효력을 미치는 객관적?주관적 범위가 넓고, 이를 강제하기 위한 수단인 민사법정모욕 제도 역시 효과적으로 정비되어 있으며 반면 특허권자의 지나친 요구를 견제하고 적법한 회피설계를 허용하기 위한 각종 절차적 제한과 발령요건에서 발령에 대한 법관의 재량범위도 넓게 인정되고 있다. 이에 반해 위와 같은 요소가 취약한 한국에서는 특허권침해에 대한 금지명령은 객관적?주관적 범위가 좁고 유일한 실효성을 강제수단인 간접강제 역시 제대로 정비되어 있지 아니하여 회피설계의 주장을 그 실질성을 따지지 않고 대응하지 못하고 있으며 반면 가처분을 제외하고는 그 발령에 법관의 재량을 허용하지 않고 있다. 이러한 특허침해와 관련한 한국의 금지명령은 형식적인 회피설계를 이유로 한 특허권자의 금지명령 회피에 취약한 근본적인 문제를 안고 있으므로 그 대립되는 이해관계를 적절히 반영한 금지명령 제도를 위해서는 그 효력범위, 간접강제 제도, 효력발령 시기 등에 대한 개선이 필요하고 장기적으로 심리를 담당한 법원 및 손해배상 제도의 개선 역시 필요하다. Patent infringement relief depend on the civil litigation because of its peculiarity, and the Korea is not the exception though its over-criminalization tide. The problem lies at the contagious effects of malfunction of patent infringement relief to the performance of patent system in Korea. Some people suggest the import of U.S. system like enhanced damage, but patent infringement show many differences from infringement of real estate and personal property. Especially, social interest based on improvement of product from the legitimate design-around effort by the infringer should be considered and balanced. When the balance of scale is tipped to patentee overly, patent hold-up happens by so called patent troll. This article described Korea’s injunction order which is the main remedy in patent infringement cases, explored factors surrounding-it and sought the improvement of it, mainly focusing on the design-around effort and confronting interest involved from the comparative perspective with U.S. In U.S., injunctive relief in the patent infringement is granted in broad scope, binds broad people by enforcement of civil contempt effectively. To constrain patentee’s excessive request based on patents, judge’s broad equitable discretion and other procedural check to grant and enforce injunctive relief, also. Contrarily, Korea lacked surrounding factors like U.S. Therefore, injunction order in patent infringement is limited on the scope and binds only infringer himself, suffers underdevelopment of enforcement instrument like indirect enforcement, leading to the failure of restrict any alleged design-around whether it is real or not. Consequently, judge’s discretion to grant injunction order is not recognized except preliminary order. The current injunction order against patent infringement in Korea has fundamental problem to the infringer’s evade by the collarable design-around. To reach the adequate remedy among conflicting interests, we should improve the injunction order in scope, indirect enforcement, effective period etc. In the long run, the improvement of court system to hear the patent infringement case and damage frame against patent infringement is also required.

미국 특허법에서의 영구적인 금지명령에 대한 법리의 전개과정

이주환(Lee, Joo Hwan) 한국법학원 2017 저스티스 Vol.- No.162

미국 특허법의 초기부터 2006년 eBay 판결이 선고되기까지, 미국법원은 영구적인 금지명령의 인정기준에 대한 법리로서 일반적인 원칙을 채택하여, 특허침해가 인정되면 곧바로 영구적인 금지명령을 인정하였다. 이 시기에 미국법원이 이러한 법리를 채택한 이유는 특허권이라는 재산권이 가지는 배제권을 강하게 보호하기 위함이었다. 그러나 2000년대 접어들면서, 미국에서는 특허괴물이라는 집단이 특허침해소송과 영구적인 금지명령을 악용하여, 침해자로부터 당해특허가 보유하는 경제적 가치를 초과하는 과도한 실시료를 받아내는 현상이 만연하였다. 이는 미국 특허법과 특허제도가 목적으로 하는 혁신을 통한 산업발전을 저해한다는 비판이 지속적으로 제기되었다. 결국 미국 연방대법원은 특허괴물에 대한 영구적인 금지명령의 인정을 제한하고, 변화된 특허분쟁환경에서 영구적인 금지명령 제도를 효율적으로 운영하기 위하여, eBay 판결을 통하여 일반적인 원칙을 폐기하고, 영구적인 금지명령의 새로운 인정기준으로 형평법적인 요건인 “four-factor test”를 채택하였다. 지방법원은 이에 근거하여, 개별 사건에서 영구적인 금지명령이 인정되어야 하는 이유를 자세하게 검토한 후 영구적인 금지명령의 인정여부에 대한 판결을 선고하였고, 특히 특허괴물에게 영구적인 금지명령이 인정되지 않았다. 현재 우리법원은 미국에서 eBay 판결이 선고되기 이전처럼, 특허침해가 인정되면 특허침해금지청구를 인용하고 있다. 이러한 우리법원의 태도는 빠르게 변화하고 있는 특허분쟁환경에 유연하게 대응하기 어렵기 때문에, 미국처럼 특허침해금지청구의 인용기준으로 형평법적인 요건을 채택하는 것이 특허침해금지청구제도를 효율적으로 운영할 수 있는 좋은 방법이 된다. From the beginning of U.S. Patent Law to the U.S. Supreme Court’s eBay decision in 2006, the U.S. courts had adopted the general rule of a permanent injunction. Therefore, in those days, permanent injunctions were generally given to patent holders, after the court had found patent infringement. However, in the early 2000s, it was widespread that so-called “patent troll” would misuse patent infringement suits and permanent injunctions to excessively obtain a large amount of money from the infringers. Still, It was highly criticised because it would impede the industrial development through an innovation in U.S. Finally, the U.S. Supreme Court had eliminated the general rule of a permanent injunction, and adopted the “four-factor test” that is a new standard to determine whether to give permanent injunctions or not. Since the eBay decision, the trial court would not award permanent injunctions to patent trolls. Now, in the Republic of Korea, permanent injunctions are generally given to patent holders, after the court found patent infringement. However, Korean courts would not deal with the changed environments of patent infringement suits based on the legal principle of permanent injunctions. Therefore, it is the best solution that Korean courts adopt the equitable requirements like the U.S. Supreme court did.