국가폭력과 공소시효

김성돈(Seong Don Kim) 한국형사법학회 2023 刑事法硏究 Vol.35 No.2

해방 후 지금까지 한국 사회는 다양한 규모와 강도 및 형태의 국가폭력 사건들을겪어왔다. 그러나 이러한 사건들이 국가폭력 그 자체를 이유로 형사처벌의 대상이 된적은 한 번도 없었다. 이 글은 국가폭력에 대한 형벌권 실현의 공백이 생긴 결정적인이유가 – 사건의 실체에 대한 접근의 어려움 때문 보다는 – 공소시효 및 그와 관련된 형벌불소급원칙과 같은 형벌권이 한계를 긋는 법적 장애물 때문이라는 출발점으로 삼는다. 이 지점에서 필자는 형벌권의 한계선을 긋는 법치국가원칙이 과연 국가폭력 사건에 대해서도 예외없이 관철되어야 할 절대적인 원칙인가라는 물음을 묻는다. 이 물음에 답하기 위해 필자는 먼저 국가폭력의 불법이 일반형사범의 그것과 그구조 및 내용상에 차이가 있음을 규명한 후, 헌법적 법치국가원칙이 국가폭력의 경우에는 – 일반형사범의 경우와는 달리 - 상대화될 수 있음을 근거지울 수 있는 헌법적논변을 찾아내었다. 이에 기초하여 이글은 국가폭력에 대한 형법적 대응에 있어 결정적인 장애물로 작용해 온 형벌불소급의 원칙 등 법치국가적 원칙의 상대화 가능성을인정하는 법이론을 탑재한 형법적 대응모델을 상정하였다. 이 대응모델에 따르면 국가폭력의 주체인 국가 및 그 기능수행자인 공무원에 대해서는 공소시효의 배제 및이를 내용으로 하는 사후입법을 인정하더라도 원칙적으로 위헌이 아닐 수 있게 된다. 나아가 한국사회에서 작동하고 있는 법규범의 수준이 이러한 새로운 법이론을 수용할 수 있어야 법치주의와 국민주권의 원리가 조화될 수 있게 된다. 물론 이러한 법이론에 기초한 형법적 대응모델을 국가에 대해 관철시키려면 이를 가능케 하는 입법적변화를 필요로 한다. 하지만 국가의 기능수행자인 공무원에 대한 형사처벌은 입법적변화없이 현행형법에 대한 헌법합치적 해석만으로도 가능한 것으로 보인다. Since liberation from Japanese occupation, Korean society has experienced state violence of various scales, intensities, and forms. However, these cases have never been subject to criminal punishment in the name of state violence. This paper takes as a starting point the fact that the decisive reason for the vacuum in realizing the right to punish state violence is - rather than the difficulty of accessing the substance of the case - due to the legal obstacle of the statute of limitations and the related non-retroactive principle of punishment. At this point, the author raises the question of whether the principle of rule of law, which draws the limits of the right to punish, is an absolute principle that should be followed without exception even in cases of state violence. In order to answer this question, I first tried to define the concept of state violence by clarifying that the illegality of state violence is different from that of general criminal crimes in terms of structure and content. In the case of - unlike the case of general criminal offenses - I found a constitutional argument that can be grounded on the fact that it can be relativized. Furthermore, this article posited a criminal law model equipped with legal theory that recognizes the possibility of relativization of the rule of law state principle, such as the principle of non-retroactivity of punishment, which has been a decisive obstacle in the criminal law response to state violence. According to this new criminal law model, for the state, which is the subject of state violence, and public officials who perform its function, even if the statute of limitations is excluded and post-laws with this content are recognized, in principle, it may not be unconstitutional. In addition, the level of legal norms operating in Korean society must be able to accommodate these new legal theories so that the rule of law and the principle of popular sovereignty can be harmonized. Of course, in order to implement a new criminal law rmodel based on these legal theories for the state, legislative changes that make this possible are needed. However, criminal punishment for public officials who perform the functions of the state is possible only with a constitutionally consistent interpretation of the current positive laws without accompanying legislative changes.

가정폭력에 있어 관습국제법으로서 “due diligence”의 개념과 적용 - 유럽인권재판소 결정을 중심으로 -

권혜영 이화여자대학교 법학연구소 2022 法學論集 Vol.27 No.1

Domestic violence is a form of gender-based violence against women that is prevalent around the world, and was raised in the 1970s, starting with the women’s movement that claimed that the issue of women’s violence was not an issue in the private sector but a social structural problem. In addition, since the mid-1980s, related resolutions and studies have continued at the United Nations, and it has emerged as a core human rights issue that requires joint response by individual countries and the international community. Traditionally, due diligence in Anglo-American law is the principle of national responsibility for damage caused by the actions of non-state actors, and has a meaning as a precautionary principle to prevent damage in advance. Since the 1990s, this principle has been expanded and applied to the field of international human rights law and has developed into a frame for recognizing the international legal responsibility of the state for preventing domestic violence, protecting victims, and punishing perpetrators. UN DEVAW(1993) and General Recommendation No. 19(1992) and No. 35(2017) of the Committee on CEDAW, Belém do Pará Convention(1994) covering the Americas, Istanbul Convention(2011) led by the European Council is a representative international and regional human rights guarantee documents that stipulates the state’s due diligence obligation. The due diligence principle institutionalized in this way was actively used as a review standard for judging violations of national obligations by judicial bodies such as the IACtHR and the ECtHR, and now has the status of a rule of customary international law. Ten years after the ECtHR ruled Opuz v. Turkey(2009), which established specific requirements for the state’s due diligence obligations in domestic violence cases, States’ positive obligations to prevent domestic violence is still incomplete and insufficient. The essence of due diligence is that the state has a legal obligation to prevent domestic violence. Therefore, in order to avoid the state’s complicity in domestic violence, the state must not tolerate domestic violence and must fulfill its ‘systemic due diligence’ by improving the gendered hierarchy inherent in society. 가정폭력은 전 세계적으로 만연한 형태의 젠더기반 여성폭력으로서, 1970년대 여성폭력문제가 사적 영역내 이슈가 아니라 사회구조적 문제라고 주장한 여성운동을 시작으로, 1980년대 중반이후 유엔에서 관련 결의안과 연구가 이어지며 개별 국가와 국제사회의 공동대처가 필요한 핵심적인 인권이슈로 부상하게 되었다. 영미법에서 전통적으로 due diligence는 비국가 행위자의 행위로 인해 발생한 피해에 대한 국가책임원칙이며, 피해 발생을 사전에 막기 위한 예방원칙으로서의 의미를 가졌다. 이것이 국제인권법으로 확대ㆍ적용되면서, 가정폭력의 예방과 피해자 보호, 가해자 처벌을 위한 국가의 국제법적 책임을 인정하기 위한 프레임으로 등장한 것은 1990년대 이후였다. 유엔여성폭력철폐선언(1993)과 여성차별철폐위원회의 일반권고 제19호(1992) 및 제35호(2017), 미주지역을 포괄하는 Belém do Pará협약(1994), 유럽이사회가 주도한 Istanbul협약(2011) 등이 국가의 due diligence의무를 명문화한 대표적인 국제적ㆍ지역적 인권보장문서이다. 이렇게 제도화된 due diligence원칙은 구체적 분쟁사건을 다루는 미주인권위원회, 유럽인권재판소 등의 사법기구에서 국가의 의무위반을 판단하기 위한 심사기준으로 적극적으로 원용됨으로써, 이제는 확립된 국제법규로서 국가간 일반적 승인을 획득한 관습국제법의 지위를 가졌다고 평가된다. 일반적으로 due diligence의 확대적용을 주장하는 한편으로, 이 원칙이 국가 책임을 강화함으로써 발생하는 사생활의 자유나 자기결정권에 대한 국가개입 문제, 형사사법적 조치에 대한 과도한 의존과 한계 등이 비판을 받고 있다. 그러나, 이러한 점은 장기간 지속성, 악화위험성, 피해자의 심리적 종속성과 같은 친밀한 관계에서의 폭력의 특징을 고려하고, 가정폭력에 대한 과도한 형사개입보다 소극적 형사개입의 문제가 훨씬 크다는 점을 생각하면 극복될 수 있다고 판단된다. 유럽인권재판소가 가정폭력사건에서 국가의 due diligence의무의 구체적 요건을 정립한 Opuz v. Turkey판결을 내린지 10년이 지난 현재에도, 가정폭력방지를 위한 국가의 적극적 의무이행은 여전히 미완성이며 불충분하다. due diligence의 핵심은 국가가 가정폭력 방지에 대한 법적 의무자라는 것이다. 따라서, 가정폭력에 대한 국가의 연루를 피하기 위해 국가는, 가정폭력을 용인하지 않아야 하며, 사회속에 내재된 젠더화된 위계질서를 개선함으로써 ‘체계적 due diligence의무’를 다해야 한다.

법치주의와 국가의 폭력독점의 한계에 관한 담론

김종호 헌법재판소 2017 헌법논총 Vol.28 No.-

The purpose of this article is to clarify the characteristics of the German public law by examining the notion of violence monopoly of state in the German public law system and to suggest the implications for the public law in Korea, in particular, it aims to obtain judicial clues to secure safe state. In German public law, there are in-depth discussions on the explanation and rationalization of safe state, and various theories have been established, and at the same time, the concept of violence monopoly of state can be mentioned. The general content is, in principle, that “the legitimate exercise of violence within the state is monopolized by the state and that the use of violence by private is prohibited.” On the other hand, in Korea, whatever the status of this notion may be in the political science, the violence monopoly may be regarded as a very unfamiliar concept in the legal field. However, neighboring countries in Japan have already reviewed the violence monopoly theory of Germany as a precedent study, such as the regulation of protests, the obligation of protection of fundamental rights, the relations between civil law and constitutional law, the domain of protection of fundamental rights, and safety. However, there is very little literature discussing the significance of our constitutional interpretation or constitutional theory on the subject of violence monopoly itself. Regarding the debate on the issue of national security, despite its diverse logic, there is a particular reason to address violence monopoly. In particular, in German law, there is an analysis that, at first glance, the concept of violence monopoly, which seems to be friendly to authoritarian police state, ultimately leads to the right to trial. I was interested in the monopoly of violence in these various angles and thought that I should reveal the cause. This is due to the idea that it can give some implication to appropriate control for the safe state. In this study, I investigated why the monopoly of violence should be discussed, and then examined the monopoly theory of violence in German public law in the context of its times. Especially, in the concept of violence in the public law, the discussions of Delef Merten and Josef Isensee was examined in detail. This study explores the background of the period when the theory of violence monopoly has been actively developed, argues the criticism of protestation and advocacy of assertive action, and discusses why the argument of violence monopoly emerged. In addition to the formation of the modern state, the rationale for the substitution of violence monopoly by the right to trial is examined, and the relation between self-relief and trial is examined as a remedy for rights. I also discussed the theory of the right to bring an action in a court in civil litigation. I further explained the situation of the crack of violence monopoly theory in the modern times. In particular, since the formation of the European Union as a state alliance and the issue of violence monopoly among nations has also reviewed about how the logical structure has changed and how the monopoly of violence changes under the conditions of globalization. The academic achievement of this article is the work of exploring how justice, rights, and law should be harmonized. 이 글의 과제는 독일 공법체계 내에서의 국가의 폭력독점이라는 개념의 검토를 통해서 독일 공법의 특징의 일단을 밝히고, 우리나라 공법에 대한 시사점, 특히 국가의 안전을 담보할 법리적 단서를 얻고자 하는 것이다. 독일 공법에서는 국가의 안전에 대한 설명과 권력행사의 합리화에 관한 심도있는 논의가 이루어져, 각종 이론이 정립되어 존재하며 이때에 국가의 폭력독점이라는 개념을 언급할 수 있다. 그 일반적인 내용은 “원칙적으로 국내에서의 폭력의 정당한 행사는 국가가 독점하고 사인에 의한 폭력의 행사는 금지된다”는 것이다. 한편, 우리나라에서는 정치학은 어쨌든 법학에서 폭력독점은 아주 생소한 개념이라고 해도 좋을 것이다. 하지만 이웃 일본만 해도 독일의 폭력독점론을 검토한 선행연구로서 시위 등의 규제, 기본권 보호의무론, 민법과 헌법 관계, 기본권 보호의 영역, 그리고 안전에 관한 것 등이 발표되어 있다. 그러나 우리나라에서는 폭력독점 그 자체를 주제로 우리의 헌법 해석학 또는 헌법이론에 대해서 갖는 의의를 논한 문헌은 매우 적다. 국가의 안전이라는 쟁점에 대한 논쟁에 관해서도 그 다양한 논리에도 불구하고, 특히 폭력독점을 거론하는 것은 독특한 이유가 있다. 특히 독일 법학에서는 얼핏 보면 권위적 치안국가와 친화적으로 보이는 폭력독점 개념이 결과적으로 재판을 받을 권리 등을 이끌어 낸 것이라는 분석도 있다. 필자는 이러한 다양한 각도에서의 폭력독점에 관심을 갖고 그 원인을 밝혀야겠다고 생각했다. 이것은 국가의 안전을 위한 권력의 적절한 통제에 어떤 시사점을 줄 수 있다는 생각이 제시되었기 때문이다. 본 연구에서는 왜 폭력독점이 논의되어야 하는지 문제제기에 이어 독일 공법학에서의 폭력독점론을 시대 상황별로 검토하였다. 특히 공법에서의 폭력 개념에서는 뎃레프 메르텐(Detlef Merten)과 요제프 이젠제(Josef Isensee)의 논의를 자세히 검토하였다. 폭력독점 이론이 활발하게 전개된 시대 배경을 밝히고, 불복주장 행동의 옹호론과 불복주장 행동에 대한 비판론을 살펴보고, 폭력독점의 논쟁이 등장한 이유를 논의하였다. 근대국가의 형성과 더불어 재판을 받을 권리가 폭력독점을 대체한 이론적 근거를 고찰하였으며, 권리구제 수단으로서 자력구제와 재판의 관계를 살펴보았다. 민사소송에서의 소권론에 대해서도 논의하였다. 현대에 들어와 폭력독점론의 균열이 시작된 상황을 설명하였다. 특별히 국가간 폭력의 문제와 국가연합으로서 유럽연합이 탄생한 이후 폭력독점은 어떻게 논리적 구조가 변경되었는지 그리고 글로벌화의 조건 하에서 폭력독점은 어떤 모습으로 변화하는지에 대하여도 언급하였다. 본고의 학문적 성과는 법과 권리와 정의가 어떻게 조화를 이루어야 하는지를 탐색한 결과이다.

가정폭력에 대한 국가 책임

장민영(Jang, Min-young) 인하대학교 법학연구소 2018 法學硏究 Vol.21 No.1

국내외적으로 인권이 신장하고 있음에도 불구하고 가정폭력은 여전히 해결되지 않는 난제 중 하나이다. 전통적으로 가정폭력을 사적인 영역에 속하는 것으로서 국가가 개입할 수 없는 문제로 취급하였었다. 그러나 이제는 가정폭력을 범죄로 인식하고 가해자에 대한 처벌을 할 수 있도록 법제가 변화하였다. 그럼에도 불구하고 가정폭력 사건은 줄어들고 있지 않은 상황이다. 가정폭력 근절을 위해서 국제 사회는 국가에게 책임을 묻는 경향으로 나아가고 있다. 국가에게 인권을 침해하지 않는 소극적 의무를 부담지우는 차원을 넘어서, 가정폭력 해소를 위해 모든 적절한 방안을 강구하도록 하는 적극적 의무를 인정하고 있다. 특히 이러한 의무를 이행함에 있어서 국가는 상당한 주의를 기울일 것이 요청되는데, 구체적으로 국가는 가정폭력을 예방하고 피해자를 효과적으로 보호하며, 가해자에 대한 적절한 조사와 처벌을 실시하며, 피해자가 보상받을 수 있도록 관련 제도를 마련하여 운용하는 의무가 포함된다. 가정폭력과 관련한 국가의 적극 의무 및 상당 주의의무는 유럽인권재판소 판례를 통해 보다 구체적으로 적용되었다. 가정폭력과 관련한 조사와 처벌에 있어서, 재판소는 가정폭력 고소에 대하여 신속하게 대응하지 않은 점 그리고 설령 고소가 없더라고 제반 사정을 종합적으로 고려할 때 필요성에도 불구하고 가해자에 대한 조사 및 처벌을 하지 않은 경우 국가의 의무 위반이라고 판시하였다. 또한 가정폭력과 관련한 보호조치에 있어서, 피해자의 신청이 없더라고 생명에 대한 실질적이고 급박한 위험에 대하여 국가가 알았거나 알 수 있었을 때에는 당해 위험을 피할 수 있는 보호조치를 취하여야 하는 것이 국가의 의무임을 확인하였다. 특히 국가가 이와 같은 의무를 충실히 이행하지 못한 경우, 피해자의 인권 침해에 대하여 책임이 있다고 재판소는 판결하였다. 우리의 경우 해마다 가정폭력 신고가 증가하는 안타까운 현실에 놓여 있다. 게다가 안산 사건들과 같이 살인과 같은 끔찍한 결과를 유발하는 가정폭력이 사회적인 논란이 되고 있는 상황이다. 가정폭력에 대하여 국가의 적극 의무 및 상당 주의의무를 요구하는 국제 사회의 논의는 우리에게 다음과 같은 시사점을 주고 있다. 첫째, 가정폭력 사건에 있어서 ‘가정폭력’ 관점에서 접근이 요청된다. 가해자의 ‘폭행’ 행위에 대한 처벌에 초점 을 맞추기보다 지속적인 그리고 폐쇄적인 상황에서 이루어지는 가정폭력의 특성을 염두하여 가정폭력 피해의 지속성, 자녀에 대한 영향 등을 종합적으로 고려하여 ‘가정폭력’사건으로서 엄격히 다루어야 할 것이다. 둘째, 가정폭력에 관한 예방, 보호, 조사 및 처벌등에 대한 법제상 및 실무상 이행이 요청된다. 가정폭력 예방 측면에 있어서, 피해자에 대한 적절한 상담이 이루어져야 할 것이며 이를 위해서는 가정폭력 관련 전문 인력에 대한 교육 규정들에 대한 점검이 전제되어야 할 것이다. 가정폭력 처벌 측면에 있어서, 가정폭력관련 고소에 대하여 지체 없이 조사가 실시되어야 하며 더 나아가 필요한 경우 법에 따라 처벌이 이루어질 수 있어야 한다. 가정폭력 피해자에 대한 보호 측면에 있어서, 피해자의 보호 요청에 대하여 효과적인 조치가 집행되어야 하며 설령 피해자의 요청이 없다고 하더라도 당국이 알았거나 알았어야 하는 경우에는 필요한 조치들이 발동되어야 할 것이다. 마지막으로, 이와 같은 의무 불이행이 국가의 법적 책임으로 귀결될 수 있다는 사실을 인지할 것이 요청된다.

분단체제 속 국가폭력과 분단 트라우마의 혼재

김종군(Kim, Jong Kun) 건국대학교 인문학연구원 2018 통일인문학 Vol.74 No.-

이 글에서는 분단체제 속에서 정략적으로 가해진 국가폭력의 실상을 살피고, 그로 말미암아 발생한 트라우마의 혼재 양상을 고찰하고자 한다. 여기에서 국가폭력의 개념은 ‘국가가 정략적으로 분단체제를 유지·활용하기 위하여 법률로써 국민의 기본권을 심각하게 침해하고, 나아가 법률 위반을 허위조작하면서 가한 폭력’으로 정의한다. 속초지역에는 북한을 경험했다는 공통점을 가진 세 부류가 거주한다. 이들은 표면적인 조건은 유사하지만 현재 남쪽 땅에 거주하게 된 경위, 국가에서 정략적으로 활용할 가치의 측면에 따라 국가로부터 다른 대우를 받는다. 속초 원주민은 전쟁 전 북한 체제 속에서 공산주의를 교육 받았고, 가족이 북에 거주하므로 ‘잔재 공산주의자’로 감시 대상이 되었고, 연좌제에 규제를 받은 상처를 가지고 있다. 표면적으로 유사한 조건이지만 아바이마을 실향민들은 초창기에는 감시의 대상이었지만, 1962년 이후 ‘월남 귀순인’으로 환대를 받는 입장이다. 납북어부들의 경우는 분단체제가 고착된 후 북한을 경험한 혐의로, ‘반벙어리 반병신’의 처지로 철저한 감시를 받고, 국가의 필요에 따라 정략적으로 간첩으로 조작되는 국가폭력에 직접적으로 노출되었다. 이들 세 부류는 국가의 폭력적 처우와 환대를 경험하면서 섞여 살아가고 있다. 그들은 제 각각 국가폭력에 의한 트라우마를 간직하고 있으며, 서로가 간직한 트라우마에 대해 연민의 시선도 가지고 있다. 그러나 국가의 처우가 다름에 불만을 표출하면서, 국가보안법의 적용이 정략적이라고 비판한다. 그 가운데 국가는 지역민을 상호 감시의 대상으로 활용하면서 피해자를 사회적 죽음으로 몰아가고, 지역사회를 와해시키는 이중의 폭력을 가하고 있다. 분단체제 속에 자행된 국가폭력 트라우마를 치유하기 위해서는 피해자의 고통에 공감하고 연대하는 마음의 자세가 요구된다. 이 가운데 분단체제를 정략적으로 활용하는 국가의 폭력을 제지할 수 있을 것이다. In this article, we examine the actual situation of national violence which is applied on a political maneuver in division system, and consider patterns of the mixture of trauma caused by it. Here, the concept of national violence is defined as ‘The state violates seriously the basic rights of the people by law to maintain and utilize the division system politically, and further, the violence that is applied by manipulating falsely the violation of the law’. In Sokcho area, there are three kinds of people who having common has experienced the North Korea. They are similar external conditions, but they are treated differently from the country according to the details which they now reside in the southern land and the value which they are used in the country. Sokcho Aboriginal people were trained in communism in the North Korean system before the war, and because the family resides in the North, they were subject of surveillance as a ‘remnant communist’ and have wounds regulated by the guilt-by-association system. Externally, they have similar conditions but the displaced people of Abai Village were subject of surveillance in the early days, since 1962, they have been receiving hospitality as a ‘defector escaped from the North to the South’. In the case of abducted fishermen, because of suspicion experienced the North Korea after the division system was fixed, they were thoroughly monitored as the situation of "semi-being mute and semi-being deformed" and they were directly exposed to national violence which was manipulated as a spy politically according to the needs of the state. These three groups are living together as they experience the violent treatment and hospitality of the state. They keep trauma from national violence, and they have compassion for trauma keeping in their bosom. However, expressing complains that the treatment of the country is different, they criticize that the application of the National Security Law is political. Among them, the state uses the local people as objects of mutual surveillance, pushes the victim to social death, and applies the double violence to break the community. In order to heal the national violence trauma committed in the division system, the attitude of mind that sympathize and solidarize with the suffering of the victim is required. Among them, we can restrain the violence of the state which uses the division system politically.

국가폭력 연구의 최근 경향과 새로운 연구 방향의 모색

전남대학교 5.18연구소 2007 민주주의와 인권 Vol.7 No.1

<P>이 글은 최근 전 세계적으로 중요한 문제로 부각되고 있는 국가폭력의 문제를 이론적으로 고찰하고 새로운 국가폭력 연구의 방향을 모색하기 위한 목적에서 작성되었다. ‘각종 차별과 불평등 관계를 창출, 정당화, 강화, 변명하기 위하여 시도되며, 국가가 주도하거나 묵인하는, 다양한 형태의 폭력’이라고 정의할 수 있는 국가폭력은 20세기, 특히 1950년대 이후 군사력 등의 강제력에 기반한 권위체제가 들어선 중남미, 아시아, 아프리카 등을 중심으로 폭발적으로 증가하고 있다. 또한 제1세계의 군사원조라는 명목으로 국가폭력의 구조와 전술 및 기술이 이들 제3세계 국가들에게 전파ㆍ수출되며 팔려나가는 체계가 좀 더 정교해지는 질적 변환도 발견되고 있다. 또한 세계 최대 산업이라고 할 수 있는 무기산업과 안보산업이 비약적으로 성장하고 있다는 점은 국가폭력이 일국적인 현상이 아니라 전 세계적인 맥락 속에서 진행되고 있다는 것을 말해 준다.</P><P> 최근의 국가폭력 양상을 설명하는 이론을 크게 나누어 두 가지를 들 수 있다. 첫 번째 이론은 사회의 다양성이 커짐에 따라 통합의 위기를 맞고 있는 현대 국가가 질서 유지를 위해 국가폭력에 의존할 수밖에 없다는 것이고, 두 번째 이론은 현대 국가의 엘리트층들이 자신들의 정치경제적 특권을 보호하고 유지하기 위해 폭력이라는 수단을 선택했다는 것이다. 1980년대 이후 권력과 부가 엘리트층으로 집중하는 현상, 빈부 격차가 점진적으로 확대하는 현상 그리고 국가폭력 증가가 상호 맞물려 있다. 그리고 앞의 두 변수의 결과로 국가폭력이 증가하고 있다는 할 수 있다. 즉 최근 세계 도처에서 나타나고 있는 국가폭력은 사회적 불평등이 심화되면서 국가의 정당성을 담보할 수 있는 이데올로기적 기반이 무너지고 있기 때문이라고 진단할 수 있다.</P><P> 그동안 사회과학 분야에서는 폭력 및 전쟁의 기원과 역사, 폭력과 비폭력, 폭력의 사회심리적 연원, 파시즘과 국가폭력 등의 주제를 중심으로 국가폭력에 대한 폭넓은 논의가 이루어져 왔다. 그러나 국내에서는 1990년대 이전까지는 번역서를 중심으로 국가폭력에 대한 연구의 필요성과 동향을 소개하였고, 1990년대에 들어서면서 한국사회를 대상으로 본격적인 연구가 시작되었다. 향후 국가폭력에 대한 연구는 지금까지의 희생자 중심의 연구와 함께 가해자들에 대한 연구도 이루어져야 할 시점에 와 있다. 특히 일국적 차원에서 국가폭력에 대한 분석적 작업과 함께 비교연구를 수행하기 위한 준거기준을 마련하는 것이 필요하다. 또한 연구주제의 측면에서 국가폭력의 구체적 사실을 확인ㆍ정리하는 작업과 국가폭력과 관련한 표상과 담론을 분석하는 작업을 동시에 진행해야만 한다. 그리고 이론적인 작업과 함께 경험적 연구를 진행하기 위해서는 학제간 협동연구를 통해 그 상승효과를 넓혀나갈 필요가 있다.</P>

국가폭력과 형법, 그리고 헌법

김성돈 ( Kim Seong Don ) 법조협회 2018 法曹 Vol.67 No.5

1. 우리는 그동안 국가폭력의 주체를 형사처벌한다는 차원의 ‘정의’를 실현해본 경험을 거의 해 보지 못했다. 이 때문에 국가폭력에 대한 응분의 처벌을 가능하게 하는 방법론을 찾는 것은 과거청산의 차원에서는 물론이고 국가폭력의 예방차원에서도 절실히 요구되는 일이다. 이글은 국가폭력에 대한 형법적 대응에 걸림돌이 된 장애물이 무엇인지를 확인하고 그 장애물이 제거된 새로운 형법적 대응모델을 찾는 것을 목표로 한다. 2. 주지하다시피 국가폭력에 대한 형법적 대응의 장애물은 다른 모든 형사범죄의 처벌에 있어 형벌권의 한계로 작용해온 헌법의 법치국가적 원칙들이고, 그 가운데 특히 국가폭력의 경우에는 공소시효와 일사부재리의 원칙이 결정적인 걸림돌이라 할 수 있다. 이 글은 장애물이 제거된 새로운 형법적 대응모델을 찾기 위해 국가폭력이 가진 불법의 본질을 규명하는 일을 출발점으로 삼았다. 그 결과 국가폭력은 형법적 불법이외에도 헌법적 불법을 구성하는 이중적 불법구조를 가지고 있고, 따라서 형법적 불법만을 가진 일반 형사범죄에 대한 대응과 국가폭력에 대한 대응은 차별화되어야 하는 것이 헌법상 평등원칙에 부합하는 일이라는 인식에 도달하였다. 이에 따르면 일반 형사범죄를 범한 기본권 주체의 경우와는 달리 국가폭력을 행한 공권력행사의 주체의 경우에는 형벌권의 한계원칙들의 일부가 적용이 배제되거나 상대화될 수 있다는 생각에 이르게 된다. 3. 헌법은 국가폭력을 행한 공권력의 행사주체는 기본권을 보호해야할 의무주체로 보고 있는 반면, 형벌권의 한계원칙은 기본권 주체에게만 적용되는 것으로 설계되어 있다. 이에 따르면 기본권 주체의 기본권을 침해하는 국가폭력의 주체에게는 기본권 주체에 대해서와 동일한 정도로 형벌권의 한계원칙을 적용할 수 없게 된다. 이로써 국가폭력을 자행한 공권력의 행사주체에 대해서는 장애물이 제거된 새로운 형법적 대응모델이 적용될 수 있다. 새로운 모델은 공권력의 주체는 기본권 주체와는 달리 신뢰보호와 법적안정성에 기초한 공소시효제도나 일사부재리원칙의 우산아래 피할 자격이 없다는 점을 핵심내용으로 한다. 4. 새로운 형법적 대응모델은 공권력의 주체인 국가(국가기관)에 대해서는 물론이고 국가의 기능수행자인 공무원에 대해서도 적용될 수 있다. 특히 국가의 기능수행자인 공무원에 대해서 새로운 대응모델을 적용하는 것은 현행형법과 헌법의 체계적 해석을 통해서도 얼마든지 가능하다. 뿐만 아니라 새로운 형법모델은 국가(기관)에게 형사책임을 귀속시키는 입법으로도 탄생시킬 수 있다. 국가기능 수행자의 행위와 구조적으로 연결되어 순환적으로 결합관계에 있는 국가의 행위는 그 기능수행자의 행위와 귀속형식면에서만 차이가 있기 때문이다. 5. 헌법의 규범논리적 관점에서 보면 시민의 기본권을 국가폭력의 형태로 침해한 ‘괴수’국가를 ‘민주’국가가 형사처벌을 하는 것은 법치국가원칙과 민주주의원칙을 상충되게 하는 것이 아니라 오히려 조화롭게 한다. 이와 같이 국가도 형벌권의 대상이 되게 하는 패러다임의 전환은 개인만을 형사처벌의 대상으로 삼아온 근대국가의 ‘사회계약’도 현대적 헌법국가의 관점에서 다시 고쳐 쓸 것을 요구하고 있다. 1. We have rarely experienced the realization of the justice of the level of criminal punishment of the subject of state violence. For this reason, finding a methodology that makes possible the punishment of state violence is desperately required not only in terms of past liquidation but also in the prevention of state violence. The aim of this article is to identify the obstacles impeding the punishment of state violence and to find a new model of coping with the obstacles removed. 2. As we all know, the obstacle to punishment of state violence is constitutional principles, which have served as the limit of punishment for all other criminal offenses. In particular, in case of state violence, statute of limitations and prohibition against doble jeopardy are decisive obstacle. This article starts with addressing the nature of the illegal nature of state violence in order to find a new response model with obstacles removed. As a result, state violence has a dual illegal structure that constitutes constitutional illegal in addition to criminal law illegal. Therefore, it is necessary to differentiate the response to general criminal crime with criminal law illegal only and the response to state violence with a dual illegal structure. From perspektive of equalitarian principles is this differentiating demanded. According to this, unlike the case of the basic right holder who committed a general criminal offense, in the case of the subject who exercises the public power to perform state violence, some of the principles of the limitation of the punishment could be excluded or relativized. 3. The Constitution of the Republic of Korea see to the subject of public power as those are responsible for protection of the fundamental right of sitizens, while the principle of limitation of the punishment is applied only to citizens, which are subject of the fundamental rights. According to this, it is impossible to apply the principle of limitation to the actor of state violence who infringes the fundamental rights of citizen to the same degree as we do to the subject of fundamental rights who is infringed their consitutional rights by the actor of state violence . As a result, a new response model, in which the obstacles are removed, can be applicable for the actor of public power who perform state violence. The new model is based on the fact that the actors of public power should not be entitled to avoid under the umbrella of the statute of limitations and prohibition against double jeopardy based on trust protection and legal stability, unlike the subject of fundamental rights. 4. The new response model can be applied not only to the state (organs) that is the subject of public power but also to the public officials who perform the state functions. In particular, it is possible to apply the new response model to civil servants who are functioning state actors through the interpretation of the current criminal law and the current constitution. In addition, from a theoretical and legislative point of view, the new model can also be applied to the state (organs). This is because the act of a state in a cyclical association with act of a public officials who perform the state function is structurally related and differs only in the form of attribution of their act. 5. From a norm-logical standpoint of the Constitution, making “leviathan” state which misused the delegated state power and infringed the citizens’ basic rights in the form of state violence the object of the punishment through “democratic” state does not conflict with the principle of rule of law and democratic principle, but rather harmonize with them. In this way, the sift of the paradigm that makes the state also the object of punishment demands us that the “social contract” of the modern nation which has made only citizens the object of punishment, ought to be rewritten from the viewpoint of the modern constitutional nation.

국가 폭력의 광기와 추리서사 전략: 다큐멘터리영화 <김군>을 중심으로

서곡숙 부산대학교 영화연구소 2023 아시아영화연구 Vol.16 No.1

본고는 국가가 국가의 뜻에 반대하는 개인이나 집단에게 공권력을 행사하며경찰, 군대, 정보기관에 의해 주도, 묵인, 동조, 진압하는 폭력이라는 점에서 가장 심각한 영향력을 발휘한다는 점에서 국가 폭력에 주목하고자 한다. 선행연구를 검토한 결과 국가 폭력, 특히 5・18 광주민주화운동을 다룬 다큐멘터리영화에 대한 연구가 극영화에 비해서 현저하게 적다는 점에서 연구가 필요하다. 본고에서 다큐멘터리영화 <김군>을 대상으로 국가 폭력의 재현 방식과 추리물의 서사 구조에 대해서 고찰한 결과는 다음과 같다. <김군>은 배제된 폭력의흔적과 진실의 은폐, 가해자 중심 서사와 진실의 왜곡을 통해서 국가 폭력의 보이지 않는 장치와 진실의 훼손을 보여준다. 둘째, <김군>은 폭력의 일상화와 죽음의 공포, 국가 폭력의 정당화와 악의 평범성을 통해서 공권력의 남용과 국가폭력의 민낯을 보여준다. 셋째, <김군>은 생존의 고통과 기억을 통한 성찰, 죽음의 아포리아와 기억을 통한 저항을 통해서 국가 폭력의 상흔과 애도 공동체의기억 투쟁을 보여준다. 그래서 <김군>은 추리물의 서사 구조를 통해 국가 폭력의 광기를 타자화와 거짓, 야만성과 망각, 트라우마와 상실이라는 세 단계로 보여준다. 이 연구의 의의는 다큐멘터리영화의 국가 폭력 연구가 부족한 상황에서 5・18 광주민주화운동의 국가 폭력 문제에 대해 성찰하였으며, 작품성, 대중성, 재현방식에서 중요한 다큐멘터리영화 <김군>을 연구 대상으로 선정하였으며, 핵심 전략인 추리서사 구조를 바탕으로 국가 폭력의 재현방식을 고찰하였다는 것이다. <김군>이 무거운 소재에도 불구하고 관객의 호응을 받아 대중성과 관객의욕망 문제에 대한 고찰이 필요하지만 논의하지 못했다는 점에서 후속 연구 과제로 제안하고자 한다.

「붉은 방」에 드러난 국가폭력 양상 고찰

전수평 ( Jeon Su-pyeoung ) 배달말학회 2016 배달말 Vol.59 No.-

이 논문은 임철우의 중편 소설 「붉은 방」을 통해 국가폭력이 어떻게 형상화되어 있는 지를 규명하고자 하는 의도에서 썼다. 피해자는 있으나 가해자가 없는 국가폭력의 문제는 여전히 `지금, 여기`에서 중요한 문제인데 필자가 규명하고자 하는 문제를 해결할 구체적 방법으로 소설에 등장하는 인물들의 특성을 고찰하고자 한다. 「붉은 방」은 8장으로 구성되어 있는데 홀수장은 피해자인 오기섭의, 짝수 장은 가해자인 최달식의 서술이 교차하면서 이야기가 전개된다. 필자는 오기섭을 통해서 국가폭력의 가시성과 비가시성 및 일상성에 대해서, 최달식을 통해서는 역사적 사건의 경험이 폭력을 정당화 하는 과정에 대해서, 최달식과 수사관들을 통해서는 극단적 악과 악의 평범성에 대해서 밝히고자 한다. 최달식은 한국전쟁 중 가족들이 빨갱이들에 의해 학살당한다. 이 끔찍한 경험이 아버지라는 매개체를 통해서 최달식에게 하나의 극단적인 믿음으로 내면화되는 과정과 그 믿음으로 인해 최달식이 정당하게 그리고 당당하게 폭력을 행사하는 모습을 임철우는 소설로 형상화 하고 있다. 게다가 최달식의 의식은 기독교의 교리와 결부되면서 소명 의식으로 변화되면서 절대화된다. 최달식이나 수사관들의 모습은 평범하다. 가족 건강이나 아이들 학비 문제, 자신들의 노후 문제 등은 일상을 살아가는 사람들이라면 누구나 하는 평범한 고민들이다. 이러한 평범한 고민을 하는 사람들이 국가 권력의 작동기제 속에서 극단적인 악을 행하게 된다. 하지만 그 극단적 악이 기계화 과정을 거쳐 무감각하고, 무사유적으로 행해지게 되고 그 행위가 반복됨으로써 진부성과 상투성으로 둘러싸인 평범함만이 남게 되는 것이다. 오기섭은 국가 권력에 의해 가시적인 폭력과 비가시적인 폭력을 동시에 경험하게 된다. 가시적인 국가폭력의 결과는 일단 피해자가 육체적·심리적으로 고통을 당한다는 것이다. 하지만 이러한 고통과 다른 차원의 고통이 존재하는데 그것이 바로 사회심리적 고통이 있다. 국가폭력으로부터 피해자가 받는 사회심리적 고통은 이중적이다. 왜냐하면 국가폭력은 불법 감금, 고문이나 학살 등의 행위를 정당화시키려고 하기 때문에 국가는 이들을 피해자가 아닌 불순세력으로서 국가의 이념에 대항하고 지배질서에 도전한 세력으로 바꾸어 버린다. 그래서 국가가 이들에게 행하는 폭력을 일반적으로 당연시 여기게 만든다. 또한 국가의 불법적 행위가 합법화되면 피해자를 향한 공동체 및 타자의 시선은 곧 피해자가 오히려 국가에 뭔가 잘못했기 때문에 폭력을 당했을 거라는 논리로 확대 재생산된다. 이런 상황은 피해자에게 또 다른 고통을 줌으로써 스스로 고립되거나, 자살 등 이차적 피해를 가져다주는 것이다. 마지막으로 일상이 국가폭력에 의해 억압되어 있다는 것을 오기섭은 `붉은 방`에서의 경험을 통해 인식하게 된다. 그러면서 동시에 일상의 시공간이 저항의 영역일 수도 있다는 것을 오기섭이 집으로 돌아가는 길에 느낀다. 국가폭력이 일상성을 띠고 있다면 그 국가폭력에 맞서서 저항하는 것도 일상을 떠나서는 안 되는 것이다. This study, through the novel, the Red Room by Im Cheoru, is intended to reveal how the state violence is given shape. The traits of the characters in this novel will be examined as a solid method to solve the author`s challenge, the dilemma of the state violence with victims without offenders, which is still an important issue `here and now` The story is written in 8 chapters, which the odd chapters contain the victim Oh Giseop`s description and the even chapters the offender Choi Dalsik`s. In this study through Oh Giseop, shown will be the visibility, invisibility and banality from the state violence; through Choi Dalsik, the process of justifying the violence through the historical experience; and through Choi Dalsik and the investigators, the extreme and the commonness of evil. Through Choi Dalsik, the process where the experience of one`s family`s being killed by red communists is internalized as a kind of false belief in an individual and the aspect of justifying the violence based on the belief are shaped as a novel by the author. Besides, the consciousness of Choi Dalsik, changed into the calling after being connected to the christianity, is becoming an absolute thing. Choi and the investigators are just normal, and their concerns are just the same as the common individual`s; health of their family, school expense of their children, and their declining years. People having these kinds of concerns committed the extremely evil doing under the mechanism of the State Power. There left only the commonness surrounded by hackneyed and conventional things, because the extreme evil, through the mechanizing process, is insensibly and unthinkingly committed and the doings repeated. Hannah Arendt called this kind of commonness the banality of evil. Oh Giseop experiences the visible and invisible violence together from the State Power. The result of the visible violence is not only just the physical and psychological pain but socio-psychological agony on the individual. Ambivalent is the socio-psychological agony on the victim from the state violence, for the violence tries to justify its illegal confinements, tortures, slaughters.... The state changes the victims into impure forces who are against the ideology of the state and defy the existing oder. So we are forced to generally think natural the violence on the victims by the state, and by legalizing the state`s illegal doings, the eyes to the victims from others and communities are changed into the thought that they have caused the violence by committing some illegal things to the states. This kind of surrounding may cause agony to them, resulting in self-isolation, suicide, etc. Lastly, through the physical pain, Oh Giseop recognizes that daily lives are oppressed by the state violence; then, he finds out on the way home that everyday`s space and time can be the land for the resistance. If the state violence is common, it has to be commonly normal to resist the violence.

현월(玄月) 작품에 나타난 폭력과 보편성의 문제 - 「그늘의 집」과 「나쁜 소문」을 중심으로

박미라 한국문학회 2023 韓國文學論叢 Vol.94 No.-

This thesis discusses how the violence in Hyeon-wol(玄月;Gen Getsu)'s works can acquire universality. Hyeon-wol's work shows the fundamental aspect of violence secretly hidden by the modern state. The modern state formed on the basis of armed forces firmly divided the boundary between the inside and outside of the state and turned the outside of the state into a state of barbarism. The modern sovereign state ghettoizes the space of violence by throwing people who do not belong to the state outside the state. A typical example is a colony. Modernity began with the discovery of colonies, and systematically structured the exploitation of colonies to form the framework of modern nation-states. The Zainichi Korean collective village, which is the background of Hyeon-wol's work, is also a space created in such modern history. The colonial space left behind in the collapsed empire, the Zainichi Korean collective village, was located completely outside the state and was forced to be exposed to double violence. The first is that due to the absence of a governing system, one has no choice but to implement violence directly with one's own body in order to keep collective and individual discipline. The second is that the entire collective village is subject to massive violence that can be annihilated by the state. The collective village is a space where the dual violence derived from the structure of the colonial empire and the colonized becomes visible. These collective villages are also spaces where invisible violence within the state finally becomes visible. Violence is invisible within the state. Because the state itself functions as a person through powers delegated by individuals (which is why only the state can exercise lawful violence), it also exercises its governing power in a covert way of discipline of the body. The government of these countries seems to operate equally and peacefully through the impersonal institution of law, but like numerous empires and states in history, it is based on class discrimination and violence of domination, just not visible The outside of the country, the collective village, is the space that most clearly reveals the fundamental violence inherent in the country. In this respect, Hyeon-wol's works can be said to show the aspects of violence encompassing both the inside and outside of the state, and show the universal form of human beings who live through violence through the specific aspects of the characters living in it. 본 논문은 현월 작품에 나타난 폭력이 어떤 점에서 보편성을 획득할 수 있는지 논의하였다. 현월의 작품은 근대 국가가 은밀하게 감춘 폭력의 근원적 모습을 보여준다. 근대 국가는 국가의 내부와 외부의 경계를 견고하게 가르고 국가의 외부를 야만적인 상태로 만들었다. 근대의 주권 국가는 국가에 속하지 못한 사람들을 국가 외부에 내던짐으로써 폭력의 공간을 게토화하는 것이다. 대표적으로 식민지가 그런 공간이다. 근대는 식민지의 발견과 함께 시작하였고 식민지에 대한 착취를 체계적으로 구조화하면서 근대 국민국가의 틀을 형성하였다. 현월 작품의 배경인 재일조선인 집단촌 역시 그러한 근대 역사 속에서 만들어진 공간이다. 패망한 제국 속에 남겨진 식민지 공간인 재일조선인 집단촌은 철저하게 국가의 외부에 위치했고 그로 인해 이중의 폭력에 노출될 수밖에 없었다. 첫 번째는 통치 체제의 부재로 인해 집단적․개인적 규율을 지키기 위해서 자신의 신체로 직접 폭력을 구현할 수밖에 없다는 것이고, 두 번째는 집단촌 전체가 국가에 의해 소멸될 수 있는 거대한 폭력에 놓여 있다는 것이다. 집단촌은 식민제국-피식민지라는 구조에서 비롯한 이중적 폭력이 가시화되는 공간인 것이다. 뿐만 아니라 집단촌은 국가 내부의 비가시적인 폭력이 비로소 가시화되는 공간이기도 하다. 국가 내부에서는 폭력이 비가시화되어 있는데, 이는 개인이 위임한 권력과 힘을 통해 국가 그 자체가 하나의 인격으로 작용하기 때문이고(이로 인해 오직 국가만이 합법적인 폭력을 행사할 수 있다) 또한 신체의 규율과 훈련이라는 은밀한 방식으로 통치 권력을 행사하기 때문이다. ‘법’이라는 비인격적인 제도를 통해 평등하고 평화적으로 작동하는 것처럼 보이지만 역사상 수많은 제국․국가들과 마찬가지로 근대 국가 역시 계급적 차별과 지배의 폭력을 바탕으로 하고 있다. 집단촌이라는 ‘국가의 외부’는 국가가 내재한 근원적 폭력을 가장 선명하게 드러내주는 공간이다. 이런 점에서 현월의 작품은 국가 내부와 국가의 외부를 아우르는 폭력의 양상을 보여주고 그 속에서 살아가는 인물들의 구체적 면모를 통해 폭력을 살아가는 인간이라는 보편적 형상을 보여주고 있다고 할 수 있다.