횡령죄와 배임죄의 관계 - 문형섭 선생의 횡령죄와 배임죄의 관계에 대한 이해를 중심으로-

김재윤 전남대학교 법학연구소 2010 법학논총 Vol.30 No.1

In der vorliegenden Arbeit wird der Versuch unternommen, das Verhältnis und das Unterscheidungskriterium zwischen Unterschlagung und Untreue zu erklären. Nach herrschender Meinung sind Unterschlagung und Untreue nicht etwa zwei einander selbständig gegenüberstehende Delikte, vielmehr ist Ersterer ein Unterfall, eine präzise gestaltete Erscheinungsform der Untreue. Liegt Unterschlagung vor, so ist zugleich Untreue erfüllt, insoweit ist Ersterer lex specialis. Vor allem im Hinblick auf den Handlungsobjekt der Untreue kann nach dieser Auffassung der Vermögensgüterbegriff in den Vermögensvorteilsbegriff eingeschlossen werden. Daher ist das Verhältnis zwischen Unterschlagung und Untreue als die Spezialität in Bezug auf anerkannte Fallgruppen der Gesetzeskonkurrenz zu erklären. Im Gegensatz wird von einigen Autoren eine Sichtweise vertreten, die der Vermögensgüterbegriff und der Vermögensvorteilsbegriff im korStGB sich voneinander unterscheiden, da z.B. das Bargeld und das Grundstück nicht zum Vermögensvorteilsbegriff, sondern zum Vermögensgüterbegriff gehört. Als die Alternativität, die das Gegenstück zur Spezialität ist, kann nach dieser Auffassung das Verhältnis zwischen Unterschlagung und Untreue in Betracht kommen. Sie liegt dann vor, wenn zwei Tatbestände einander widerstreitende Handlungsbeschreibungen enthalten und sich deswegen gegenseitig ausschließen. Die überwiegende Meinung ist zunächst ebenso wenig überzeugend, da sie nicht das System des korStGB entspricht, das den Vermögensgüterbegriff und den Vermögensvorteilsbegriff im Vermögensdelikt ausdrücklich voneinander unterscheidet. Weiterhin wird die mindere Meinung im strafrechtlichen Schrifttum vorgeworfen,dass die Strafbarkeit der Untreue sehr beschränkt würde, da insofern der Handlungsobjekt der Untreue nicht auf die Vermögensgüter, z.B. das Bargeld und das Grundstück, bezogen werden kann. Zusammenfassend bleibt festzuhalten: Im Verhältnis zur Untreue, die das zusätzliche Merkmal des Vermögensschadens enthält, ist Unterschlagung nicht lex specialis sondern einander selbständig gegenüberstehender Delikt zu verstehen. Beim Vermögensgüter, der als Handlungsobjekt der Unterschlagung und Untreue anzusehen ist, sollte Unterschlagung und Untreue nach der Unterschlagungshandlung,die aufgrund der den Eigentümerinteressen zuwiderlaufenden Veränderung der Besitzlage objektiv als Manifestation eines Zueignungswillens anzusehen ist,unterscheidet werden. Schließlich schlage ich als Lösungseweg durch Gesetzgebung vor, dass der Vermögensgüterbegriff zusammen mit dem Vermögensvorteilsbegriff als das Handlungsobjekt im § 355 Abs. 2 korStGB [Untreue] bestimmt wird. 본 논문에서는 횡령죄와 배임죄의 관계 및 그 구별기준에 대한 검토가 시도되었다. 다수설에 따르면 횡령죄와 배임죄는 상호 독립적인 범죄가 아니라 횡령죄가 배임죄의 특별한 형태로 하위 사례라 한다. 이에 횡령죄가 성립하면 동시에 배임죄도 성립하며, 이러한 면에서 횡령죄가 특별법에 해당한다. 무엇보다 배임죄의 행위객체와 관련하여 다수설에 따르면 재물이라는 개념이 재산상 이익의 개념에 포함될 수 있다. 그러므로 횡령죄와 배임죄의 관계는 법조경합의 인정된 사례군과 관련하여 특별관계로 설명할 수 있다. 이와 반대로 소수설은 한국 형법전에 있어 재물의 개념과 재산상 이익의 개념은 상호 배타적인 것이라는 견해를 제시한다. 왜냐하면 예를 들어 금전과 부동산은 재산상이익이 아닌 재물의 개념에 속하는 것이기 때문이다. 이 견해에 따르면 횡령죄와 배임죄의 관계는 특별관계와 정반대로 택일관계로 파악될 수 있다. 택일관계는 두 개의구성요건이 서로 양립할 수 없는 행위를 포함하고 있고 이 때문에 어느 하나만 적용되는 경우를 의미한다. 우선 다수설은 재산범죄에 있어 재물의 개념과 재산상 이익의 개념을 명백하게 상호 구별하고 있는 한국 형법전의 체계와 일치하지 않는다는 점에서 설득력이 떨어진다. 나아가 소수설은 배임죄의 행위객체에서 예를 들어 금전과 부동산과 같은 재물을관련시킬 수 없기 때문에 배임죄의 가벌성을 매우 제한한다는 비판이 제기된다. 전체적으로 다음과 같이 결론을 맺을 수 있다: 재산상 손해라는 추가적인 구성요건요소를 포함하고 있는 배임죄는 횡령죄와의 관계에 있어 특별관계가 아닌 상호 독립적인 범죄로 이해해야 한다. 횡령죄와 배임죄의 행위객체로서 파악될 수 있는 재물의경우에는 소유권자의 이익과 배치되는 소유상태의 변화로 인해 객관적으로 불법영득의사의 표현으로 간주할 수 있는 횡령행위에 따라 두 죄를 구별해야 한다. 마지막으로 필자는 한국 형법전 제355조 제2항 (배임죄)의 행위객체로서 재산상 이익과 함께 재물을 함께 규정할 것을 입법론에 의한 해결책으로서 제안한다.

항공보안법상 항공범죄의 형사법적 문제점과 개선방안 - 국제협약 및 일본항공범죄와의 비교법적 해석을 중심으로 -

이흔재 ( Lee Hun-jae ) 경상대학교 법학연구소 2017 法學硏究 Vol.25 No.3

본고는 항공보안법상의 항공범죄에 대하여 형법 도그마틱의 관점에서 개념적·체계적으로 고찰하였다. 그 방법으로 항공관련 국제협약이 우리나라의 항공형법에 어떻게 투영되어 나타나고 있는가에 대하여 연혁적·비교법적으로 검토하였다. 또한 우리나라의 항공형법과 유사한 법제를 가지고 있는 일본의 항공형법과 비교하면서 우리 항공형법의 해석론과 아울러 문제점을 파악하였고, 그에 대한 입법론적 개선방안을 제시하여 보았다. 연구결과 파악된 문제점은 대략, ① 항공기납치죄의 객체인 항공기에서 `운항중`이라는 문구를 개정과정에서 삭제한 것은 재고할 필요가 있다는 것, ② 항공기납치등 치사상죄에 있어서 상해의 결과가 발생한 때와 사망의 결과가 발생한 경우에는 법정형에 차등이 있어야 한다는 점, ③ 항공기파괴죄에 있어서 `계류중`인 항공기가 어떤 의미인지 해석이 어려우므로 조문에 정의규정을 두어야 한다는 점, ④ 항공기위험물건탑재죄에 있어서 국토교통부장관이 정하여 고시하는 위해물품의 대상이 너무 광범위하고 위험도의 격차가 너무 큼에도 이를 일률적으로 동일한 법정형으로 처벌하는 것은 불법의 정도와 위법성의 차이를 무시한 것이라는 점, ⑤ 항공시설 파괴죄와 항공안전법의 항공상 위험발생 등의 죄는 해석상 차이도 거의 없고, 법정형도 동일하므로 개정이 필요하다는 점 등이다. 위와 같은 문제점에 대하여 항공보안법상의 항공범죄에 대한 개정이 이루어져야 할 것으로 보이고, 향후 항공범죄의 입법과정에서는 보다 체계적이고, 형법이론에 충실한 제·개정이 이루어지기를 기대한다. In this paper, I consider conceptually and systematically aviation crime in Aviation Safety and Security Act of Korea(abbreviation for "korean aviation act") with theories of Criminal Law. Also, I examine how the aviation related international treaties have an effect on Aviation Crime in Korean aviation act and compare Korean aviation act with Japan`s Aviation Penal Code which has similar legislation with Korea air penal code. Through the use of this examination, I have found the criminal problems of our Air Penal Code and presented a legislative approach to improve it. As a result of the research, The problems are (1) Even if the words of "in flight" on the aircraft which is an object of hijacking crime, was deleted in the revision process, it is necessary to revive that words; (2) By Korean aviation act "any person who kills or injures any person by committing a crime of hijacking Aircraft shall be punished by death penalty or imprisonment with labor for an indefinite term." However, the difference between death as a consequence of hijacking and injury as a result of hijacking is great so, there must be a difference in statutory penalty; (3) The meaning of "aircraft not in service located thereon" in crime of causing damage to aircraft is difficult to interpret it, so that it`s definition must be regulated in revised regulations ; (4) In the crime of carrying dangerous articles onto airplain, although the disparity of danger of articles is too large, ignoring the difference between illegal degree and illegality, statutory penalty is same, it is necessary to revise. In response to the above problems, amendments shall be made to the aviation crime under Korean aviation act and in the legislative process of future aviation crimes, it is necessary to amend the law more systematic and faithful to criminal law theory.

횡령죄와 배임죄의 구별

문영식(Moon, Young Sik) 대검찰청 2012 형사법의 신동향 Vol.0 No.34

횡령죄와 배임죄를 구별할 명확한 기준을 정립하기는 어렵지만, 양 죄는‘보호법익’은 물론‘주체’,‘객체’,‘실행행위’등 객관적 구성요건과 고의, 불법영득의사 등 주관적 구성요건을 종합적으로 검토하여 구별하여야 한다. 우선 양 죄의 구성요건 해석에서는 보호법익의 차이를 고려하여야 한다. 횡령죄의 주체는‘타인의 재물 보관자’인데, 사실상의 보관자도 횡령죄의 주체가 된다. 배임죄의 주체는‘타인의 사무 처리자’인데, 사무처리자는 일정한 범위에서 판단의 자유 내지 활동의 자유와 독립성과 책임이 있을 때에만 배임죄의 주체가 될 수 있다. 명의신탁 부동산의 수탁자, 양도담보가 설정된 동산을 점유하는 채무자는 물론 대상판결의 사안과 같은 동산 소유권유보부 매매의 매수인도 배임죄의 주체가 될 수 있다. 횡령죄는 재물죄로서 횡령행위를 하였을 때는 그 재물전체에 대한 횡령죄가 성립되고, 일단 횡령을 한 이후에 다시 그 재물을 처분하는 것은 불가벌적 사후행위에 해당하여 처벌할 수 없다. 그러나, 배임죄는 재산상 이익을 취득객체로 하므로 행위객체가 동일하더라도 배임행위를 할 때마다 별도의 배임죄가 성립할 수 있다. 이 점만 보더라도 양 죄를 구별할 실익이 크다. 양 죄의 구별기준이 되는 객체는 ‘행위객체’가 아니라 ‘취득객체’를 말한다. 횡령죄는‘행위객체’와‘취득객체’가 모두 재물인 경우로 한정되고, 배임죄는‘취득객체’가 재산상의 이익으로 한정될 뿐이므로 재물도 배임죄의‘행위객체’가 될 수 있다. 횡령죄에서 횡령행위는 그 재물의 교환가치의 전부 또는 대부분을 영득한 것으로 평가될 수 있는 경우로 한정된다. 배임죄에서 배임행위 이외에‘재산상의 이익을 취득하는 행위’와‘본인에게 손해를 가하는 행위’는 배임죄 실행행위의 요소가 아니며, 이익취득과 손해발생은 배임죄의 구성요건적 결과이다. 배임행위로 재물을 취득한 경우라도 횡령죄의 구성요건을 충족한다면 횡령죄로 의율하면 충분하고 배임죄 해당여부를 검토할 필요가 없다. 다만 배임죄로 의율하기 위해서는‘타인의 사무 처리자’,‘재산상의 이익 취득’,‘재산상의 손해 발생’ 등의 요건을 추가적으로 충족해야 한다. 대상판결의 경우처럼 재물의 재산적 가치의 일부만을 횡령한 것으로 인정하려면 그 사안을 재물죄인 횡령죄로 의율할 것이 아니라 이득죄인 배임죄로 의율하는 것이 옳다. 횡령죄와 배임죄는 그 본질은 동일하나 구성요건은 상이하다. 횡령죄 성립여부를 먼저 검토하고 횡령죄가 성립하지 않는 경우에 배임죄 성립여부를 검토한다. 이는 양 죄의 관계를 특별관계로 인정하기 때문이 아니라, 그 죄질과 법정형이 동일한데 횡령죄의 성립요건이 상대적으로 간명할 뿐만 아니라 형법전의 조문체계도 횡령죄를 우선하고 있기 때문이다. It is difficult to distinguish embezzlement from breach of trust. They seem to be the same kind of crime by nature but the legal elements for each of them are quite different. For example, under the Korean Criminal Law, embezzlement is an act of depriving personal property of a victim while breach of trust does not require that the offender should obtain custody of the property. So the difference between these two economic crimes must be analyzed carefully. First, punishing embezzlement is for protecting property rights of an individual but breach of trust is concerning about protecting the total value of assets that a victim has. Second, the actor of embezzlement is limited to a person who keeps personal and real property of others but any entrusted person may be targeted by the crime of breach. Third, the act of embezzlement is an intentional and permanent deprivation of property of a consignor but breach of trust is an act of violating consignee's duties. Fourth, it is needed to think about which kind of contract was concluded between consignor and consignee, and who was supposed to keep the property under the contract for naming an actor as embezzler. Suppose that a consignee who has pledged a mortgage over the realty under consignment agreement places the same realty under the second mortgage or sells it to a third party. The Supreme Court of Korea ruled that the first mortgage constituted an embezzlement but the second mortgage or resale was not a punishable act under the embezzlement provision. However both the first and the second disposals of the realty must be construed as breach of trust because, as a matter of fact, the second transaction is no less harmful than the first.

키르케고르의 ‘죄(성)’의 개념에 대한 인간학적 해석

박병준(Byoung-Jun Park) 한국철학회 2007 철학 Vol.93 No.-

서구 그리스도교의 사상에 의하면 전통적으로 인간은 죄스러운 존재이다. 그리고 그것은 아담의 죄의 결과, 즉 원죄 개념에 근거한다. 인간의 죄성에 대한 물음은 우리의 삶 안에서 자주 죄로 기울어져 있는 우리의 모습을 고려할 때 인간의 본성과 관련하여 구명되어야 할 중요한 철학적 인간학적 물음 가운데 하나이다. 그럼에도 인간의 죄성에 대한 고찰은 원죄 개념으로 인하여 지주 신학적 주제라는 오해를 불러일으켜 상대적으로 철학의 관심 밖에 있어 왔다. 본고는 인간의 죄성을 고찰함에 있어서 원죄와 관련하여 기존의 그리스도교적 해석을 비판한 키르케고르의 죄의 개념에 관한 이해와 비판적 검토이다. 키르케고르에 따르면 인간의 죄성은 자아 각성의 질적인 실존적 비약을 통하여 들어오는 죄와 함께 정립된다. 그리고 인간의 죄성의 가능 조건은 다른 무엇이 아닌 정신으로서의 자아의 각성과 더불어 오는 무의 불안이다. 이것은 키르케고르의 죄에 관한 고찰이 심리학적이면서도 실존론적임을 보여준다. 본고는 키르케고르의 분석에 한 걸음 나아가 지식(인식)과 원의(추구)라는 정신의 근본 수행과 관계 속에 있는 인간의 실존적 본질이 또한 근본적으로 인간의 죄성의 조건임을 밝힌다. According to western Christian thought, the human being is traditionally understood to be a sinner. That thought is based on the effect of Adam's sin, that is, on the concept 'orignal sin.' Considering that in our lives we find ourselves frequently inclined to sin, the question of human sinfulness is one of the important anthropological questions and we must investigate it. Despite this need, the investigation of human sinfulness is often mistakenly said to be outside the domain of philosophy because of the concept 'original sin'. Because human sinfulness is related to original sin, the question is said to be a theological matter, and outside the interest of philosophy. Kierkegaard's concept of sin criticizes the traditional Christian view of the concept 'original sin' and the related interpretation of human sinfulness. This paper seeks to understand Kierkegaard's concept of sin, and secondly, to make a critical investigation of Kierkegaard's treatment of sin. According to Kierkegaard, human sinfulness is established together with sin that comes through a qualitative existential leap of the awakening of the self. And the necessary condition for the possibility of human being's sinfulness is first and foremost the 'anxiety of nothingness' that comes simultaneously with the awakening of the self as spirit. This means that Kierkegaard's investigation of sin is both psychological and existential. This paper also seeks to advance Kierkegaard's analysis one step further to show that existential essence of the human being as it relates to the basic performances of spirit, i.e., knowledge and will, is also a fundamental condition for the possibility of human being's sinfulness.

죄의식, 원한, 근대성 : 소세키와 이광수

서영채(Seo Young Chae) 한국현대문학회 2011 한국현대문학연구 Vol.0 No.35

이 논문은 일본 근대 초기의 소설에 등장하는 죄의식의 존재를 출발점으로 하여, 소세키와 이광수의 소설에 등장하는 죄의식을 비교함으로써 둘의 차이와 그것의 의미에 대해 해명하고자 한 것이다. 둘의 차이는 특히 소세키의 마음과 이광수의 유정 의 대비에서 두드러진다. 소세키의 경우는 실패한 호명으로서의 죄의식에, 그리고 이광수의 경우는 호명 자체에 내재해 있는 죄의식에 해당한다. 이 차이는 일차적으로 두 작가가 서 있는 위치의 차이에 의해 설명된다. 외부자로서의 근대성을 받아들이되 그것을 주인의 입장에서 받아들인 경우와 노예의 입장에서 받아들인 경우의 차이가 그것이다. 특히 이광수의 경우는, 주체가 되기 위해 죄를 필요로 하는 도착적 상황을 그려내고 있어 인상적이다. 하지만 윤리의 발생이라는 점에서 보자면, 둘 모두 과도한 책임을 떠안음로써 윤리성을 만들어낸다는 점에서 일치한다. 실패한 호명으로서의 죄의식은 호명 자체의 죄의식을 바탕에 깔고 있는 것이다. 둘의 상위점은 그들의 죄의식이 어떤 타자의 응시에 의한 것인지에 따라 드러날 뿐인데, 이광수가 지향하고 있는 집단 주체는 소세키의 경우보다 좀더 일그러진 모습으로 드러나고 있음은 그가 처해 있던 식민지적 상황의 산물이며, 그 바탕에 놓여 있는 원한 때문이라 해야 할 것이다. The sense of guilt found in some novels of early modern Japan made me compare the novels of Soseki Natsume's and Kwangsu Yi's and analyze the difference between them which is evident in the contrast between Kokoro(こころ) and Yujûng(有情). The former corresponds to the guilt as a failed appellation and the later as immanent in the appellation in itself. This difference can be explained by that of their positions. The one accepted the modernity as a 'master' but the other as a 'slave' It is very impressive that Kwangsu Yi depicted the inverted subject who is innocent but hungry for guilt to be a respectable subject. However, in the respect of the ethic, they two coincide with each other in that they produced the ethic by the will to be charged with surplus-responsibility. The guilt as a failed appellation is based on that as immanent in the appellation in itself. The difference between them can be made clear when we can see whose gaze made their guilt. The collective-subject of Kwansu Yi's appears as a much more distorted feature than Soseki Natsume's. It is the effect of being colonized and the resentment under its bottom.

위증죄에 대한 몇 가지 소고

윤영석 대한변호사협회 2017 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.470

위증죄는 선서한 증인의 허위진술을 벌하는 범죄이다. 이는 우리 형법상 국가적 법익을 해하는 죄로 규정되어 있다. 위증죄는 주체를 엄격히 제한하고 있다는 점에 첫 번째 특수성이 있다. 따라서 위증죄를 이해하기 위해서는 먼저 위증죄의 주체가 해명되어야 한다. 법률에 의하여 선서한 증인이라는 특수한 지위를 갖춘 자만이 위증죄의 주체가 될 수 있다. 여기서 ‘법률’, ‘선서’, ‘증인’ 이라는 각각의 요건들을 해석하는 방법에 따라 위증죄의 포섭 범위는 크게 달라질 수 있다. 선서에 있어서는 선서무능력자의 의미가 중요하다. 선서무능력자의 선서는 효력이 없으므로 이들이 허위진술을 하였더라도 위증죄는 성립하지 않는다고 할 것이다. 한편 증인의 범위에 관하여 판례는 형식적인 논리를 펼쳐 증인과 피고인의 범주를 모호하게 만들고 있다. 이는 결국 증인이 될 수 있는 사람의 범위를 확대하게 되고 결과적으로 위증죄의 성립범위를 부당하게 확대시킨다는 점에 비판의 여지가 있다. 위증죄에 있어 다음 논점은 위증죄의 행위태양이다. 위증죄의 범죄행위는 허위의 진술이다. 이에 대해 판례는 주관설을 취하여, 진실 여부를 불문하고 자신의 기억에 반하는 진술을 하였다면 위증죄가 성립한다고 본다. 판례와 달리 실체진실에 반하는 진술을 허위의 진술이라고 파악하는 객관설도 있다. 그러나 우리의 형법상으로는 판례의 해석이 타당하다고 생각된다. 마지막으로 증언거부권과 위증죄의 성부에 관한 문제가 있다. 증언거부권을 고지받지 못하고 증언하였다는 사정 자체만으로 위증죄의 성립이 곧바로 부정되는 것은 아니다. 그러나 실질적으로 증언거부권을 고지받지 못함으로 인해 증인의 권리가 침해된 경우까지 위증죄의 성립을 인정하는 것은 지나치게 가혹하다고 볼 것이다. 그리고 판례와 법문은 형사소송절차 이외의 증언절차에서는 증언거부권의 고지를 인정하고 있지 아니하는데, 입법론 상으로는 재고가 필요하다고 여겨진다. 위증죄에 대한 종전 판례의 입장 중에는 비판의 소지가 있는 부분이 분명 존재하고 있다. 위증죄의 규범력을 높이고 궁극적으로 사법절차의 진실성을 담보하기 위해서는 위증죄에 대한 모순적이고 불합리한 결론들이 시정될 필요가 있다. Perjury is a crime to punish intentional lying under oath. It is stipulated by the criminal law as a crime which harms national legal benefits. Perjury has a specificity that it strictly restricts its subject. Therefore, the subject must be clarified to understand perjury. Only the witnesses who have sworn to a law can be the subject of perjury. The scope of perjury could be varied by how to interpret the conditions of “law”, “oath”, and “witness.” The definition of the “oath incompetent” is important for the oath. Since an oath taken by the incompetent is ineffective, perjury cannot be established simply by the fact that the person made a false statement. Meanwhile, for the range of the witness, court cases make the boundary of the witness and the defendant ambiguous with rigid logic. It opens it to criticism by enlarging the range of the possible witness consequently that it unfairly expands the scope of perjury. The next issue is the form of perjury. Making a wrong statement consists of a crime of perjury. The cases take a subjective theory that perjury is established when there is a statement against one's memory, whether it is true or false. In contrast to the cases, there is an objective theory which sees a statement contrary to reality truth as false statement. However, in the explanation of our criminal law, the position of the cases seems more reasonable. Lastly, there is an issue of the right not to testify and the establishment of perjury. The condition that a testimony was made without being notified the right not to testify does not nullify an established perjury by itself. However, it would be too harsh to approve perjury even for the cases the right of the witness was damaged by not being notified the right not to testify. Moreover, the cases and the law do not adopt notifying the right not to testify for testimony procedures out of criminal proceeding, which needs a reconsideration following the legislative theory. There clearly are some parts, of the stances of the precedent cases of perjury, to be criticized. To assure the truthfulness of judicial procedure and to raise the regulative force of perjury, contradictory and unfair conclusions on perjury needs to be revised.

준강도죄가 강도죄는 아니지 않는가?

최병각 한국법학원 2010 저스티스 Vol.- No.117

This study aims to analyse definition of quasi-robbery and its treatment in relation with theft and robbery. When a thief uses violence or intimidation in order to resist recovery of stolen property, to escape arrest or to destroy evidences of the crime, he shall be punished in accordance with the rules on robbery(Article 335 Korean Criminal Law). In comparison with a robber who uses violence or intimidation in advance to forcibly take another's property, a quasi-robber is a kind of enforced transformer from a thief under unpleasant circumstance. It is reasonable that quasi-robbery should be put on the same level of sentencing as robbery, for the two crimes are alike regarding elements and dangerousness. Although bodily injury, murder or rape during robbery ought to be punished harshly with enhanced sentence, a quasi-robber who commits those crimes might be punished less harshly on multiple counts. Attempted quasi-robbery is an offence based on an express provision. But it is not clear whether unfulfilment of either theft or violence makes attempted quasi-robbery. Recently korean supreme court held that a thief who used violence but failed in taking property should be punished as attempted quasi-robbery. The court held that preparation of quasi-robbery is impossible because only prepared robbery could be charged as an offence. Habitual quasi-robbery might not be existent also. 형법 제335조는 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가하면 준강도라 하여 강도의 예에 의하여 처벌할 것을 규정하고 있다. 재물강취의 고의로 폭행⋅협박을 하는 것과 재물탈환항거⋅체포면탈⋅죄적인멸의 목적으로 폭행⋅협박을 하는 것은 그 동기와 죄질이 아주 다르다. 강도죄의 법정형은 준용하더라도 강도죄의 가중적 구성요건이나 예외적 처벌유형을 해석⋅적용할 때 준강도를 강도로 몰아가는 것은 무지막지한 횡포이다. 준강도죄는 절도죄의 가중적 구성요건으로서 절도죄도 강도죄도 아닌 독립된 별개의 범죄이며, 결합범이긴 하지만 신분범은 아니다. 준강도죄의 미수범은 강도미수가 처벌되는 예가 아닌 독자적인 명문규정에 따라 처벌의 대상이 된다. 절도기수에 재물탈환항거 목적의 폭행⋅협박을 하든, 절도미수⋅기수를 불문하고 체포면탈⋅죄적인멸 목적의 폭행⋅협박을 하든, 준강도죄가 재산뿐만 아니라 신체⋅자유까지 침해함으로써 가중처벌되는 범죄임에 비추어 폭행⋅협박이 상대방으로 하여금 항거불능의 상태를 초래하여야 비로소 준강도죄의 기수범으로 인정할 수 있다. 흉기를 휴대하고 폭행⋅협박을 한 경우에 준특수강도죄가 된다. 강도상해⋅치상죄, 강도살인⋅치사죄, 강도강간죄는 준강도죄의 “예에 의한다”는 대상이 아니고, 무엇보다도 그 법정형이 지나치게 높기 때문에 행위주체인 “강도”를 제한적으로 해석하여 준강도를 그 범위에서 배제해야 한다. 상습강도죄의 규정은 준강도죄의 상습범을 배제하고 있고, 준강도죄의 특성에 비추어 상습범 가중을 인정할 수도 없다. 강도와 달리 준강도의 목적은 조건적일 수밖에 없다는 점과 흉기휴대의 특수절도에 대한 예비행위도 처벌조항이 없다는 점에 비추어 준강도예비⋅음모죄는 성립하지 않는다. 지나친 형벌은 범죄억제효과가 오히려 떨어진다는 점에서 절도가 어쩌다 준강도를 저지르는 경우에 그 성립요건부터 엄격히 해석하고 또다른 추가적인 가중처벌을 제한하는 것이 바람직하다.

부당이득죄에 대한 재검토

윤영석 아주대학교 법학연구소 2020 아주법학 Vol.13 No.4

이 논문은 그동안 실무나 학계에서 많이 다루어지지 아니한 부당이득죄에 대하여 새롭게 문제를 제기하는 것에 목적이 있다. 부당이득죄는 “사기와 공갈의 죄”와 같은 장에 규정되어 있는바, 근본적으로는 재산죄의 일종이라 할 것이다. 그러나 부당이득죄는 외관상 사적(私的) 당사자 간의 공평한 거래행위가 있었음에도 형사처벌의 대상이 될 수 있음을 선언하고 있다. 이로써 형사법은 사적 경제의 영역에 개입하게 된다. 여기에는 “궁박한 상태의 상대방”, “궁박한 상태의 이용” 및 “현저하게 부당한 이익”이라는 세 가지 요건이 충족되어야 한다. 이러한 개념은 추상적이고 모호하며, 해석의 여지가 크게 열려 있다. 판례 역시 위와 같은 개념을 과감하게 구체화하기보다는, 원론적이고 일반적인 기준을 설시함에 그치고 있다. 이는 일반 행위자의 입장에서 볼 때 자신의 행위가 형사처벌 대상인지 아닌지 판단하기 어렵게 만든다. 이는 독일과 오스트리아 형법이 부당이득죄의 구성요건을 상당히 구체적으로 설정하고 있는 점과 대비된다. 게다가 우리 법체계에는 형법 이외에도 과다한 수준의 이익 취득을 형사처벌하는 법률들이 적지 않게 존재하고 있다. 그러므로 굳이 해석상 많은 논란의 여지가 있는 부당이득죄를 존치시킬 필요가 있는지 의문이 제기되는 것도 무리는 아니다. 물론 과다한 이득을 얻는 행위를 형사처벌할 일반법이 필요하며, 부당이득죄를 즉각 삭제하는 것은 더 큰 부작용을 낳을 수 있다. 이에 관한 결정은 신중할 필요가 있을 것이다. 다만 적어도 현재의 시점에서 부당이득죄에 대한 구체적이고 예측 가능한 해석론의 전개가 더 많이 이루어져야 하는 것은 분명하다고 하겠다. This paper aims to raise a new question of Unjustifiable Profit which has not been handled much in practical affairs or in the academic world so far. Unjustifiable Profit is stipulated in the same chapter as “the Crimes of Fraud and Extortion” and thus is a kind of property crime fundamentally. However, Unjustifiable Profit provides that even though in appearance, there is a just trading practice between private parties, this can be subject to criminal punishment. Hereby, the criminal law intervenes in the domain of private economy.Here, three requirements: “an opponent in a needy condition”, “the use of a needy condition” and “unjustifiable profits” must be fulfilled. This concept is abstract and ambiguous and has a wide room for interpretation. Also, the precedent only suggests fundamental and general criteria rather than giving shape to the above concept in a decisive manner. For a general doer, this makes it hard to judge whether or not his or her conduct is subject to criminal punishment, while the German and Austrian criminal laws provide considerably specific components of Unjustifiable Profit.Besides, our legal system has substantial laws regarding criminal punishment of excessive profit acquisition, in addition to the criminal law. It is therefore understandable that some doubt if the controversial Unjustifiable Profit needs to be retained. Of course, it is required to establish a general law for a criminal penalty on excessive acquisition of gains and removing the Unjustifiable Profit immediately may lead to a bigger side effect. That’s why a decision on this issue should be made in a careful way. But it is definite that at this point in time, more specific and predictable interpretations of Unjustifiable Profit have to unfold.Here, three requirements: “an opponent in a needy condition”, “the use of a needy condition” and “unjustifiable profits” must be fulfilled. This concept is abstract and ambiguous and has a wide room for interpretation. Also, the precedent only suggests fundamental and general criteria rather than giving shape to the above concept in a decisive manner. For a general doer, this makes it hard to judge whether or not his or her conduct is subject to criminal punishment, while the German and Austrian criminal laws provide considerably specific components of Unjustifiable Profit.Besides, our legal system has substantial laws regarding criminal punishment of excessive profit acquisition, in addition to the criminal law. It is therefore understandable that some doubt if the controversial Unjustifiable Profit needs to be retained. Of course, it is required to establish a general law for a criminal penalty on excessive acquisition of gains and removing the Unjustifiable Profit immediately may lead to a bigger side effect. That’s why a decision on this issue should be made in a careful way. But it is definite that at this point in time, more specific and predictable interpretations of Unjustifiable Profit have to unfold.

형사정책적 관점에서 수사기관의 피의사실공표에대한 소고-독일과의 비교를 바탕으로-

이원상 조선대학교 법학연구원 2019 法學論叢 Vol.26 No.3

최근 수사기관의 피의사실공표와 관련된 문제가 다시금 떠오르고 있다. 한국은 다른주요 선진국들과는 달리 형법에서 수사기관의 피의사실공표 행위를 별도로 처벌하고있다. 다만, 피의사실공표죄가 도입된 이후로 해당 죄가 적용되어 처벌된 사례는 찾아보기 어려워 사실상 사문화되어 있는 조문이라고 하겠다. 그런데 근래 들어 검경 갈등과 정치권 갈등으로 인해 피의사실공표죄의 적용여부가 다시금 사회적 논쟁이 되었다. 피의사실공표죄에 대한 논의는 이미 오래전부터 있어왔고, 이미 많은 학자들이 논문을통해 다양한 견해를 제시하여 왔다. 문제는 그럼에도 불구하고 여전히 피의사실공표죄가 적용되지 쉽지 않다는 것이다. 그래서 본 논문은 형사정책적 관점에서 수사기관의피의사실공표행위와 피의사실공표죄의 위법성을 조각시킬 수 있는 공보준칙에 대해서독일의 체계를 바탕으로 살펴보았다. 따라서 언론에 의한 피의사실공표는 주요 쟁점으로 삼지 않았다. 형법 제126조의 피의사실공표죄의 주체는 수사기관이고, 적용시점은 수사기관이 범죄사실을 인지한 후부터 기소이전까지라고 할 수 있다. 그러므로 언론 등에 의한 피의사실공표를 제한하기 위한 규정이 아니며, 공소제기 이 후 수사기관에 의한 피의사실공표 행위도 그 처벌대상에서 제외된다. 그러나 수사과정에서 예외적으로 피의사실을공표하는 경우가 있다. 간혹 특별히 법률규정에 의한 경우가 있으며, 그렇지 않은 경우에는 검찰이나 경찰의 훈령에 의한 경우이다. 다만, 수사과정 가운데 수사기관이 피의사실공표를 하는 경우는 예외적인 상황이므로 그 범위를 매우 좁게 설정할 필요가있다. 그래서 논쟁의 중심에 있는 예외 기준인 공보준칙에 대해서 한국 법무부 공보준칙과 독일 공보준칙을 비교해서 살펴보았다. 한국의 공보준칙은 상세한 반면 사실상예외적인 범위가 넓었고, 독일의 공보준칙은 그 반대였다. 결과적으로 형사정책의 관점에서 피의사실공표죄에 대한 현실적 개선책으로써 규범력을 상실한 피의사실공표죄를 공무원 비밀누설죄와 통합하는 방안을 고려해 볼 수 있고, 그렇지 않은 경우 사실상 사문화된 피의사실공표죄 적용이 힘들다면 명예훼손죄나 공무원 비밀누설죄의 적극적용하는 방안을 제시하였다. 그리고 피의사실공표죄의 예외 경우를 극히 제한하는 공보준칙을 마련하는 것을 제시해 보았다. 사회의 변화에 따라 해당 문제는 계속해서 제기될 수 있으므로 꾸준한 논의가 요구된다. The argument that Publication of Facts of Succeeded Crimesshould be actively applied has long been around. However, theregulation has rarely been applied so far because citizens' right toknow and the press' right to report is also important. Moreover,the investigative agency was passive about the application of theregulation because it is a matter of self-punishment for its ownmistakes. In the meantime, recent problems involving the formerjustice minister have brought criminal charges back to the publiceye. In addition, the Justice Ministry revised the existing Rule forDisciplinary of Information Contingering Investments more strictly,criticizing the media for violating the public's right to know andchecking the investigation. Against this backdrop, this paperconsidered the problem of Korea's Publication of Facts ofSuspended Crime through comparison with Germany. It is notbecause Germany is superior here that it has taken Germany as acomparative target. At least in Germany's system, the Publicationof Facts of Suspected Crimes is not causing much trouble. As a result, Article 126 of the Criminal Law is not really appliedin the matter of the Publication of Facts of the Investigation Crimes, and it is not easy to apply in the future due to structuraland systematic problems. Therefore, it would be possible toconsider how to incorporate Articles 126 and 127 of the CriminalCode into legislation. At the same time, the Publication of Facts ofSuspended Crime will be able to guarantee the investigativeagency's responsibility by strengthening its inspection andparliamentary monitoring functions by higher authorities. It alsoconsidered applying the provisions of Articles 127 and 307 of theCriminal Law to achieve the purpose of criminal punishment, evenif Article 126 of the Criminal Law is not applied under the presentcircumstances. It also proposed to secure the normative power ofthe criminal code against the Publication of Facts of SuspendedCrimes by restricting and clarifying the contents of the Rule forDisclosure of Information Concerning Ongoing Investigations, whichare being excluded from Article 126 more. In this case, mediacoverage of Facts of Suspended Crimes in the investigation processand citizens' right to know can be reduced relatively compared tothe present, but on the contrary, the principles of human rightsand criminal law of suspects and others can be more protected. However, it is always open to change with the social atmosphere,feelings of law of citizens, and changes in the legal system. Thus,the two areas of tension will continue in the future, so efforts tofind a reasonable balance will continue.

영아살해죄의 범행 동기에 관한 분석

김학범(Kim Hak Bum),김현수(KIM Hyeon Soo) 한국범죄심리학회 2015 한국범죄심리연구 Vol.11 No.3

현대사회의 복잡하고 다양한 변화 속에서 범죄의 양상과 정도도 크게 변화하고 있다. 최근 언론을 통해서 이러한 양상들이 보고됨을 통하여 국민들의 범죄에 대한 두려움도 크게 증가하고 있는 현실이다. 이러한 변화 중 하나의 축은 친족 간의 범죄의 증가라 할 수 있다. 여타 강력범죄에 의한 사회적 손실도 매우 큰 편이지만, 친족 간의 범죄는 사회 구성의 근간이라 할 수 있는 가정의 붕괴로 느껴질 만큼 큰 파급력을 가지고 있다. 이러한 친족 간의 범죄 중의 하나가 바로 영아살해죄와 관련된 범죄이다. 얼마 전 대전지방법원은 출산 후 영아를 방치해 숨지게 한 20대 미혼모에게 징역형을 선고했다. 또한 전남 나주경찰서에 따르면 전남 나주시 금천면 A(56) 씨의 집에 위험물이 택배로 배달됐다는 신고가 112에 접수되어 출동한 경찰은 택배 상자 안에서 영아의 시신을 발견한 충격적인 사건이 발생하기도 하였다. 이 사건은 영아의 사망 시기에 따라 다른 죄로 규율될 가능성이 크긴 하지만 영아에 대한 범죄행위로서 세간의 관심을 끌고 있다. 이러한 영아살해 범죄는 타 강력범죄에 비하여 빈번하게 이루어지고 있다고 보기는 어려우나 매년 꾸준한 범죄량을 보이고 있다는 점도 현실이다. 영아살해죄(형법 제251조)는 직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동기로 분만 중 혹은 분만 직후의 영아를 살해한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있다. 즉 영아살해죄는 영아를 살해아여 성립하는 범죄로 살인죄에 대한 감경적 구성요건으로 되어 있다는 점이다. 그러나 피해자 관점에서 보았을 때 영아살해죄의 객체인 영아는 타 피해자에 비하여 극도로 취약한 피해자라 볼 수 있다. 영아라 할지라고 판례와 학설의 주류가 취하는 사람의 시기에 관한 진통시설을 취할 때 명백히 사람이며 생명권을 가진 존재라 할 수 있다. 생명권을 가진 존재가 자신의 의사와는 상관없이 저평가된 보호를 받고 있는 것이라 생각할 수도 있을 것이다. 이러한 점에도 불구하고 영아살해죄는 학계에 의해서도 적은 관심을 받고 있다. 기존의 선행연구들이 어느 정도 이루어지고 있으나, 규범적 측면의 접근에 한정되어 있다(전보경, 2013; 성낙현, 2010; 변종필, 2008). 따라서 이 연구에서는 먼저 영아살해죄 일반론과 관련하여 입법례, 주체와 객체와 관련된 논의, 주관적 구성요건으로서 동기를 살펴보기로 한다. 이를 바탕으로 판례에 나타난 영아살해죄의 실제, 즉 감경사유로서의 동기가 존재하였는지와 이에 대한 법원의 판단에 대하여 분석하기로 한다. 이를 바탕으로 영아살해범죄에 대한 입법론 내지 정책적 제언을 하고자 한다. The standards, styles and scale/extent of crime has become greatly varied due to complex and various changes in contemporary society. These aspects are constantly fed to the people by the media and this makes public threat or fear on crime has increased over the recent years. One of the most conspicuous characteristics in these changes is the vast growth of relative crimes(family crimes). The social loss brought by another violent crimes is also huge, but relative crimes have much more destructive power leading a collapse of family, which is the basis of social construction. One of these relative crimes is infanticide. Upon infanticide(Korean Criminal Law Article. 251), the lineal ascendants will be sentenced to under 10 years of prison based on infanticide regulation when the criminals try to conceal the shame or cannot afford to nurture, or in particular, murder the infant at childbirth or immediately after birth, with acceptably reasonable motive of the crime in considered circumstances. Infanticide consists of commutation about murder as a crime formed by conducting infanticide. However, on the perspective of victim, infant as the objective of infanticide is the extremely vulnerable compared to other victims. When it comes to the theory that mainly believes human being starts from pangs of childbirth, even infant can be regarded as human who has the right of life. Regardless of one's - who has the right of life - intent or idea, this study will observe the motivation carefully as a subjective conditions, legal examples, dispute related to subjective and objective, according to the general theory of infanticide.