권력분립과 언어

윤재왕(Zai-Wang Yoon) 강원대학교 비교법학연구소 2015 江原法學 Vol.44 No.-

이 글에서 우리는 법의 실현과정에 대한 방법론적ㆍ언어철학적 통찰과 법제정/법적용 이분법에 기초한 고전적 권력분립이론 사이의 괴리에 착안하여 주로 언어의 관점에서 권력분립의 의미를 밝히고, 오늘날의 국가현실에 비추어 권력분립원칙을 재구성할 수 있는 길을 모색하고자 하였다. 다만, 법학방법론과 법적 논증이론이 사법부의 판결을 법‘적용’의 중심으로 전개하고 있다는 사정을 감안하여 주로 입법과 사법의 관계를 우선적으로 고려하였다. 현대 민주적 헌법국가를 구성하는 권력분립의 원칙은 법률의 제정과 제정된 법률의 기계적 적용이라는 단순한 도식으로 이해될 수 없다. 이는 무엇보다 법률의 텍스트적 성격, 즉 법률이 언어기호의 복합체라는 사정에 기인한다. 즉 권력과 권력 상호간의 커뮤니케이션이 폭력적 작용이나 주권적 통일성이 아니라, 언어를 매개로 이루어지는 한, 법적용단계가 법을 구성하는 창조적 요소를 갖게 되는 것은 불가피한 것이다. 동일한 맥락에서, 입법자가 제정하는 법률이 갖는 명확성 역시 법률의 일반성과 언어의 맥락구성성에 비추어 볼 때 완벽하게 실현될 수 없다. 따라서 규범체계가 마치 입법자의 창조행위에 의해 세계에 정립되고, 이를 통해 이념적으로 효력을 갖는 완전무결한 체계로 형성되며 법관과 행정공무원은 - 설령 해석이 필요할지라도 - 그저 이 완전한 규범체계를 적용하기만 하면 된다는 식의 사고는 타당성을 상실하게 된다. 바로 이러한 점을 이론적으로 고찰하기 위하여, 우리는 메르클(Adolf Merkl)과 켈젠(Hans Kelsen)의 법단계구조이론(Stufenbautheorie des Rechts)을 통해 법‘적용’이 가진 창조적 측면을 확인하였다. 이를 통해 입법자의 법제정이란 사법과 행정의 ‘법제정’에 일정한 범위(Rahmen)를 제공하는 것이고, 법률이 법의 구체화과정을 조종할 수 있는 역량은 이 범위의 명확성에 의존한다는 입장에서 명확성원칙의 의미를 살펴보았다. 그러나 명확성원칙 역시 언어 자체가 갖는 한계로 인해 완벽한 법률구속을 실현할 수 없다는 사실을 의미론과 화용론의 관계에 비추어 밝히는 한편, 의미론에 대한 화용론의 우위가 결코 사법과 행정의 자의를 정당화하지 않는다는 점 역시 지적하였다. 사법/행정을 통한 법구성적 활동 역시 일정한 규칙에 의해 지도되는 까닭이다. 그 때문에 언어규칙과 방법규칙을 통한 구속의 의의와 한계를 톺아보고, 이를 로버트 브랜덤(Robert Brandom)에 의해 발전된 이른바 규범적 화용론(normative Pragmatik)에 관한 언어철학이론에 연결시켜, 법과 언어규칙의 사회적ㆍ실천적 성격을 재차 확인하고, 이를 통해 법적용의 구성적 및 창조적 성격을 철학적으로 정당화하기 위한 단초를 마련하였다. Hinted by the inconsistency which lies between methodological, language-philosophical insight and classical separation of powers theory (which is based on the dichotomic division of enactment and application), this paper reveals the meaning of separation of powers mainly from language perspective and seeks to reformulate the principle considering today’s reality. However, since legal methodology and legal argumentation theory put the court’s ruling at the center of its scope, thus the relationship between legislature and jurisdiction is preferentially considered. The separation of powers principle, which constitutes modern democratic constitutional state, should not be understood as a simple formula of statute enactment and its mechanical application. The principle is rather complicated, its complexity derives from statute’s textual feature, that is, from the fact that statute is also a complex of language signs. Since the communication between a power and the other is not accomplished by violence nor by sovereign unity, but is mediated by language, certain creative feature in application process is inevitable. Likewise, the clarity and precision of statutes enacted by lawmakers cannot be complete due to the law’s generality and language’s contextual constitutiveness. Therefore, such idea that the norm system brought to our world by lawmakers’ creative action is (ideologically) valid, impeccable and the judiciary’s, administration’s job is limited to applying such perfect norm system ? even when certain interpretation is in need ? is not appropriate. In order to consider this point theoretically, the creative aspect of legal ‘application’ is studied in reference to Adolf Merkl’s and Hans Kelsen’s “Stufenbautheorie des Rechts”. According to the theory, legislator’s enactment provides certain range (Rahmen) to judiciary’s and administration’s ‘enactment’, the statute’s ability to control the actualization process of law is dependant upon the clarity of such range. From this perspective, the meaning of clarity principle is examined in this paper. However, the paper also points out that even the clarity principle cannot realize legal restriction to full extent, due to language’s own limitation. Moreover, it notes that the superiority of pragmatics over semantics does not rationalize arbitrariness of judiciary and administration, since their constitutional activities are also guided by certain rules. In examining the meaning of legal restriction and its limitation through language rules and methodological principles, and by linking it to Robert Brandom’s normative pragmatics and by reassuring law and language rules’ social practical character, this paper tries to offer a way to philosophically rationalize legal application’s constitutive and creative feature.

처분적 법률의 헌법적 문제

鄭然宙(Jung Yon-Ju) 미국헌법학회 2007 美國憲法硏究 Vol.18 No.2

법률은 규범의 일종으로 일반성과 추상성을 가지는 것이 원칙이다. 즉 법률은 어느 특정 사안만을 규율대상으로 하는 것이 아니라 그 법률의 구성요건에 해당되는 유사한 수많은 사안을 지속적으로 규율한다. 따라서 어느 개별적인 구체적 사안만을 일회적ㆍ최종적으로 규율하는 것이 아니다. 그러나 때로는 이러한 규범의 일반적 특성을 벗어나는 법률이 존재하게 된다. 예컨대 개별사건만을 규율하거나, 특정 개인만을 규율하거나, 한시적으로만 규율하거나, 집행적으로 규율하는 법률 등이 그것이다. 그런데 이러한 예외적인 법률들의 경우 특히 헌법적으로 문제가 되는 것은 그 법률이 처분성을 띨 경우이다. 이 경우에는 법률이 가지는 특성인 일반성과 추상성을 상실하고 개별성과 구체성을 가지게 되며, 따라서 그 법률이 어떠한 행정처분이 매개됨이 없이 국민의 기본권을 최종적으로 그리고 일회적으로 규율하게 된다. 이러한 법률을 처분적 법률이라고 할 수 있는데, 이러한 처분적 법률은 규범의 형식으로 제정되면서도 행정처분적 성격을 가지는 매우 모순된 존재이기 때문에 다양한 헌법적 문제를 야기하게 되는 것이다. 학설과 판례상 제기된 문제로는 평등의 원칙과 권력분립의 원칙의 위반 문제 및 재판청구권의 침해 문제를 들 수 있다. 첫째, 처분적 법률은 법규범이 가지는 원칙적 특성인 일반성과 추상성 및 계속성을 상실하기 때문에 평등원칙 위반의 문제를 야기할 수 있다. 왜냐하면 처분적 법률이 유사한 다른 사람 또는 집단 내지 대상과 비교하여 차별적으로 특정인 또는 특정대상만을 규율함으로써 일차적으로 입법권의 자의와 남용이 개입될 수 있는 가능성을 가지기 때문이다. 그러나 그러한 평등원칙 위반을 정당화시키는 합리적 사유가 존재한다면 그러한 공권력 작용은 합헌으로 정당화될 수 있는 것이다. 따라서 입법자는 처분적 법률의 제정시 평등원칙과 공익적 이유 상호간의 이익형량을 통해 이러한 정당화 사유의 존재를 입증해야 할 것이고, 이 점에서 입법자의 법률제정권 내지 입법형성권은 제한을 받게 되는 것이다. 둘째, 처분적 법률의 경우에는 3권분립을 바탕으로 하는 권력 분립의 원칙을 위반하게 된다. 왜냐하면 처분적 법률의 경우에는 행정부의 고유권한인 행정처분을 입법부가 행사하기 때문이다. 그러나 다른 한편 그러한 위반을 정당화시키는 불가피한 사유가 존재한다면 예외적으로 허용될 수 있을 것이다. 따라서 중요한 것은 그러한 권력분립의 원칙 위반의 문제를 극복할 수 있는 우월한 공익적 이유의 존재와 양자간의 정당한 이익형량 및 이에 대한 헌법재판소의 효율적 통제라고 하겠다. 셋째, 처분적 법률은 재판청구권의 침해를 야기할 수 있다. 왜냐하면 일반법에 의한 권리침해를 구제받고자 할 경우에는 통상 그를 구체화시킨 행정처분을 대상으로 소송을 제기하게 되어 행정심판과 행정소송 등의 일반소송과 상황에 따라서는 헌법소원의 재판절차를 밟게 되므로 다양한 심급의 다양한 판단을 받을 기회를 가지지만, 처분적 법률에 의하여 직접 권리침해를 받을 경우에는 오로지 헌법소원만이 유일한 권리구제수단이므로 재판 청구권이 심급과 판단의 종류면에서 현저히 제한을 받게 되기 때문이다. 따라서 원칙적으로 처분적 법률의 입법형식은 허용될 수 없고, 입법자에게도 이에 대한 재량과 선택권이 없다고 하겠다. 다만 이러한 형식을 정당화시키는 불가피하고 우월한 공익적 이유가 존재할 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다고 하겠다. 결국 처분적 법률의 경우에도 비록 평등원칙과 권력분립의 원칙 위반 및 재판청구권 침해가 초래되었다 하더라도 그러한 위반이나 침해를 정당화시키는 긴절한 공익의 존재하고 이러한 공익적 사유가 이익형량상 우월한 것으로 인정된다면 그러한 경우의 처분적 법률은 헌법상 정당화될 수 있다. 따라서 처분적 법률의 경우 다른 일반 법률과는 달리 내용적 위헌성 여부 뿐 아니라 형식적 합헌성, 즉 처분성 있는 법률을 제정할 수밖에 없는 이유가 추가로 존재해야 한다. 그것이 처분적 법률을 헌법적으로 검토하고, 일반 법률과 차별하는 실익이자 차이점이라고 할 수 있다. This article addresses the constitutional problems of the so called statutes with executive character. As is well-known, most statutes have general and abstract character. They are applied durably to innumerable objects which fall under their conditions. So they are not applied only to a certain designated object. Sometimes, however, there are atypical statutes which deviate from general ones. For example, there are statutes which are applied only to a certain designated object or to a certain designated person or for a certain designated period or executively, etc. Among them, the statutes that are applied executively cause some constitutional problems. In this case, they lose the generality and abstractness, they have the concrete and individual character, and they rule, not through an executive action, finally and directly the objects. They are called the statutes with executive character, because they substantially play a role as an executive action. The constitutional problems raised in the academic theories and precedents are their violation of equal protection, separation of powers, and right to be tried. First, they can violate the equal protection because they lose the generality, abstractness, and continuity, so they rule only a certain designated object or person, differentially in comparison with other objects or persons. The violation, however, can be justified when there are rational public interests which overcome the problem. Secondly, they can violate the separation of powers because they substantially play a role as an executive action. In this case, the legislative branch infringes the power of executive one. On the other hand, however, such an infringement can be consitutional when there are rational reasons which justify the problem. Lastly, they can invade the right to be tried because the only relief process is a constitutional complaint when the statutes with executive character infringe a basic right whereas the remedy proceeds at the ordinary courts in case of the violation by the action of the executive branch. Namely, the opportunities to be tried are fairly restricted. The violation, however, can be constitutional when the important public reason justifies the restriction. In conclusion, the statutes with executive character can be justified only when there are overwhelming public interests which can overcome the constitutional problems. Therefore, a balancing test by the lawmakers is required and the enactment of the statutes with executive character must not be left at their unlimited discretion. Naturally, such a justification through the balancing test must be strictly controlled by the Constitutional Court.

헌법기관충실원칙

허완중 한국공법학회 2013 공법연구 Vol.42 No.2

Der Grundsatz der Verfassungsorgantreue ist der Verfassungsgrundsatz, alle Verfassungsorgane haben sich zueinander zu verhalten, dass jedes Verfassungsorgan seine Befugnisse wahrnehmen kann, und die Entscheidungen der anderen Verfassungsorgane zu respektieren. Er basiert auf dem Gedanken der staatlichen Integration, der seit seiner wissenschaftlichen Etablierung durch Smend und Heller zumindest in Deutschland als Grundparameter jeder Verfassungsordnung betrachtet wird. Neben dem Gedanken der staatlichen Integration lässt sich weiterhin der Gewaltenteilungsgrundsatz für die Begründung des Grundsatzes der Verfassungs- organtreue fruchtbar machen. Allerdings kann es sich dabei nur um eine mittelbare Anknüpfung handeln, da Verfassungsorgantreue und Gewaltenteilungslehre im Kern ganz unterschiedliche Zielsetzungen verfolgen. Die Südkoreanische Verfassungsurkunde regelt kein Grundsatz der Verfassungsorgantreue. Folglich ist er der ungeschriebene Verfassungsgrundsatz. Er dient nicht nur als Quelle ungeschriebener Verhaltenspflichten und als Mißbrauchsschranke, sondern darüber hinaus als allgemeines Auslegungsprinzip. Es geht um ihn nur beim Verhältnis zwischen Verfassungsorgane. Verfassungsorgane sind solche Staatsorgane, die in ihrem Status und in ihren wesentlichen Kompetenzen unmittelbar von der Verfassung konstituiert, in ihrer inneren Organisation im wesentlichen frei, keinem anderen Organ untergeordnet sind und das spezifischen Wesen des Staates ausmachen. In der Südkoreanischen Verfassung sind die Nationalversammlung, der Staatspräsident, der Oberste Gerichtshof und Verfassungs- gericht Verfassungsorgane. Der Grundsatz der Verfassungsorgantreue verpflichtet in positiver Hinsicht zu gegenseitiger Hilfe, Unterstützung und Loyalität und es verbietet in negativer Hinsicht die Missachtung, Behinderung oder Beeinträchtigung anderer Verfassungsorgane. Der Grund für die bisherige Vernachlässigung des Grundsatzes der Verfassungsorgantreue ist, nicht dass es bisher völlig negiert wurde, sondern dass seiner Topos der Sache nach durchaus schon verwandt worden ist. So muss die Überlegung des Grundsatzes der Verfassungsorgantreue keine Ermittlung des neuen Inhaltes, sondern der Gewinn der dogmatischen Klarheit sein. 헌법기관충실원칙은 모든 헌법기관이 서로 존중하고 배려하고 협조하는 방식으로 행위를 하여야 한다는 헌법원칙이다. 헌법기관충실원칙은 통합을 통해서 국가통일을 달성하려는 국가통합사고에 기초한다. 권력분립원리와 헌법기관충실원칙은 고갱이(핵심)에서 완전히 다른 목표를 추구한다. 그러므로 권력분립원리는 헌법기관충실원칙과 간접적 관련성만 있다. 따라서 권력분립원리는 헌법기관충실원칙의 직접 근거가 아니라 간접 근거이다. 한국헌법은 헌법기관충실원칙을 명문으로 규정하지 않는다. 그래서 헌법기관충실원칙은 불문의 헌법원칙이다. 헌법기관충실원칙은 세 가지 기능이 있다. 즉 헌법기관충실원칙은 ① 일반적 해석원칙이고, ② 합헌적 권한의 남용한계이며, ③ 불문의 행위의무 근거이다. 헌법기관충실원칙은 헌법기관들 사이에서만 문제가 된다. 헌법기관은 그 지위와 주요권한을 헌법이 직접 창설하고 그 내부조직이 대체로 자유로우며, 다른 어떤 기관에도 종속되지 않으며 국가의 특별한 존재양식(본질)을 형성하는 기관이다. 한국헌법에서 국회와 대통령, 대법원 그리고 헌법재판소가 헌법기관에 해당한다. 헌법기관충실원칙은 적극적 측면에서 서로 간의 원조. 지원 그리고 충실을 의무 지우고, 소극적 측면에서 다른 국가기관에 대한 무시, 방해나 침해를 금지한다. 현재까지 헌법기관충실원칙이 제대로 논의되지 못한 것은 헌법기관충실원칙이 부정되거나 필요 없어서가 아니라 개별 사안에서 헌법기관충실원칙이 (명확하게 드러나지 않으면서도) 거의 옹글게(완벽하게) 적용되어서 그 필요성이 제대로 인식되지 않았기 때문이다. 그래서 헌법기관충실원칙에 관한 논의는 먼저 새로운 내용을 찾기 위한 것이라기보다는 법적 체계를 확립하고 법리적 명확성을 확보하기 위한 것이어야 한다.

미연방헌법의 수직(연방주의)과 수평(권력분립)의 원칙

이금옥(Lee Keum-Ok) 한국비교공법학회 2007 공법학연구 Vol.8 No.4

미연방헌법은 통치권력의 조직원리로서 연방주의와 권력분립의 원칙에 입각하고 있다. 이로써 통치권력을 한편으로는 연방정부와 주정부 사이에 ‘수직’적으로 분할하는 동시에, 다른 한편으로는 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권 등으로 ‘수평’적으로 분리시켰다. 이렇듯 미연헌법상 수직과 수평의 원칙은 연방국가의 특성에서 유래하는 연방정부와 주정부 사이에 수직적으로 분할ㆍ견제케 하는 동시에 연방 3부 간 즉, 입법권ㆍ행정권ㆍ사법권 등으로 수평적으로 분리시켜 국가기관 상호간에 권력을 분산ㆍ견제케 하고 있다. 이와 같이, 미연방헌법은 수직과 수평의 원칙의 교차를 통한 견제와 균형이라는 이중적 구조를 가지고 있으며, 엄격한 입법ㆍ행정ㆍ사법의 분리와 독립에 의한 균형정부의 형성을 지향하고 있다. 오늘날 입헌주의는 ‘강력하지만 제한된’ 정부를 요구하고 있는데 미연방헌법상 수직과 수평의 원칙은 상호 교차를 통해 이 상반된 요구-강력성과 제한성-를 동시에 충족시키고 있다. 더욱이 현대적 과제를 효율적으로 해결하기 위해 당초 수직과 수평의 원칙은 정당간의 권력분산, 공직자간의 효과적인 경쟁, 강력한 언론과 여론의 존재, 권력균형의 정치적 기술, 연방대법원의 위헌심사제 등과 끊임없는 상호작용을 통해 미국적 민주주의를 개화케 하고 있다. Being the results of the extension of experiences of the United States, the federalism features the core of vertical separation of powers through division and check of the governmental power between the federal government, and the state governments and of inability of change of the power only with either ends. It is interpreted as a principle of the governmental organization for decentralization of the governmental power between the federal government and the state governments and achievement of the control of the power between the both parties. Recently, the strict organizational and the functional division has incrementally been transformed to the cooperative federalism (neo federalism). The separation of powers in America employs decentralization and check of powers between the institutions of the country to restrict the use and prevention of abuse of the powers to guarantee the fundamental rights, the utmost goal of constitutionalism, through 'vertical' division and check between the federal government and the state government as well as those of 'horizontal' between the legislature, the executive and judicial power. Sometimes the Constitution's vertical (federalism) and horizontal (separation of Powers) architectural principles intersect.

‘내부증언자 면책제도’에 관한 헌법적 검토

김해원(Kim, Hae-Won) 한국비교공법학회 2016 공법학연구 Vol.17 No.2

2015년 11월 5일 김현웅 법무부장관이 국제연합 사무총장에게 국제연합 초국가적 조직범죄 방지협약(United Nations Convention against Transnational Organized Crime: UNTOC) 및 3개의 부속의정서에 대한 비준서를 기탁함으로써 우리나라는 UNTOC의 186번째 당사국으로 가입했다. 그런데 UNTOC는 각 당사국들에게 자국법의 근본원칙들에 합치되는 범위에서 ‘초국가적 조직범죄의 수사 또는 소추와 관련하여 실질적으로 협력을 제공한 사람(사법협조자)에 대해 기소를 면제할 수 있는 가능성의 마련을 고려해야만 하도록 규정하고 있다(UNTOC 제26조 제3호). 이와 관련된 진지한 논의를 새롭게 시작하기 위한 출발점으로서 범죄내부가담자의 진술확보를 통한 거악척결이라는 대의에 기초하여 2011년 국회에 제출된 형사소송법 개정 법률안(의안번호 제12633호) 제247조의2(내부증언자에 대한 불기소처분)에 대한 헌법적 차원에서의 검토는 시의적절할 뿐만 아니라, 중요한 의미를 갖게 되었다. 왜냐하면 사법협조자에 대한 기소면제를 규정하고 있는 본격적인 법률규정이 없는 우리 법제에서 이러한 제도를 가장 구체화한 것은 비록 폐기되긴 했지만 2011년 국회에 제출된 형사소송법 개정 법률안 제247조의2라고 할 수 있으며, UNTOC 제26조 제3호가 명시하고 있는 “자국 국내법의 기본원칙(fundamental principles of its domestic law)”들은 결국 해당 당사국 내에서의 최고규범이라고 할 수 있는 헌법으로부터 도출되거나 헌법에 근거하는 규범이기 때문이다. 이러한 문제의식 하에 본 논문에서는 형사소송법 개정 법률안(의안번호 제12633호) 제247조의2(내부증언자에 대한 불기소처분)을 심사대상으로 삼고 해당 조항의 위헌성 여부를 적극적으로 검토하였다. 그 결과 심사대상 법률조항은 헌법상 평등원칙(헌법 제11조 제1항), 적법절차원칙(헌법 제12조 제1항), 진술거부권(헌법 제12조 제2항), 변호인의 조력을 받을 권리(헌법 제12조 제4항), 자백의 증거능력 및 증명력 제한과 관련된 헌법원칙(헌법 제12조 제7항), 무죄추정원칙(헌법 제27조 제4항), 형사피해자의 재판절차 진술권(헌법 제27조 제5항), 형사보상청구권(헌법 제28조), 권력분립원칙(특히 헌법 제101조 제1항), 비례성원칙(특히 헌법 제37조 제2항), 수권법률에 대한 헌법적 통제원칙으로서의 의회유보원칙(헌법 제40조) 및 포괄위임금지원칙(헌법 제75조) 등을 위반할 소지가 많다는 점을 확인하였다. 따라서 사법협조자에 대한 면책제도를 정립하려는 시도를 하거나 혹은 관련 제도를 정비함에 있어서 적어도 2011년 제안된 형사소송법 개정 법률안(의안번호 제12633호) 제247조의2(내부증언자에 대한 불기소처분)에 나타는 위헌성을 보다 완화하는 방향을 그 출발점으로 삼아야 할 것이다.

개인정보 활용의 기본원칙에 관한 소고

김중길,김해원 영남대학교 법학연구소 2020 영남법학 Vol.0 No.50

The utilization of personal information not only provides new opportunities but also has a dual nature that creates new risks. So, the debate continues to unfold in various fields. Personal information guarantees the basic rights of the information subject. And as the name of the Personal Information Protection Act suggests, the protection of personal information has an important meaning. If the utilization of personal information is an age-wide and national task, related laws should be revised to help protect personal information and benefit society as a whole. To this end, it is necessary to explore the value of personal information and to properly set the purpose and basic principles of proper personal information utilization. In this paper, the following basic principles are proposed. First, the basic principles of personal information utilization were established by dividing them into rights-related aspects (subjectivity) and authority-related aspects (objectivity). The principle of proportionality and the principle of separation of powers were considered important. With respect to the principle of proportionality, the suitability, necessity and balance of achieving partial principles in the three-way relationship of personal information shall be examined. In addition, the principles in the segmentation of the concept of personal information and the phased application of the principle of proportionality should be examined as considerations for adjusting the intensity of the proportionality review. In the principle of separation of power, the principle of separation of information and transparency and openness in the utilization of information needs to be reviewed. Proposing these basic principles, it was proposed to revise the concept of "processing" in Article 2, No. 2 of the Personal Information Protection Act to "utilization". In addition, the privacy principles under Article 3 of the Personal Information Protection Act stipulated the rights and principles of the information subject's access to and control of the information processor, and proposed provisions for the information subject's obligation to cooperate. Furthermore, the government should introduce basic principles that should be observed in the relationship of authority (objectivity) such as the principle of separation of information, transparency, and monitoring of information processors and information users. It was proposed to prepare principles for curbing the commercialization of personal information, fair trade of information, and the provision of support for the abuse of information power. 개인정보의 활용은 새로운 기회를 제공할 뿐만 아니라 새로운 위험을 유발하는 양면성을 지니고 있어 각계의 논란이 끊이지 않고 있다. 개인정보는 정보주체의 기본권을 보장하고, 개인정보 보호법의 명칭이 칭하고 있는 것처럼 그 보호가 중요한 의미를 가진다. 개인정보의 활용이 시대적・국가적 과제라면 개인정보를 보호하면서도 사회 전체의 이익에 도움이 되도록 관련 법률을 개정해야한다. 이를 위해서는 개인정보의 가치를 탐구하고, 그에 맞는 개인정보 활용의목적과 기본원칙을 제대로 설정하는 것이 필요하다. 본 논문에서는 아래와 같은 기본원칙을 제언하였다. 먼저 개인정보 활용의 기본원칙을 권리관계적 측면(주관관계)과 권한관계적측면(객관관계)으로 구분하여, 각각 비례성원칙과 권력분립원칙이 중요한 것으로 검토하였다. 비례성원칙에서는 개인정보 3각 관계에서의 부분 원칙을 이루는 적합성, 필요성, 균형성을 검토하여야 하고, 비례성심사의 강도 조정을 위한고려사항으로 개인정보 개념의 세분화와 비례성원칙의 단계적 적용에서의 원칙을 살펴야 한다. 권력분립원칙에서는 정보분리원칙과 정보활용에서의 투명성및 공개성 원칙을 검토할 필요가 있다. 이러한 기본원칙을 제안하면서 개인정보 보호법 제2조 제2호 “처리”의 개념을 “활용”으로 개정하고, 동법 제3조의 개인정보 보호 원칙에서 정보처리자에대한 정보주체의 접근・통제에 관한 권리와 원칙을 명시하고, 정보주체의 협력의무 규정을 제안하였다. 그리고 정보분리원칙, 투명성원칙, 정보처리자 및 정보향유자 감시원칙 등 권한관계(객관관계)에서 준수해야 할 기본원칙를 도입하고, 개인정보의 상품화 억제원칙, 정보의 공정거래 및 정보력 남용금지원칙 등을 마련할 것을 제안하였다.

법원(法院)의 재판(裁判)에 대한 헌법소원(憲法訴願) -헌법상 원리에 의한 검토를 중심으로-

이부하 ( Boo Ha Lee ) 법조협회 2004 法曹 Vol.53 No.6

현행 헌법 제111조 제1항 제5호는 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판을 규정하고 있으며, 헌법재판소법 제68조 제1항 1문에서는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 法院의 裁判에 대하여 헌법소원의 대상으로 인정할 것인가 여부는 판례뿐만 아니라, 학설에서도 상반된 견해가 맞서고 있다. 법원의 재판에 대해 헌법소원을 肯定하는 입장의 논거는 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외시키는 것은 ① 보충성의 원칙과 관련하여 법원에 의해 침해된 국민의 기본권을 보장할 방법이 차단하는 것이고, ② 헌법소원제도를 형해화(形骸化)시키는 것으로서 헌법소원제도의 본질에 반한다고 하며, ③ 헌법 제27조 1항의 재판청구권을 합리적 이유없이 과도하게 제한하는 것이라고 한다. 또한 ④ 법원의 재판에 대하여 헌법소원을 통한 헌법적 통제를 부정함으로써 기능적 권력분립에 반한다고 한다. 법원의 재판에 대해 헌법소원을 否定하는 입장의 논거는 ① 어떤 국가기관의 행위를 헌법소원의 대상으로 할 것인가는 헌법상 立法政策의 문제지, 헌법소원제도의 本質로부터 당연히 결론지워지는 것은 아니라고 하며, ② 법원의 재판을 헌법소원의 대상으로 할 경우 소송만능주의로 인한 남소현상으로 헌법재판소의 기능이 마비되고 헌법재판소의 업무부담이 극도로 증대될 것이라고 한다. ③ 법원의 재판을 헌법소원의 대상으로 인정하고 있는 나라는 독일 등 소수에 불과하다고 하며, ④ 재판과정에서의 오판가능성은 불가피한 현상이며, 헌법재판소에게 재판에 대한 헌법소원을 인정함으로써 그 위험성이 감소되지 않는 것이므로 그 인정실익이 극히 적다고 한다. ⑤ 법원의 재판에 대해 헌법소원을 인정한다면 헌법재판소가 司法權을 행사하는 결과가 되어 결국 대법원 상위에 제4심을 인정하는 결과가 되어 헌법 제101조 제2항의 취지에 반하게 된다는 점을 든다. 결국 법원의 재판에 대한 헌법소원의 인정여부는 헌법상 원리에 의거하여 살펴볼 필요가 있다. 첫째, 민주적 정당성의 측면에서 보면, 우리 憲法裁判所는 대통령 임명 3인, 국회 선출 3인, 대법원장 지명 3인으로 모두 9인의 헌법재판관을 임명하는데, 이러한 헌법재판관의 構成에 대통령의 영향력이 강력하여, 民主的 正當性이 왜곡될 수 있다. 둘째, 권력분립원칙과 관련하여서는 현행 헌법하에서 재판에 대한 헌법소원을 인정하는 것은 재판에 대한 재판을 인정하는 것으로 초상고심(超上告審)인 제4심제를 인정하는 것이고, 이는 우리 헌법과 조화될 수 없으며, 현대적 권력분립의 핵심인 ``기능적 권력분립``원칙에 반한다고 볼 수 있다. 셋째, 독일에서 재판을 헌법소원의 대상에 포함시키는 것은 기본법의 체계상 위헌의 소지가 없으며, 이는 오직 입법정책상의 문제로서 입법자의 재량에 맡겨진 문제이다. 그러나 우리의 경우는 재판에 대한 헌법소원의 대상성의 인정여부가 입법정책상의 문제가 아니라, 헌법에 합치되느냐의 헌법해석상 문제가 된다. 넷째, 보충성의 원칙을 엄격히 요구하는 독일과 달리, 우리 헌법재판의 실제에서는 보충성의 예외를 상당히 넓게 인정함으로써 재판을 거침이 없이 직접 헌법소원을 청구 가능하게 함으로써 헌법소원의 대상의 제한이라는 문제를 실무상 스스로 해결하고 있다. 이상에서 살펴보면 법원의 재판을 헌법소원의 대상으로 포함시킬 것이냐 여부는 헌법의 우위에 대한 확고한 지위여부, 헌법재판소의 권위와 위상, 일반법원과 헌법재판소의 기능적 또는 업무적 분배 등에 따라 상이하게 헌법과 헌법재판소법에 규정될 수 있다. 또한 우리 헌법은 의식적으로 대법원과 헌법재판소의 갈등을 법명문으로 해결하기 위한 것이었고, 이에 따라 권력분립의 원칙에 입각해 양기관의 갈등을 해결하는 것이 요구된다. 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하는 것이 바로 헌법소원의 본질에 반하는 것이라고 보기 어렵고, 입법의 한계를 명백히 일탈한 것이어서 위헌이라고 할 수도 없다. 또한 재판을 헌법소원의 대상으로 인정할 경우, 헌법재판소가 사실상의 제4심의 역할을 하게 될 위험이 높아지게 된다.

특임검사제의 위헌·위법성에 대한 법리적 검토

성홍재 아시아.유럽미래학회 2013 유라시아연구 Vol.10 No.1

최근 몇 년 사이에 검찰의 수난이 계속되고 있다. 범죄의 혐의가 있다고 생각될 때 그 혐의의 진위를 범죄가 발생하였다고 인정되는 경우 범인을 발견·확보하며 증거를 수집·보전하는 직무를 수행해야 하는 검사가 ‘스폰서 검사’, ‘그랜저 검사’, ‘벤츠 여검사’, ‘성추문 검사’ 등 각종 비리에 휘말리며 검찰조직 전체에 대한 국민의 신뢰도를 떨어뜨리고 있으며, 이러한 검사들을 수사하고 형사소추하기 위해 ‘특별검사제’, ‘특임검사제’ 등 각종 제도를 통하여 수사를 하고 있는 형국이다. 특별검사제는 1999.6.7. 대검찰청 공안부가 한국조폐공사노동조합의 파업을 유도하였다는 당시 대검찰청 공안부장의 발언으로 야기된 의혹사건에 대한 "한국조폐공사노동조합파업유도 및 전(前) 검찰총장 부인에 대한 옷로비 의혹사건 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률(법률 제6031호,1999.9.30. 제정)“을 통하여 처음으로 시행된 반면, 특임검사제는 ‘스폰서 검사’ 사건 이후 검찰조직의 개혁방안으로 제시된 제도이다. 특별검사는 일명 ‘특별검사임명에 관한 법률’과 같은 특별법을 입법부에서 제정하여 특정 사건을 대상으로 수사 및 형사소추하는 검사를 대통령이 임명하는 반면, 특임검사는 범죄혐의가 있는 검사를 대상으로 수사 및 형사소추하기 위해 검찰총장이 임명한다.그런데 특별검사제와 특임검사제가 공존하는 경우, 범죄혐의가 있는 검사를 대상으로 수사할 때에는 법적·제도적으로 특별검사가 할 수도 있고 특임검사가 할 수도 있게 된다. 실제로 범죄혐의가 있는 검사를 대상으로 수사한 사건을 보면, 한국조폐공사노동조합파업유도 사건과 일명 ‘스폰서 검사’ 사건의 경우에는 특별검사가, ‘그랜저 검사’, ‘벤츠 여검사’, ‘조희팔·유진그룹 금품수수검사’ 사건의 경우에는 특임검사가, ‘성추문 검사’의 경우에는 대검 감찰본부가 수사를 하였다. 이러한 현실에서 특별검사제와 특임검사제가 공존하는 것이 헌법적으로 그리고 행정법적으로 문제의 소지가 존재할 수 있다. 먼저 범죄혐의가 있는 검사를 상대로 수사하는 경우에 통상의 검찰제도로 충분히 수사할 수 있음에도입법부가 특별법을 제정하여 특별검사를 임명하고, 그 특별검사가 범죄혐의가 있는 검사를 상대로 수사하게 하는 특별검사제는 입법부가 행정부보다 상위에 존재하고 있음을 의미하는 것이다. 즉, 입법부·사법부·행정부는 상호 견제와 균형을 통하여 국가권력이 남용되는 것을 방지하고, 이를 통하여 국민의 기본권을 보장하는 것이 헌법상 권력분립원칙의 취지인데, 특별검사제가 존재함으로 인하여 권력분립의 원칙에 위배될 수 있다는 것이다. 이러한 특별검사제가 헌법에 위배되는지 여부에 대해 찬반론이 팽팽하게 맞서고 있었다. 특별검사제가 헌법에 위배된다고 주장하는 견해는 바로 앞에서 언급한 것처럼 입법부·사법부·행정부 외에 ‘특별검사’라는 제4의 권력을 인정함으로써 헌법에서 명시적으로 규정한 ‘형식적 권력분립의 원칙’에 위배된다고 주장하는 반면, 합헌론의 논지는 권력분립원칙의 취지는 권력의 분리’ 그 자체에 목적이 있는 것이 아니라, 국가권력을 분리하고 분리된 권력으로 하여금 서로 견제하고 통제하여 궁극적으로 권력의 남용을 방지하고자 하는 것에 목적이 있으며, 특별검사제를 통하여 행정부가 지닌 수사권 및 기소권(또는 검찰권) ...

Bowsher v. Synar 판결을 통해서 본 미국연방감사원(GAO) 법적위상 문제와 법제적 시사점에 관한 연구

황의관 감사연구원 2021 감사논집 Vol.- No.37

The purpose of this Article is to draw the legal issues and legislative implications of the U.S. Government Accountability Office(GAO) through the analysis of the Bowsher v Synar Case. The issue of Bowsher v Synar is to whether the role of the GAO in the budget reduction process under the Balanced Budget and Emergency Deficit Control Act, enacted for the controlling the fiscal deficit, violated the principle of separation of powers. Reviewing the issues, the U.S. Supreme Court reasoned whether the GAO's legal position is or not the executive or the legislative branch through the enabling act. The Court considered that the GAO was to be an organ of the Legislative branch due to the role of Congress for the appointment and removal of its Chief Officer in the authorizing act. In addition, the Court judged that the function of the GAO under the issued act is to ‘interpret the law’ and ‘determine the relevant facts’, so it is an executive action. Therefore, the Court ruled that this executive action is performed only by the agencies subject to the executive branch. But the issued act allowing the GAO, subject to the legislative branch, to perform executive functions violate the principle of separation of powers, which forbids one branch from infringing on the other, for legislative branch’s breaching the extent of executive branch. This article critically analyzed the Bowsher v Synar judgment for the issues by considering the institutional viewpoint for the separation of power and reviewing the constitutional purse power of congress. As a result, it is difficult to regard the act of calculating the budget reduction by the GAO as an executive act. Through this critical analysis of Bowsher v Synar’s judgment, this article was able to draw implications from the legal aspect and the legal theory aspect. 본 연구는 미연방대법원의 Bowsher v Synar 판결의 분석을 통해 연방감사원의 법적 위상 문제와 법제적 시사점을 도출하는 것이 목적이다. Bowsher v Synar 판결은 재정적자 통제를 목적으로 제정된 「균형 예산 및 긴급 재정적자 통제법」 상의 예산삭감 절차에서 연방감사원의 역할이 권력분립의 원칙에 위반되는지 여부가 쟁점이었다. 이러한 쟁점을 심리하면서, 연방대법원은 연방감사원이 집행부, 입법부 중 어디에 속하는지를 관련 법령과 설립근거법률의 입법과정을 통해 논증하고 있다. 연방대법원은 연방감사원의 구성원 임명 및 해임절차에서 의회의 역할, 설립근거 법률의 규정 등을 근거로 연방감사원을 입법부 소속으로 보았다. 그리고 연방대법원은 심판대상 법률상 연방감사원의 기능을 ‘법을 해석’하고 ‘관련 사실을 판단’하는 성질을 가지고 있어 집행적 행위가 된다고 판단했다. 따라서 이러한 집행적 행위는 집행부 소속기관만이 수행하는 것인데, 입법부 소속인 연방감사원이 이러한 기능을 수행하는 것은 권력분립의 원칙에 위반된다고 보았다. 다시 말해, 집행적 기능을 입법부의 통제 아래에 있는 연방감사원이 수행하도록 허용하는 것은 입법부의 집행부에 대한 권한침해로서 하나의 부가 다른 부의 권한침해를 금지하는 권력분립의 원칙을 위반한 것이라고 판단한 것이다. 이러한 Bowsher v Synar 판결에 대하여 본 연구는 각 쟁점별로 비판적으로 분석하였다. 그 결과 연방감사원의 예산감축액 산정행위가 집행적 행위라고 보기는 어렵다고 보았다. 즉, 연방감사원의 당해 행위를 집행적 행위로 판단한 기준이 가지는 논리적 한계가 명확하며, 미연방헌법상 의회가 가지는 포괄적인 재정적 권한을 고려할 때, 연방감사원의 행위를 집행적 행위로 판단할 근거가 빈약하다고 보았다. 오히려 기관적 관점에서는 입법부의 소속인 연방감사원이 해당 행위를 수행하는 것이 권력분립의 원칙에 부합한다고 보았다. 본 연구는 Bowsher v Synar 판결에 대한 이러한 비판적 분석을 통해 법제적 측면과 법이론적 측면에서 시사점을 도출할 수 있었다. 법제적 시사점은 감사원의 소속에 관한 헌법 개정 논의와 관련한 것과 재정적자 통제에 있어서 감사원의 역할에 관한 시사점이 있었다. 법이론적 시사점은 권력분립의 원칙에 대한 해석과 적용에 있어서 기능적 관점이 가지는 한계를 보여주고 있으며, 이에 기관적 관점으로 권력분립의 원칙을 이해해야 할 필요성을 제공하여 주고 있었다.

권력분립원칙의 기본권 침해 예방적 기능에 대한 소고 ― Covid-19 관련 미국 뉴욕주 전염병 격리 규칙을 둘러싼 Borrello v. Hochul 사건을 중심으로 ―

김규진 미국헌법학회 2024 美國憲法硏究 Vol.35 No.1

2024년 현재, COVID-19사태는 공식적으로 종료되었으나 팬데믹 기간 동안의 공중 보건 조치에 대한 법적 분쟁은 계속되고 있다. 이 논문에서 소개할 뉴욕주 제1심 법원과 제2심 법원에서 다뤄진 Borrello v. Hochul 사건 또한 그러한 예 중 하나이다. 이 사건 자체는 전염병 확산의 방지에 대하여 뉴욕주 보건부가 채택한 한 격리 절차 규칙의 합법성에 대한 사건일 뿐이다. 그러나 해당 사건의 경과를 살펴보면 자유민주주의 체제를 표방하는 국가에서 공중보건, 對 테러, 환경보호 등 반박하기 어려운 공적 가치의 지향이라는 미명 하에 한 국가 기관이 개인의 자유와 권리를 부당하게 침해하려는 시도를 할 때, 해당 국가의 다른 국가 기관들은 어떠한 역할을 해야 하는 것인지 대해 고찰해보게 되는 계기가 되는 사건이라는 점을 알 수 있다. 특히, 이 사건은 행정부가 위와 같은 의도로 국민에 대한 대외적 구속력을 갖는 규칙의 제정을 통해 법률유보원칙의 우회를 시도할 때 사법부가 어떠한 역할을 해야 하는지에 대한 시사점을 제공한다는 점에서, 사건의 구체적인 내용은 우리와 법제도가 상당부분 상이한 뉴욕주 법체계에 기초하여 있으나 그 교훈은 우리도 참고할 만하다고 볼 수 있다. 이러한 문제의식 하에서, 이 논문에서는 Borrello v. Hochul 사건의 경과 및 제1심 판결과 제2심 판결을 자세히 파악해 봄으로써 다음의 목적을 달성하고자 한다. 첫째로, 국가는 언제든지 비상사태 등을 이유 삼아 부당하게 개인의 기본권과 자유를 침해하려는 시도를 할 수 있다는 것은 터무니없는 음모론적 의심이 아닌, 역사적으로 반복적으로 입증된 사실임을 밝히고자 한다. 둘째로, 헌법상 권력분립의 원칙은 바로 이러한 위험을 예방하기 위해 존재하는 것임을 확인하고자 한다. 셋째로, 권력분립의 원칙의 그러한 본래 용도에 맞게 활용하기 위해서는 행정권의 발동은 반드시 법률의 수권에 기초하여야 한다는 법률유보의 원칙의 엄격한 준수가 필요하며, 이를 위해 특히 사법부는 관련 사안에 대한 사법심사를 함에 있어서 적극적인 태도를 취하여 개인의 헌법상 기본권과 자유를 수호하는 최종 수문장의 역할을 하는 것이 바람직함을 논설하고자 한다. 또 그러기 위해서 입법자 개인에게 입법자로서의 원고적격을 인정하는 미국 법원의 태도가 타당함을 주장하고자 한다. Although as of 2024, the COVID-19 crisis has officially been over, legal disputes over public health measures taken during the pandemic are still on-going. Borrello v. Hochul is one of such disputes. This case involves a rule adopted by the New York State Department of Health under the direction of the state’s Governor with regard to quarantine and isolation procedures to prevent the spread of communicable diseases. Questioning the legality of the rule under the laws of the State of New York, a group of state lawmakers including Senator George Borrello filed a lawsuit against the Governor in the Supreme Court of New York, a court of first instance of New York State contrary to what the name suggests. The Supreme Court of New York found the rule to be violative of New York State laws and the principle of separation of powers, and therefore illegal, null, void and unenforceable. The Governor appealed at the court of second instance, the Appellate Division of New York State Supreme Court, and the appeals court reversed the trial court’s decision on the ground that the plaintiffs to this case lacked “standing”. By deciding based on the procedural ground of standing, which is a device invented by the courts in the 20th century as a way to respect the separation of powers, the appeals court artfully avoided to decide on the merit of the case, which was whether the separation of powers had been violated by the state executive branch by making such a rule. Read together with the chronology of the adoption of the rule at issue, Borrello v. Hochul presents a wonderful opportunity to ponder about the proper role of each branch of government when it comes to serving the true purpose of the separation of powers, which is, the protection of liberty, freedom and rights of individuals against the tyranny of government. By examining this case, this paper especially aims to prove the followings. First, it aims to prove that any government may always try to violate individual’s freedom and fundamental rights under the color of emergency situation. Second, it aims to confirm that the constitutional principle of separation of powers exists precisely to prevent such risks. Third, it aims to argue that in order to utilize the principle of separation of powers for its original purpose, it is necessary to strictly adhere to the principle of legal reservation, which states that the exercise of executive power must be based on the mandate of law. It also aims to argue that it is desirable for the judiciary to take a proactive attitude and play the role of the final gatekeeper protecting the constitutional rights and freedoms of individuals according to the separation of powers when it is conducting judicial review. In addition, to that end, this paper also suggest Korean judiciary discuss possible recognition of the standing of individual legislators when they face cases similar to Borrello.